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Curso Avançado de Direito Administrativo, em exercícios, para o TRE-RJ
Profº. Cyonil Borges – aula 00
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AULA DEMONSTRATIVA
SUMÁRIO PÁGINA
1. Apresentação 2 e 3
2. Cronograma 3
3. Metodologia 4 e 5
4. Questões em sequência (TCU 2011) 6 a 9
5. Questões comentadas 12 a 47
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APRESENTAÇÃO
Concursandos de todo o Brasil,
Agora é real. Edital na Praça. E concurso organizado por uma das mais temidas organizadoras do Brasil: o Cespe.
Isso aí. É o concurso de acesso ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro.
É hora de rachar de estudar! Não é “pra” dormir na rede! O nível dos candidatos está cada vez mais “pavoroso”, por isso é condição sine qua
non para o sucesso uma ótima preparação por meio de cursos direcionados. Enfim, é ideal definir a estratégia, e que seja cirúrgica.
E, se você procura estratégia, não perca tempo, vem para o curso estratégia. Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar
os melhores Professores, os melhores materiais.
Ah! Além do curso estratégia, não deixem de visitar o EVP (www.euvoupassar.com.br), o mais democrático curso de vídeos do
Brasil. E atenção, um dos melhores sistemas de questões comentadas do Brasil não pode ficar fora da agenda de visitações, é o TECCONCURSOS
(www.tecconcursos.com.br). Estamos, ainda, bem fraquinhos em Direito Eleitoral, mas vamos chegar lá!
Vencida esta consideração preliminar, vou falar um “cadinho” de mim. Durante um “tempinho” fui da Marinha (oito anos). Cansado de
“empurrar” água, decidi estudar para concursos públicos.
Voilà! Atualmente, sou servidor público. Estou na Administração desde os
19 anos de idade. Mais recentemente, graduei-me em Direito e tenho curso de especialização em Direito Administrativo, tendo, mais
recentemente, terminado, também, uma especialização em Direito Constitucional.
Fui Professor de Direito Administrativo, Administração Pública, e de
Direito Constitucional em cursos preparatórios em São Paulo, Brasília, Salvador e Belo Horizonte, e, atualmente, atuo, quase exclusivamente,
em telepresenciais (Damásio e LFG).
Ah! Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e
Contratos (atualmente, desatualizado, por isso não recomendo a aquisição) e, mais recentemente, Questões Discursivas de Direito
Administrativo (licitações, controle externo, finanças, controle da Administração e outros temas).
Nos atuais cursos, aqui no curso estratégia, os amigos vão perceber que as aulas agora são repletas de “esqueminhas”, os tais mapas mentais,
que ajudam alguns a memorização da disciplina. Firmei uma parceria com o SAPO DA VEZ. O cara é feríssimo. Ele foi meu aluno na rede LFG, tendo
de lá captado grande parte dos esquemas, só que agora os aperfeiçoando. O SAPO DA VEZ tem um blog útil para o mundo
concursístico (http://sapodavez.blogspot.com/). Bom sapão, bom sapão!
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A participação nas salas de aula, nos concursos em geral, é sempre uma
experiência extremamente gratificante, uma vez que nos dá a oportunidade do contato com pessoas dos mais diversos lugares do Brasil,
todos agregados em torno do objetivo comum: a sonhada e sempre
alcançada aprovação no concurso público.
Com relação à banca Cespe, é, sem sombra de dúvidas, uma das
melhores organizadoras de concursos públicos, preza pela qualidade dos certames, porém nem sempre preza pela novidade, o que é um lado
positivo para os Professores de cursinhos preparatórios, afinal sempre acertamos na mosca! Esse será o meu caso, é claro!
PROGRAMA E CRONOGRAMA
A seguir, vejamos a distribuição do nosso curso:
AULA 00 – DEMONSTRATIVA
AULA 1 (22/6/2012) – Noções de Organização Administrativa. Direito administrativo: conceito, fontes e princípios.
AULA 2 (26/6) – Atos Administrativos: Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies.
AULA 3 (30/6) - Agentes administrativos. Espécies e classificação; cargo, emprego e função públicos.
AULA 4 (9/7) - Poderes da administração: vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar e regulamentar. Uso e abuso de poder.
AULA 5 (15/7) - Responsabilidade civil da administração.
AULA 6 (23/7) – Licitação: princípios, modalidades e dispensa e
inexigibilidade.
AULA 7 (1/8) - Controle da administração: controle administrativo;
controle judicial; controle legislativo.
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METODOLOGIA
Passando à metodologia a ser adotada no presente curso, informo
que ela está baseada, essencialmente, em três pilares:
I) Objetividade: procuro tratar dos assuntos de forma direta, sem
“pirotecnias jurídicas", buscando o que há de mais importante para ser destacado em cada questão, sem, obviamente, perder de vista os pontos
cruciais (mais cobrados em concurso) de tão rica disciplina que é o Direito Administrativo;
II) Concisão: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na prolixidade tão comum dos estudos acadêmicos, a qual, apesar de ser
importante nas discussões doutrinárias, muitas vezes acaba por afastar o aluno do foco pretendido, qual seja: a indicação da posição correta
que está sendo adotada pelas principais bancas examinadoras; e
III) Abordagem da matéria sem perda de conteúdo: ressalto que a objetividade e a concisão almejadas não foram pensadas com sacrifico do
conteúdo necessário.
ORIENTAÇÕES FINAIS1
A seguir, gostaria de tecer breves considerações a respeito da
experiência como professor de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como concursando.
Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma “receita de bolo” infalível que possa ser utilizada por todas as
pessoas. Também não há como pré-determinar de forma generalizada um
número de horas mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos estudos, como se fosse a “chave do sucesso”. Não se pode dizer,
ainda, que está certo ou errado estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o segredo é: crie a sua própria
estratégia.
Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e,
sobretudo, como colaborador na preparação de alunos para concursos, principalmente os realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas
conclusões:
1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos.
No ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias,
ainda que apenas meia hora. Aqui vale o ditado de que o “hábito faz o monge”. Pode ser uma matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa
semana. Mas é preciso, fundamentalmente, uma rotina, um método, algo 1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorável.
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padronizado. Costumo dizer aos candidatos que, independentemente do
concurso, são sempre três os requisitos para a aprovação – PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e
DISPOSIÇÃO (cumprir o planejado, com todo afinco possível);
2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no
concurso desejado. Costumo afirmar aos colegas que não esmoreçam, continuem entusiasmados, avançando sobre a matéria, pois como já diz
um velho almirante fuzileiro naval, “um corpo que não vibra é um esqueleto que se arrasta”, ou seja, se você não quer ser um esqueleto se
arrastando sobre a disciplina então vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na sua prova;
3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas
necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em sintonia fina com o que há de mais recente na
jurisprudência dos Tribunais Superiores;
4. Tenha fé, o candidato a concurso público deve ter fé, deve crer
que no “dia D” fará a sua melhor prova, deve crer que durante a sua
preparação não medirá esforços para estudar todos os itens do edital e, principalmente, deve crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado
cargo público.
Outra coisa, jamais acredite nas “LENDAS” que são contadas
nos corredores dos cursinhos de que “Fulano de tal” passou no concurso sem estudar porque é muito inteligente. Não caia nessa.
Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem sofrimento, mesmo para o “Fulano de tal” (o Sr. Inteligência).
Assim, tenho a certeza de que imbuído desse ânimo de confiança ficará mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos
sobre Direito Administrativo que serão apresentados ao longo de ONZE AULAS, conforme o curso.
Bom, passemos à “aula-demo”. Espero que “se deliciem” com o assunto.
Abraço a todos,
Cyonil Borges, vulgo Seano’neal.
PROVA DE ACESSO AO TCU 2011
Para que o(a) amigo(a) tenha uma ideia precisa daquilo que vai
“enfrentar” no certame público de acesso ao TRE-RJ, reproduzo, abaixo, as questões aplicadas pela organizadora Cespe, todas do ano de 2011, do
concurso do TCU, para termos exata medida da tendência da banca. Depois da lista de exercícios propriamente dita, seguem breves
considerações teóricas sobre os quesitos.
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Vamos que vamos!
Vejo vocês mais tarde, tchau!
Cyonil Borges
QUESTÕES EM SEQUÊNCIA
Acerca do Poder Executivo e dos servidores públicos da
administração pública federal, julgue os itens seguintes.
1) O servidor público estável pode ser demitido mediante processo
administrativo que lhe assegure ampla defesa, mesmo quando pendente o julgamento da ação penal ajuizada para apuração do mesmo fato.
(Certo/Errado)
A respeito da organização administrativa da União, julgue os itens
seguintes.
2) Ação judicial cuja parte autora seja um cidadão comum que requeira indenização por danos materiais e morais contra empresa pública federal
será processada na justiça federal. (Certo/Errado)
3) No caso das autarquias, se a decisão judicial estiver fundada em
jurisprudência do plenário do STF, em súmula do STF ou de tribunal superior competente, não se aplicará o duplo grau de jurisdição
obrigatório. (Certo/Errado)
Julgue os itens que se seguem, relativos a agentes públicos.
4) A contratação temporária na esfera federal não é feita mediante
concurso público, mas por meio de processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação. (Certo/Errado).
5) Os comissários de menores são exemplos de agentes honoríficos: não possuem vínculo profissional com o Estado, mas, para fins penais, são
equiparados a funcionários públicos. (Certo/Errado) ANULAÇÃO.
6) A exoneração de servidor que ocupe cargo comissionado caracteriza-se como ação de caráter punitivo, sendo necessário prévio processo
administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. (Certo/Errado)
Com relação aos poderes administrativos, julgue os itens
subsequentes.
7) O poder disciplinar da administração pública confunde-se com o poder
punitivo do Estado. (Certo/Errado)
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8) O exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidade
privada. (Certo/Errado)
9) É obrigatória a obtenção prévia de autorização judicial para a
demolição de edificação irregular. (Certo/Errado)
10) A razoabilidade funciona como limitador do poder discricionário do administrador. (Certo/Errado)
No que se refere aos atos administrativos, julgue os seguintes itens.
11) Delegação não transfere competência, mas somente, e em caráter temporário, transfere o exercício de parte das atribuições do delegante.
(Certo/Errado)
12) A forma é requisito vinculado e imprescindível à validade do ato
administrativo: sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância dessa exigência acarretará a
nulidade desse ato. (Certo/Errado)
13) O ato discricionário não está sujeito à apreciação do Poder Judiciário.
14) Ao celebrar com particular um contrato de abertura de conta-corrente, um banco estatal pratica ato administrativo.
Julgue os itens seguintes, relativos às licitações e aos contratos administrativos.
15) Comete crime o servidor público que a terceiro fornece envelope lacrado contendo uma proposta, para que esse terceiro a devasse.
(Certo/Errado)
16) O princípio da adjudicação obrigatória ao vencedor é a garantia de
que a administração pública celebrará o contrato com o vencedor do certame. (Certo/Errado)
17) O licitante vencedor do certame pode propor à administração pública alterações no contrato administrativo antes da assinatura deste.
(Certo/Errado)
18) A rescisão de um contrato administrativo por culpa da administração
pública somente pode ser feita na esfera judicial ou por acordo entre as partes. (Certo/Errado)
19) O edital de processo de licitação para a aquisição de material de
consumo pode conter regra segundo a qual seja beneficiada empresa que produza os materiais no Brasil. (Certo/Errado)
A respeito da descentralização de atividades no âmbito do poder
público, julgue os itens seguintes.
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20) Na descentralização por colaboração, configurada por intermédio de
contrato ou ato unilateral, há a transferência de titularidade e de execução de determinado serviço público. (Certo/Errado)
21) A denominada descentralização por serviços, funcional ou técnica, por
meio da qual o poder público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe a titularidade e a execução de determinado
serviço público, somente pode-se configurar por meio de lei. (Certo/Errado)
No que se refere à atuação do Estado no domínio econômico, julgue o próximo item.
22) É de competência exclusiva da União a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico, as quais não possuem natureza
jurídica tributária, apesar da denominação que recebem. (Certo/Errado)
Julgue os itens que se seguem, acerca do programa nacional de desestatização e das agências reguladoras.
23) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o
valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio
poder concedente. (Certo/Errado)
24) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de
apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. (Certo/Errado)
A respeito da delegação de serviço público e do instituto da
licitação para a correspondente outorga, julgue os itens subsequentes.
25) Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse
caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de serviço público. (Certo/Errado)
26) Se o poder público delegar, mediante autorização, a implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso
exclusivo do autoprodutor, estará agindo em desacordo com a lei, visto
que a autorização não constitui o instrumento adequado para essa hipótese. (Certo/Errado)
27) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para desempenho, por sua conta e risco. (Certo/Errado)
Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue os itens que se seguem.
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28) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela
empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a
interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva
descontinuidade do serviço. (Certo/Errado)
29) Se, na execução do serviço público, a concessionária causar prejuízo
a terceiros, o poder concedente deverá responder objetivamente pelo dano, ressarcindo integralmente o lesado. (Certo/Errado)
30) Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a assegurar ao concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio
econômico e financeiro, uma vez que a lei não admite a fixação de outras fontes financeiras no contrato. (Certo/Errado)
A respeito das PPPs, julgue o item a seguir.
31) Suponha que, após a realização de procedimento licitatório, na modalidade de concorrência, tenha sido firmada uma PPP com o objetivo
único de executar obra pública e que as obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública tenham sido oferecidas mediante garantia
prestada por organismos internacionais. Considerando-se essa situação, é
correto afirmar que há ofensa à legislação de regência, visto que é vedada a celebração de contrato de PPP que tenha por único objeto a
execução de obra pública, embora a garantia prestada por organismo internacional seja admitida pela lei como garantia das obrigações
pecuniárias assumidas pela administração pública. (Certo/Errado)
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QUESTÕES COMENTADAS
Acerca do Poder Executivo e dos servidores públicos da
administração pública federal, julgue os itens seguintes.
1) O servidor público estável pode ser demitido mediante processo
administrativo que lhe assegure ampla defesa, mesmo quando pendente o julgamento da ação penal ajuizada para apuração do mesmo fato.
(Certo/Errado)
Comentários:
A CF/1988 lista as seguintes hipóteses de perda do cargo:
Isso mesmo.
I) em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Esta
hipótese é, praticamente, autoexplicativa – uma sentença judicial
irrecorrível pode determinar a perda do cargo pelo servidor;
II) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa. Hipótese semelhante à anterior, com a diferença é que,
neste caso, a via é administrativa;
III) em decorrência de insuficiência de desempenho (inc. III do § 1º
do art. 41 da CF), na forma de Lei Complementar a ser editada (norma de
eficácia limitada), de âmbito nacional. Devem ser assegurados a ampla
defesa e o contraditório, como condição de validade do processo. Não
constitui medida punitiva (não é demissão, é exoneração) e atende
o princípio da eficiência; e,
IV) em razão de excesso de despesa de pessoal (art. 169, § 3º,
CF/1988), caso descumpridos os limites para tal natureza despesa,
estabelecidos na Lei Complementar 101/2000 (a tão famosa Lei de
Responsabilidade Fiscal – LRF).
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Assim, não há óbice de, administrativamente, o servidor vir a perder o
cargo, observados o contraditório e a ampla defesa. E, em aplicação ao
princípio da independência entre as instâncias, não há necessidade
de se aguardar o desfecho de eventual ação penal.
Inclusive, se a demissão for indevida, caberá a revisão do ato
demissório em âmbito judicial, com a possível reintegração do servidor
estável aos quadros da Administração Pública.
Gabarito: CERTO.
A respeito da organização administrativa da União, julgue os itens seguintes.
2) Ação judicial cuja parte autora seja um cidadão comum que requeira
indenização por danos materiais e morais contra empresa pública federal será processada na justiça federal. (Certo/Errado)
Comentários:
Previamente à resolução do quesito, dada a incidência desse modelo de
questão em provas, que tal um quadro resumo sobre os principais traços distintivos entre as SEM e as EP:
Entidades Federais
SEM EP
Composição
do capital
Maioria das ações com
direito a voto do Estado 100% capital público (1)
Formação
societária Sempre S/A
Qualquer forma, admitida
em direito (2)
Foro de julgamento
Justiça Comum Estadual (3)
Justiça Comum Federal (4)
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(1) O primeiro detalhe é que se exige 100% de capital público e não
de 100% de patrimônio público. O segundo é que as empresas públicas podem ser pluripessoais, ou seja, pode ser constituída com
vários sócios, por exemplo: uma autarquia, um município, e, em tese, até
mesmo uma sociedade de economia mista. Sociedade de economia mista? Como isso é possível? Não precisa pular da cadeira, basta a
SEM integralizar a parte pública de seu capital, assim, continuaremos a ter 100% de capital PÚBLICO, afinal, se a SEM é
mista, é porque também tem capital público.
(2) A formação societária nem sempre será um traço distintivo, já
que a EP pode assumir qualquer configuração admitida em lei, como, por exemplo, Sociedade Anônima, oportunidade que se igualará à SEM.
(3) As sociedades de economia mista federais, estaduais e municipais, têm o foro de julgamento na Justiça Comum Estadual. No
entanto, temos uma exceção, tratando-se de SEM federais – Súmula 517 do STF: as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça
Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.
(4) A Administração Direta, autárquica, e empresas públicas
FEDERAIS têm foro de julgamento na Justiça Comum Federal.
Opa. Com a informação nº 4, chegamos à resolução da questão. Isso
mesmo. O foro das empresas públicas FEDERAIS, para as ações ordinárias, é na Justiça Federal.
Gabarito: CERTO.
3) No caso das autarquias, se a decisão judicial estiver fundada em
jurisprudência do plenário do STF, em súmula do STF ou de tribunal superior competente, não se aplicará o duplo grau de jurisdição
obrigatório. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está CERTO. Porém, aproveito para, sinteticamente, expor algumas das prerrogativas extensíveis às autarquias e às
fundações públicas de direito público:
Imunidade tributária recíproca: não precisam pagar
impostos (não é qualquer tributo, cuidado!) sobre o patrimônio, renda, e serviços, relativamente às finalidades
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essenciais ou às que dela decorram. Por exemplo: autarquias
não pagam IPTU de seus imóveis (ainda que alugados a terceiros);
Bens públicos não sujeitos à usucapião: qualquer bem
público (especial, uso comum, ou dominial) não está sujeito à aquisição prescritiva, ou seja, em razão do tempo de
permanência;
As dívidas passivas (crédito em favor de terceiros)
prescrevem em cinco anos;
As dívidas ativas (crédito em favor do Estado) têm
execução por um processo especial (diferenciado) – Lei 6.830/1980;
Os bens públicos são impenhoráveis, logo, o pagamento das dívidas (passivas) será feito mediante sistema de
precatórios, a não ser que os débitos sejam de pequeno valor (dispensam, nesse caso, a inscrição em precatórios);
Os prazos nos processos no Judiciário são diferenciados: dobro para recorrer e quádruplo para
contestar;
Sujeitas ao duplo grau de jurisdição (ITEM DA PROVA): se uma autarquia perde o processo em juízo singular, não
precisa interpor recurso, porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente (é o que se
denomina de reexame necessário). No entanto, nem sempre isso ocorrerá imediatamente, pois, dependendo
do valor (até 60 salários mínimos) e da existência de jurisprudência do STF (Plenário) ou Súmula de Tribunal
Superior, se a autarquia pretender o reexame da matéria deverá interpor o recurso (leia-se: voluntário).
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Gabarito: CERTO.
Julgue os itens que se seguem, relativos a agentes públicos.
4) A contratação temporária na esfera federal não é feita mediante
concurso público, mas por meio de processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação. (Certo/Errado).
Comentários:
O gabarito preliminar da ilustre banca organizadora foi pela correção do
quesito, isso porque a contratação temporária é uma exceção ao princípio do concurso público. Nos termos da Lei 8.745, de 1993, o
ingresso dos agentes temporários é viabilizado por processo seletivo simplificado, com provas, provas e títulos, ou avaliação curricular.
No entanto, a banca decidiu pela anulação do quesito. A razão é simples. Vejamos.
Segundo o art. 3º da Lei, o recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado
sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público.
Porém, o §1º do artigo registra que a contratação para atender às
necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de
processo seletivo.
Perceba que o enunciado não deixa margem para exceções, por isso a banca preferiu a anulação do quesito.
Gabarito: ANULAÇÃO.
5) Os comissários de menores são exemplos de agentes honoríficos: não possuem vínculo profissional com o Estado, mas, para fins penais, são
equiparados a funcionários públicos. (Certo/Errado) ANULAÇÃO.
Comentários:
O gabarito preliminar foi pela correção do quesito.
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Os Agentes Honoríficos são cidadãos (particulares em colaboração)
que, em razão de sua condição cívica, sua honorabilidade ou de sua reconhecida capacidade profissional, são convocados para colaborar
transitoriamente com o Estado, sem vínculos empregatícios ou
estatutários, e, no mais das vezes, não recebendo remuneração por tal atividade (esta é a principal característica dos honoríficos: não são
remunerados em espécie – dindim, no máximo, um ‘vale coxinha’). Mas podem receber compensações, como, por exemplo, folgas por terem
trabalhado nas eleições como mesários. Além dos mesários, a doutrina registra os membros do júri e os comissários de menores.
A despeito de os agentes honoríficos (particulares em colaboração) não serem servidores públicos (são agentes), exercem função pública,
sendo, por consequência, considerados funcionários públicos, ao menos para fins penais, nos termos do art. 327 do Código Penal.
Então por que a banca decidiu pela anulação?
Deve-se ao fato de, em determinados Estados da Federação, os
comissários deterem vínculo profissional.
Gabarito: ANULAÇÃO.
6) A exoneração de servidor que ocupe cargo comissionado caracteriza-se como ação de caráter punitivo, sendo necessário prévio processo
administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. (Certo/Errado)
Comentários:
A questão é bem “tranquilinha”. A exoneração não se confunde com a
demissão. A exoneração é destituída de caráter punitivo. Acrescento que os agentes comissionados não são “tecnicamente” demitidos, mas
sim destituídos, sendo a punição, contudo, precedida de ampla defesa e contraditório.
Gabarito: ERRADO.
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Com relação aos poderes administrativos, julgue os itens
subsequentes.
7) O poder disciplinar da administração pública confunde-se com o poder
punitivo do Estado. (Certo/Errado)
Comentários:
Na questão, o candidato deve entender “poder punitivo” como “poder
criminal”.
Não há de se confundir o Poder Disciplinar, administrativo, com o
Poder Punitivo Geral do Estado (o que os diversos ramos jurídicos chamam de jus puniendi). Enquanto aquele é de ordem interna,
abrangendo as infrações relacionadas ao serviço, este é mais amplo, realizado também, por exemplo, pelo Poder Judiciário, ao reprimir
crimes e contravenções, com tipos estabelecidos nas leis penais.
Gabarito: ERRADO.
8) O exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidade privada. (Certo/Errado)
Comentários:
O Poder de Polícia não pode ser delegado a particulares, por ser
atividade típica de Estado, exercício puro do Poder Extroverso (da coercibilidade).
Gabarito: CERTO.
9) É obrigatória a obtenção prévia de autorização judicial para a
demolição de edificação irregular. (Certo/Errado)
Comentários:
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Os atos administrativos detêm características que os distinguem dos
atos de direito privado, são elas: Presunção de legitimidade,
Autoexecutoriedade, Imperatividade, Exigibilidade e Tipicidade.
O atributo é a autoexecutoriedade possibilita a execução do ato
administrativo pela própria Administração, independentemente de
ordem ou autorização judicial.
A autoexecutoriedade é resguardada pela necessidade de a Administração
atuar com presteza em situações que, pela sua peculiaridade, não
poderiam aguardar o pronunciamento prévio de outro Poder, como
o Judiciário, por exemplo.
Exemplo típico de ato autoexecutável são os atos decorrentes do
Poder de Polícia, tal como na destruição de alimentos impróprios para
consumo ou a interdição de um estabelecimento comercial ou, como
listado na questão, demolição de edificação irregular. Donde decorre a
incorreção do quesito.
Gabarito: ERRADO.
10) A razoabilidade funciona como limitador do poder discricionário do
administrador. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está CERTO. No entanto, vamos avançar em outras considerações
sobre o princípio da razoabilidade.
A Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é regida
por um conjunto de normas e de princípios de Direito Público, estes
verdadeiros vetores fundamentais dos atos Estatais, por vezes, expressos
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no texto constitucional (legalidade e eficiência), em outros momentos
implícitos (segurança jurídica e concurso público).
Tal como os princípios da segurança jurídica e do concurso público, o
princípio da razoabilidade permanece implícito no texto
constitucional, sendo reconhecido, entre outras passagens, no art. 5.º,
inciso LXXVIII, introduzido com a EC 45/2004, o qual exige a duração
razoável dos processos judiciais e administrativos.
No entanto, referido princípio encontra previsão expressa na
Constituição Estadual do Estado de São Paulo e, mais recentemente,
na Lei de Processo Administrativo Federal, na qual o princípio pode
ser traduzido como a vedação de obrigações, restrições e sanções
superiores àquelas estritamente necessárias.
Nesse contexto, o princípio da razoabilidade destaca-se como
importante instrumento de controle da atividade legislativa, bem
como na aplicação no exercício da discricionariedade
administrativa, servindo como garantia da legitimidade da ação
administrativa, evitando-se a prática de atos arbitrários e com
desvio de finalidade. Inclusive, decorre daí a correção do quesito, em
análise.
Quanto aos aspectos do princípio da razoabilidade, podem ser
apontadas a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito.
A adequação refere-se à aferição da eficácia do meio escolhido em
alcançar o fim público objetivado, enquanto que a necessidade traduz-se
na escolha do melhor meio, menos oneroso e prejudicial aos
administrados, e, por fim, a proporcionalidade, que quer significar
equilíbrio entre os meios e os fins públicos a serem alcançados.
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Se, por um lado, a atividade discricionária se submete ao binômio da
conveniência e da oportunidade, há situações discrepantes que
autorizam a anulação dos atos por arbitrariedade, enfim, por falta de
razoabilidade. Por exemplo: a exigência de pesagem de botijões de gás
no momento da compra não é adequada à finalidade de garantir que o
consumidor pague exatamente pela quantidade de gás existente no
botijão, bem como a concessão de adicional de férias para aposentados.
O que reforça a correção do quesito.
Gabarito: CERTO.
No que se refere aos atos administrativos, julgue os seguintes itens.
11) Delegação não transfere competência, mas somente, e em caráter temporário, transfere o exercício de parte das atribuições do delegante.
(Certo/Errado)
Comentários:
A competência administrativa é irrenunciável. Porém, por
racionalidade administrativa, admite-se a delegação parcial de
atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo.
Gabarito: CERTO.
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12) A forma é requisito vinculado e imprescindível à validade do ato
administrativo: sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância dessa exigência acarretará a
nulidade desse ato. (Certo/Errado)
Comentários:
A Lei 4.717/65, que trata da ação popular, em seu art. 2º, ao indicar os
atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos:
COMpetência; FInalidade; FORma; Motivo e OBjeto.
Na tabela abaixo, serão apresentados os elementos essenciais, com a
indicação sobre a eventual vinculação ou discricionariedade, caso a caso.
Vejamos:
ELEMENTO VINCULADO
Competência SIM
Finalidade SIM
Forma SIM
Motivo Pode ser discricionário
Objeto Pode ser discricionário
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Perceba que Motivo e Objeto podem ser elementos discricionários.
Tais elementos favorecem a formação do mérito administrativo (a
margem de conveniência e de oportunidade garantida pelo legislador
ao administrador).
Gabarito: CERTO.
13) O ato discricionário não está sujeito à apreciação do Poder Judiciário.
Comentários:
Para Maria Sylvia, o ato discricionário é aquele em que determinados
requisitos vêm estabelecidos expressamente em lei (competência,
forma e finalidade), e outros elementos são deixados à decisão da
Administração, com maior ou menor liberdade de apreciação da
oportunidade e conveniência (motivo e objeto).
Essa margem de conveniência e oportunidade é o que a doutrina
chama de mérito administrativo. E o mérito não está sujeito à
sindicabilidade do Poder Judiciário.
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Surge então a falácia que muitos candidatos escorregam no dia da prova:
o mérito administrativo não está sujeito à apreciação do Poder Judiciário.
Nos atos discricionários é que reside o mérito administrativo. Logo os atos
discricionários não são suscetíveis de apreciação do Poder Judiciário.
Percebeu a falácia?
Se o ato discricionário foi praticado por sujeito incompetente, com
finalidade desvirtuada da pública, com objeto ilícito, com motivo
inadequado, não poderá ser controlado pelo Poder Judiciário? Claro que
poderá! Porque, nestes casos, não se está diante de mérito, mas sim de
ilegalidade, aplicando-se o princípio da inafastabilidade da tutela
jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF, de 1988).
Gabarito: ERRADO.
14) Ao celebrar com particular um contrato de abertura de conta-corrente, um banco estatal pratica ato administrativo.
Comentários:
O conceito de ato administrativo é dado de diversas maneiras pelos
doutrinadores nacionais. Para resolver a questão, vamos nos socorrer aos
ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro, para quem ato administrativo é:
A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que
produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o
regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder
Judiciário.
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Então, percebeu o erro? Não?! Explico.
O Estado-administrador desempenha suas funções de forma centralizada
e, por vezes, descentralizada. Na Administração Indireta, destacam-se as
seguintes entidades: autarquias, fundações, sociedades de economia
mista e empresas públicas. Acontece que nem sempre tais pessoas
administrativas atuam na função típica de Estado, como, por
exemplo, os bancos estatais (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal),
com outras palavras, nem sempre as pessoas do Estado praticam
atos administrativos.
A Caixa Econômica Federal (CEF), ao conceder um financiamento ou ao
abrir determinada conta corrente, não pratica ato administrativo, mas ato
regulado, predominantemente, pelas regras de direito privado. Daí a
incorreção do quesito.
Obviamente, mesmo nas pessoas de Direito Privado do Estado,
haverá a prática de atos administrativos, como, por exemplo, a
realização de licitações. Inclusive, o STJ, na Súmula 333, admite a
impetração de mandado de segurança contra ato de licitação de empresas
estatais.
Gabarito: ERRADO.
Julgue os itens seguintes, relativos às licitações e aos contratos administrativos.
15) Comete crime o servidor público que a terceiro fornece envelope lacrado contendo uma proposta, para que esse terceiro a devasse.
(Certo/Errado)
Comentários:
O item está CERTO.
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A questão, em si, não nos oferece grandes dificuldades, afinal, nos termos
da Lei de Licitações, comete crime devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devassá-la.
No caso, em análise, o agente público proporcionou ao terceiro o ensejo de romper o sigilo da proposta, estando, por isso, sujeito à pena de
detenção de 2 a 3 anos e multa.
Acrescento que o §1º do art. 84 da Lei de Licitações equipara a
servidor: quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
Nos termos do art. 83, os crimes - só praticados de forma dolosa - geram, além das sanções penais, a perda do cargo. E, segundo o §2º
do art. 84 da Lei, a pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes forem ocupantes de cargo em comissão ou de
função de confiança.
Gabarito: CERTO.
16) O princípio da adjudicação obrigatória ao vencedor é a garantia de
que a administração pública celebrará o contrato com o vencedor do certame. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
De regra, o contrato administrativo é decorrência lógica da adoção de uma modalidade de licitação, sendo, pois, o resultado da licitação
vinculante para a Administração. Logo, não se admite que selecionada a proposta mais vantajosa, a Administração simplesmente a ignore. Esses
são os termos do art. 50 da Lei de Licitações:
A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição
da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
No entanto, adjudicar o objeto da licitação à empresa vencedora não significa, sobremaneira, direito à contratação:
Não se confunde o direito à adjudicação com eventual direito de contratar (RE/STF 107.552).
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Então o que gera a adjudicação?
Primeiro, acarreta o direito de preferência para a licitante vencedora,
ou seja, se a Administração decidir contratar alguém não será, obviamente, a segunda classificada. Segundo, gera o impedimento de a
Administração abrir outro certame enquanto não expirado o prazo de validade da proposta ou revogado o procedimento.
Gabarito: ERRADO.
17) O licitante vencedor do certame pode propor à administração pública alterações no contrato administrativo antes da assinatura deste.
(Certo/Errado)
Comentários:
O gabarito preliminar deu pela incorreção do quesito. No entanto, pós-recursos, a banca organizadora decidiu pela anulação, haja vista a frase
estar incompleta. A meu ver, a frase está é “horrorosa” e não incompleta!
O contrato administrativo, da Lei 8.666, de 1993, é, doutrinariamente,
considerado contrato de adesão, ou seja, as regras são todas desenhadas pela Administração, cumprindo ao particular aderir ou não,
segundo sua convicção, de tal sorte que não pode o particular, sponte propria, alterar as cláusulas do contrato antes da assinatura.
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No entanto, perceba que o enunciado menciona que “o licitante pode
propor alterações”. Na verdade, propor ele pode! Pode sugerir alterar o objeto do contrato, os valores praticados.
Outra coisa, totalmente diferente, é a Administração aceitar a proposta.
Como se diz por aí: “uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa”.
No caso, a Administração Pública está adstrita ao princípio da
vinculação ao instrumento convocatório, e, portanto, impedida de, por proposta do particular, alterar as regras do contrato, diga-se de
passagem, integrante do edital da licitação.
Tudo bem, dos males o menor, a banca anulou o quesito.
Gabarito: ANULADA.
18) A rescisão de um contrato administrativo por culpa da administração
pública somente pode ser feita na esfera judicial ou por acordo entre as partes. (Certo/Errado)
Comentários:
O autor Gustavo Mello Knoplock esclarece que há três formas de rescisão:
unilateralmente pela Administração, amigavelmente por acordo entre as partes ou judicialmente.
A rescisão unilateral pode se dar basicamente em três situações:
- por culpa do contratado (algum tipo de irregularidade atribuível a ele),
- por interesse público,
- pela ocorrência de caso fortuito ou força maior.
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No entanto, quando a Administração descumpre o contrato ou impede
que o contratado o cumpra (o que o autor apelida de “culpa” da Administração) resta ao contratado apenas buscar a rescisão contratual
amigável ou judicial, uma vez que o particular não tem o poder de
rescindir unilateralmente o contrato. Daí a correção do quesito.
Gabarito: CERTO.
19) O edital de processo de licitação para a aquisição de material de
consumo pode conter regra segundo a qual seja beneficiada empresa que produza os materiais no Brasil. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
Não é uma questão trivial. Vejamos.
Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades
cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão
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da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer
outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste
artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas
brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos
financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro
de 1991.
A priori, perceba que, exceção feita à Lei 8.248, de 1991, não há a
possibilidade, na Lei de Licitações, de o edital conter regra para beneficiar empresa que produza bens de consumo no Brasil.
E o §2º do art. 3º da Lei? Esse dispositivo não dispõe sobre qualquer benefício em favor de empresa instalada no Brasil.
Façamos sua leitura: “§2º - Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens
e serviços: (...) II - produzidos no País (...)”.
Notou? Isso mesmo. “Em igualdade de condições”. Não há, no caso, qualquer benefício à empresa que produza no Brasil. Benefício seria o
edital estipular que apenas empresas que produzem no país podem particular da licitação ou oferecer-lhes uma margem de preferência em
relação aos bens produzidos no mercado internacional.
Opa! E a margem de preferência prevista na Lei 12.349, de 2010?
Não seria um benefício às empresas que produzem no Brasil?
Verdade. Não deixa de ser um benefício.
Então por que o quesito proposto pelo CESPE está ERRADO? Explico.
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A Lei 12.349, de 2010, previu o estabelecimento de margem de
preferência para a aquisição de produtos manufaturados e para serviços nacionais. Abaixo, vejamos as definições (incisos XVII e XVIII
do art. 6º da Lei de Licitações):
XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o
processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
Isso mesmo. A Lei fala em produtos manufaturados nacionais e não bens de consumo nacionais! Além disso, no Acórdão 2241/2011 – TCU
– Plenário, no voto revisor, foi estabelecido que a regra contida na Lei 8.666, de 1993 (a margem de preferência), só pode ser admitida depois
da devida regulamentação por ato do Poder Executivo Federal. Conclui-se, na oportunidade, que a aplicação, em editais de licitação, por
administrador ordinário, de algum dos benefícios da Lei, sem que tenha sido editada a devida e prévia regulamentação, constitui-se em usurpação
da competência do Poder Executivo Federal.
Por fim, o candidato se questiona sobre a Lei Complementar 123,
de 2006. Não teria o diploma legal criado algum tipo de benefício?
Verdade. A LC 123 criou sim uma espécie de benefício, mas não aos
produtos ou bens produzidos, mas sim aos fornecedores, no caso, preferência concedida às micro e pequenas empresas.
Gabarito: ERRADO.
A respeito da descentralização de atividades no âmbito do poder público, julgue os itens seguintes.
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20) Na descentralização por colaboração, configurada por intermédio de
contrato ou ato unilateral, há a transferência de titularidade e de execução de determinado serviço público. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
O Estado pode tanto criar uma entidade para a execução de
determinada atividade (p. ex.: para a prestação de serviços públicos, Infraero e ECT), bem como pode delegar a prestação do serviço
público a um particular (p. ex.: concessionárias e permissionárias).
Em ambos os casos, teremos uma forma de descentralização
administrativa: POR SERVIÇOS, no primeiro caso (o Estado cria a entidade); POR COLABORAÇÃO, no segundo caso, em que o Estado
delega a um particular a execução do serviço público.
A descentralização por delegação ou por colaboração ocorre por ato
ou contrato. E mais: na descentralização por colaboração, o Estado não cria ninguém, simplesmente repassa APENAS a execução da atividade a
particular (pessoa física ou jurídica) já existente. Daí, inclusive, a incorreção do quesito.
Que tal um quadro-resumo sobre o tema? Abaixo:
POR SERVIÇOS (outorga) POR COLABORAÇÃO
(delegação)
O Estado cria a entidade O Estado, em regra, não criará a
entidade que executará a atividade
Ocorre a transferência de TITULARIDADE e
EXECUÇÃO da atividade objeto da descentralização
Ocorre a transferência da
EXECUÇÃO da atividade, mas não
da TITULARIDADE da atividade.
Descentralização ocorre
mediante LEI
Descentralização ocorre
mediante CONTRATOS ou ATOS ADMINISTRATIVOS
Gabarito: CERTO.
21) A denominada descentralização por serviços, funcional ou técnica, por meio da qual o poder público cria uma pessoa jurídica de direito público
ou privado, atribuindo-lhe a titularidade e a execução de determinado serviço público, somente pode-se configurar por meio de lei.
(Certo/Errado)
Comentários:
O item está CERTO.
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Quatro são as espécies do gênero descentralização administrativa, a
saber: territorial; por colaboração; funcional, técnica, ou por serviços, e a social.
Na Descentralização Territorial uma entidade local, geograficamente
delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de Direito Público, com capacidade administrativa ampla. Este tipo de
descentralização administrativa é vista, com frequência, nos Estados Unitários impuros (p.ex.: França, Portugal e Espanha).
No Brasil, são incluídos nessa modalidade de descentralização os
territórios federais, os quais não integram a federação, mas têm personalidade de direito público e possuem capacidade
administrativa genérica (não gozam de capacidade política!). Na atual Constituição Federal, os territórios são mencionados, por exemplo,
no §2º do art. 18:
Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.
Daí, duas observações:
I) Hoje não mais existem, no Brasil, os territórios, como foram os
territórios de Roraima e Amapá (atuais Estados) e Fernando de Noronha (anexado ao Estado de Pernambuco). Contudo, há
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possibilidade de criação de novos territórios, segundo estabelece a
atual Constituição;
II) Os territórios integram a União, não sendo, portanto,
integrantes da federação (U, E, DF, M). Assim, territórios não são
entes federativos ou políticos, mas sim meras entidades administrativas. Há aqueles que os classificam como autarquias da
União.
Já a Descentralização por Colaboração se verifica quando a execução
de um serviço público é transferida à pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo à pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo,
conservando o poder público a titularidade do serviço.
É o que ocorre, por exemplo, na concessão ou permissão de serviços públicos (formas de delegação de serviço público), cujo regramento
geral é encontrado na Lei 8.987/1995, lei geral para concessões e permissões de serviços públicos.
A Descentralização funcional é também denominada de descentralização por serviços ou técnica. É aquela em que o Poder
Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado
serviço público, sempre por meio de lei. Donde decorre, inclusive, a correção do quesito.
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Por exemplo: a FUNASA (Fundação Nacional de Saúde), pessoa
jurídica de direito público (fundação pública), serviço público de saúde; a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), pessoa
jurídica de direito privado (empresa pública), serviço público de
correios.
No Brasil, essa criação SOMENTE se dá em virtude de lei. Por vezes, a
lei, diretamente, cria a entidade, correspondendo à figura das autarquias e das fundações públicas de direito público. Por outras,
a lei autoriza a instituição, correspondendo às fundações públicas de direito privado; sociedades de economia mista, e empresas públicas.
Gabarito: CERTO.
No que se refere à atuação do Estado no domínio econômico,
julgue o próximo item.
22) É de competência exclusiva da União a instituição de contribuições de
intervenção no domínio econômico, as quais não possuem natureza jurídica tributária, apesar da denominação que recebem. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
Esta questão é mais de Direito Tributário do que, propriamente, de Direito Administrativo. Por vezes, o candidato de concurso deve ser mágico!
Vejamos.
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse
das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts.
146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em
benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40,
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cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores
titulares de cargos efetivos da União.
(...)
Perceba que o §1º do artigo abre uma exceção, mas quanto à instituição
de contribuições sociais. Assim, a primeira parte do quesito está perfeita.
A controvérsia sobre a classificação dos tributos em espécies fez com que surgissem quatro principais correntes.
A primeira é a dualista, para quem apenas os impostos e as taxas são tributos.
A segunda é a tripartida, adotada pelo Código Tributário Nacional (CTN) em seu art. 5°, sendo espécies tributárias: taxas, contribuição de
melhoria e impostos.
A terceira é a pentapartida, que, segundo o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal (STF), ao lado dos tributos já previstos no CTN, acrescentam-se as contribuições especiais e os empréstimos
compulsórios.
Por fim, a quarta corrente, a quadripartida, que simplesmente junta todas as contribuições num só grupo, apontando para a existência dos
seguintes tributos: impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios.
Assim, indiscutivelmente, conclui-se que a CIDE, segundo o STF, é uma das espécies tributárias previstas no texto constitucional. Daí a
incorreção do quesito.
Gabarito: ERRADO.
Julgue os itens que se seguem, acerca do programa nacional de
desestatização e das agências reguladoras.
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23) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e
autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio
poder concedente. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
Com a política de transferência para o setor particular da execução dos serviços públicos, as atividades de regulação, de controle e de
fiscalização ficaram reservadas à Administração. Nesse contexto, houve a necessidade de criação de entidades para a promoção, com eficiência,
dessas atividades: as Agências Reguladoras.
Tais Agências são criadas diretamente por lei específica com a
natureza jurídica de autarquias sob o regime especial, portanto, integrantes da Administração Pública Indireta, sendo-lhes conferidas
maiores prerrogativas comparativamente às autarquias comuns.
Diante da realidade em que a autonomia e a independência são
condições indispensáveis à atividade reguladora, há prerrogativas e características especiais para garantir a eficácia da atividade de
fiscalização pelas Agências, são exemplos: a independência
administrativa, a especialização técnica, e o poder normativo.
Em termos de independência técnica, as agências podem rever tarifas e
até fixá-las. Abaixo, transcreve o inc. VII do art. 19 da Lei 9.742, de 1997, que trata da organização dos serviços de telecomunicações:
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das
telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente:
VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;
Gabarito: ERRADO.
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24) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de
apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está CERTO.
As agências reguladoras foram criadas, na esfera federal, sob a
configuração autárquica. De fato, gozam de regime especial diferenciado quando comparado com o regime comum das demais
autarquias, porém, na qualidade de autarquias, são integrantes da Administração Indireta.
Sabemos as entidades da Administração Indireta sujeitam-se à supervisão Ministerial, o chamado controle finalístico, por
vinculação ou tutela administrativa. Por inexistir hierarquia administrativa entre as Administrações Centralizada e Descentralizada,
as decisões da Indireta não se acham sujeitas à revisão pela Direta via recurso hierárquico.
No caso das agências reguladoras ainda com mais razão, em razão da
maior independência administrativa conferida pelo ordenamento. Apesar disso, há parte da doutrina que sustenta que,
excepcionalmente, a decisão possa ser reapreciada pela Direta, o chamado RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO. Neste caso, só será
viável referido instrumento se a lei for EXPRESSA!
Gabarito: CERTO.
A respeito da delegação de serviço público e do instituto da
licitação para a correspondente outorga, julgue os itens subsequentes.
25) Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse
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caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que
prescreve para a concessão de serviço público. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está CERTO.
Abaixo, um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a concessão, a permissão e a autorização.
SERVIÇOS PÚBLICOS
Concessão Permissão Autorização
Natureza Contrato
Administrativo
Contrato Administrativo (de
adesão)
Ato Administrativo
Licitação
(modalidade)
Sempre exigida
(Concorrência)*
Sempre exigida
(Depende do valor) Dispensada
Vínculo Definitividade Precariedade e
Revogabilidade
Precariedade e
Revogabilidade
Partes
envolvidas
Pessoas Jurídicas ou Consórcios de empresas**
Pessoas jurídicas ou
físicas
Pessoas jurídicas ou
físicas
*Recentemente, vem-se admitindo o uso da modalidade de licitação leilão. Com a venda das ações, o Estado transfere o controle
acionário para particulares, os quais passam à condição de prestadores de serviços públicos. Os amigos já ouviram falar, certamente, da
contratação da “Belo Monte”. Então, foi leilão!
**A concessão não pode ser formalizada com pessoa natural (física),
no entanto, pode ser celebrado com ente despersonalizado, isso mesmo, os consórcios de empresas não têm personalidade jurídica.
Ressalto que a Lei da Parceria Público-Privada exige a constituição
de pessoa jurídica antes da celebração do contrato (sociedade de propósito específico). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a
constituição.
Perceba que, para a permissão, a Lei 8.987, de 1995, não estabelece,
expressamente, a modalidade de licitação, distintamente do que o fez para as concessões de serviços públicos, daí a correção do quesito.
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Gabarito: CERTO.
26) Se o poder público delegar, mediante autorização, a implantação de
usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor, estará agindo em desacordo com a lei, visto
que a autorização não constitui o instrumento adequado para essa hipótese. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
Não é uma questão trivial. Vejamos.
A doutrina diverge quanto à possibilidade de delegação de prestação de serviços públicos mediante autorização. Apesar disso, para efeito de
concurso, podemos inserir a autorização como uma das formas de prestação de serviços públicos.
E mais: os serviços autorizados constituem, hoje, a única forma de prestação de serviços públicos não necessariamente antecedida
por licitação (a regra – art. 175 – é que a licitação seja prévia, mas para CONCESSÕES E PERMISSÕES) e, ainda, não implicando a
celebração de contrato, uma vez que a autorização quanto à prestação de serviços públicos é formalizada por ATO
ADMINISTRATIVO.
Reativando a memória do amigo concursando, informo que o fundamento
para a prestação de serviços públicos por meio de autorização é encontrado no art. 21, incisos XI e XII da CF/1988, os quais atribuem
competência à União para explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão tais serviços.
Os serviços autorizados não gozam das prerrogativas inerentes às
atividades públicas, auferindo apenas as vantagens que lhes forem deferidas no ato de autorização, sujeitando-se sempre, afirme-se, à
modificação ou supressão sumária, dada a precariedade típica da
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autorização. De regra, não haverá direito de indenização ao
particular que tiver sua autorização revogada.
O problema da questão não é saber se a autorização é ou não forma
adequada para a delegação de serviços públicos. A questão é: para a
implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW a autorização é o instrumento adequado?
Com todo o respeito que merece a ilustre organizadora, a questão foi sofrível. Exigir que o candidato decorasse todos os números do conteúdo
programático vai além da capacidade intelectual humana, sem falar que não está atrelado às atividades do cargo a ser exercido.
O Decreto federal 2003, de 1996, em seu art. 4º, inc. I, dispõe que a implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW,
destinada a autoprodutor e a produtor independente, depende autorização.
Gabarito: ERRADO.
27) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para desempenho, por sua conta e risco. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
Abaixo, um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a concessão, a permissão, e a autorização.
SERVIÇOS PÚBLICOS
Concessão Permissão Autorização
Natureza Contrato Administrativo Contrato
Administrativo (de
adesão)
Ato Administrativo
Licitação
(modalidade)
Sempre exigida
(Concorrência)
Sempre exigida
(Depende do valor) Dispensada
Vínculo Definitividade Precariedade e Revogabilidade
Precariedade e Revogabilidade
Partes
envolvidas
Pessoas Jurídicas ou Consórcios de
empresas*
Pessoas jurídicas
ou físicas
Pessoas jurídicas ou
físicas
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*A concessão não pode ser formalizada com pessoa natural
(física). No entanto, pode ser celebrada com ente despersonalizado, isso mesmo, os consórcios de empresas não têm personalidade jurídica.
Ressalto que a Lei da Parceria Público-Privada exige a constituição
de pessoa jurídica antes da celebração do contrato (sociedade de propósito específico). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a
constituição.
Gabarito: ERRADO.
Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue os
itens que se seguem.
28) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela
empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a
interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do serviço. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
O princípio da continuidade dos serviços públicos é também denominado
de princípio da Permanência. É sempre um forte item de prova. Segundo o referido princípio, os serviços públicos não podem sofrer
interrupção. É dizer, não devem sofrer solução de continuidade em sua prestação, a não ser em razão de situações excepcionais.
Com efeito, não caracteriza descontinuidade a interrupção da prestação do serviço:
Em razão de situação emergencial, e
No caso de interrupção, APÓS AVISO PRÉVIO, quando:
a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e
b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Perceba que, na parte final do quesito (visto que a interrupção motivada
por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do
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serviço), a ilustre organizadora alude que a interrupção por motivo de
ordem técnica caracteriza a descontinuidade. Daí sua incorreção.
Gabarito: ERRADO.
29) Se, na execução do serviço público, a concessionária causar prejuízo a terceiros, o poder concedente deverá responder objetivamente pelo
dano, ressarcindo integralmente o lesado. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
No que concerne à responsabilização das concessionárias, reproduzo o
art. 25 da Lei de Concessões. Vejamos:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização
exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
Isso mesmo. Ainda que, eventualmente, o Estado não tenha fiscalizado a execução da concessão, isso, isoladamente, não terá o
efeito de inverter a responsabilidade da concessionária, enfim, a
prestadora dos serviços continua diretamente responsável junto aos usuários e a terceiros.
Gabarito: ERRADO.
30) Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a
assegurar ao concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio econômico e financeiro, uma vez que a lei não admite a fixação de outras
fontes financeiras no contrato. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está ERRADO.
O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira
razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva. Com efeito, o Poder Público deve aferir (mensurar, medir) o
poder aquisitivo dos usuários, para que estes não sejam alijados do universo de beneficiários. Inclusive, o Legislador prevê as chamadas
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receitas alternativas ou complementares, com o propósito de manter a
tarifa cada vez mais atrativa, acessível.
Legal, mas o que são receitas alternativas?
Bom, ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja pautada
na modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser módicas o suficiente para permitir a inclusão de um maior número de usuários
quanto à utilização do serviço concedido. Pergunta o amigo concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa? Tudo,
respondemos.
Para o cálculo das tarifas devem se consideradas, ainda, outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados que poderão ser gerados com a
concessão (art. 11 da Lei de Concessões). Quem nunca percebeu, por exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho Pinto ou
Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos públicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo, são ou podem ser as receitas
alternativas, utilizadas com a finalidade de ajudar no custo do serviço, revertendo em redução da tarifa para o usuário.
Gabarito: ERRADO.
A respeito das PPPs, julgue o item a seguir.
31) Suponha que, após a realização de procedimento licitatório, na modalidade de concorrência, tenha sido firmada uma PPP com o objetivo
único de executar obra pública e que as obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública tenham sido oferecidas mediante garantia
prestada por organismos internacionais. Considerando-se essa situação, é correto afirmar que há ofensa à legislação de regência, visto que é
vedada a celebração de contrato de PPP que tenha por único objeto a execução de obra pública, embora a garantia prestada por organismo
internacional seja admitida pela lei como garantia das obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública. (Certo/Errado)
Comentários:
O item está CERTO.
É uma excelente questão. Vejamos.
Vamos começar pelas formas de garantia que podem ser prestadas pelo parceiro público ao privado.
O nome da Lei é Parceria Público-Privada, ou seja, existe uma repartição objetiva de riscos entre o Público e o Privado, enfim,
além do dinheiro público, deve haver a entrada de recursos privados, a título de financiamento do projeto.
A contraprestação pública é garantida pelo Poder Concedente, nas espécies já vistas.
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No entanto, para conseguir atrair investidores para o financiamento de
tamanho empreendimento, a Lei enumera algumas garantias prestadas pelo Poder Público, no caso de haver frustração da contraprestação,
entre as quais (art. 8º da Lei):
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do
art. 167 da Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em
lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias
seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou
instituições financeiras que não sejam controladas pelo
Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa
estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Portanto, de fato, não há qualquer erro na garantia prestado por organismos internacionais.
Vamos, agora, as vedações para a celebração das PPPs, a seguir.
a) Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$
20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
b) Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de
cinco anos e máxima de 35 anos;
c) Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada
para delegação das atividades de Poder de Polícia, Regulação, e Jurisdicional (serviços exclusivos do Estado, portanto); e
d) Quanto à matéria: não é cabível para o objeto único de
fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
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Isso mesmo. Se isso fosse possível o objeto único a execução de obra
pública, teríamos uma empreitada e não uma concessão de serviços
públicos. Daí a correção do quesito.
Gabarito: CERTO.
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