capÍtulo ii marco teÓrico 1. antecedentes de la …virtual.urbe.edu/tesispub/0095459/cap02.pdf ·...
Post on 11-Oct-2018
224 Views
Preview:
TRANSCRIPT
12
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En este capítulo se expresan los antecedentes de la investigación que se
han orientado hacia el estudio del procedimiento de Reenganche o
Restitución de la situación jurídica de un trabajador o trabajadora amparada
de inamovilidad en el contexto jurídico venezolano. De ahí que se inició una
búsqueda de información de la bibliografía jurídica especializada existente,
incluyendo doctrina nacional, revistas, legislación, jurisprudencia e
información confiable procedente de Internet, que tuviese relación directa con
el objeto de estudio.
Como primer antecedente se encontró el artículo realizado por Pico
(2006), titulada “Decreto de inamovilidad laboral y su aplicación por parte de
la gerencia en Venezuela”. El trabajo tuvo como objetivo hacer un análisis del
Decreto de Inamovilidad Laboral vigente en Venezuela y la manera como la
gerencia venezolana lo debe aplicar.
Se trata de una investigación de tipo documental en la cual se analizan
los diversos aspectos contenidos en dicho Decreto así como la interpretación
que debe dársele por parte del patrono. Como resultado se tiene que sí es
posible despedir a un trabajador que goce de inamovilidad laboral siempre y
12
13
cuando exista una causa justificada para hacerlo y se haya agotado el
Procedimiento de Inamovilidad establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lo
cual pareciera ser desestimado por muchos gerentes. Esta investigación es
una revista arbitrada de la Universidad del Zulia, el tipo de investigación es
documental y descriptiva, tiene gran relevancia para la presente investigación
ya que hace un análisis del decreto presidencial en la gerencia venezolana, y
los resultados amplían las bases teóricas de la presente estudio y sirvieron
para desarrollar los resultados sobre la inamovilidad laboral.
Asimismo, se encontró el realizado por Oberto (2006), la cual realizo la
investigación titulada “La Estabilidad Laboral a la luz de la constitución de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999”, que consistió en el análisis de
sentencias de los Juzgados de Primera Instancia del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia. El objetivo planteado se orienta a
determinar el comportamiento, respecto al mandato constitucional sobre
estabilidad laboral, de los juzgados antes mencionados en sus sentencias
emitidas con relación a estabilidad laboral plasmado en el artículo 93 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Esta investigación se realizó como trabajo de grado para optar al
grado de Magíster Scientiarum en Derecho Laboral y Administración del
Trabajo en la División de Estudios para Graduados de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Este trabajo se
inscribe en la línea de investigación del Derecho Laboral y el interés de la
14
Ciencia Jurídica por el estudio de las normativas laborales y su incidencia en
la realidad laboral nacional. Se concluyo que existe una contradicción entre
el mandato constitucional y el ordenamiento jurídico vigente en materia de
estabilidad laboral, se afirma el incumplimiento del mandato constitucional en
la ciudad de Maracaibo y se elevan recomendaciones sobre los posibles
mecanismos conducentes a mejorar el ejercicio judicial relativo a la temática
tratada.
Perelló y Rivero (2008) desarrollan una investigación titulada “El
Proyecto de Ley Orgánica de Estabilidad en el trabajo a la luz del Derecho
del Trabajo Contemporáneo ¿avance o retroceso?”, realizada para el Centro
de Investigaciones y Estudios Laborales y de Disciplinas Afines (CIELDA) de
la Universidad del Zulia. Zulia- Venezuela. Las autoras realizaron una
investigación de tipo documental – descriptiva.
Perelló y Rivero (2008), vislumbran a través de su obra las posibles
problemáticas de aprobarse y promulgarse el proyecto de la Ley Orgánica
de Estabilidad en el Trabajo, como cuerpo normativo que busca endurecer
mucho más las relaciones entre empleador y trabajador, sobreprotegiendo a
este último, en detrimento de las nuevas realidades laborales mundiales,
llevadas a cabo por el sector empresarial privado
En este mismo orden de ideas, las autoras concluyen que si bien el
posible cuerpo normativo en estudio…” busca blindar la protección al
principio de estabilidad, lo hace sin valorar las experiencias foráneas y sin
15
abordar el inmenso colectivo de la población económicamente activa
desprotegida que requiere inclusión…”. Así las cosas, este artículo científico
constituye un aporte importante y determinante, por cuanto guarda estrecha
relación con la presente investigación al estudiar la posibles incidencias para
la población laboral venezolana la publicación en Gaceta Oficial del proyecto
de Ley Orgánica de Estabilidad en el Trabajo, frente a las nuevas tendencias
laborales desarrolladas en los demás países a raíz de la globalización, en
donde se promueve la flexibilidad de las relaciones de trabajo y no el
endurecimiento de las mismas.
Asimismo, el artículo científico es de gran relevancia para la investigación
debido al estudio realizado para debatir la protección al principio de
estabilidad,, teniendo como norte la ampliación del campo de aplicación del
Derecho del Trabajo, aportando material bibliográfico para comprender la
configuración institucional del objeto de estudio.
De igual forma, la autora Guimar Josefina Rivero Peralta (2008)
desarrolla una investigación titulada Los Decretos de Inamovilidad Laboral
Especial: ¿Un mecanismo efectivo para controlar el desempleo y la
estabilidad de la Relación de Trabajo?, para optar al título de Magister
Scientiarum de Derecho Laboral en la Universidad del Zulia. Se utilizo una
investigación de tipo documental descriptiva y básica. Así las cosas, la
investigadora parte de la premisa sobre ”si los decretos de inamovilidad
laboral son un mecanismo efectivo para controlar el desempleo y la
16
estabilidad en las relaciones laborales, o por el contrario se hace
imprescindible la creación de nuevos lineamientos de flexibilización de los
trabajos” Concluye la autora que no solo los Decreto de Inamovilidad Laboral
Especial son necesarios para proteger la estabilidad de los trabajadores, sino
el Estado debe fortalecer los mecanismos para su aplicación.
De tal manera, el estudio realizado por Rivero es de gran relevancia
debido al aporte suministrado a la investigación, haciendo referencia al
concepto del decreto de inamovilidad y de estabilidad, así como también el
antecedente y los elementos característicos de esta clase de protección y los
distintos fueros, así como los procedimientos establecidos en la derogada
ley.
2. BASES TEÓRICAS, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES
Las bases teóricas constituyen la construcción de la investigación
mediante el desarrollo amplio de los conceptos básicos y exponiendo los
distintos enfoques que servirán para fortalecer y sustentar lo relacionado con
el estudio. En este caso, se fundamentará dicha investigación en los
planteamientos teóricos realizados en relación al procedimiento de
Reenganche en el contexto jurídico venezolano .
2.1 ESTABILIDAD ABSOLUTA O INAMOVILIDAD
Para Arráiz (2008, p.723), la inamovilidad es un régimen de
“protección especial que pretende asegurar al laborante que permanecerán
17
inalteradas las condiciones de trabajo establecidas …y que el patrono no
podrá poner fin a la vinculación laboral por despido o por cualquier otra
causa distinta al retiro, sin antes haberse obtenido autorización”. Frente a tal
concepto el mismo autor expresa:
…la inamovilidad sólo es aplicable a aquellos trabajadores comprendidos en los supuestos legales de protección, como cuando la relación de trabajo está suspendida…en la protección laboral de la maternidad y la familia, tenemos las previsiones aplicables a la mujer embarazada y aquella que ha parido; y la del Artículo 387 aplicable a la trabajadora adoptante…junto a la protección sindical.
En igual sentido Murgas (2007, p.384), advierte como en Venezuela el
despido de trabajadores protegidos por el fuero sindical o el de maternidad,
así como los que estén en situación de suspensión de los efectos de la
relación laboral, “requiere de autorización previa de la Inspección del
Trabajo. Los dos primeros supuestos quedarían comprendidos en despidos
discriminatorios”.
También Hung (1979, p.35-36), propone una definición de la
estabilidad absoluta a la luz de la cual, consiste en “la completa inamovilidad
del trabajador; o en otra palabras, en la imposibilidad jurídica de proceder al
despido del trabajador”. Por su parte Meza (2008, p.367), trata el concepto
de la estabilidad absoluta en el trabajo, como la que ocurre cuando “se niega
al patrono, de manera total, la facultad de disolver una relación de trabajo por
18
un acto unilateral de su voluntad y únicamente se permite la disolución por
causa justificada...”. Siguiendo al autor, éste instituto del Derecho del Trabajo
se caracteriza del modo siguiente:
Se caracteriza principalmente por evitar el despido o dejarlo sin efecto -generalmente bajo sanción de nulidad-, mediante el reconocimiento del derecho a la reincorporación, reinstalación o reenganche del trabajador, que resulta forzoso ya que el patrono no podrá eludir su cumplimiento sustituyendo dicha reinstalación por el pago de indemnización alguna. Se trata de aquellos casos en que los trabajadores no pueden ser despedidos por el empleador a menos que exista un justo motivo para ello. Meza (2008, p.366)
Sobre igual particular, Carballo (2007, p.412) señala como “quienes
gozan de inamovilidad no pueden ser despedidos, trasladados o
desmejorados sin justa causa, previamente calificada como tal por el
Inspector del Trabajo competente, en la esfera de un procedimiento con
garantía del contradictorio y pleno respeto al derecho a la defensa”.
Según manifiesta Alfonzo-Guzmán (1985, p. 611), la estabilidad absoluta,
“origina a favor del sujeto que la goza, el derecho a ser reincorporado en el
cargo del cua l fue privado por su patrono sin autorización del Inspector del
Trabajo de la jurisdicción con lo cual se identifica esta especie de estabilidad
con la inamovilidad”. En tal sentido Carballo (2007, p.412) manifiesta:
…la inamovilidad se diferencia de la estabilidad en el empleo en el sentido de que, además de preservar la vigencia del contrato o relación de trabajo, entraña la intangibilidad de los contenidos de la aludida relación jurídica pues impide al empleador imponer el traslado del trabajador o la desmejora de su condiciones de trabajo, salvo que
19
mediare justa causa para ello y fuere así declarado por el funcionario administrativo competente. En otras palabras, insertando el régimen de inamovilidades en el perímetro de las discriminaciones presuntas, se proscribe toda conducta patronal que tenga por objeto o efecto anular o alterar arbitrariamente el goce y disfrute de los derechos del trabajador aforado.
Siguiendo la doctrina de Morao (2008, p.293), “la estabilidad laboral es
el derecho que concede la ley al trabajador por tiempo indeterminado para
continuar en sus labores cuando exista la manifestación de voluntad del
patrono de poner fin a la relación de trabajo". Este derecho asume según los
autores, distintas expresiones. Según Guzmán (2000,p.141), la estabilidad
absoluta o propiamente dicha “origina a favor del sujeto que la goza, el
derecho a ser incorporado en el cargo del cual fue privado por su patrono, sin
autorización del inspector del Trabajo de la jurisdicción”.
Finalmente en opinión de Petit (2005), no puede denominarse
estabilidad absoluta, sino estabilidad temporal, porque se refiere a supuestos
por motivos sindicales y de protección a la maternidad y a la familia, bajo los
cuales se encuentran transitoriamente protegidos los trabajadores
amparados por estabilidad. La inamovilidad, según Petit (2005) “es una
suerte de estabilidad intermedia, que me atrevería a denominar estabilidad
temporal, para así distinguirla de las otras y darle una ubicación especifica”,
porque la inamovilidad no se ubica en ninguno de los dos tipos de estabilidad
mencionados.
20
Según la circunstancia del trabajador así se tiene:
A). Inamovilidad para los promotores de una organización sindical.
B). Inamovilidad para los directivos de una organización sindical.
C). Inamovilidad por celebrarse elecciones sindicales.
D). Inamovilidad para aquellos trabajadores involucrados en un conflicto
de trabajo.
E). Inamovilidad sindical para trabajadores interesados en un proyecto
de convención colectiva.
F). Inamovilidad sindical en el caso de modificación por iniciativa patronal
de las condiciones establecidas en una convención colectiva.
G). Inamovilidad para la trabajadora embarazada.
H). Inamovilidad para la trabajadora que adopta a un niño
I). Inamovilidad para los trabajadores a quienes se le suspende la
relación de trabajo.
J). Inamovilidad para trabajador-delegado en buque de bandera
venezolana.
L) Inamovilidad laboral para los delegados de prevención.
M) Inamovilidad por fuero paternal.
N) Inamovilidad del trabajador con Discapacidad Temporal.
O) Inamovilidad decretada por el Presidente de la República.
21
2.1.1 Procedimiento de reenganche establecido en la LOTTT
A pesar de la reciente reforma, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los
trabajadoras y Trabajadoras (LOTTT) el día 07 de Mayo del 2012, expresa
García (2012) lo siguiente:
El cual es un procedimiento “sumario”, es decir, sin derecho a la defensa
del patrono en una forma “grosera”, violentado el artículo 49 de la
Constitución, pues cuando el patrono se entera del reenganche es cuando ya
llega el funcionario con el trabajador a la empresa para ejecutar el mismo, sin
lapso para defensa ni pruebas, y sólo derecho a pruebas si la relación de
trabajo se encuentra en dudas. Y adicionalmente, no se puede intentar la
nulidad de ese acto administrativo en vía judicial hasta tanto no conste que el
patrono cumplió la orden “sumaria” del Inspector, lo cual a criterio propio viola
igualmente el derecho a la defensa (por aplicación del principio solve et
repete, es decir, pague y después reclame, tal como lo ha establecido en
múltiples sentencias la Sala Constitucional del TSJ entre otras ver sentencia
en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/1042-310504-02-
0444%20.htm), y además por establecer un requisito de admisibilidad del
recurso de nulidad no contemplado en la norma especial y rectora del
proceso contencioso administrativo como lo es la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Según el Artículo 425, Cuando un trabajador o una trabajadora
amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido,
despedida, trasladado, trasladada, desmejorado o desmejorada podrá,
22
dentro de los treinta días continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar
la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los
salarios y demás beneficios dejados de percibir, ante la Inspectoría del
Trabajo de la jurisdicción correspondiente. El procedimiento será el siguiente:
1. El trabajador o trabajadora o su representante presentará escrito que
debe contener: la identificación y domicilio del trabajador o de la trabajadora;
el nombre de la entidad de trabajo donde presta servicios, así como su
puesto de trabajo y condiciones en que lo desempeñaba; la razón de su
solicitud; el fuero ó inamovilidad laboral que invoca, acompañado de la
documentación necesaria.
2. El Inspector o Inspectora del Trabajo examinará la denuncia dentro de
los dos días hábiles siguientes a su presentación, y la declarará admisible si
cumple con los requisitos establecidos en el numeral anterior. Si queda
demostrada la procedencia del fuero o inamovilidad laboral, y existe la
presunción de la relación de trabajo alegada, el Inspector o la Inspectora del
Trabajo ordenará el reenganche y la restitución a la situación anterior, con el
pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir. Si
hubiese alguna deficiencia en la solicitud o documentación que la acompaña,
convocará a l trabajador o a la trabajadora para que subsane la deficiencia.
3. Un funcionario o funcionaria del trabajo se trasladará inmediatamente,
acompañado del trabajador o la trabajadora afectado o afectada por el
despido, traslado o desmejora, hasta el lugar de trabajo de éste o ésta, y
procederá a notificar al patrono, patrona o sus representantes, de la
23
denuncia presentada y de la orden del Inspector o Inspectora del Trabajo
para que se proceda al reenganche y restitución de la situación jurídica
infringida, así como al pago de los salarios caídos y demás beneficios
dejados de percibir.
4. El patrono, patrona o su representante podrá, en su defensa,
presentar los alegatos y documentos pertinentes. En la búsqueda de la
verdad, el funcionario o la funcionaria del trabajo deberá ordenar en el sitio y
en el mismo acto cualquier prueba, investigación o examen que considere
procedente, así como interrogar a cualquier trabajador o trabajadora y exigir
la presentación de libros, registros u otros documentos. La ausencia o
negativa del patrono, patrona o sus representantes a comparecer en el acto
dará como validas las declaraciones del trabajador o trabajadora afectado o
afectada. El funcionario o funcionaria del trabajo dejara constancia en acta
de todo lo actuado.
5. Si el patrono o patrona, sus representantes o personal de vigilancia,
impiden u obstaculizan la ejecución de la orden de reenganche y restitución
de la situación jurídica infringida, el funcionario o funcionaria del trabajo
solicitará el apoyo de las fuerzas de orden público para garantizar el
cumplimiento del procedimiento.
6. Si persiste el desacato u obstaculización a la ejecución del
reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, será considerará
flagrancia y el patrono, patrona, su representante o personal a su servicio
responsable del desacato u obstaculización, serán puestos a la orden del
24
Ministerio Público para su presentación ante la autoridad judicial
correspondiente.
7. Cuando durante el acto, no fuese posible comprobar la existencia de
la relación de trabajo alegada por el o la solicitante, el funcionario o
funcionaria del trabajo informara a ambas partes el inicio de una articulación
probatoria sobre la condición de trabajador o trabajadora del solicitante,
suspendiendo el procedimiento de reenganche o de restitución de la
situación jurídica infringida. La articulación de pruebas será de ocho días, los
tres primeros para la promoción de pruebas y los cinco siguientes para su
evacuación. Terminado este lapso el Inspector o Inspectora del Trabajo
decidirá sobre el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida en
los ocho días siguientes.
8. La decisión del Inspector o Inspectora del Trabajo en materia de
reenganche o restitución de la situación de un trabajador o trabajadora
amparado de fuero o inamovilidad laboral será inapelable, quedando a salvo
el derecho de las partes de acudir a los tribunales.
9. En caso de reenganche, los tribunales del trabajo competentes no le
darán curso alguno a los recursos contenciosos administrativos de nulidad,
hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el
cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la
situación jurídica infringida.
25
2.2 Ejecutividad y ejecutoriedad las providencias administrativas
emanadas de las Inspectorías de Trabajo
Según Araujo (2005) históricamente ha existido coincidencia en la
jurisprudencia y la doctrina científica que en virtud de la potestad de
autotutela de la Administración Pública y más específicamente de la
autotutela ejecutiva, los actos administrativos nacen al mundo jurídico
amparados de la presunción de legalidad, veracidad y certeza,
presumiéndose que son válidos y eficaces, por lo que gozan o se encuentran
revestidos de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad.
Expresa el mismo autor, que ello ha conducido a considerar que los actos
administrativos son auténticos títulos jurídicos, con plena suficiencia jurídica,
tienen fuerza obligatoria, por lo que se bastan a sí mismos, es decir, que no
requieren de declaración confirmatoria o ratificatoria de otra autoridad pública
distinta a la que los produce para tener plena validez jurídica, valga decir,
para crear, modificar o extinguir derechos e imponer obligaciones a sus
destinatarios (privilegio de ejecutividad).
Por otra parte, expresa Araujo (2005, pág. 333) que:
Se reconoce que en ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva, existe la posibilidad que la Administración Pública haga cumplir sus propias decisiones, materializar las consecuencias de las mismas, incluso de manera forzosa, aun en contra de la voluntad de sus destinatarios, en principio, sin necesidad de la colaboración de otra autoridad pública (privilegio de ejecutoriedad). Esta ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que imponen deberes u obligaciones
26
positivas o negativas, cuyo cumplimiento puede no ser voluntariamente realizado o aceptado por el obligado
Lo señalado ha tenido plena aplicación en el Derecho Administrativo
nacional, en el cual se ha reconocido tanto el privilegio de la ejecutividad
como género y de la ejecutoriedad como especie de los actos
administrativos. En efecto, lo antes expuesto obtuvo pleno reconocimiento en
el derecho positivo, a través de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos. Es así como el artículo 8 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos establece:
“Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la Administración en el término establecido. A falta de término, se ejecutarán inmediatamente”.
Por su parte, el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos expresa:
“La ejecución forzosa de los actos administrativos será realizada de oficio por la propia administración, salvo que por expresa disposición legal deba ser encomendada a la autoridad judicial”.
2.2.1 La convivencia de la ejecución de los actos administrativos y la
garantía de ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva
Según la investigación realizada por Hernández (2007, Pág. 32) titulada
“Cuarenta años de historia de las medidas cautelares en el proceso
administrativo venezolano” establece que:
Uno de los problemas a los cuales se enfrentan los operadores jurídicos cada día consiste en determinar la adecuación de la eficacia de los actos administrativos con la obligación constitucional de los órganos de
27
los Poderes Públicos de garantizar el goce y disfrute de los derechos fundamentales en general y del derecho a la tutela judicial efectiva en particular. que garanticen el control de la ejecutoriedad administrativa y por ende, no aseguren la futura materialización de la sentencia que en el proceso recayere. Esto lleva a plantear ¿cómo lograr la convivencia entre el principio de eficacia administrativa de la administración Pública a través de la ejecución de sus propios actos y el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la protección jurisdiccional cautelar? Al respecto se debe señalar que la ejecución de los actos administrativos en sus propios términos no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva frente a las autoridades administrativas, en efecto, tal como lo refleja la Constitución tienen el mismo rango normativo el principio de eficacia administrativa (artículo 141) y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26), es por ello que se puede afirmar que la actuación administrativa destinada a ejecutar y hacer eficaz los actos administrativos frente a sus destinatarios no se encuentra reñida con el derecho a obtener tutela judicial plena y eficaz, es así como frente a la potestad de la Administración Pública de ejecutar los actos administrativos se establece el derecho de los interesados a formular ante los órganos jurisdiccionales las pretensiones para obtener las medidas cautelares necesarias y adecuadas que garanticen la tutela judicial definitiva.
Conforme a lo expuesto, continúa Hernández (2006, Pág. 33) la tutela
judicial efectiva se garantiza:
En un primer momento, mediante la existencia de una vía jurisdiccional donde residenciar el control de la actividad formal de la Administración Pública, es decir, el sometimiento del acto administrativo al control del órgano jurisdiccional administrativo -conforme al principio de la plenitud o universalidad del control jurisdiccional-, mediante el planteamiento de la respectiva pretensión de anulación del acto administrativo, al que se le imputa su no sujeción al Derecho, valga decir, al ordenamiento jurídico.
El segundo momento donde se garantiza la tutela judicial efectiva es mediante el reconocimiento de la posibilidad de formular la pretensión
28
de suspensión de la ejecución de los actos administrativos en el proceso administrativo, dado que el derecho se garantiza permitiendo que la ejecutoriedad de los actos administrativos pueda ser sometida al análisis preliminar del órgano jurisdiccional y que éste con los alegatos y pruebas presentados por el interesado, resuelva sobre la pretensión cautelar.
Ahora bien, en el parágrafo anterior se hizo referencia al hecho que una vez dictado el acto administrativo, la Administración Pública tiene el deber de ejecutarlo en principio en tres momentos posibles: Uno, inmediatamente después de producida la notificación personal al interesado; dos, en el plazo que establezca la ley; y, tres, en el plazo posterior que el propio acto indique.
Esta situación genera una evidente tensión entre la eficacia administrativa y el derecho a la tutela judicial efectiva, pues por más expedito que sea el proceso administrativo el interesado requiere de tiempo para preparar sus alegatos y pruebas con los cuales fundamentar su pretensión y una vez efectuada la demanda ante el órgano jurisdiccional, éste requiere de un tiempo para pronunciarse sobre la admisibilidad de la misma y de ser el caso, sobre la procedencia de la pretensión cautelar, es decir, que el control de la ejecutoriedad del acto administrativo no se produce con la necesaria celeridad que exige la Justicia.
De allí que surja la posibilidad, como expresa Hernández (2007) que la
ejecución del acto administrativo se produzca antes de haber sido sometido
el mismo, al control del órgano jurisdiccional o que habiendo sido sometido a
éste, el órgano jurisdiccional no se haya pronunciado sobre el control de la
ejecutoriedad.
Por ello surge la necesidad de una reinterpretación que permita una
armónica convivencia entre la ejecutoriedad de los actos administrativos y el
derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de lo cual, cuando la
Administración Pública dicta un acto, éste no debería ser ejecutado de
29
manera precipitada por la propia autoridad administrativa, hasta tanto no
transcurra el plazo para que se transforme en un acto firme, en virtud de
haber fenecido los lapsos para su impugnación o en caso que haya sido
recurrido oportunamente ante el órgano jurisdiccional, deberán considerarse
los siguientes escenarios antes de proceder a la ejecución:
Uno, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el órgano jurisdiccional y no haya solicitado medidas cautelares, en cuyo caso la autoridad administrativa deberá ejecutar el acto administrativo sin más dilación, en sus propios términos; dos, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el órgano jurisdiccional y haya solicitado medidas cautelares, en cuyo caso deberá esperarse a que éste se pronuncie sobre la procedencia de la pretensión cautelar, lo que podría implicar un pronunciamiento contrario a tal pretensión y la autoridad administrativa podrá proceder a la ejecución en los términos planteados en el acto; y, tres, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el órgano jurisdiccional, haya solicitado medidas cautelares y que éste se pronuncie favorable a diferir la ejecución mediante la declaratoria de suspensión de la ejecución hasta que se resuelva la controversia, en cuyo caso la Administración Pública deberá esperar que se produzca la sentencia que ponga fin al proceso, que de ser favorable a los intereses que representa la autoridad administrativa conducirá a que las medidas cautelares pierdan vigencia y a que se restablezca la ejecutoriedad del acto administrativo que había sido temporalmente suspendido o en caso contrario, a que se confirme la adecuación de la tutela cautelar previamente acordada y como consecuencia de la extinción del acto administrativo, se impedirá su ejecución de manera definitiva.
En ello parece radicar el punto de equilibrio entre la eficacia de la
actuación de la Administración Pública que se materializa mediante la
autotutela ejecutiva, valga decir, la ejecución de sus propios actos, incluso de
manera forzosa y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, que sólo
se puede alcanzar en el marco del debido proceso y con estricta sujeción a
30
los presupuestos y requisitos para la concesión de la tutela judicial cautelar
en el proceso administrativo.
2.2.2 Medidas Cautelares
Asimismo, el Inspector o Inspectora del Trabajo actuando dentro de
los procedimientos de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y
calificaciones de faltas, contenidas en los artículos 425 y siguientes de la Ley
Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras podrá decretar
las siguientes medidas preventivas:
En el caso de que un trabajador o trabajadora que goce de inamovilidad laboral o sea víctima de cualquier medida de discriminación antisindical, y exista el temor fundado de que se ocasionen daños a dicho trabajador o trabajadora, a su familia o a la organización sindical, podrá solicitar el Inspector o Inspectora del Trabajo, como medida preventiva, que ordene la reincorporación o la restitución de la situación jurídica infringida, por el tiempo que dure el procedimiento, así como el restablecimiento pleno del pago del salario devengado. A tales efectos el trabajador o trabajadora deberá consignar pruebas suficientes que constituyan presunción grave de la existencia de la relación de trabajo y la inamovilidad laboral alegada…
En tales términos, la doctrina científica mayoritaria ha reconocido que los
presupuestos procesales que debe analizar el órgano jurisdiccional, para
conceder las medidas cautelares son la apariencia de buen derecho, el
peligro en la mora, sin olvidar los intereses presentes contrapuestos.
31
2.2.3 Criterios jurisprudenciales en cuanto a la ejecutoriedad de las
providencias administrativas emanadas de las Inspectorías de Trabajo
Sala Constitucional N° 2122 del 2-11-2001 y 2569 del 11 de diciembre de
2001(caso: Regalos Coccinelle C.A.), estableció:
Se estableció que el acto administrativo tiene que ser ejecutado forzosamente por el órgano emisor, esto es, a través de sus funcionarios o valiéndose de la colaboración de los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, si lo considerara necesario, por tratarse de la ejecución de un acto administrativo de desalojo, cuya posibilidad de ejecución forzosa por parte de la Administración es posible, ayudándose de ser necesario, con funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado. (iii) Pero el caso sub-examine, la orden contenida en el acto administrativo del Inspector del Trabajo, es la de proceder al reenganche de los trabajadores antes mencionados, que según se desprende de autos, están amparados por inamovilidad laboral. Por tanto la Sala reitera su criterio al considerar que las Providencias Administrativas deben ser ejecutadas por la autoridad qu
e las dictó, sin intervención judicial, por lo que el amparo no es la vía idónea para ejecutar el acto que ordenó el reenganche. En este sentido, la Sala modifica lo señalado en la sentencia del 20 de noviembre de 2002 (caso: Ricardo Baroni Uzcátegui), respecto a que el amparo sea una vía idónea para lograr el cumplimiento de las Providencias Administrativas provenientes de la Inspectoría del Trabajo.
Sentencia N° 3517 de fecha 14 de noviembre de 2005, dictada por el
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia de la
Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño (Caso: Belkis López de Ferrer vs.
Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa), se dispuso lo siguiente:
32
En tal sentido, es perentorio para esta Sala indicar que en los casos en que las Cortes de lo Contencioso Administrativo hubieren conocido y decidido alguna demanda de nulidad contra una providencia administrativa emanada de una Inspectoría del Trabajo, en ejercicio de la competencia que para el momento había sido otorgada por la sentencia de esta Sala Constitucional N° 2.862 del 20 de noviembre de 2002, dicha decisión será legítima, pues cuando se dictó aún no había sido dictado el fallo que cambió el criterio en materia de competencias para el conocimiento de tales causas -2 de marzo de 2005-; en consecuencia, el Tribunal a quien corresponderá el conocimiento en segunda instancia de aquella decisión es la alzada natural de dicha Corte, esto es la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del principio perpetuatio jurisdictionis, en aras de la seguridad jurídica y dado que los cambios de criterios jurisprudenciales no pueden aplicarse retroactivamente’. (Negrillas del fallo) Así tenemos, que aplicar retroactivamente un criterio jurisprudencial atenta contra la seguridad jurídica del justiciable, razón por la cual surtirán sus efectos hacia el futuro aquellas decisiones judiciales que impliquen un cambio de criterio, a los fines de que se respeten, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya suscitado el hecho que originan la controversia. Siendo así, la aplicación retroactiva del criterio in comento vulneraría la norma contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y causaría un gravamen a la situación del justiciable, quien instauró un proceso con fundamento en lo establecido por la misma en materia de ejecución de providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo (ver sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, caso Ricardo Baroni Uzcátegui), teniendo que volver a sede administrativa, la cual abandonó con la expectativa legítima de ver satisfecha su pretensión por la vía del amparo. Más aún ello podría generar en el ánimo del obligado (patrono) a cumplir con dicha providencia la posibilidad de no dar cumplimiento al amparo que hubiese sido otorgado en su contra antes de la modificación de criterio sostenida por la Sala, razones por las cuales resulta inaplicable al presente caso, así como a todas las acciones de amparo interpuestas con fundamento en el criterio jurisprudencial vigente desde el 20 de noviembre de 2002 hasta el 6 de diciembre de 2005, la sentencia anteriormente señalada. Así se declara…”.
33
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº
3569 de fecha 6 de diciembre de 2005, destacó lo siguiente:
El carácter de ejecutividad y de ejecutoriedad que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos acompaña a los actos administrativos, como los emanados de las Inspectorías del Trabajo, en virtud del cual, la Providencias Administrativas deben ser ejecutadas por la autoridad que las dictó sin intervención judicial, modificando su criterio al señalar que el amparo no es la vía idónea para ejecutar tales actos emanados de las Inspectorías del Trabajo.
Posteriormente, la misma Sala del Máximo Tribunal de la República,
mediante decisión de fecha 14 de diciembre de 2006, recaída en el caso:
Guardianes Vigimán, S.R.L., estableció expresamente lo siguiente:
Como se observa, la Sala ha sido del criterio reiterado, en fecha reciente para el caso concreto de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, que la ejecución de las decisiones administrativas deben ser exigidas primeramente en vía administrativa y en caso de no ser fructífera la gestión, agotado como haya sido el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo Título XI, podría recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios de los que conocen los tribunales de lo contencioso administrativo. De ese modo, sólo en situación excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, puede recurrirse al amparo constitucional, para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa, como en principio es el caso de autos. La naturaleza del amparo constitucional, tal como es la pacífica jurisprudencia de esta Sala, es la de un mecanismo extraordinario, que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias o, en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia…
34
Sentencia número 00579 de fecha 07 de mayo de 2009 Sala Política
Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia expreso:
“Por lo tanto, si bien corresponde a la Inspectoría del Trabajo ejecutar sus propios actos, considera esta Sala que declarar en esta oportunidad que el Poder Judicial no tiene jurisdicción (cuando han transcurrido casi tres años desde que el órgano administrativo los dictó), comportaría una dilación perjudicial a la accionante, que negaría su derecho constitucional de tener acceso a una administración de justicia expedita y sin dilaciones indebidas, al imponerle que vuelva a acudir al órgano administrativo (Inspectoría del Trabajo) para hacer valer la referida ejecución.”
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia número
955/2010 del 23 de Septiembre de 2010, expreso:
…los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora, o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional …… son, los Tribunales del Trabajo”, precisando además la referida sentencia, que “…de los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo.
35
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia 108 de 25 de Febrero del 2011 expreso:
“Es la jurisdicción laboral la competente para conocer de las acciones de amparo ejercidas contra acciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, y siendo este criterio vinculante para todos los conflictos de competencia en esta materia, incluso los que hayan surgido antes de este fallo”
3. Medios de defensa del patrono en el procedimiento de
reenganche y pago de salarios caídos
El patrono tiene todos los medios de defensa garantizados en el
procedimiento de Reenganche ya que puede ejercer Recursos de Nulidad
contra la providencia administrativa ante los Tribunales del Trabajo de la
Jurisdicción, si la decisión es declarada con lugar. Si el procedimiento se
abre a pruebas, en el momento de la notificación deberá demostrarle al
Inspector Ejecutor, las pruebas documentales y testimoniales para que se
evacuen en el lapso probatorio, es decir puede valerse de las pruebas
testimoniales y documentales para abrir la articulación probatoria o si acata
la providencia, el recurso de nulidad ante los tribunales competentes.
3.1 Los medios probatorios
Con acierto se ha señalado Palacios (2005, p. 180) que:
Los medios probatorios o medios de prueba no son otra cosa que las herramientas, aportadas principalmente por las partes y eventualmente gestionadas a iniciativa del juez, gracias a las cuales el órgano jurisdiccional se pone en contacto con los hechos desconocidos para comprobarlos con base en las razones o motivos que los mismos
36
provocan y que llevan al juez a la certeza sobre la existencia u ocurrencia de tales hechos.
En este mismo orden de ideas índica Carnelutti (1982, p. 21) que: Los medios probatorios le otorgan a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones, de manera tal que serán estos, luego del correspondiente saneamiento probatorio, los que finalmente orienten la actividad decisoria del juez. En resumidas cuentas, lo que se busca con los medios de prueba no solo es acreditar lo vertido por las partes, además de ello se pretende producir certeza en el juez respecto a los hechos controvertidos y a encontrar una decisión fundamentada en la verdad o realidad Es importante señalar que los medios probatorios no tienen la
misma significación que las pruebas, por lo que sería un gran error
equiparar ambos conceptos, definitivamente no puede decirse que las
pruebas son aquellos instrumentos jurídicos que dejaron de ser medios
probatorios para convertirse en elementos que concretamente acreditan
ciertos hechos alegados. Y han pasado de un estado a otro, es decir,
de tener la calidad de medios probatorios a tener la calidad de pruebas,
porque el juzgador las ha analizado y ha concluido que efectivamente
acreditan total o parcialmente los hechos invocados por las partes.
En otros términos, estos instrumentos pasaron de ser una
pretensión probatoria a ser realmente elementos que acreditan
determinados hechos. En un primer momento no tienen valor probatorio
oficial, no obstante, cuando se les considera como pruebas ya lo tienen
por la sencilla razón de que se ha evidenciado la vinculación entre los
hechos invocados y las virtudes del mencionado instrumento.
37
De esta manera, la prueba encuentra al instrumento probatorio en
un estado distinto de aquel en el que en su momento se le consideraba
medio probatorio. Siendo así, se puede afirmar que todas las pruebas
han sido en su momento medios probatorios, sin embargo, no todos los
medios probatorios llegar a ser pruebas.
Es importante resaltar lo que indica Avaro-Jaras (2012) que la
prueba es el resultado de la actividad probatoria, basada en la
acreditación o convencimiento de la verdad o certeza de un
determinado hecho; la prueba es un objetivo intelectual alcanzado
mediante las percepciones sensitivas del juez o en el caso en concreto
del Inspector del Trabajo, fundamentalmente en virtud de la vista y el
oído, pero también el olfato, el gusto y el tacto.
3.2 Medios de Prueba
Cabrera y Rodríguez Díaz, coinciden en afirmar que los medios
probatorios tradicionales y los nuevos medios según el CPC (segundo
grupo), a pesar del principio de libertad de prueba, no pueden ser objeto de
variaciones, es decir no admiten mixturas, salvo cuando una norma
expresamente lo permita.
En vista que el estudio pormenorizado de tales medios de prueba
corresponde al Derecho Procesal Civil, se hará consideración, salvo la
mención de peculiaridades del procedimiento laboral. Es importante destacar
que la Ley del Trabajo excluye de los medios de prueba admisibles en el
38
juicio laboral (medios tradicionales), las pruebas de posiciones juradas y de
juramento decisorio (Encabezamiento Art. 70 LOPT). En este sentido la
Exposición de Motivos de la LOPT justifica señalando, en cuanto a las
posiciones juradas, que fue redimensionada la función de la confesión, para
“limitar su uso por las partes y su finalidad probatoria” y así se transforma “en
un mecanismo procesal de uso potestativo y exclusivo del Juez…y las
respuestas (a las preguntas formuladas a las partes juramentadas) se podrán
tener como confesión sólo si versan sobre la prestación de servicios”.
Con respecto al juramento decisorio, en la misma Exposición de
Motivos se menciona que es calificada como “fósil jurídico” por su desuso en
el tiempo, por lo que se consideró “absolutamente prescindible”. En cuanto a
las posiciones juradas y el juramento decisorio como medios procesales para
provocar la confesión, Villasmil Briceño destaca sobre su admisibilidad
controvertida en la doctrina laboral con el argumento “de que crea un
desequilibrio en perjuicio del trabajador” (2003: 142), lo que compartimos,
dadas las circunstancias propias de este sujeto laboral.
Como se planteó, la Ley Procesal Laboral establece como medio
probatorio la declaración de parte, con base a las respuestas formuladas por
las partes a requerimiento del Juez de Juicio (Arts. 103 a 106). Este medio
de prueba aparece previsto en el Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica, aunque la orientación es diferente, porque en aquel se
contempla la posibilidad que las partes puedan recíprocamente pedirse
39
posiciones e interrogarse en la audiencia (Art. 138), lo que guarda similitud
con las posiciones juradas.
Klahr expone con criterio fundado, la posibilidad de la práctica de
pruebas anticipadas (experticia e inspección judicial, entre otras), por ante el
Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como consecuencia del
“temor fundado de su desaparición, alteración o perjuicio por el retardo en su
tramitación” (2003: 709). El autor reconoce la rigidez del artículo 74 LOPT en
el sentido de autorizar la evacuación de pruebas ante el Juez de Juicio, pero
razonablemente establece que la normativa procesal en estudio recoge el
principio de oficio o dirección del proceso por el Juez (Art. 11 LOPT), cuya
aplicación faculta en este sentido.
4. Bases Normativas
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (1999) prevé
en su normativa, numerosos artículos en relación a la protección del Trabajo
y de los sujetos procesales.
De esta manera, el artículo 19, establece:
La garantía del Estado a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, al goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Los cuáles, constituyen, un conjunto de principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensión individual y social, material y espiritual.
40
Así mismo, el artículo 23 de la Constitución, señala que:
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.
Por último, es importante señalar como fundamento legal constitucional,
lo establecido en el Artículo 87, donde:
“Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo, no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.”
Ahora bien en cuanto a la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y
Trabajadoras, las bases normativas son las siguientes:
Artículo 94
41
Los trabajadores y trabajadoras protegidos de inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por el inspector o inspectora del trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley. El Ejecutivo Nacional podrá ampliar la inamovilidad laboral prevista en esta Ley como medida de protección de los trabajadores y trabajadoras, en el proceso social de trabajo. La protección de la garantía de inamovilidad de los trabajadores y trabajadoras amparados por ella, se realizará mediante el procedimiento contenido en esta Ley, que es gratuito, accesible, transparente, expedito, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles. El mismo expresa la autoridad del poder popular en materia del trabajo y seguridad social, y sus actos, resoluciones o providencias se ejecutarán efectivamente y no serán objeto de impugnación en vía jurisdiccional, sin previo cumplimiento del acto administrativo.
top related