contralorÍa general de antioquia contralorÍa … · dentro del registro fotográfico entregado...
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CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA
CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICIÓN
COACTIVA
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 043 DE 2011 MUNICIPIO DE
CÁCERES, ANTIOQUIA
AUTO N°. 296
“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL ARCHIVO DEL PROCESO”
Medellín, 28 de agosto de 2015
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia conferida por el artículo 272 de la
Constitución Política de Colombia de 1991; Ley 610 de 2000 y la Resolución
Interna N° 1955 del 04 de diciembre de 2014, en razón a que se encuentra
agotada la etapa de instrucción, procede la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, a través de la
Contralora Auxiliar CAROLINA URREGO OSORIO, a disponer el Archivo de las
diligencias del proceso de Responsabilidad Fiscal N° 043 de 2011, adelantado en
el Municipio de Cáceres- Antioquia, con fundamento en los Artículos 5 y 47 de la
citada Ley 610 de 2000 y demás normativa vigente.
HECHO ÚNICO
A folio: 424: Por razón del oficio Radicado Nº 20103250143853 de fecha 30-12-
2010, se da traslado a la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de queja
con radicado GPC 04706-2010, realizada al Municipio de Cáceres. La Contraloría
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Auxiliar de indagación Preliminar mediante radicado número 2010-420-007327-2
del 04 de agosto de 2010 recibió queja con Radicado GPC-4706-2010 procedente
de la procuraduría Provincial de Yarumal donde remitían a la Contraloría General
de Antioquia por presunto detrimento patrimonial.
Mediante fallo del proceso 039-003338 del 29 de julio de 2010 el Procurador
Provincial de Yarumal-Antioquia, en el cuaderno N° 2 “faltante de obra” del
numeral 4.2 “Respecto a cantidades de obra” encuentra un faltante de las vigas de
amarre superior en todo el proyecto de vivienda correspondiente a 3530.80 metros
lineales que asciende a un valor de $28.715.996,40. (Página 2).
Dentro del registro fotográfico entregado por la Procuraduría Provincial de Yarumal
se observa la falta de vigas de amarre superior (fotos 7 y 8 álbum fotográfico
página 148).
Se solicitó a la Administración municipal las actas de pago realizadas al contratista
encontrándose lo siguiente:
Contrato: N° 002 de 2005
Objeto: Construcción de noventa y siete (97) soluciones de vivienda de interés
social para damnificados por la ola invernal del corregimiento de Guarumo,
Cáceres.
Contratista: AMBACAN
Valor: 819.999.739
Plazo: 120 días
Otrosí: No 1: Adición $3.600.000
Inicio: Mayo 01 de 2006
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Recibido: 27 de diciembre de 2007.
Valor pagado en actas al ítem 4.4 viga de amarre superior 12*20:
Acta No Fecha ítem Cantidad Vr. Unitario total
1 10-08-2010 4.4 1.092,00 8.133 8.881.236
2 05-10-2006 4.4 873,60 8.133 7.104.989
3 05-10-2010 4.4 910,00 8.133 7.401.030
4 18-12-2006 4.4 509,60 8.133 4.144.577
5 20-12-2006 4.4 0 8.133 0
total 3.385,20 27.531.832
Basado en el informe de la Procuraduría y revisadas las actas de pago enviadas
por la administración municipal, se encuentra que se hicieron cinco pagos, de las
cuales en las cuatro primeras actas de pago el ítem 4.4 vigas de amarre superior
de 0,12*0,20, los cuales ascienden a 3.385,20 metros lineales y costaron
$27.531.832, por lo cual se dará traslado a la oficina de Responsabilidad Fiscal
por el valor hallado en actas debidamente soportadas y no a la cantidad total
establecida en el contrato de 3530,80 metros lineales que ascienden a un valor de
$28.715.996,40. (Folios 32 y siguientes del expediente).
CONCLUSIÓN: Basado en lo anterior y dados los informes técnico presentados la
Procuraduría, se consideró como presunto detrimento todo el valor de las obras
realizadas en ítem 4.4. “Vigas de amarre superior de 0,12*0,20 y pagadas en las
cinco actas al contratista.
El valor del presunto detrimento asciende a $ 27.531.832.
OTROSÍ 001 al contrato de prestación de servicios 01 DE 2006 folio: 284, por la
Suma de $ 3.600.000 firmado el 10 de septiembre de 2006.
IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Y DE LOS
PRESUNTOS RESPONSABLES FISCALES.
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MUNICIPIO DE CACERES-ANTIOQUIA.
PRESUNTOS RESPONSABLES:
INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U./WILSON DE JESÚS GÓMEZ RAMOS/JORGE
MORALES- TITULAR y como sigla IVERAMERICAS E.U.
NIT: 811.046.820-3/CC Nº 8.046.719.
Interventor de obra (según contrato 001 de enero 25 de 2006)
CONTRATISTA: AMBACAN NIT: 811.003.898-2
REPRESENTANTE LEGAL/o quien haga sus veces., EVELIO GÓMEZ OROZCO
Identificado con Ceédula de Ciudadanía Nº 15.427.751
DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO Y ESTIMACIÓN DE
SU CUANTÍA.
El presunto detrimento patrimonial es valorado en la suma de VEINTISIETE
MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS REINTA Y DOS
PESOS ($27.531.832).
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
De acuerdo con lo establecido en el Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculó
como Tercero Civilmente Responsable a LIBERTY SEGUROS S.A. Vigencia
2006-94-06 hasta 2008-04-06.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante oficio 20103250143853 del 30/12/2010, la Contraloría Auxiliar de
Indagación Preliminar da traslado a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad
Fiscal, de la queja radicado GPC 04706-2010, Administración Municipal de
Cáceres, (folio 424).
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Mediante Auto N° 0161 del 6 de abril de 2011 se comisiona a un contralor
auxiliar para iniciar y tramitar el Proceso 043-2011 Administración Municipal de
Cáceres, (fl.426).
Mediante Auto 196 del 30 de junio de 2011, por medio del cual se apertura el
proceso de Responsabilidad Fiscal 043-2011, como presuntos responsables
fueron vinculados en principio a: INVERSION LAS AMÉRICAS E.U./WILSON
DE JESÚS GÓMEZ RAMOS/JORGE MOARLES-TITULAR y como sigla
IVERAMERICAS E.U., Nit: 811.046.820-3, en calidad de Interventor para la
época de los hechos y AMBACAN, Nit: 811.003.898-2, representante legal/ ó
quien haga sus veces, EVELIO GÓMEZ OROZCO, en calidad de contratista,
municipio de Cáceres; por el presunto detrimento patrimonial cuantificado en la
suma de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL
OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/L. ($27.531.832), (fls.427 a 430).
A la Compañía Aseguradora se le comunicó mediante el oficio N°
2012100005214 del 12 de marzo de 2012, (fl. 436).
Al alcalde municipal, se le comunicó mediante el oficio N° 2012100005215 del
12 de marzo de 2012, (fl. 437).
Los presuntos responsables fueron notificados del Auto de Apertura y
versionados así:
RESPONSABLE Fl
/Notificación
Fl/ Versión
AMBACAN-Argemiro José Jarava
Ledesma
438
INVERSIONES LAS AMÉRICAS E.U.-
representada legalmente por Wilson de
Jesús Gómez Ramos
439 (por
aviso)
559
6
571
AMBACAN-Evelio Gómez Orozco
498
AMBACAN-Giovanny Romero
575 576
Mediante Auto N° 0781 del 9 de abril de 2012 se comisiona a un contralor
auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración
municipal de Cáceres, (fl. 441).
Mediante oficio radicado 2012200003323 del 2012/03/28, se allega poder de la
aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A., (folio 442).
Mediante Auto N° 1040 del 12 de julio de 2013 se comisiona a un contralor
auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración
municipal de Cáceres, (fl. 462).
Mediante Auto N° 1173 del 29 de agosto de 2014 se comisiona a un contralor
auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración
municipal de Cáceres, (fl. 467).
Solicitudes de información, citaciones a versión libre y espontánea y respuesta
a las solicitudes de información, (fls. 468 a 497).
Mediante auto N° 351 del 9 de octubre de 2014, se ordena práctica de prueba
a petición de parte, (fls. 500 a 502).
El anterior auto se notifica por estado, (fls.503 a 504).
Mediante radicado 2014300010000 del 10/10/2014, se solicita la realización
de informe técnico, (fl. 505).
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Mediante radicado 20142000122232 del 2014/11/21, se recibe respuesta a
solicitud de información, (fl. 506 a 509).
Mediante Auto N° 101 del 23 de enero de 2015 se comisiona a un contralor
auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración
municipal de Cáceres, (fl. 511).
Mediante Auto N° 442 del 15 de mayo de 2015 se comisiona a un contralor
auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración
municipal de Cáceres, (fl. 512).
Mediante radicado 2015300003685 del 20/05/2015, se recibe informe técnico
realizado por profesionales adscritos a la Contraloría General de Antioquia,
(fls. 513 a 518).
Mediante Auto N° 469 del 11 de junio de 2015 se comisiona a la suscrita
contralora auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011,
administración municipal de Cáceres, (fl. 520).
Mediante radicado 2015100008759 del 16/06/2015, se solicita información a la
Procuraduría Provincial de Yarumal, (fl. 521).
Mediante radicado 2015100008819 del 16/06/2015, se solicita apoderado de
oficio al Consultorio Jurídico de la Universidad de Antioquia, (fl. 523).
Mediante auto N° 087 del 21 de mayo de 2015, se da traslado y se notifica por
estado el informe técnico, (fl. 524 a 526).
Mediante escrito radicado 2015200004213 del 2015/06/23, se recibe
respuesta a solicitud de información de la Procuraduría, (fls. 527 a 555).
Mediante radicado 2015200004413 del 2015/07/01, se recibe oficio de la
Universidad de Antioquia, (fl.556).
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Se realiza posesión y la respectiva constancia de aceptación como defensor
de oficio a estudiante del Consultorio Jurídico de la Universidad de Antioquia,
(fls.5567 a 558).
Mediante auto 013 del 23 de junio de 2015 se adiciona el auto N°196 del 30 de
junio de 2011, por medio del cual se apertura el proceso 043-2011, (fls. 561 a
562).
El 10 de julio de 2015 se notifica personalmente a la apoderada de la
aseguradora del auto de adición, (fl. 564).
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Es importante que partamos de la premisa que en el expediente hay suficiente
material probatorio para concluir que en la ejecución del contrato 002 del 02 de
diciembre de 2005 celebrado entre el Alcalde de Cáceres, MARCO TULIO
TORRES BLANCO y AMBACAN, se configuró un daño patrimonial al Estado
presuntamente en cuantía de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS QUINCE
MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 28.715.996,40), basta traer la
decisión tomada en el proceso disciplinario por la Procuraduría General de la
Nación vista a folios 530 vuelto del expediente, la cual así sea totalmente
independiente al proceso fiscal, nos da cuenta de la conducta asumida por el
Gestor Fiscal en la celebración de dicho contrato y que realmente trajo como
consecuencia el daño patrimonial a los intereses del municipio de Cáceres
Antioquia.
Significa lo anterior que se dan parcialmente los presupuestos de la
responsabilidad fiscal dados en el artículo 5° de la citada ley 610 de 2000, y
decimos parcialmente, en razón que en el caso en concreto y a través de todo el
plenario, está plenamente demostrado el daño patrimonial, como elemento
principal; sin embargo es necesario que frente a los presuntos implicados se tenga
la certeza de que en primer lugar su conducta sea abrigada por el dolo o la culpa
grave y en segundo lugar que los mismos frente a los cuales se inició el proceso
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043 de 2011, tengan la calidad de GESTORES FISCALES, como bien lo consagra
el artículo 3° de la ley 610 de 2000, frente a lo cual y el daño, diremos que:
“…Determinación del Daño Patrimonial
(…) En el Art. 6 de la Ley 610 de 2000 define el Daño Patrimonial, “(…) como
la lesión del Patrimonio Público representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (…)”
(…) Conforme a la cita Jurisprudencial, para la estimación del daño hay que
considerar la certeza del mismo como uno de sus fundamentos básicos.
Esta condición de certeza, en materia de responsabilidad fiscal, implica el
presupuesto fáctico ineludible de la existencia de un hecho o evidencia que
permita establecer el menoscabo o detrimento al erario. Por esta razón en el
análisis consecuente en el asunto tratado es verificar si efectivamente se
generó daño al patrimonio público, razón de ser del proceso de
responsabilidad fiscal. (…)
“(…) Sin daño patrimonial al Estado no es posible endilgar responsabilidad
fiscal a quien realiza una gestión también de índole fiscal. Además, en
este caso tampoco se vislumbra una conducta dolosa o culposa de parte
del implicado y los resultados de su gestión.
(…) Finalmente, bajo el entendido que no existe daño patrimonial es necesario
entonces recurrir a las disposiciones legales que contemplan la solución
procesal para definir la investigación surtida. En este sentido, la Ley 610 de
2000, (…) consagra lo pertinente a la cesación de la acción fiscal (…) que
habrá lugar a proferir auto de archivo. (…) ”
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Como lo indica la Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 2001, de la
definición transcrita se deduce que el sujeto pasivo en el proceso de
responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar
la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no
han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de
los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por
ende con ello detrimento patrimonial al Estado.
Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia de la Corte Constitucional al
examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley: "Al amparo
de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991,
la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal Como bien
se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas,
jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la
competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al
tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento,
prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.
Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe
de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o
tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que
tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos
a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el
manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de
ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen
directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.
Así mismo, la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional
indicó que: "El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5
del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la
República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su
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monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma,
facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control
sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en
relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas
que por igual se predican de las contralorías territoriales (art. 272, inc. 6º C.P.). El
proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí que la
resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado
constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la
jurisdicción contenciosa administrativa. En este orden de ideas la responsabilidad
que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado
que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter
subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa
grave; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el
resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e
independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de
responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del
debido proceso según voces del artículo 29 Superior citado.
El Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, frente al tema precisó lo
siguiente:
"Control y gestión fiscal. Responsabilidad fiscal.- El control fiscal es una
función pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos,
ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías
territoriales y la Auditoría General, que se cumple mediante el ejercicio del
control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma
posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establece la ley ( art. 267 de la C.P.). Para el cumplimiento de esta función, se
asigna a los organismos de control la atribución de establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que
sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma ( art. 268.5 de la C.P.). Para deducir
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responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible se haya
cometido en ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artículo 3° de la ley
610 de 2000 así: ‘...’. De ésta definición legal de gestión fiscal, armonizada con
las disposiciones siguientes de la ley 610 y dada su inescindible interrelación,
se desprenden múltiples consecuencias : determina el objeto de la gestión; se
tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la
responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al
patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes
realizan gestión fiscal (arts. 4° y 5°), así como la causación de un daño
patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna ( art. 6° ). Así mismo, sirve para
estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como
el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías
con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con
ocasión de ésta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del
Estado (art. 1°). La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no
comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar
auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin
embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a
exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se
verá más adelante"
Finalmente es importante concluir que:
Resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de agosto de
2003, Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se
precisó lo siguiente: "Daño antijurídico por conducta constitutiva de eventual
falta disciplinaria.- En tal caso, si bien puede existir una eventual falta
disciplinaria, cuando por mal uso o maltrato de los bienes asignados al
servidor, estos se deterioran o dañan con violación del deber legal de
conservación y destinación, no es menos cierto, que dentro de esa
responsabilidad no está comprendido el resarcimiento de perjuicios, aunque
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indirectamente puede dar lugar a que voluntariamente el disciplinado haga la
restitución, devolución o reparación para ejecutar o reducir las
consecuencias disciplinarias consiguientes. Este precepto remitía a la
procedencia del resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición de
sanciones accesorias dentro de los procesos disciplinarios, previstas en el
anterior Código Único Disciplinario (ley 200 de 1995, art. 30.2); sin embargo,
el nuevo régimen de la materia, contenido en la ley 734 de 2002, no
conservó tal tipo de penas. Como puede advertirse, el legislador expidió la
ley 610 en vigencia de la ley 200, la cual clasificaba las sanciones en
principales y accesorias (art. 28) y contemplaba estas últimas en su artículo
30 así: 1. inhabilidad para ejercer funciones públicas en la forma y términos
consagrados en la ley 190 de 1995; 2. la devolución, la restitución o la
reparación, según el caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de
la falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso penal, cuando
la conducta haya originado las dos acciones; y, 3. la exclusión de la carrera.
Por su parte, conforme al artículo 44 de la ley 734 de 2002 las sanciones
disciplinarias a las que está sometido el servidor público son las de
destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o
realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo e
inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas;
suspensión, para las faltas graves culposas; multa, para las faltas leves
dolosas; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. En los
antecedentes de la ley 734 no se explicitaron las razones que llevaron a
excluir del ordenamiento jurídico ninguna sanción accesoria. En
consecuencia, la sola referencia que hace el artículo 7° de la ley 610 al
resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición en el proceso
disciplinario de sanción accesoria a la principal no basta para entender
vigente tal pena con los fines indicados, pues el Código Disciplinario Único -
ley 734 de 2002 - regula esta materia de manera íntegra y, por lo tanto, el
artículo 7° debe entenderse derogado tácitamente en este aparte. No
obstante, como criterio para la graduación de la sanción en el artículo 47
ibídem se consagra "f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso,
el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la
devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro
14
proceso". Puede afirmarse, entonces, que como consecuencia de la
desaparición de la sanción accesoria en el nuevo Código Único Disciplinario,
el resarcimiento de los perjuicios causados al erario por la pérdida, daño o
deterioro de bienes, por vía disciplinaria, sólo procede mediante la
devolución, reparación o restitución voluntaria del bien - no a título de
sanción - que realice el servidor público, lo cual produce efectos en la
graduación de la sanción.
(…)
“Resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de agosto de
2003, Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se
precisó lo siguiente: "Los elementos genéricos que estructuran la
responsabilidad, a saber: a) acción u omisión de carácter culposo o doloso,
imputable al servidor o exservidor público en ejercicio o con ocasión del
ejercicio de un cargo; b) un daño, en el evento de la consulta, la pérdida o
deterioro de un bien perteneciente a la entidad pública que sufre el perjuicio
causado por el servidor o exservidor público; y c) un nexo de causalidad
entre el hecho del servidor o exservidor público y el perjuicio causado a la
administración, tienen plena aplicación, así no exista de por medio gestión
fiscal. De esta manera se deduce que el Estado puede obtener el
resarcimiento de los perjuicios causados por el servidor público que no
cumple gestión fiscal, mediante la acción de reparación directa, incoada ante
la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de la aplicación de las
pólizas de seguro que deben amparar los bienes del Estado, conforme lo
prevé el artículo 107 de la ley 42 de 1993. Finalmente, es necesario precisar
que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional, "...un agente estatal
que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible
de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad
patrimonial". - Sentencia. C- 619/02 -. La Sala responde: El resarcimiento de
perjuicios por la pérdida, daño o deterioro de bienes del Estado, causados
por servidores públicos o personas que no desarrollan gestión fiscal, ha de
obtenerse dentro del proceso penal, si la conducta constituye delito, o por
medio de la acción de reparación directa, ante la jurisdicción de lo
15
contencioso administrativo, en los otros eventos".
Ahora bien, estando claros los conceptos de daño patrimonial y gestión fiscal,
vamos a entrarnos de manera puntual en las actuaciones desplegadas en el
transcurso del proceso N° 043 de 2011, que hoy nos convoca, a fin de determinar
en si efectivamente se cumplieron todos los presupuestos legales de la
responsabilidad fiscal; no antes debemos detenernos en el mismo hecho
presuntamente generador del daño, para así al tomar una decisión de fondo, esta
sea conforme a derecho.
Bueno, observó el equipo auditor en la Visita Técnica que la Administración
Municipal, celebró el Contrato N° 002 de 2005, cuyo objeto consistió en la
Construcción de noventa y siete (97) soluciones de vivienda de interés social para
damnificados por la ola invernal del corregimiento de Guarumo, Cáceres, el
contratista era AMBACAN, con un valor de $ 819.999.739
Se encontró que se hicieron cinco pagos, de las cuales en las cuatro primeras
actas de pago el ítem 4.4. vigas de amarre superior de 0,12*0,20, ascienden a
3.385,20 metros lineales y su costo fue de $27.531.832. CONCLUSIÓN: Basado
en el hallazgo y los informes técnico presentados por la Procuraduría, se
consideró que el presunto detrimento corresponde al ítem 4.4. “Vigas de amarre
superior de 0,12*0,20 y pagadas en las cinco actas al contratista, tal como se
indicó en el acápite de los hechos.
El hecho descrito, tal cual fue identificado por la Contraloría Auxiliar de Indagación
Preliminar en el escrito radicado bajo el número 2010-420-007327-2 del 04 de
agosto de 2010, producto de la queja con radicado GPC 04706-2010 y del traslado
de la Procuraduría Provincial del municipio de Yarumal, realizada al Municipio de
Cáceres, se convirtió en el fundamento jurídico, para que el instructor del proceso
N° 043-2011, profiriera Auto de Apertura de Responsabilidad Fiscal196 del 30 de
junio de 2011, en contra de INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U. / WILSON DE
JESÚS GÓMEZ RAMOS, su titular y AMBACAN, a través de su representante
legal o quien haga sus veces EVELIO GÓMEZ OROZCO, en calidad de Gerente,
Auto que sin ser necesario entrar a cuestionar adolece de unos vicios siendo
16
destacado, que no existe una identificación plena de los presuntos implicados, por
tanto esta Operadora Juridica en aras del derecho a la defensa y el debido
proceso como principios fundamentales que han de respetarse en el proceso de
responsabilidad fiscal, de acuerdo con el artículo 29 de la carta Política y los
postulados de la ley 610 de 2000, procedió de conformidad y Mediante Auto 013
del 23 de junio de 2015 adicionó la Apertura por las siguientes razones:
“...Que el día 30 de Junio de 2011, por medio de Auto 196 se aperturó
proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 043-11 adelantado en el Municipio de
Cáceres Antioquia en contra de INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U.,
representada legalmente por Wilson de Jesús Gómez Ramos ó quien haga
sus veces, Nit: 811.046.820-3, en calidad de Interventor y AMBACAN,
representada legalmente por Evelio Gómez Orozco ó quien haga sus veces,
Nit: 811.003.898-2, en calidad de Contratista; por el presunto detrimento de:
VEINTI SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL
OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 27.531.832).
Que en el auto de apertura N° 196 se vinculó como Tercero Civilmente
Responsable, a LIBERTY SEGUROS S.A., Póliza Seguro de cumplimiento
Liberty Seguros S.A. Vigencia 2006-94-06 hasta 2008-04-06.
Confrontando el hallazgo detectado por la Auditoria de indagación Preliminar
adelantada en el Municipio de Cáceres- Antioquia, para la vigencia 2010, con
las pruebas que se anexaron al expediente, se desprende la existencia de un
posible detrimento patrimonial, el cual será objeto de investigación en el
presente proceso de responsabilidad fiscal.
Inicialmente se estimó como presunto daño patrimonial al estado la cuantía
de VEINTI SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL
OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 27.531.832).
17
Y se vinculó como tercero civilmente responsable a LIBERTY SEGUROS
S.A.
A folios 513 a 514, mediante oficio radicado 2015300003685 del 20/05/2015,
se realiza aclaración de Informe Técnico por los profesionales universitarios
adscritos a la Contraloría General de Antioquia, Gloria Eugenia Escudero
Montoya y Mario Hernán Arboleda Puerta, donde concluyen que el
detrimento patrimonial no es la suma que se estableció en el auto de
apertura sino VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS
($28.715.996,40).
Y en cuanto a la póliza el despacho hace claridad que la póliza de
Cumplimiento que debió ser vinculada es la número 755050 con una vigencia
de 2006-04-06 hasta 2008-04-06 y no como se advirtió en el auto 196 del 30
de junio de 2011 por medio del cual se aperturó el proceso.
Por todo lo anteriormente expuesto y sin necesidad de entrar en más
consideraciones, el contralor auxiliar de responsabilidad fiscal comisionado;
R E S U E L V E
ARTÍCULO PRIMERO: Aclarar y adicionar que el valor del presunto
detrimento patrimonial no es la suma de VEINTI SIETE MILLONES
QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS
PESOS ($ 27.531.832), sino VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS
QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA
CENTAVOS ($28.715.996,40).
ARTÍCULO SEGUNDO: Adicionar y corregir la póliza N° 755050, vigencia
2006-04-06 hasta 2008-04-06, con el fin de modificar el yerro en el que se
incurrió al aperturar el proceso de conformidad en la parte vertida de esta
providencia.
18
ARTÍCULO TERCERO: Notificar personalmente el contenido del Auto 196
del 30 de junio de 2011 y del presente Auto de Adición, conforme lo
establece el Artículo 106 de La Ley 1474 de 2011 a:
INVERSIONES LAS AMÉRICAS E.U., representada legalemnte por
WILSON DE JESÚS GÓMEZ RAMOS ó quien haga sus veces, NIT:
811.046.820-3/CC Nº 8.046.719. Interventor de obra, CALLE 92F-69B-09
Barrio FRANCISCO ANTONIO ZEA-MEDELLIN-Teléfono: 37335145.
AMBACAN, NIT: 811.003.898-2, representada legalemnte por EVELIO
GOMEZ OROZCO ó quien haga sus veces,identificado con cédula de
ciudadanía Nº 15.427.751 CALLE 19 N° 15-41 2DO PISO BARRIO
CENTENARIO-TELEFAX 8398776-8399612 CAUCASIA-ANTIOQUIA-E
MAIL: ambacant@edatl.net.co....”
Frente al Auto en mención ha de reconocerse que si bien es cierto la
cuantificación del daño no corresponde a $ 27.531.832 sino a $28.715.996,40,
como quedo sentado en la parte motiva del Auto de apertura verificable a folios
427 del expediente; esta ya no es la oportunidad procesal para ello en razón que
la adición no suspende los términos, en razón que aquellos siguen corriendo
normalmente a efecto de la caducidad y la prescripción, tal como lo establece el
artículo 9° de la ley 610 de 2000, la cual en lo pertinente expresa:
Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si
transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del
daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso
de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos
o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de
tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último
hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años,
contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal,
19
si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la
declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo
no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la
reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido
la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá
ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad
pública.”.
No existe duda alguna que esta Agencia Fiscal, no tenía fundamento jurídico para
adicionar la apertura en razón que para el año 2015, ya había operado el
fenómeno jurídico de la caducidad tal cual lo establece la norma descrita, en
razón que el hecho motivo de investigación data del año 2006, fecha en la cual se
debe entender se configuró el daño al patrimonio del municipio de Cáceres
Antioquia, por ser la fecha de la entrega de la obra y en razón que en las actas
relacionadas en la apertura a folios 285 frente y 427 vuelto del expediente, logran
evidenciar tanto cuantitativa como cualitativamente que existió un faltante de las
vigas de amarre en todo el desarrollo del proyecto de vivienda correspondiente a
3530.80 metros lineales que asciende a un valor de $ 28.715.996,40, valor que
precisamente llevo al yerro del Despacho a proferir la adición referida.
Es por lo anterior, que este despacho debe mantener incólume el Auto 196 del 30
de junio de 2011, por el cual se Aperturó inicialmente el proceso, por la cuantía allí
descrita y en contra de los allí presuntamente causantes del desmedro patrimonial
al municipio de Cáceres-Antioquia, el cual precisamente el sustento principal para
determinar la responsabilidad fiscal e imputar el proceso o por el contrario
Archivarlo.
Significa lo anterior que esta Instructora para decidir tendrá en cuenta todo el
material probatorio a partir de la apertura del proceso; por no ser jurídicamente
posible en esta oportunidad adicionar la Apertura; así se esté consciente de las
irregularidades que adolece, que serán precisamente las que tendrá en cuenta la
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, mediante esta Operadora Juridica,
para decidir el rumbo del proceso.
20
Veamos:
A folios 167 al 192 del expediente aparece la Certificación del 4 de diciembre de
2006, en la cual los señores Emilio Muñoz en calidad de residente de la obra,
JORGE MORALES en su condición de Interventor, Agustín Vásquez
representante de la comunidad y Gustavo Monterrosa como Jefe de Planeación,
protocolizan el recibo de 92 unidades de vivienda del corregimiento de Guarumo-
Cáceres, significando con ello que el Interventor de la obra era precisamente
Jorge Morales y si revisamos la apertura, el mismo no aparece vinculado al
proceso, en cambio se vinculó a WILSON DE JESÚS GÓMEZ RAMOS, en calidad
de interventor; significa lo anterior que en razón que el interventor del contrato y
quien recibió la obra a satisfacción fue Jorge Morales y no Wilson Gómez, tal
como da fe el material probatorio referido; y como quedo claro que no se podrá
vincular mediante adición de la Apertura; que es la figura jurídica que otorga
responsabilidad, en vista que ya la acción caducó, lo pertinente es ordenar el
archivo del expediente frente al señor WILSON DE JESÚS GÓMEZ RAMOS, en
razón que no es la persona responsable, que para la fecha de los hechos
ostentaba la calidad de interventor.
Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de las tantas veces
citada ley 610 de 2000, el cual reza:
“Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando
se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento
patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el
resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente
de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o
proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”.
(Negrillas fuera de texto).
Se podría expresar que lo dicho no tiene fundamento alguno en razón que la
interventoría estaba en cabeza de la empresa “INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U.,
representada por WILSON GÓMEZ; pero ello no se puede concluir en razón que
en el Auto de Apertura se consignó INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U/ WILSON
21
GÓMEZ, cuando las pruebas practicadas en el sumario y que son las que le dan el
rumbo al proceso demuestran lo contrario y acá plasmado.
En conclusión lo que no se percató el Despacho en la oportunidad para expedir el
Auto de Apertura, es la circunstancia de que el Interventor del Contrato, quien era
la persona quien firmó la entrega a satisfacción de las obras que dan cumplimiento
al objeto contractual y que por ende tiene la responsabilidad como Gestor Fiscal,
no es precisamente el señor Wilson de Jesús Gómez Ramos sino Jorge Morales,
por tanto en su favor se debe disponer el archivo del proceso 043 de 2011.
Ahora bien, entrando a dilucidar el tema de la presunta responsabilidad de la
empresa contratista “AMBACAN”, debemos partir primero de cuál es su naturaleza
jurídica, a fin de determinar si la misma es sujeto de responsabilidad, o sea
establecer sí en dicha empresa se conjugan los verbos rectores determinados
para el gestor fiscal, dados en el artículo 3° de la citada ley 610 de 2000.
Partamos inicialmente de los conceptos legales de las Asociaciones de
Municipios, a fin de identificar la citada empresa comparte la naturaleza jurídica de
una Asociación.
Los artículos 149 a 153 de la Ley 136 de 1994 definen las asociaciones de
municipio como entidades administrativas de derecho público que - formadas
por dos o más municipios de uno o más departamentos - gozan de personería
jurídica y disponen de patrimonio propio e independiente de las entidades que la
conforman. Tienen como objetivos la prestación de servicios públicos, la ejecución
de obras o el cumplimiento de funciones administrativas. Se rigen por sus propios
estatutos y tienen para el desarrollo de sus actividades los mismos derechos,
privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios.
Estas asociaciones, como la ha dicho el Consejo de Estado1, adquieren
personería jurídica por ministerio de la ley, a partir de la fecha de suscripción del
1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil... Radicación 1.109 del 3 de junio de 1998. C.P. Javier
Henao Hidrón.
22
respectivo convenio por los alcaldes de los municipios que se asocian, en el
cual son aprobados los estatutos. Por tanto, al aplicar estos conceptos al caso
controvertido, se tiene que para determinar la competencia del juez disciplinario de
las asociaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 200 de
19952, se debe tener en cuenta si los alcaldes que conforman la asociación son de
municipios de capitales de departamento o no, o si hay de unos y de otros, con el
fin de establecer si todos son alcaldes de municipios que no son capitales de
departamento, puesto que les correspondería disciplinarlos a las procuradurías
provinciales o distritales, según el artículo 76, literal a) del Decreto-ley 262 de
2000, y si uno o varios de ellos son de capital de departamento, serían todos
disciplinados por las procuradurías delegadas, conforme al artículo 25, literal c),
del Decreto-ley 262 de 2000 y, en armonía, con el artículo 60, inciso 2o., de la Ley
200 de 1995, "... se investigarán y fallarán en el mismo proceso, por quien tenga la
competencia para juzgar al de mayor jerarquía".
NATURALEZA JURIDICA DE “AMBACAN”
La Asociación de Municipios del Bajo Cauca y Bajo Nechí –AMBACAN- con Nit
número 811.003.898-2, está conformada por los municipios de: Caucasia, Bagre,
Cáceres, Taraza, Nechí, Zaragoza; fue creada por medio de escritura pública
número 1708 del 4 de septiembre de 2008, previa voluntad de los representantes
legales de los diferentes municipios que la constituyeron como sociedad.
En la citada escritura se establece que su domicilio será en el lugar que la
Asamblea General de Socios establezca y este rotara cada 2 años; encontrándose
actualmente ubicada en el municipio de Caucasia. Así mismo se establece que
sus gastos de funcionamiento serán asumidos por la asociación, su vigencia
inicialmente es de 20 años pudiéndose prorrogar por otro periodo de igual
duración.
2 Artículo 55, Ley 200 de 1995. Factores determinantes de la competencia. La competencia se determinará
teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional
y el de conexidad.
23
“AMBACAN” es una sociedad administrativa y descentralizada de derecho
público y patrimonio propio e independiente de los municipios que la integran, se
rige por sus propios estatutos y goza para el desarrollo de su objeto de los mismos
derechos, prerrogativas, excepciones y privilegios acordados por la ley de
municipios. Los actos de la Asociación son reversibles y anulables por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
El objeto social de la Entidad es el desarrollo y progreso integral de los municipios
asociados, desde el punto de vista de:
Creación de un Consejo Regional de planeación y protección del medio
ambiente.
La conformación de una empresa para el desarrollo de la economía mixta
con aportes del sector público y privado.
Dotar a la región de un fondo para el desarrollo de vías de penetración
equipamiento comunitario y servicios públicos.
Lograr la modernización administrativa, adecuación y fortalecimiento de la
gestión pública de los municipios asociados
Para lograr los objetivos la organización realiza las siguientes actividades.
Elaborar planes, programas y estudios técnicos de los servicios públicos de
interés regional.
Decidir cuales servicios públicos deben ser retribuidos por medio de tasas o
cuotas de reembolso por los beneficiarios directos y liquidar las cuantías y
establecer la forma de pagos de los tributos correspondientes.
Promover obras de fomento regional que beneficie a los municipios
asociados.
24
Elaborar planes reguladores regionales que permitan el desarrollo urbano,
rural de los municipios asociados.
Elaborar contratos y negociar empréstitos necesarios para el cumplimiento
de adecuado del objeto de la asociación.
Servir de enlace entre las comunidades y el Gobierno tanto a nivel
Internacional como Nacional y Departamental.
Vincular a la región Entidades de carácter público y privado buscando
soluciones a los problemas de empleo y mejorar desarrollo de los
municipios asociados.
Elaborar y adoptar su presupuesto, controlar, evaluar y realizar su correcto
seguimiento.
Organizar y proteger la asistencia técnica agropecuaria de conformidad con
la ley 12 de 1986 y las demás disposiciones que la complementen.
Velar por la adecuada inversión de los recursos provenientes de la ley 56
de 1981 y demás disposiciones legales concordantes.
Organizar conjuntamente la prestación de los servicios públicos
domiciliarios de acuerdo con la ley 142 de 1994.
Las demás autorizaciones expresas por la ley o acuerdos de Consejo.
En la citada escritura igualmente se definen los órganos de dirección y
administración quedando conformada por medio de Asamblea General de Socios,
Junta Administradora, Director ejecutivo. Además se establecen los estatutos que
rigen dicha Asociación y las funciones que cada uno de los órganos de control
deben cumplir.
25
El material conceptual visto anteriormente nos permite ubicar a “AMBACAN”, en
una Asociación de Municipios del Bajo Cauca Antioqueño, y Bajo Nechí
“AMBACAN”, fundada mediante acta N° 001 de enero 8 de 1996, constituida
según escritura pública N° 51 otorgada en la Notaria Única del Municipio de
Caucasia el 26 de Enero de 1996; en principio y para la época de los hechos,
tenía como socios los siguientes Municipios: Municipio de Caucasia, Municipio del
Bagre, Municipio de Cáceres, Municipio de Taraza, Municipio de Nechí y el
Municipio de Zaragoza; característica que le da la naturaleza de una persona
jurídica de derecho Público.
En este orden de ideas se trae a colación la identificación de AMBACAN como tal,
a fin de establecer si aquella entidad, desarrolla Gestión Fiscal o no; pues de estar
en el orden de esta última, no podrán ser sujetos de responsabilidad fiscal y la
calidad la ostentaba el Alcalde municipal de la época de los hechos, MARCO
TULIO TORRES BLANCO, frente al cual como en el caso anterior no será posible
accionar para su vinculación por razón del fenómeno jurídico de la Caducidad.
Artículo 9° de la citada ley 610 de 2000.
Partamos de la definición dada de la responsabilidad fiscal, en el Artículo 1°. El
proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (Subrayas
del apoderado).
En concepto 80112-EE25557 del 14 de abril de 2010, la CGR, se establece que:
“…Tal como se desprende de la Ley 610 de 2000, pueden ser responsables
fiscales todas las personas que realizan gestión fiscal. De la lectura de los
artículos 1, 3, 6 inciso 2 y 60, podemos afirmar que son responsables fiscales:
Personas naturales – los servidores públicos.
26
Personas naturales – los particulares.
Personas jurídicas de derecho privado.
Son estas tres categorías exclusivamente; las personas jurídicas de derecho
público no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores
públicos que tienen capacidad jurídica de administración o manejo de los recursos
públicos”.
Cita además, que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de agosto de
2004, determinó:
“De la definición transcrita deduce la sala, que el sujeto pasivo en el proceso de
responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas jurídicas de
derecho privado…”
Concepto de la Contraloría General de Antioquia 2015300002908 del 26 de mayo
de 2015, en el cual se concluye que:
“La Ley 610 de 2000 no le da la calidad de gestor fiscal a las personas
jurídicas de derecho público, pero sí a los servidores públicos, entendiendo que
puede ser cualquier funcionario que maneje o administre recursos públicos;
entonces no podría, de ninguna forma, vincularse a la entidad pública al proceso
de responsabilidad fiscal en calidad de presunto responsable, pero sí al
funcionario que, teniendo bajo su manejo o administración recursos públicos,
cause un daño al patrimonio del Estado, de forma culposa o dolosa.(Negrillas
fuera de texto).
En conclusión, la acción fiscal deberá dirigirse contra los servidores públicos y los
particulares (personas naturales y jurídicas de derecho privado) cuando
ejerzan funciones de gestión fiscal, es decir, de administración o manejo del
patrimonio público; nunca contra personas jurídicas de derecho público”.
27
Significa lo anterior que solo se podrá iniciar procesos de responsabilidad fiscal en
contra de aquellos servidores públicos y particulares de derecho privado y no de
derecho público como es el caso de la Asociación de municipios del Bajo Cauca y
Nechí “AMBACAN, que nos convoca.
En consecuencia, en aras de los principios de la eficiencia, economía y celeridad
procesal, que se plasman seguidamente, nos dan las pautas y certeza, que esta
Agencia Fiscal, no podrá desde ningún punto de vista seguir con la investigación e
Imputar Responsabilidad Fiscal, por no existir parámetros claros y probatorios que
permitan afirmar que “AMBACAN”, desarrollaba sus actividades en calidad de
Gestor Fiscal, cuando la misma ley no lo ubica en una categoría de responsable
fiscal.
Es así como la acción fiscal deberá dirigirse contra los servidores públicos y los
particulares (personas naturales y jurídicas de derecho privado) cuando
ejerzan funciones de gestión fiscal, es decir, de administración o manejo del
patrimonio público; nunca contra personas jurídicas de derecho público, por tanto
al ser “AMBACAN”, de derecho público, no está inmersa en la responsabilidad
fiscal; en corolario, al no demostrarse categóricamente el gestor fiscal en el hecho
causante de daño Patrimonial, o sea al no ser identificado plenamente el gestor
Fiscal, para poder imputar la responsabilidad en contra de los señores
INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U./WILSON DE JESUS GÓMEZ RAMOS, Nit.
811.046.820-3/CC Nº 8.046.719.-Interventor de obra y AMBACAM con Nit.:
811.003.898-2- Representante Legal/o quien haga sus veces.-EVELIO GÓMEZ
OROZCO; lo pertinente tal y como se dispondra mas adelante es archivar el
presente proceso plenario.
“Los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen las actuaciones
de las autoridades administrativas, constituyen precisamente orientaciones
que deben guiar la actividad de éstas para que la acción de la administración
se dirija a obtener la finalidad o los efectos prácticos a que apuntan las
normas constitucionales y legales, buscando el mayor beneficio social al
menor costo. En tal virtud, la observancia de dichos principios no constituye
28
un fin en sí mismo, pues su acatamiento busca precisamente que se
convierta en realidad el cumplimiento de los deberes sociales del Estado en
materia ambiental. El posible conflicto entre la efectividad de los aludidos
principios de la función administrativa y la necesidad de cumplimiento de los
deberes sociales del Estado se resuelve en beneficio de esto último, porque
es inconcebible que aquéllos predominen sobre el bien superior de atender
valiosos deberes sociales del Estado, como son los atinentes a la
preservación del ambiente. (…)”
Así las cosas, la entidad territorial Municipio de Cáceres, Antioquia, si bien es
cierto recibió perjuicio o daño patrimonial, pues el hecho fiscal como tal si existió,
pero en la investigación los calificados como presuntos responsables fiscales, no
ostentaban la calidad de gestor fiscal, calificativo exigido en el artículo 3° de la ley
610 de 2000, ya transcrito al inicio de este proveído.
Compendiando, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito
específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la
reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la
gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes
públicos, incluyendo directivos de entidades públicas, personas que
adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de
ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por
razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado.
Y así, como lo preceptúa el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, que hace referencia
a los elementos de la responsabilidad fiscal, se requiere un nexo causal entre
el daño patrimonial al Estado y la conducta dolosa o culposa del gestor fiscal;
pero, como ya se ha dicho, en cuanto al hecho fiscal si bien se logró demostrar su
ocurrencia o existencia, no así los responsables del daño, para como se ha
insistido imputar responsabilidad fiscal
En fin, mal haría esta Agencia Fiscal, endilgar responsabilidad fiscal a los
presuntos inicialmente investigados en el Proceso N° 043 de 2011 del municipio
29
de Cáceres, en razón que, según el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, se requiere
para proferirse Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal que esté
demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del
Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad,
indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que
comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
El artículo 48 de la Ley 610 establece los requisitos que se debe estar acreditados
para proferir el respectivo auto de imputación de responsabilidad fiscal así:
“ARTÍCULO 48. AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD
FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de
responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o
detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios
que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos,
peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la
responsabilidad fiscal de los implicados.
El auto de imputación deberá contener:
1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad
afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor
asegurado.
2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.
3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal
y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.”
La Responsabilidad Fiscal, se relaciona con el manejo de los recursos públicos,
por parte de un gestor fiscal, y se configura a partir de la concurrencia de los
siguientes elementos:
i. Un daño patrimonial al Estado.
ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
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A la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicable decimos que el daño
patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000 como:
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
De conformidad con la jurisprudencia citada, la normativa vigente y probanzas
aportadas al proceso N° 043 de 2011, adelantado en el municipio de Cáceres-
Antioquia, el Despacho encuentra procedente disponer el Archivo de la
Investigación, en favor de los señores INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U./WILSON
DE JESÚS GÓMEZ RAMOS, Nit. 811.046.820-3/CC Nº 8.046.719.-Interventor de
obra y AMBACAN con NIT: 811.003.898-2-Representante Legal/o quien haga sus
veces.-EVELIO GÓMEZ OROZCO. Así mismo desvincular al Tercero Civilmente
Responsable a Liberty Seguros S.A. Póliza Seguro de cumplimiento. Vigencia
2006-94-06 hasta 2008-04-06.
Antes de entrar a resolver de fondo el asunto, de acuerdo a las consideraciones
vistas en cada uno de los capítulos de este proveído y en aras del derecho a la
defensa y el debido proceso, esta Agencia Fiscal, no puede dejar pasar la
oportunidad de hacer referencia puntual frente a la solicitud presentada por la
Doctora MARISOL RESTREPO HENAO, en calidad de Apoderada Especial de la
Compañía Liberty Seguros S.A., póliza 755050 vigencia 2006-04-06 hasta 2008-
04-06, tal como se aprecia a folios 579 y siguientes del expediente.
En el escrito de reproche, la mandataria de la Compañía cuestiona el llamamiento
en garantía a Liberty Seguros S.A., como tomadora y afianzada de la Firma
INVERSIONES LAS AMERICAS E.U., por el contrato 002 de 2005, cuyo objeto es
la construcción de 97 viviendas de interés social para los damnificados por la ola
31
invernal del corregimiento de guarumo del municipio de Cáceres-Antioquia,
cuando el presunto detrimento referido en el proceso 043 de 2011, no es objeto de
la póliza de cumplimiento 755050; en razón que esta no garantiza la diferencia de
obra sino el incumplimiento pero del contrato 001 de 2006, existiendo prueba
suficiente de que aquél se cumplió a entera satisfacción de la entidad o sea del
municipio de Cáceres.
Con fundamento en lo anterior la apoderada de la Actora, solicita que se disponga
la Cesación y el Archivo de la investigación en su favor y como consecuencia se
desvincule como tercero civilmente responsable a LIBERTY SEGUROS S.A.
Este Despacho, sin dejar de considerar las pretensiones de la compañía
aseguradora llamada en calidad de tercero civilmente responsable al proceso 043
de 2011, ajustadas a derecho, no emitirá ningún pronunciamiento de fondo en
razón que la decisión acá vertida independiente a ello, dispone el archivo del
proceso y la desvinculación de la compañía aseguradora.
Por lo expuesto en los acápites anteriores, la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal,
R E S U E L V E:
ARTÍCULO PRIMERO: Disponer el Archivo del Proceso de Responsabilidad
Fiscal N° 043 de 2011 adelantado en el Municipio de Cáceres-Antioquia, en favor
los señores INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U./WILSON DE JESUS GÓMEZ
RAMOS, Nit. 811.046.820-3/CC Nº 8.046.719.-Interventor de obra y AMBACAN
con Nit.: 811.003.898-2- Representante Legal/o quien haga sus veces.-EVELIO
GÓMEZ OROZCO, por la suma de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS
TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS REINTA Y DOS PESOS ($27.531.832), de
acuerdo a las razones enunciadas en la parte considerativa de este providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del Proceso de Responsabilidad Fiscal 043
de 2011, Municipio de Cáceres, Antioquia, a Liberty Seguros S.A. Póliza Seguro
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de cumplimiento. Vigencia 2006-94-06 hasta 2008-04-06, en calidad de Tercero
Civilmente Responsable.
ARTÍCULO TERCERO: Notificar por Estado, de conformidad con el artículo 106 y
112 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, a las siguientes personas y entidades:
INVERSIONES LAS AMÉRICAS E.U./WILSON DE JESÚS
GÓMEZ RAMOS- titular y gerente- NIT: 811.046.820-3/CC Nº
8.046.719.-Interventor de obra- CALLE 92F-69B-09 Barrio FRANCISCO
ANTONIO ZEA-MEDELLIN-Teléfono: 37335145.
CONTRATISTA: AMBACAM NIT: 811.003.898-2-
REPRESENTANTE LEGAL/o quien haga sus veces.-EVELIO GÓMEZ
OROZCO -Identificado con Cedula de Ciudadania Nº 15.427.751
CALLE 19 N° 15-41 2DO PISO BARRIO CENTENARIO-TELEFAX
8398776-8399612 CAUCASIA-ANTIOQUIA-E MAIL:
ambacant@edatl.net.co
ARTÍCULO CUARTO: En firme esta Providencia, remitir el expediente al
Despacho de la señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta
el Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo
dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.
ARTÍCULO QUINTO: En el evento de que con posterioridad aparecieren nuevas
pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para el archivo del
proceso 043 de 2011, Cáceres-Antioquia, se ordenará la reapertura de la
actuación fiscal del mismo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 17 de la
Ley 610 de 2000.
ARTÍCULO SEXTO: Contra de la presente Providencia proceden los recursos de
reposición y apelación debidamente sustentados, en virtud de lo estipulado en el
artículo 55 de la Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse dentro de los
cinco (05) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo
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dispuesto en los artículos 74 y siguientes del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTICULO SÉPTIMO: En firme el presente Auto, enviar el expediente al Archivo
General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia.
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE
CAROLINA URREGO OSORIO
Contralora Auxiliar
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
P/: CAROLINA URREGO OSORIO/Contralora Auxiliar
R/: JOSÉ HERNANDO DUQUE ARANGO/Contralor Auxiliar
A/: JESÚS MARÍA GALLEGO BEDOYA, Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
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