carlos eduardo cabral carvalho superintendência de ... · não bastasse essa ausência de...
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CARTA ABCE 042/2018
São Paulo, 26 de outubro de 2018
Ilmo. Sr.
CARLOS EDUARDO CABRAL CARVALHO
Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração
Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL
Ref: Transferência de bens e direitos afetos às concessões de geração objeto dos leilões
ocorridos a partir de 2014
Prezado Senhor,
A Associação Brasileira de Companhias de Energia Elétrica - ABCE, que
completou 82 anos em 2018, é a mais antiga associação de âmbito nacional do setor elétrico,
única a congregar concessionárias públicas e privadas de geração, de transmissão e de
distribuição de energia elétrica e possui relevante interlocução perante os poderes públicos, na
busca por equilíbrio entre os agentes do setor, disponibilidade energética, preços compatíveis,
preservação da concorrência, com sustentabilidade, respeito ao meio-ambiente e segurança
jurídica.
No início de 2018, a ABCE foi incitada por suas associadas a promover o
debate a respeito da transferência dos bens e direitos afetos às concessões de geração de energia
hidrelétrica relicitadas a partir de 2014, tendo em vista o posicionamento dessa Agência, no sentido
de que referida transferência deveria ocorrer diretamente entre antiga e nova concessionárias.
Nesse sentido, a ABCE promoveu diversas reuniões que contaram com a
presença de representantes das inúmeras empresas com interesse no assunto - detentoras ou
destinatárias dos bens e direitos em questão1, a partir do que elaborou o Memorando anexo,
contendo um breve relato dos problemas identificados na transferência dos referidos bens e
direitos, além de sugestões para solução do impasse travado entre as empresas e o Poder
Concedente.
1 Companhia Paranaense de Energia - COPEL, ENGIE Brasil, Companhia Energética de Minas Gerais -CEMIG, ENEL Brasil, CTG Brasil, UHE São Simão Energia S.A. (empresa do grupo State Power Investment Corporation – SPIC), Brookfield Renewable, Votorantim Energia, Tijoá Participações e Investimentos S.A. e Companhia Energética de São Paulo - CESP
2
Diante do contexto apresentado, a ABCE vem à presença de Vossa Senhoria
solicitar a análise do Memorando, bem como requerer a adoção de providências visando à
efetivação da transferência dos bens e direitos em questão.
Sendo o que tinha para o momento, a ABCE coloca-se à disposição de V.Sa.,
bem como solicita o agendamento de reunião em data que lhe for mais conveniente.
Atenciosamente,
Alexei Macorin Vivan
Diretor Presidente
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MEMORANDO ABCE Nº 001/2018
TRANSFERÊNCIA DOS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS E DOS DIREITOS REAIS AFETOS ÀS
CONCESSÕES DE GERAÇÃO DE ENERGIA HIDRELÉTRICA
RELICITADAS A PARTIR DE 2014
1. INTRODUÇÃO
O presente Memorando tem como objetivo apresentar os resultados das reuniões realizadas em
12/04/2018, 16/05/2018, 25/07/2018, entre outras, entre representantes das empresas Companhia
Paranaense de Energia - COPEL, ENGIE Brasil, Companhia Energética de Minas Gerais -CEMIG,
ENEL Brasil, CTG Brasil, UHE São Simão Energia S.A. (empresa do grupo State Power
Investment Corporation – SPIC), Brookfield Renewable, Votorantim Energia, Tijoá Participações e
Investimentos S.A. e Companhia Energética de São Paulo - CESP, a respeito da transferência de
bens móveis e imóveis e de direitos reais afetos às concessões de geração de energia elétrica
relicitadas a partir do ano de 2014, com base nos Editais dos Leilões nºs 02/2014, 012/2015 e
01/2017.
A partir dos debates exaustivamente realizados com o apoio dos setores jurídicos e de patrimônio
das empresas, serão apresentados nesse documento:
• os impedimentos identificados para execução da proposta feita pela Agência
Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, no sentido de que a transferência dos bens e
direitos ocorra diretamente entre a antiga e a nova detentoras da concessão, e
• uma proposta de solução para a transferência dos bens e direitos referidos.
2. OS IMPEDIMENTOS IDENTIFICADOS PARA A TRANSFERÊNCIA, DIRETAMENTE
ENTRE A ANTIGA E A NOVA CONCESSIONÁRIAS, DOS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS E DE
DIREITOS REAIS AFETOS ÀS CONCESSÕES DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
RELICITADAS A PARTIR DO ANO DE 2014
Conforme é de conhecimento, a partir de 2014, a ANEEL passou a relicitar empreendimentos de
geração hidrelétrica cujo prazo de concessão havia expirado, tendo referidas licitações sido
regidas pelas normas vigentes, dentre elas a Lei nº 12.783/2013.
4
Realizado o primeiro leilão, que culminou no repasse dos referidos empreendimentos hidrelétricos
das antigas para as novas concessionárias (Leilão nº 02/2014), a ANEEL manifestou-se no sentido
de que a transferência dos bens e direitos reais afetos a esses empreendimentos deveria ocorrer
diretamente entre as empresas, sem que se perfectibilizasse efetivamente o instituto da reversão,
previsto na legislação e no contrato de concessão firmado com as antigas concessionárias.
Apesar de esse posicionamento ter sido comunicado para as empresas após a participação delas
no Leilão nº 002/2014, somente foi formalizado no Edital do Leilão nº 001/2017 e nos contratos de
concessão resultantes deste último leilão, nos seguintes termos:
Os bens da concessão ora outorgada são todos aqueles utilizados na atividade de
geração de energia elétrica, devendo ser registrados contabilmente e controlados
conforme disponham os manuais de contabilidade e de controle patrimonial, e as
demais instruções e orientações contábeis e de controle patrimonial editados pela
ANEEL.
Em consonância com o disposto no § 1º do art. 8º da Lei n° 12.783/2013, a
transferência dos bens reversíveis deverá ser feita diretamente da
concessionária anterior para a nova Concessionária, assumindo esta todos os
direitos e deveres decorrentes, inclusive o pagamento de tributos relativos à
transferência. (grifamos)
Ou seja, a previsão expressa de transferência dos bens entre antiga e nova concessionária, apesar
de somente ter sido avençada no Edital do Leilão nº 001/2017 e nos contratos de concessão deste
decorrentes, tem sido imposta também aos concessionários afetos ao Leilão nº 02/2014.
Ocorre que a ausência de relação jurídica entre as partes envolvidas na transferência desses bens
e direitos (antiga e nova concessionárias) implica a impossibilidade de realização de seu repasse
nos moldes sugeridos pela ANEEL.
Inicialmente, porque não é possível a celebração de instrumentos jurídicos que impliquem
a transferência da propriedade sobre os bens e direitos entre as partes, em especial dos
bens imóveis.
Com efeito, a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973) prevê diferentes instrumentos jurídicos
para a formalização da transferência de propriedade, consubstanciados na doação, na permuta,
na dação em pagamento e na compra e venda.
5
Ocorre que, no caso vertente - excetuados os institutos da permuta e dação e pagamento, que
não apresentam qualquer afinidade com a situação apresentada -, a antiga concessionária não
possui interesse na doação do bem, na medida em que a concessionária deve ser ressarcida pelos
investimentos não amortizados e pelos ativos não depreciados relacionados com a implantação e
a operação do empreendimento. Além disso, impossível falar-se em doação, porque ausente o
requisito da espontaneidade, essencial para a configuração desse instituto. Acrescente-se, ainda,
que a doação implicaria o pagamento de tributo pelo donatário.
Não fosse suficiente, ao se considerar que a reversão dos bens ao Poder Concedente opera-se
de pleno direito com o término da concessão, os imóveis, a despeito de registrados em nome da
antiga concessionária, são da União Federal (restando pendente apenas a formalização do fato
jurídico, com a quitação de eventuais obrigações remanescentes), o que impede, sob pena de
nulidade, a sua doação pela antiga concessionária. Não bastasse, tal impedimento também seria
patente às concessionárias com maioria de capital estrangeiro, por força dos arts. 14 e 15 da Lei
nº 5.709/1971.
De igual modo, não há interesse na compra dos bens e direitos pela nova concessionária,
especialmente porque o pagamento pelos ativos da antiga concessionária não foi previsto
expressamente nos leilões realizados a partir de 2014, à medida em que todos os ativos
integrantes da concessão relicitada integram os direitos conferidos à nova concessionária, que
apresentou lanço e venceu o leilão. Assim, seria ilegal e inconstitucional exigir qualquer
pagamento adicional da nova concessionária além das condições por ela ofertadas e que
resultaram na vitória do leilão.
A celebração de um negócio jurídico entre duas partes depende de sua legítima intenção em o
concretizar, sendo considerados nulos aqueles negócios simulados, que “se caracteriza(m) por
um desacordo intencional entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar,
aparentemente, um ato jurídico que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada
aparência, o ato realmente querido2”, como seria o caso de uma doação entre as concessionárias.
Não bastasse essa ausência de intenção das partes para realização de doação ou compra e venda
dos bens e direitos afetos à concessão, deve-se registrar que, por força das normas que regem o
contrato de concessão firmado com a antiga concessionária, os bens vinculados à concessão são
indisponíveis, não podendo ela cedê-los ou aliená-los à nova concessionária, especialmente após
o término do contrato.
2 Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil, Editora Saraiva, edição 2005.
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Também é necessário anotar que, no caso de companhias de economia mista, como a COPEL, a
CEMIG e a CESP, a venda dos bens, caso fosse contratual e legalmente possível, somente
poderia ocorrer mediante prévia autorização legislativa e licitação, conforme disposto no art. 28 da
Lei nº 13.303/2016.
De igual modo, reitere-se, a transferência de bens imóveis rurais para as novas concessionárias
com maioria de capital estrangeiro é inviável, por força do disposto na Lei nº 5.709/1971.
No mais, como acima citado, a transferência da propriedade nos moldes sugeridos pela ANEEL
acarretaria, em tese, a incidência de elevados impostos (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis
- ITBI ou Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD), cujo pagamento não foi
provisionado pelas novas concessionárias que participaram do Leilão de 2014 e seguintes, ante a
ausência de menção expressa no Edital.
Referidos pagamentos sequer seriam exigíveis, à medida em que as condições para ter direito à
concessão e operá-la (o que pressupõe o acesso e operação dos ativos que compõem a
concessão) foram exclusivamente as constantes do edital de licitação, que foram precificadas pela
nova concessionária ao apresentar seu lanço e vencer o leilão. Não se poderia, posteriormente,
exigir algo além do que constou do edital de leilão para que a nova concessionária tenha direito
sobre os ativos que integram a concessão.
Não bastasse, no modelo proposto pela ANEEL não há como evitar a incidência de ITBI ou ITCMD
para a transferência da propriedade dos bens imóveis. Ainda que fosse constitucional e legal a
proposta da ANEEL, para o caso dos leilões realizados em 2014 e 2015, em que não havia
previsão de pagamento de impostos para transmissão dos bens afetos à concessão, tal incidência
tributária acarretaria desequilíbrio econômico financeiro do contrato, sendo necessária sua
renegociação, com o consequente aumento da tarifa da energia desses empreendimentos.
Não fossem suficientes esses empecilhos burocráticos, que impedem ou dificultam de maneira
relevante a transmissão dos bens e direitos reais diretamente entre as antigas e novas
concessionárias, vale ressaltar que a situação atual – ou seja, a ausência de repasse dos bens,
especialmente os imóveis - acarreta inúmeras adversidades a ambas as concessionárias,
merecendo destaque as seguintes:
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Questões ambientais e imobiliárias:
• Possibilidade de que se interprete que haveria a responsabilidade das
antigas concessionárias por eventuais infrações ambientais cometidas em seus
imóveis por terceiros (aí incluída a nova concessionária), tendo em vista o possível
entendimento de que a proteção ambiental constitui um ônus inerente à
propriedade – uma obrigação propter rem. Nesse sentido, as antigas
concessionárias, caso fossem consideradas proprietárias, estariam obrigadas a,
mesmo após finda a concessão, manter fiscalização da área, incorrendo em custos
não previstos;
• Manutenção, pela antiga concessionária, da obrigação e dos deveres de
guarda, zelo, proteção e/ou reivindicação;
• Dificuldade de as novas concessionárias comprovarem, perante os órgãos
ambientais, a propriedade das áreas interferidas por seus empreendimentos,
para fins de emissão de autorizações pontuais, como supressão de vegetação, e
realização de cadastros, como o Cadastro Ambiental Rural - CAR e o Certificado
de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR.
Problemas documentais:
• Dificuldade, pela nova concessionária, na obtenção e transferência para
seu nome dos alvarás necessários ao desenvolvimento de atividades nos imóveis
afetos ao empreendimento (corpo de bombeiros, alvará de funcionamento, etc.);
• Dificuldade na emissão de anuências de limites de propriedades aos
confrontantes, uma vez que caberá à nova concessionária, que está na posse do
imóvel, a anuência técnica, e à antiga concessionária, por figurar no registro como
proprietária, a anuência formal (registro).
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Responsabilidades perante o Poder Concedente:
• Exposição da nova concessionária a penalidades por descumprimento de
obrigações estabelecidas no contrato de concessão, tais como impossibilidade
do registro contábil dos imóveis em seu ativo para o controle patrimonial e
incapacidade da gestão dos reservatórios e respectivas áreas de proteção, nos
termos da legislação e regulamentação pertinentes.
Questões de representatividade que geram considerável insegurança jurídica à nova
concessionária:
• Dificuldade no exercício do direito ao acesso à justiça, especialmente para
fins de defesa dos interesses relacionados à posse e propriedade de imóveis;
• Dificuldade de atendimento dos pleitos do Ministério Público, ante a
ausência de gerência sobre os bens;
• Dificuldade no controle de recebimento de notificações de terceiros - e
mesmo citações e intimações judiciais - em processos administrativos e judiciais
que envolvam as propriedades não transferidas.
Questões tributárias:
• Necessidade de realização de ajustes contábeis pela nova concessionária
para pagamento dos tributos afetos às propriedades, na medida em que, por
terem natureza propter rem, as cobranças são emitidas em nome das antigas
concessionárias, que permanecem com a titularidade formal dos bens;
• A manutenção da propriedade com a antiga concessionária também tem
impacto sobre a apuração de tributos como Imposto de Renda - Pessoa Jurídica
- IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e Programas de
Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - PIS/Cofins, na medida
em que a depreciação do ativo imobilizado, caso não esteja integralmente
depreciado, não poderá ser utilizada pela nova concessionária para o abatimento
da base de cálculo desses tributos a que tem direito, nos termos da legislação.
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3. DA PROPOSTA DA ABCE PARA OPERACIONALIZAÇÃO DA TRANSMISSÃO DOS
BENS MÓVEIS E IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS AFETOS ÀS CONCESSÕES DE GERAÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA RELICITADAS A PARTIR DO ANO DE 2014
Considerando todos os empecilhos resumidamente apresentados no tópico anterior, bem como o
disposto na legislação a respeito dos bens e direitos afetos à concessão de bens e serviços
públicos, as empresas reunidas no Grupo de Trabalho instituído pela ABCE formularam uma
proposta para concretização da transferência dos referidos bens e direitos, conforme fluxograma
e esclarecimentos abaixo:
UNIÃO FEDERAL
CONCESSIONÁRIA ANTERIOR NOVA CONCESSIONÁRIA
Figura 1 – Fluxograma da proposta da ABCE para o repasse de bens e direitos reais afetos às concessões relicitadas a partir de 2014.
3.1 – Do repasse dos bens da antiga concessionária para a União – aplicação obrigatória
do instituto da reversão
3.1.1 - Das concessões de serviço público – bens da concessão
No regime jurídico brasileiro, a concessão é um contrato temporário, ou seja, com duração
determinada, sendo ele extinto naturalmente após o decurso de certo prazo previamente
estabelecido, o que decorre do art. 175 da Constituição Federal e art. 23, I, da Lei nº 8.987/1995.
A gestão do serviço público concedido, como o exercício de qualquer outra atividade econômica,
pressupõe o uso de meios de que o concessionário se serve para cumprir com suas obrigações.
Nesse sentido, destaca-se por exemplo os meios/recursos humanos que a concessionária
REVERSÃO TERMO DE CESSÃO
GRATUITA DE USO DE BEM
PÚBLICO
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“vincula” à concessão, como também os meios materiais, isto é, os bens utilizados na consecução
do serviço público.
Assim sendo, tem-se como bens da concessão (vinculados à gestão do serviço público) aqueles
bens imóveis (terrenos, edifícios, infraestruturas complexas, como redes de energia, água ou de
telecomunicações) e móveis (materiais, máquinas, equipamentos, aparelhagens, mobiliário,
material circulante) utilizados na prestação do serviço público concedido.
Nesse sentido, os incisos II, V e VII, do artigo 31, da Lei n° 8.987/1995 mencionam, como encargos
da concessionária, “manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão”;
“permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos
equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis” e
“zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los
adequadamente”, respectivamente.
O artigo 18, X, da Lei n° 8.987/1995, por sua vez, informa:
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no
que couber, os critérios e as normas gerais de legislação própria sobre licitações e
contratos e conterá, especialmente: (...) X – a indicação dos bens reversíveis.
Também o artigo 23, X, da mesma lei, dispõe:
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
(...)
X – aos bens reversíveis.
E, por sua vez, o artigo 35, §§ 1° e 3°, da mesma lei:
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
(...)
§1°. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens
reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme
previsto no edital e estabelecido no contrato.
(...)
§3°. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo
poder concedente, de todos os bens reversíveis. (grifou-se)
11
Veja-se, ainda, o caput do artigo 36 da lei em foco:
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido.
A Lei n° 9.427/1996, que trata especificamente do regime das concessões de serviços públicos de
energia elétrica prevê, em seu artigo 14, II e V, o seguinte:
Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia
elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:
(...)
II – a responsabilidade da concessionária em realizar investimentos em obras e
instalações que reverterão à União na extinção do contrato, garantida a indenização
nos casos e condições previstos na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nesta
Lei, de modo a assegurar a qualidade do serviço de energia elétrica;
(...)
V – indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição contratual, dos bens
considerados reversíveis.
Enquanto o caput do artigo 18 da Lei nº 9.427/1996 assim prevê:
Art. 18. A ANEEL somente aceitará como bens reversíveis da concessionária ou
permissionária do serviço público de energia elétrica aqueles utilizados, exclusiva e
permanentemente, para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica.
Por sua vez, o Decreto nº 41.019/1957, em seu artigo 44, estabelece:
Art. 44. A propriedade da empresa de energia elétrica em função do serviço da
eletricidade compreende todos os bens e instalações que direta ou indiretamente,
concorram, exclusiva e permanentemente, para a produção, transmissão,
transformação ou distribuição de energia elétrica.
Os artigos 88, “a”, e 89 de referido Decreto preveem, ainda, que é condição geral de toda
concessão a cláusula contratual de reversão dos bens, os quais - findo o prazo da concessão -
reverterão automaticamente à União:
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Art. 88. São condições gerais de toda concessão:
a) a reversão da propriedade em função do serviço (art. 44), ao fim do prazo da
concessão; (...)
Art. 89. Findo o prazo da concessão reverte para a União ou para o Estado,
conforme o domínio a que estiver sujeito o curso d’água, toda a propriedade do
concessionário em função de seu serviço de eletricidade (art. 44).
Parágrafo único. Quando o aproveitamento da energia hidráulica se destinar a serviços
públicos federais ou estaduais, a propriedade de que trata o presente artigo reverterá:
a) para a União, tratando-se de serviços públicos federais, qualquer que seja o
proprietário da fonte de energia utilizada;
b) para o Estado, tratando-se de serviços estaduais, em rios que não sejam do domínio
federal, caso em que reverterão à União; (grifou-se)
Além das diversas previsões legais acima transcritas, os contratos de concessão também
estabelecem a reversão dos bens ao final da prestação do serviço3.
Os mesmos contratos preveem como encargo da concessionária, dentre outros, o de organizar e
manter registro e inventário dos bens e instalações vinculados à concessão e zelar pela sua
integridade, providenciando para que aqueles que, por razões de ordem técnica, sejam essenciais
à garantia e à confiabilidade do sistema elétrico, estejam sempre adequadamente cobertos por
seguro, vedado à concessionária alienar, ceder a qualquer título ou dar em garantia sem a prévia
e expressa autorização da ANEEL.
No mais, a Resolução Normativa ANEEL nº 691/2015 determina aos agentes setoriais a obrigação
de solicitar prévia anuência da Agência para a desvinculação de bens vinculados aos serviços de
energia elétrica e dispensa da referida obrigação (sem prejuízo do controle a posteriori e das
sanções previstas em lei) a desvinculação de bens considerados inservíveis à prestação do
serviço público de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica, bem como à produção
de energia elétrica a partir do aproveitamento de potencial hidráulico, devendo o agente setorial
constituir dossiê da desvinculação, nos termos da referida Resolução. O descumprimento, pela
3 Segundo a disciplina da Lei nº 8.987/1995: Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) X - aos bens reversíveis.
13
concessionária, das formalidades afetas à desvinculação de bens previstas na citada Resolução
implica a aplicação das penalidades previstas na Resolução Normativa ANEEL nº 63/2004.
3.1.2 - Da inafastabilidade da reversão dos bens vinculados à prestação do serviço
A reversão pode ser definida como sendo o retorno dos bens vinculados à concessão ao Poder
Concedente, por ocasião do fim do contrato, de modo a atender ao princípio da continuidade do
serviço público.
Com efeito, os bens vinculados à prestação dos serviços públicos têm natureza pública, razão
pela qual, inclusive, são indisponíveis, o que evita consumação de prescrição aquisitiva do direito
de propriedade. Na lição da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro4:
Ora, dentre as entidades da Administração Indireta, grande parte presta serviços
públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico
publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios,
tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais,
justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração
Indireta afetados à realização de serviços públicos.
É precisamente essa afetação que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com
todos os demais corolários.
Com relação às autarquias e fundações públicas, essa conclusão tem sido aceita
pacificamente. Mas ela é também aplicável às entidades de direito privado, com relação
aos seus bens afetados à prestação de serviços públicos.
É sabido que a Administração Pública está sujeita a uma série de princípios, dentre os
quais o da continuidade dos serviços públicos. Se fosse possível às entidades da
Administração Indireta, mesmo empresas públicas, sociedades de economia mista e
concessionárias de serviços públicos, alienar livremente esses bens, ou se os mesmos
pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapião, haveria uma
interrupção do serviço público. E o serviço é considerado público precisamente porque
atende às necessidades essenciais da coletividade. Daí a impossibilidade da sua
paralisação e daí a sua submissão a regime jurídico publicístico.
Por isso mesmo, entende-se que, se a entidade presta serviço público, os bens que
estejam vinculados à prestação do serviço não podem ser objeto de penhora, ainda
que a entidade tenha personalidade jurídica de direito privado.
Também pela mesma razão, não podem as entidades prestadoras de serviços públicos
alienar os seus bens afetados a essa finalidade, sem que haja a prévia desafetação;
embora a Lei n° 8.666, de 21.06.1993, só exija autorização legislativa para a alienação
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 397- 398.
14
de bens imóveis das autarquias e fundações, encontra-se, às vezes, em leis esparsas
concernentes à prestação de serviços públicos concedidos, norma expressa tornando
inalienáveis os bens das empresas concessionárias, sem a prévia autorização do poder
concedente.
Portanto, são bens públicos de uso especial os bens das autarquias, das fundações
públicas e os das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos, desde
que afetados diretamente a essa finalidade.
Trata-se, assim, a reversão de bens, de um preceito tradicional nas leis brasileiras referentes às
concessões de serviços públicos. Mais do que isso, a reversão desses bens é corolário lógico e
imediato do término da concessão. Ocorre ipso iure, conforme consta dos preceitos legais acima
transcritos.
Como já foi dito, o contrato de concessão é um negócio sujeito a termo preestabelecido, sendo ele
extinto naturalmente após o decurso de certo prazo previamente constituído. Por sua vez, a
utilização dos bens vinculados à concessão apenas se justifica enquanto vigente o contrato de
concessão, de modo que, extinto este, a legislação impõe que os bens revertem-se ao Poder
Concedente. Nessa medida, o direito sobre os bens está sujeito à condição resolutiva expressa,
de sorte que, sobrevindo essa condição (fim da concessão), extingue-se qualquer direito da antiga
concessionária sobre esses bens, nos termos do art. 128 do Código Civil, operando-se de pleno
direito a reversão.
Nessa linha, encerrado o prazo da concessão, a reversão se opera imediatamente de pleno
direito, ainda que, por razões operacionais, a sua efetiva formalização ocorra em momento
posterior. Essa é a dicção do art. 35, §1º, da Lei nº 8.987/1995, segundo o qual, extinta a
concessão, os bens reversíveis retornam ao poder concedente. A propósito, ensina MARÇAL
JUSTEN FILHO5, em obra específica sobre o tema:
Extinta a concessão, desaparece o regime jurídico correspondente. Logo, qualquer
poder, referível ao Estado, de que estivesse investido o concessionário extingue-se
juntamente com a concessão. Por igual, o concessionário não poderá manter a
prestação do serviço nem gozar de benefícios que eventualmente lhe tenham sido
concedidos. (…)
A extinção de direitos e benefícios diretamente derivados da concessão dá-se
de modo automático, sem necessidade de outras formalidades.
(…)
5 Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. pp. 569-570.
15
Extingue-se, por igual, o poder que o concessionário exercitava sobre os bens
públicos afetados ao serviço público. O Estado volta a ter a posse deles.
(grifou-se)
A reversão imediata dos bens vinculados à concessão é salientada também pela jurisprudência
pacífica do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, segundo o qual “com o advento do termo
contratual tem-se de rigor a reversão da concessão e a imediata assunção do serviço pelo
poder concedente, incluindo a ocupação e a utilização das instalações e dos bens
reversíveis” (REsp 1.059.137/SC).
A reversão dos bens vinculados à prestação do serviço público é, portanto, um fato jurídico que
opera de pleno direito uma vez extinta a concessão, em observância ao procedimento previsto
nos respectivos edital e contrato de concessão, razão pela qual, neste momento, o que resta fazer
é unicamente a formalização da reversão.
Assim sendo, é inafastável a ocorrência da reversão por ocasião do término das concessões
do serviço público de energia, inclusive sob pena de a sua não ocorrência ser objeto de
questionamento pelo Ministério Público.
Não obstante, o Ministério de Minas e Energia (MME) externou posicionamento no Parecer nº
00511/2017/CONUR-MME/CJU/AGU, no sentido de que não mais impera o instituto da reversão,
haja vista o contido no art. 8º, §1º, da Lei nº 12.783/2013, que assim dispõe:
Art. 8o. As concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica que
não forem prorrogadas, nos termos desta Lei, serão licitadas, na modalidade leilão ou
concorrência, por até 30 (trinta) anos.
§ 1o A licitação de que trata o caput poderá ser realizada sem a reversão prévia dos
bens vinculados à prestação do serviço. (grifou-se)
Em primeiro lugar, é preciso perceber que o diploma supracitado é posterior à Lei nº 8.987/1995,
não se aplicando, portanto, às concessões cujas relações se estabeleceram nos termos da referida
lei e que preveem a reversão dos bens por ocasião da extinção da outorga, por força do princípio
da irretroatividade das leis e do respeito do ato jurídico perfeito.
Em segundo lugar, o art. 8º, §1º da Lei nº 12.783/2013 não revogou o art. 35, §1º, da Lei nº
8.987/1995 (que impõe a reversão dos bens ao fim da concessão). Isso porque, nos termos do
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art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei posterior só revoga a lei
anterior nas seguintes hipóteses: (i) quando expressamente o declare; (ii) quando seja com ela
incompatível; ou (iii) quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Nenhuma
dessas situações se verifica no caso da Lei nº 12.783/2013, de modo que não se há que falar em
revogação do instituto da reversão.
Em terceiro lugar, há que se compreender o exato alcance do art. 8º, §1º, da Lei nº 12.783/2013.
Esse preceito legal trata, apenas e tão somente, do momento em que deverá ocorrer a
formalização da reversão. Assim, prevê, apenas e tão somente, a possibilidade de que a
formalização da reversão seja realizada após a licitação, não estando afastada, entretanto, a
ocorrência da reversão.
Ainda de acordo com o Parecer da AGU, os bens (inclusive os reversíveis) deveriam ser objeto de
transferência direta entre a antiga concessionária e o nova outorgada.
Considerando-se, entretanto, que a reversão dos bens à União é um fato jurídico que, por
imposição legal, opera de pleno direito com o fim da concessão, a transferência direta dos bens
entre antiga e nova concessionários não é uma alternativa possível. Com o fim da concessão, os
bens, automaticamente, passam a pertencer à União, restando, apenas, a formalização da
reversão. Além disso, não há qualquer possibilidade, quer legal ou contratual, de haver doação ou
compra e venda desses bens, conforme abordado neste Memorando.
Prevalece, pois, a necessidade de formalização da reversão dos bens vinculados à prestação dos
serviços, nos termos da legislação e do contrato de concessão.
3.1.3. - Da natureza jurídica do Registro Imobiliário
Ainda se faz necessária uma breve abordagem a respeito da natureza jurídica do Registro
Imobiliário, uma vez que a viabilidade da solução aqui proposta tem de passar pelo crivo dos
Registros de Imóveis, sob pena de ser inócua.
O art. 236 da Constituição Federal dispõe que “... os serviços notariais e de registro são exercidos
em caráter privado, por delegação do poder público.”
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O artigo 3º da Lei nº 8.935/1994, que regulamentou o referido dispositivo constitucional, define: “...
Notário, ou tabelião, e o oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de
fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.”
A natureza jurídica do Registro Imobiliário, apesar de existirem discussões sobre a função notarial
e de registro, pelo fato de ser exercida por um particular, é pública, devido à fé pública que lhe é
concedida, bem como à delegação que recebe do Poder Público.
Assim sendo, podemos definir que os notários e registradores são agentes públicos em
colaboração com o Poder Público, visando a atender o interesse da coletividade. Decorre daí o
rigor formal dos Registros Imobiliários na prática de seus atos. Além disso, o Registro Imobiliário
rege-se pelos seguintes princípios:
• Princípio da Publicidade, o qual visa a levar ao conhecimento de toda e
qualquer pessoa que possua interesse nos atos praticados pelas serventias,
deixando-a a par da movimentação de bens e pessoas (artigo 5º, inciso XXXIII
da Constituição Federal; artigo 17, parágrafo único, da Lei de Registros Públicos);
• Princípio da Fé Pública, pelo qual os atos deverão ser pautados pela
segurança, veracidade, garantindo-lhes assim eficácia;
• Princípio da Prioridade, o qual consiste na prenotação ou protocolização
que o título ganha ao adentrar o serviço de Registro de Imóveis, sendo nele
aplicada uma numeração por ordem cronológica, e o devido lançamento no livro
de protocolo (art. 186 da Lei de Registros Públicos – exceções: artigos 189 e 192
da Lei de Registros Públicos);
• Princípio da Especialidade, que visa à completa especialização, descrição,
qualificação e identificação de todos os elementos advindos do direito real,
inclusive para que a garantia que dele emana por força da publicidade tenha
efeito erga omnes (artigo 176, parágrafo 1º e artigo 225 da Lei de Registros
Públicos);
• Princípio da Continuidade, segundo o qual deve haver um elo entre as
transmissões referentes às características do imóvel e de seu proprietário, ou
seja, o título de transmissões deve trazer a exata descrição do imóvel, e a
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completa e correta qualificação do proprietário deste mesmo imóvel à época da
transferência que se fará (artigos 195 e 237, da Lei de Registros Públicos);
• Princípio da Disponibilidade, que dispõe que não se pode transmitir o que
não se possui;
• Princípio da Legalidade, no contexto registral significa que os títulos que
terão seu ingresso ao fólio real passam por uma verificação, sendo observados
se estes não contrariam a Lei de Registros Públicos, leis especiais aplicáveis a
cada situação, se os princípios inerentes estão sendo corretamente aplicados e
se estes encontram-se no rol do art. 167 da Lei de Registros Públicos, com o
intuito de atestar a validade do negócio jurídico;
• Princípio da Unitariedade, que visa à segurança do sistema registral.
Estabelece que cada unidade imobiliária tenha um único registro, ou seja, que
cada bem imóvel possua uma única matrícula (artigo 176, parágrafo 1º, inciso I e
artigo 228, da Lei de Registros Públicos);
• Princípio da Cindibilidade, o qual dispõe sobre a cisão do título, ou seja, o
registro parcial do conteúdo do negócio;
• Princípio da Instância (ou Princípio da Solicitação), que dispõe que não
caberá ao Oficial Registrador a decisão pelo registro ou não do registro do título
apresentado (artigo 13 da Lei de Registros Públicos).
Dos princípios acima elencados, destacam-se três, quais sejam, os princípios da Continuidade, da
Disponibilidade e da Legalidade, os quais serão rapidamente tratados de modo a se trazer a linha
de raciocínio para a solução apresentada no presente Memorando.
O Princípio da Continuidade é previsto no art. 195 da Lei de Registros Públicos, vejamos:
Art. 195. Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante,
o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja
a natureza, para manter a continuidade do registro.
O contido no art. 237 da mesma lei corrobora o princípio, uma vez que dispõe:
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Art. 237. Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará o registro que dependa
da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do
registro.
De acordo com esse princípio, portanto, não há como uma pessoa transmitir ou até mesmo gravar
um imóvel com algum ônus caso ela não seja proprietária do imóvel, uma vez que o elo estará
quebrado, não garantindo a segurança necessária que o registro de imóveis pretende alcançar
com a aplicação do referido princípio.
Conforme o Princípio da Disponibilidade, nas transações realizadas deverá sempre se observar
qual a exata extensão do direito que possui o alienante. Em outras palavras: ninguém pode
transferir mais direitos do que os constituídos no registro imobiliário, de maneira que a propriedade
e os direitos a ela relativos só se transmitem com o registro do título, sendo que na fase do registro
é preciso que os direitos constantes dele estejam disponíveis em nome dos transmitentes.
Pelo Princípio da Legalidade, só a “lei formal” possui capacidade jurídica para conferir ou dar
aptidão para que um título possa ser recepcionado e qualificado positivamente junto a um Registro
Imobiliário. O princípio da legalidade envolve uma reserva formal, que exige que o registrador
desqualifique o ingresso de todos os títulos não concebidos expressamente como aptos a
promover a transferência imobiliária.
O problema encontrado em relação a esse Princípio se dá na aplicação prática, pois, por mais que
o meio registral atualize-se, acompanhando o mundo jurídico, nem sempre estará no mesmo
patamar, gerando dúvidas e incertezas de difícil solução.
3.1.4 - Da proposta relacionada à transferência dos bens e direitos vinculados à
concessão diante do término da vigência da outorga
Considerando a natureza pública do Registro Imobiliário e a inafastabilidade dos princípios que
regem a matéria, busca-se aqui apresentar uma solução que permita a emissão de um único ato
pela União Federal, capaz de pautar as alterações de titularidade dos imóveis em questão, da
forma menos onerosa possível ao Poder Concedente, sendo ele efetivamente aceito pelos
Cartórios de Registros de Imóveis.
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Nesse sentido, vejamos o que dispõe o art. 172 da Lei nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos):
Art. 172 - No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a
averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de
direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, " inter vivos" ou " mortis causa" quer
para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a
terceiros, quer para a sua disponibilidade.
Os atos de registro estão enumerados no inciso I do artigo 167 da Lei nº 6.015/1973 (rol
exaustivo), enquanto que os atos de averbação estão enumerados no inciso II do referido artigo
(rol exemplificativo).
São sujeitos a registros os títulos que, de alguma forma, gerem direitos reais sobre o imóvel ou,
de um certo modo, gravem a propriedade. Enquanto são sujeitos a averbação os títulos cujos
atos apenas alterem ou complementem um registro.
Assim sendo, indaga-se: qual seria o instrumento jurídico utilizado para que se operacionalize a
reversão dos bens, em favor do Poder Concedente?
Os instrumentos jurídicos previstos em lei para a transferência de propriedade de bens imóveis
são os seguintes:
• Compra e venda;
• Permuta;
• Dação em pagamento; ou
• Doação entre vivos
Nenhum desses instrumentos, entretanto, enquadra-se na situação concreta, de reversão, a qual
poderá estar associada, ou não, ao recebimento de indenização por eventuais ativos que não
tenham sido integralmente amortizados nem depreciados.
A reversão assemelha-se à desapropriação e ao usucapião, uma vez que se trata de forma
originária de aquisição de propriedade, na medida em que a alteração da propriedade decorre não
de um negócio jurídico, mas sim de um fato jurídico (fim da concessão). Nesse sentido, ensina
SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA6:
6 Direito administrativo didático. 3a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 244.
21
Por uma figura de linguagem, o termo reversão passou a designar o fenômeno da
perda dos bens pelo concessionário e de sua aquisição pelo Poder Concedente.
Assim sendo, a reversão é uma forma de aquisição da propriedade de bens, pelo
Poder Público, aquisição de bens essa de natureza originária. (grifou-se)
Isso significa que a reversão é, por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em favor do
Poder Público. Assim como na desapropriação e no usucapião, é irrelevante a vontade do
proprietário, pois não é transmitente do imóvel.
Assim sendo, a reversão dos bens vinculados à concessão à União Federal deve ser realizado
com fundamento no inciso I do art. 167 da Lei de Registros Públicos, haja vista que se trata de ato
de registro.
Nesse cenário, no que diz respeito à formalização da reversão dos bens em favor da União
Federal, por se tratar de forma originária de aquisição de propriedade, basta um ato
administrativo do Poder Concedente, reconhecendo o fato jurídico do fim da concessão e
declarando a reversão, com amparo na Lei nº 8.987/1995 (e no Contrato de Concessão), que
prevê expressamente que ao término da concessão ocorrerá de pleno direito a reversão
dos bens ao Poder Concedente.
O ato administrativo poderia ser uma Portaria7, a ser editada para cada caso concreto (ou seja,
individualmente, para cada concessão/outorga). E, de modo a afastar qualquer discussão acerca
de quais bens seriam ou não reversíveis, o próprio instrumento (Portaria) seria instruído com um
Anexo elencando a relação dos bens reversíveis.
Devidamente autorizada pelo ato administrativo, caberia à Secretaria do Patrimônio da União -
SPU – cujas finalidades incluem, dentre outras, administrar o patrimônio imobiliário da União,
adotar as providências necessárias à regularidade dominial dos bens da União e proceder à
incorporação de bens imóveis ao patrimônio da União8. De acordo com o art. 74 do Decreto-lei nº
9.760/1946, os termos, ajustes ou contratos relativos a imóveis da União serão lavrados na
repartição local da SPU e terão, para qualquer efeito, força de escritura pública. Portanto, após a
emissão do ato declaratório de reversão, caberá à SPU celebrar termo de reversão com a antiga
concessionária. Por derradeiro, vale dizer que a operacionalização desses atos perante o Registro
7 Eventualmente, uma Portaria Interministerial do Ministério de Minas e Energia – MME e do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MP. 8 Art. 1º, I, II e V do Regimento Interno da SPU, aprovado pela Portaria GM/MP nº 152, de 5 de maio de 2016.
22
Imobiliário deverá ser feita pela SPU, que tem a função precípua de providenciar registros e
averbações junto aos cartórios competentes9.
Para que a solução ora proposta não encontre dificuldades perante os Registros Imobiliários,
eventualmente será necessária a inclusão de um dispositivo na Lei de Registros Públicos para
prever expressamente a possibilidade de registro de termo de reversão de bens. Nesse sentido,
sugeriríamos a seguinte alteração no art. 167 da Lei de Registros Públicos:
Art. XX. O artigo 167, da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passará a vigorar
com a seguinte redação:
“Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:
I – o registro:
(...)
45. da reversão ao Poder Concedente dos imóveis e dos direitos reais objeto de
contrato de concessão ou de permissão de serviço público ou de uso de bem
público.
E, por fim, além das necessárias tratativas com o MME, MP e ANEEL, sugere-se que sejam
realizadas tratativas com a Associação dos Notários e Registradores, em âmbito nacional, para
garantir a efetividade da proposta ora apresentada.
3.2 – Do repasse dos bens da União Federal para a nova concessionária
Como visto, imediatamente após a extinção da concessão opera-se, de pleno direito, a reversão
dos bens e direitos vinculados à concessão, de modo que referidos bens e direitos passam a
integrar o patrimônio da União, restando apenas a formalização desse fato jurídico por meio dos
procedimentos sugeridos.
Uma vez formalizada a reversão ao Poder Concedente dos bens e direitos vinculados à
concessão, cumpre identificar qual a forma adequada para vinculá-los à nova concessionária.
9 Art. 1º, III do Regimento Interno da SPU, aprovado pela Portaria GM/MP nº 152, de 5 de maio de 2016.
23
3.2.1 – Do repasse, da União para novas concessionárias, dos bens e direitos
vinculados à concessão
Em vista da reversão dos bens e direitos afetos à exploração de geração de energia elétrica por
ocasião do término da concessão, estes passaram a pertencer à União. Desta forma, o novo
concessionário possui o direito, legalmente assegurado, de utilizá-los na exploração da
concessão, nos termos do art. 108 do Decreto nº 41.019/1957:
Art. 108. Para executar as obras necessárias ao serviço concedido, bem como para
explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das
leis fiscais, e especiais, os seguintes direitos:
a) utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer servidões nos mesmos e através
das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos regulamentos administrativos;
De acordo com a proposta da ANEEL, a intenção seria que esses bens e direitos passassem a
ser de propriedade da nova concessionária. Com o devido respeito, essa não parece a melhor
solução, pois perpetuará os problemas acima expostos com a transferência dos bens e direitos
toda a vez em que houver o término do prazo de uma concessão.
Além disso, em 2003, foi instituído o Grupo de Trabalho Interministerial sobre Gestão do
Patrimônio da União – GTI (Portaria s/nº, de 11 de setembro de 2003), composto por 18 técnicos
especialistas, designados pelos Ministérios do Planejamento, das Cidades e da Fazenda,
Advocacia Geral da União e Casa Civil/Presidência da República, com o objetivo de estabelecer
os princípios e diretrizes para orientar o conjunto de órgãos do Governo Federal na gestão do
patrimônio imobiliário e fundiário da União.
Dentre as diretrizes definidas pelo GTI, destaca-se a utilização preferencial do instituto jurídico da
cessão de uso dos bens públicos da União, que possibilita a utilização do bem pelo particular
independentemente do repasse de seu domínio/propriedade. Ou seja, tanto quanto possível, deve-
se preferir a cessão de uso, mantendo-se a propriedade com a União Federal.
O uso dos bens imóveis públicos pode se dar por meio dos seguintes institutos:
• Autorização de uso;
• Permissão de uso;
• Concessão de uso; e
• Concessão de direito real de uso.
24
No caso concreto, dentre as opções acima elencadas, entende-se que a concessão de uso,
especificamente na modalidade de cessão de uso, é a que deve ser utilizada, seja pela imposição
legal, seja porque, pelas suas particularidades, é a que melhor se adequa às finalidades
pretendidas10.
Segundo HELY LOPES MEIRELLES11: “... concessão de uso é o contrato administrativo pelo
qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para
que explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a
distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter
contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com
exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.”
Na mesma linha, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO12 ensina que “concessão de uso é o
contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa
de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação”. Mais adiante, a professora
acrescenta que “a concessão [de uso] é o instituto empregado, preferentemente à permissão, nos
casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública
de maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário”, o que é precisamente o
caso.
Como se vê, as particularidades do instituto revelam que a concessão de uso de bem público é o
instrumento apropriado para a destinação à nova concessionária dos bens e direitos vinculados à
concessão. Além disso, a concessão de uso de bem público, na modalidade de cessão de uso13,
é também uma imposição legal.
Isso porque, nos termos do art. 79, §3º, do Decreto-lei nº 9.760/1946, havendo necessidade de
destinar um imóvel da União ao uso de entidade da Administração Pública Indireta, a aplicação se
fará sob o regime da cessão de uso.
10 Na autorização e na permissão de uso, a utilização do bem não é exclusiva. Afastam-se, pois, esses dois institutos, em função dessa característica. Já a concessão de direito real de uso trata-se de um direito real autônomo, não se aplicando, pois, a este caso, haja vista que o direito de uso está vinculado à concessão do serviço de geração de energia elétrica. 11 MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito Administrativo Brasileiro, 42ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2016, p.646. 12 Direito administrativo. 22ª ed. 2. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 694. 13 Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a cessão de uso é uma das modalidades da concessão de uso. Op. cit. p. 695.
25
Por sua vez, o art. 42, parágrafo único, da Lei nº 9.636/1998, dispõe que quando o
empreendimento de interesse público envolver áreas originariamente de uso comum do povo, sua
utilização poderá ser autorizada mediante cessão de uso tanto a entes da Administração Pública
direta e indireta, quanto a pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou
social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional, nos termos do art. 18 da mesma
lei, o que é precisamente o caso.
Vale frisar que, nos termos dos §§2º e 7º do art. 18 da Lei nº 9.636/1998, poderão ser objeto de
cessão de uso o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer
correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União.
Portanto, seja para as empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 79, § 3º do
Decreto-lei nº 9.760/1946), seja para as concessionárias privadas (art. 42, parágrafo único,
da Lei nº 9.636/1998), sugere-se a utilização do instrumento da concessão de uso, na
modalidade de cessão de uso.
A cessão de uso pode ser gratuita ou onerosa, a depender do caso. Na situação em apreço, tem-
se que a onerosidade da cessão decorre da contraprestação prevista no próprio contrato de
concessão. Isso porque a utilização dos bens se dá exclusivamente em razão da prestação dos
serviços concedidos, de modo que se insere no complexo de relações e das obrigações da
concessionária.
Nem seria razoável cogitar da imposição de novo encargo pela utilização dos ativos inerentes à
concessão, cuja outorga à nova concessionária deu-se nos termos do leilão, conforme as
contrapartidas ofertadas pela nova concessionária em seu lanço, não se lhe podendo exigir nada
além para ter acesso aos imóveis e direitos reais indispensáveis à execução do contrato de
concessão. Eventual cobrança poderia ser considerada um bis in idem.
A respeito do tema, a doutrina de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO14 ressalta que a cobrança
pelo uso de bens públicos é válida para particulares, mas não para concessionárias de energia
elétrica, porque significaria a oneração de um serviço público por outro, em detrimento do interesse
público:
Se é válido que o Poder Público institua remuneração para particulares que sejam
beneficiados com uso privativo de bem público e, portanto, usufruam de
14 Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. Melhoramentos. São Paulo: 2006. fls. 360
26
benefício maior que os auferidos pelos demais cidadãos, o mesmo não ocorre
quando a utilização do bem público é feita para fins de interesse de toda a
coletividade, como ocorre com os serviços públicos de saneamento, energia
elétrica, fornecimento de gás etc. Embora, aparentemente, seja concessionária
(empresa privada) quem paga pela utilização, na realidade esse ônus acaba por recair
sobre os usuários dos serviços públicos supra referidos. É evidente que esses valores
estarão embutidos no valor das tarifas de água, luz, gás e telefone. (grifou-se).
Assim, além de ilegal e inconstitucional, não há dúvida de que, caso fosse instituída nova cobrança
pela utilização do bem público, esses valores seriam repassados ao preço da tarifa, valendo-se
da autorização legal de revisão tarifária em caso de criação de encargos imprevistos (art. 9º, § 3º,
Lei nº 8.987/95). A cobrança pelo uso de bem público, portanto, também acarretaria a majoração
das tarifas de energia elétrica ao consumidor final, contrariando o interesse público e violando o
princípio da modicidade tarifária (art. 6º, § 1º, Lei nº 8.987/95).
Portanto, a proposta capitaneada pela ABCE é no sentido de que, doravante, não se transfira a
propriedade, mas sim o uso dos bens e direitos afetos a concessões existentes e que serão
recepcionados pela nova concessionária, em decorrência da celebração do novo contrato de
concessão. Assim, estar-se-á solucionando o problema também para as concessões futuras,
evitando-se a interminável, e inviável, transferência da propriedade de imóveis entre
concessionárias. Mais do que isso, a propriedade dos bens imóveis remanesceria, sempre, com
seu real titular, a União Federal, independentemente de quem fosse a concessionária, que teria
direitos de uso.
Assentada essa premissa, cumpre analisar os requisitos para a operacionalização da cessão.
Conforme art. 18, §3º, da Lei nº 9.636/1998, a cessão de uso de bem imóvel da União deve ser
previamente autorizada por ato do Presidente da República, podendo ser delegada ao Ministro da
Fazenda, permitida a subdelegação. A esse respeito, segundo informações da SPU15, antes do
advento da Portaria nº 211/2010, a autorização da cessão gratuita e onerosa era feita pelo MP,
contudo, o Ministro delegou competência para o Secretário do Patrimônio da União autorizar a
cessão gratuita nos imóveis com área inferior a 55ha, permitida a subdelegação quando se tratar
de imóveis com área inferior a 50ha.
15 Memorando nº 90 – SPU/MP.
27
Uma vez autorizada, a cessão de uso é formalizada mediante termo ou contrato (art. 18, §3º, da
Lei nº 9.636/1998). Por sua vez, o art. 74 do Decreto-lei nº 9.760/1946 prevê que os termos, ajustes
ou contratos relativos a imóveis da União serão lavrados na repartição local da SPU e terão, para
qualquer efeito, força de escritura pública.
Por sua vez, a operacionalização da assinatura e registro do termo ou contrato de cessão de uso
no Cartório de Registro de Imóveis compete à SPU, que tem a finalidade de “lavrar, com força de
escritura pública, os contratos de (…) cessão e demais atos relativos a imóveis da União e
providenciar os registros e as averbações junto aos cartórios competentes” (art. 1º, III do
Regimento Interno da SPU, aprovado pela Portaria GM/MP nº 152, de 5 de maio de 2016).
No que tange ao registro, entende-se desnecessária qualquer alteração legislativa, em vista da
previsão na Lei de Registros Públicos:
Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:
I - o registro:
(...)
7) do usufruto e do uso sobre imóveis e da habitação, quando não resultarem do direito
de família; (...)
Por fim, como os bens e direitos não serão transferidos da antiga concessionária para a nova,
deve ser alterada a cláusula dos contratos de concessão firmados com as novas concessionárias,
que trata dos bens da concessão, para dispor que eles serão cedidos à concessionária pelo prazo
da concessão.
A sugestão ora entabulada levou em consideração:
• a perpetuidade do ativo de geração de energia elétrica, o qual ocupará os
imóveis afetos à concessão então exclusivamente destinados à geração de energia
elétrica;
• a competência exclusiva da União para explorar, direta ou indiretamente,
os potenciais hidráulicos de geração de energia;
• a regularização dos imóveis afetos à concessão de geração de energia;
28
• o princípio da eficiência da administração pública;
• evitar a transferência periódica (a cada 30 anos em média) da titularidade
da concessão aos sucessivos outorgantes;
• a inexistência de relação entre a antiga e a nova concessionária que
justificasse a transferência de imóveis diretamente de uma para outra; e
• a reversão à União Federal, imediatamente após o término do contrato de
concessão, dos ativos afetos à concessão de geração, restando, apenas, a
indenização e a formalização da reversão;
Diante de todo o exposto, propõe-se que seja formalizada a reversão de todos os bens imóveis e
direitos afetos à concessão de geração elétrica ao Poder Concedente – que se operou de pleno
direito com o fim da concessão – e que a União, por intermédio da SPU, passe a firmar instrumento
de concessão de uso de bem público, na modalidade de cessão de uso, com as novas
concessionárias.
São Paulo, 26 de outubro de 2018
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMPANHIAS DE ENERGIA ELÉTRICA – ABCE
Alexei Macorin Vivan
Diretor Presidente
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