el delito de enriquecimiento ilícito
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EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO.
SU TRATAMIENTO EN EL MARCO NORMATIVO
INTERNACIONAL Y EN LA LEGISLACIN COMPARADA.
ESPECIAL REFERENCIA A LA LEGISLACIN PENAL
COLOMBIANA
Caty Vidales Rodrguez
Universitat Jaume I
Castelln
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Caty VIDALES RODRIGUEZ, es profesora Titular y Vice-Decana del rea
de Derecho Penal de la Universidad Jaume I en Castelln, Espaa. Ha
trabajado fundamentalmente los delitos contra el orden socioeconmico en la
legislacin comparada y, ms concretamente, sobre el lavado de capitales y
el enriquecimiento ilcito. Ha publicado libros, monografas y varios
artculos sobre estos temas y, asimismo, ha impartido un importante nmero
de conferencias sobre estos temas.
CENTRO PARA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Universidad Internacional de la Florida
Reservados todos los derechos
Vidales Rodrguez, Caty
El Delito de Enriquecimiento Ilcito: su tratamiento en el
marco normativo internacional y en la legislacin
comparativa. Especial referencia a la legislacin
Colombiana. 1 ed. Miami, Florida Centro para la Administracin de Justicia, 2008
p. 103 (Coleccin Monografas No. 10)
ISBN 9977-06-013-4
1. Derecho penal; 2. Justicia-Administracin-Prevencin del delito; 3.
Delitos Econmicos; 4. Legislacin comparada; 5. Enriquecimiento
Ilcito
Library of Congress Catalog Number: 20008941347
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La libertad no es posible ms que en aquellos pases
en que el derecho predomina sobre las pasiones.
Henri Dominique Lacordaire.
Para Luis.
-
NDICE
PROLOGO...... 11
I.- INTRODUCCIN..... 12
II.- EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS EN
EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL...... 17
1. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin..... 17
2. La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin. 22
III.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE
FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS...... 27
1. Consideraciones constitucionales 27
1.1. Argumentos a favor de la posible inconstitucionalidad
del delito de enriquecimiento ilcito. Garantas y principios
afectados....27 1.1.1. El delito de enriquecimiento ilcito y la
presuncin de inocencia. 29 1.1.2. El delito de enriquecimiento ilcito y el
derecho a la no autoincriminacin..... 31 1.1.3. El delito de enriquecimiento ilcito y el
principio de legalidad. 33
1.2. Argumentos a favor de la constitucionalidad del delito
de enriquecimiento ilcito..............34
-
2. El bien jurdico protegido: la justificacin de la intervencin
punitiva39
3. La conducta tpica... 45
3.1. Naturaleza activa u omisiva.. 45
3.2. El origen del incremento patrimonial 51
3.3. Requisitos del incremento. 53
3.3.1. El incremento patrimonial 53
3.3.2. La apreciabilidad del mismo.... 56
3.3.3. La no justificacin de su procedencia.. 57
3.3.4. La limitacin temporal. 60
3.3.5. El enriquecimiento propio o de tercero 60
4. Sujetos. 61
4.1. Sujeto activo.. 61
4.2. Sujeto pasivo..... 66
5. Formas de aparicin 66
5.1. Iter criminis66
5.2. Autora y participacin.. 69
6. Consecuencias jurdicas.. 71
6.1. Penas.. 71
6.2. Comiso... 75
IV.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE
PARTICULARES... 78
1. Introduccin. 78
2. Peculiaridades respecto del enriquecimiento ilcito de
servidores pblicos: .... 81
2.1. El bien jurdico protegido.. 82
2.2. El sujeto activo.. 82
2.3. El origen del incremento patrimonial 83
-
2.4. La discutida naturaleza subsidiaria o autnoma de este
delito .... 84
2.5. Referencia a la responsabilidad penal de la persona
interpuesta 85
V.- A MODO DE CONCLUSIN..... 89
VI.- ANEXO 95
VII.- BIBLIOGRAFA. 100
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Caty Vidales Rodrguez
12
I.- INTRODUCCIN
Lamentablemente, el fenmeno de la corrupcin es tan antiguo
como la propia historia de la humanidad; como afirma CACIAGLI, en todas las pocas y en todo tipo de sistema poltico hubo y hay corrupcin1. Lo que, en cambio, s constituye una novedad es el esfuerzo de la comunidad
internacional por tratar de paliar las indeseables consecuencias polticas,
sociales y econmicas que derivan de este fenmeno. En efecto, la existencia
de numerosos convenios que, directa o indirectamente, aluden a la
corrupcin evidencia que, en los ltimos tiempos, viene alcanzando un
protagonismo en el panorama internacional tan solo parangonable al que
ostentan las manifestaciones ms graves de la delincuencia tales como el
trfico ilcito de drogas, el blanqueo de capitales e, incluso, el terrorismo.
Esta nueva perspectiva obedece a varios factores. As, y sin nimo
de exhaustividad podran citarse, en primer lugar, la creciente
transnacionalizacin de la delincuencia que en este mbito se deja sentir con
especial intensidad; en segundo lugar, ha ejercido una destacada influencia el
afn por combatir ms eficazmente la delincuencia organizada2; y, por
ltimo, no puede desconocerse que ha contribuido de forma notable en este
nuevo enfoque el convencimiento de que todo esfuerzo por atajar tan grave
problemtica, llevado a cabo por cualquier pas de forma unilateral y aislada,
est abocado al fracaso.
Pero, sin duda, la causa ms decisiva ha sido la constatacin de la
existencia de fuertes vnculos entre la corrupcin y otras formas no menos
importantes de comportamientos delictivos; de ah que sean varios los textos
internacionales que enfatizan esta relacin y no enmascaran la honda
preocupacin que la misma despierta en la comunidad internacional3. Y, del
1
CACIAGLI, M., Clientelismo, corrupcin y criminalidad organizada.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1996, p. 51. 2
Por eso, no es de extraar que a ella se aluda expresamente en la
Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional. Es ms, como puede leerse en el Prembulo de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, la corrupcin es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de
materializar sus propsitos. 3
As, en el Prembulo de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin se muestra la inquietud de los Estados Americanos por el nexo
entre la corrupcin y los ingresos provenientes del trfico ilcito de drogas,
que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras
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El Delito del Enriquecimiento Ilcito
13
mismo modo, tampoco faltan convenios en los que la necesidad de acabar
con la comisin de determinados tipos de delitos se justifica, entre otras
razones, en el intento de evitar que quede comprometido el buen
funcionamiento de la administracin pblica e, incluso, la estabilidad, la
seguridad y la soberana de los Estados4.
En cualquier caso, lo que ahora interesa poner de relieve es que, si
tuviera que sealarse un elemento comn en lo que podra denominarse esta
nueva poltica criminal internacional y de la que los aludidos textos constituyen una buena muestra ste sera, sin duda, el indisimulado inters por controlar los beneficios econmicos derivados de la comisin de
determinados delitos, algunos de ellos ciertamente muy lucrativos. La razn
no es otra que la fundada creencia de que la privacin de los bienes
ilcitamente obtenidos supondr un importante acicate para el abandono de
tales actividades.
As se explica la relevancia alcanzada por el delito de blanqueo o
lavado de capitales, despus de que la Convencin de las Naciones Unidas
contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas
supusiera una llamada de atencin sobre las indeseables consecuencias que
derivan de esta prctica5
. Y, asimismo, se encuentra una justificacin
legtimas y la sociedad en todos los niveles. Y, en parecidos trminos se expresa la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin en cuyo
Prembulo puede leerse que los Estados Parte se muestran preocupados por
los vnculos entre la corrupcin y otras formas de delincuencia organizada y la delincuencia econmica, incluido el blanqueo de dinero. 4 Prembulo de la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, firmada el Viena el 20 de
diciembre de 1988.
5 Ciertamente, la aludida Convencin constituye un hito al inaugurar esta
lnea que, posteriormente sera seguida por otros textos internacionales como
el Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el trfico
ilcito de drogas y delitos conexos, elaborado por la Comisin
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (C.I.C.A.D.) o las
Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera Internacional; y, ya en el
mbito europeo, la Directiva relativa a la prevencin de la utilizacin del
sistema financiero para el blanqueo de capitales (91/398/CEE), modificada
por la Directiva 2001/97/CE y derogada por la ms reciente Directiva
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Caty Vidales Rodrguez
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satisfactoria para que no se escatimen esfuerzos tendentes a identificar,
confiscar, congelar, embargar o decomisar los bienes procedentes del delito
concediendo, de este modo, a estas instituciones un amplio mbito, hasta
ahora desconocido y muy alejado a los que ha sido su entendimiento
tradicional6.
Pese a la indudable importancia que revisten las cuestiones hasta
aqu meramente enunciadas no es esta, sin embargo, la sede adecuada para
su desarrollo. Por el contrario, el objeto de estudio, mucho ms modesto, se
limita al estudio de una figura que se enmarca en el contexto brevemente
descrito y que enfatiza la necesidad de sancionar penalmente la obtencin
ilcita de beneficios econmicos. Me refiero al delito que se conoce como
enriquecimiento ilcito.
Esta figura que, desde luego, ha sido objeto de una encendida
polmica, resulta de incriminacin obligatoria para todos aquellos pases que
hayan ratificado la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y
potestativa para los firmantes de la Convencin de Naciones Unidas contra
la Corrupcin. Eso s, tanto en uno como en otro caso, siempre que la
tipificacin de tal comportamiento sea compatible, obviamente, con los
principios constitucionales reconocidos por cada uno de los diferentes
ordenamientos. La inclusin de esta salvedad responde a que dicha
compatibilidad puede quedar en entredicho al consistir la conducta tpica en
obtener un incremento patrimonial sin que se justifique su lcita procedencia
por parte de quien desarrolla una funcin pblica.
Es preciso advertir ya en el marco de estas consideraciones
introductorias que con esta descripcin del comportamiento prohibido, no
debe extraar que la mayor parte de los autores que se han ocupado del tema
hayan expuesto importantes razones que muestran los reparos
constitucionales que pueden hacrsele y que, en cualquier caso, permiten
2005/60/CE, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero
para el blanqueo de capitales y para la financiacin del terrorismo. 6 Adems de la importancia que se le concede a este instituto por parte de
todos los textos internacionales a los que se ha hecho mencin, puede citarse
el Convenio del consejo de Europa sobre el blanqueo, identificacin,
embargo y comiso de los productos del delito y, en fechas ms prximas, la
Decisin Marco 2001/500/JAI del Consejo de Europa, relativa al blanqueo
de capitales, la identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y
decomiso de los instrumentos y productos del delito.
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El Delito del Enriquecimiento Ilcito
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afirmar, sin riesgo de caer en la exageracin, que se trata de la medida ms
cuestionada de todas cuantas se contienen en los citados convenios7.
Puesto que, como digo, algunos argumentos a favor y en contra de
la posible inconstitucionalidad de esta figura ya han sido esgrimidos, me
parece innecesario insistir en los mismos y, en cambio, considero que son
merecedores de atencin otros aspectos que, aunque devienen secundarios
respecto de tal controversia, y, precisamente por ello, han sido descuidados.
De este modo, en lo que sigue, se tratarn aquellas cuestiones que, aunque,
presentan una menor trascendencia, no dejan de generar problemas de
aplicacin prctica. Lgicamente, el hecho de que se efecte un estudio
jurdico-dogmtico de este delito no significa que se justifique, o acepte sin
ms, la existencia de preceptos de estas caractersticas; ni tampoco su
rechazo a priori. Creo que alcanzar una conclusin a este respecto es algo
que no puede hacerse sino tras realizar un anlisis riguroso de esta figura; sin
embargo, no puedo dejar de adelantar el hallazgo de serias objeciones que
vienen a unirse a las expuestas por quienes se han mostrado partidarios de su
desaparicin o, cuanto menos, de su imperiosa reforma.
Para abordar la tarea propuesta y a fin de lograr una mayor claridad
expositiva, se ha dividido el trabajo en cuatro partes. Se comienza con un
captulo dedicado al estudio, necesariamente somero, de los principales
instrumentos internacionales que acogen esta figura. El segundo captulo va
referido al tratamiento jurdico-penal que se le ha dispensado a esta
modalidad delictiva por parte de los distintos ordenamientos nacionales y en
l se alojan las cuestiones relativas a la determinacin del bien jurdico
protegido, la conducta tpica, los sujetos, las formas de aparicin y, como no
poda ser de otra forma, las consecuencias jurdicas derivadas de la
realizacin de tal comportamiento. En tercer lugar, se incluye una referencia
al Derecho colombiano que est justificada por el hecho de que es el nico
pas en el que merece una sancin penal el enriquecimiento ilcito cometido
por particulares. Finalmente, se dedica un apartado a exponer las principales
conclusiones alcanzadas, as como las valoraciones crticas que merece este
delito con el nico fin de mantener un debate que, si bien nunca se ha dado
por cerrado, recobra especial importancia en momentos como el actual en los
que frente a la nueva poltica criminal que va abrindose paso, se impone
7 Al respecto, han sealado RICO y SALAS que se trata de la forma delictiva
que mayor controversia ha causado. RICO, J. M. y SALAS, L., La
corrupcin pblica en Amrica Latina. Manifestaciones y mecanismos de
control. Center for the Administration of Justice. Florida International
University. Miami, 1996, p. 78.
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Caty Vidales Rodrguez
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reivindicar una vuelta a los principios y garantas que caracterizan un
Derecho penal liberal.
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El Delito del Enriquecimiento Ilcito
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II.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN EL MARCO
NORMATIVO INTERNACIONAL
1. LA CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA
CORRUPCIN
La primera referencia al delito de enriquecimiento ilcito la
encontramos en un texto cuya cita deviene absolutamente obligatoria si
atendemos no slo a este motivo, sino que, adems, es pionera al constituir
una llamada de atencin en el mbito internacional sobre un fenmeno que,
hasta entonces, haba merecido nicamente una respuesta y, no plenamente satisfactoria por parte de las diferentes legislaciones nacionales. Me refiero a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin de la Organizacin de
los Estados Americanos, firmada en Caracas, el 29 de marzo de 1996 y en
vigor desde el 6 de marzo de 1997.
La importancia de la misma es fundamental por cuanto que se trata
del primer instrumento que sienta las bases de la cooperacin entre pases
con el fin de prevenir, detectar y sancionar la corrupcin en el ejercicio de
las funciones pblicas. Ello obedece a que, como queda reflejado en el
Prembulo, la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como
contra el desarrollo integral de los pueblos. Es, precisamente, la magnitud de tales consecuencias y la constatacin de la trascendencia internacional
que, en ocasiones, presenta lo que justifica la cooperacin entre todos los
pases; de ah el convencimiento de que, sin esa accin coordinada, todo
intento por combatir eficazmente la corrupcin ser baldo.
Por importantes que sean las razones apuntadas, no son las nicas.
En efecto, tampoco se esconde que la corrupcin es uno de los instrumentos
que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus
propsitos y, por ltimo, queda asimismo patente la preocupacin que
despierta la existencia de vnculos entre esta manifestacin de la
delincuencia y los ingresos provenientes del trfico ilcito de estupefacientes.
Esta inquietud, sin embargo, no es novedosa; de ella ya qued
constancia en la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, firmada en Viena el 20 de
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Caty Vidales Rodrguez
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diciembre de 1988. En aquella ocasin se reconoci la existencia de
relaciones entre el trfico ilcito de drogas y otras actividades delictivas
organizadas que socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los Estados. Es ms, las Partes confesaron entonces ser conscientes de que el trfico ilcito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las
organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper
las estructuras de la administracin pblica, las actividades comerciales y
financieras lcitas y la sociedad en todos sus niveles8. No debe extraar, por tanto, que uno de los principales objetivos de aquel texto fuera la privacin
del producto de las actividades delictivas a travs de un rgimen especial de
comiso y, fundamentalmente, a travs de la sancin penal del delito de
blanqueo o lavado de capitales procedentes del trfico de drogas9.
Este ltimo aspecto tampoco se descuida en el texto que ahora se
comenta por cuanto que una de las tres definiciones contenidas en el artculo
I va referida a los bienes y, asimismo, el artculo XV contiene las medidas
que deben adoptarse sobre los bienes, sin que el secreto bancario suponga un
bice. Ahora bien, sin duda, el dato ms relevante en este sentido es la
tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito pero, antes de ocuparme de
l, conviene hacer una breve mencin del resto de medidas que se
contemplan.
As, y comenzando por los objetivos que se persiguen, estos se
centran en la adopcin de mecanismos tendentes a prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupcin y, asimismo, a promover, facilitar y
regular la cooperacin entre los Estados con el fin de asegurar la eficacia de
las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos
de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de
corrupcin vinculados a tal ejercicio. Para ello, adems de establecer una
serie de medidas preventivas y concretar la prestacin de asistencia y
8 Prembulo de la Convencin de Viena.
9 Sobre la trascendencia de la mencionada Convencin, puede verse, entre
otros, ABEL SOUTO, M., El blanqueo de dinero en la normativa
internacional. Universidad de Santiago de Compostela, 2002; LAMAS
PUCCIO, L., Convencin contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, en Psicoactiva n 4. Lima, 1988; SAAVEDRA ROJAS, E., y DEL OLMO, R., La Convencin de Viena y el narcotrfico.
Bogot, 1991; VIDALES RODRIGUEZ, C., El delito de legitimacin de
capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la
legislacin comparada. Centro para la Administracin de Justicia. Florida
Internacional University. Miami, 1998.
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El Delito del Enriquecimiento Ilcito
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cooperacin, se obliga a los Estados Parte a incriminar en el caso de que todava no lo hayan hecho los actos de corrupcin.
Tales actos vienen explicitados en el artculo VI y, en su virtud, lo
dispuesto en la Convencin ha de aplicarse, en primer lugar, a conductas que
podramos denominar de cohecho; esto es, el requerimiento, la aceptacin, el
ofrecimiento u el otorgamiento de bienes u otro provecho a cambio de que el
funcionario pblico o persona que, sin serlo, ejerza funciones pblicas
realice u omita cualquier acto en el ejercicio de dichas funciones. En
segundo lugar, merece tal consideracin la realizacin u omisin por parte de
un funcionario pblico o persona que ejerza funciones pblicas de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones que persiga la obtencin de un beneficio
ilcito para s o para tercero. En tercer lugar, se considera un acto de
corrupcin el aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes que se sabe
proceden de alguno de los actos mencionados. Y, por ltimo, debe
sancionarse penalmente la participacin en tales delitos, la tentativa de los
mismos y la asociacin o confabulacin para realizarlos.
Desde luego, realizar un anlisis ms detenido de este precepto
excedera con creces los lmites propuestos en este trabajo10
. S quiero, no
obstante, sealar que el apartado segundo establece expresamente la
posibilidad de que dos o ms Estados acuerden la aplicacin de esta
Convencin a cualquier otro acto de corrupcin no contemplado en ella; con lo que, de esta forma, se viene a reconocer que hay otros actos de
corrupcin que quedan fuera del mbito de aplicacin de este texto, si bien
se prev que algunos de ellos los relacionados con el abuso de informacin privilegiada, el uso o aprovechamiento de bienes de titularidad estatal, la
obtencin de ilcitos beneficios o la desviacin de caudales pblicos sean objeto de un posterior desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo XI.
Adems de los delitos mencionados, los Estados parte debern
incriminar eso s, con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de cada ordenamiento jurdico el soborno internacional y el enriquecimiento ilcito.
10
Puede verse al respecto, ALTAMIRANO, G. D., The impact of the Inter-American Convention Against Corruption, en The University of Miami Inter-American Law Review, 38, 2007, p. 487 y ss.; MANFRONI, A., La
Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y Comentada. 2
Ed. Buenos Aires, 2001, p. 87 y ss.
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Caty Vidales Rodrguez
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Por cuanto se refiere al soborno internacional, se entiende por tal
el ofrecimiento o entrega de bienes u otros beneficios a un funcionario
pblico de otro Estado a cambio de la realizacin u omisin de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones pblicas siempre que est relacionado
con una transaccin de naturaleza econmica o comercial, segn dispone el
artculo VIII. La razn de ser de esta pretendida incriminacin no es otra que
la transnacionalizacin de la corrupcin a la que ya aluda el Prembulo de la
Convencin. Si bien es cierto que, en este caso y por cuanto al mbito de
aplicacin se refiere, tiene una eficacia ms limitada al quedar circunscrito,
no ya a cualquier acto realizado en el ejercicio de funciones pblicas, sino
nicamente aquellos que tengan que ver con una operacin econmica o
comercial11
.
Por lo que respecta al delito de enriquecimiento ilcito, puede
afirmarse que, a mi modo de ver, constituye la muestra ms palmaria de esa
nueva poltica criminal a la que se ha aludido y que est basada en la
creencia de que privar del producto del delito o, como es el caso, sancionar
penalmente su tenencia, resulta una forma eficaz de prevenir la comisin de
actividades delictivas.
A tenor de lo dispuesto en el artculo IX12
, el delito de
enriquecimiento ilcito existe cuando se observa un incremento en el
11
En efecto, como establece la Legislacin Modelo sobre Enriquecimiento
Ilcito y Soborno Transnacional, elaborada por la Oficina de Cooperacin
Jurdica del Departamento de Asuntos Jurdicos Internacionales de la
Organizacin de Estados Americano, quedan fuera otra actividades
(verbigracia, soborno de autoridades judiciales para obtener la condena o
exoneracin de un acusado, el soborno con fines polticos o militares, etc.)
que podran revestir una gravedad similar. Si bien, como recuerda el citado
documento, cada Estado es libre para decidir su inclusin. 12
Artculo IX Enriquecimiento ilcito
Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho
adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito,
el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo
exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de
enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los
propsitos de la presente Convencin.
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El Delito del Enriquecimiento Ilcito
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patrimonio de un funcionario pblico advirtase que, a diferencia de lo que acontece en relacin con los actos de corrupcin que se recogen en el
artculo VI, nicamente se alude a funcionario pblico y no a personas que
ejerzan funciones pblicas con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por l. En otros trminos, lo que merece un
reproche penal es el hecho de tener unos bienes desproporcionados en
relacin con los ingresos lcitamente obtenidos y no poder acreditar su
procedencia.
La inclusin de tan polmica figura obedece a una propuesta llevada
a cabo por Argentina, uno de los pases pioneros en la incriminacin de este
comportamiento y que, como se ver, ha servido de modelo a la legislacin
penal de otros pases. Sin embargo, pese a la pretendida utilidad que
reportaba su tipificacin, no encontr una acogida favorable por todos los
Estados Parte debido a las nada desdeables objeciones constitucionales que
pueden hacrsele y que ya entonces se vislumbraban13
. As las cosas, se
busc una solucin de compromiso consistente en instar a los legisladores
nacionales a incluir en sus respectivos textos punitivos este delito siempre
que ello fuera compatible con la Constitucin y con los principios
fundamentales reconocidos por cada ordenamiento jurdico. Esta salvedad
posibilit, como explica MANFRONI, que los Estados Parte ratificaran la
Convencin sin contradecir sus principios constitucionales y sin caer en
ningn tipo de responsabilidad en el supuesto de que omitan tipificar tal
conducta14
; estando obligados, eso s, a brindar la asistencia y cooperacin
necesarias, siempre que sus leyes lo permitan.
Pero, lgicamente y, como luego se ver, result ms fcil de lograr
el consenso internacional al respecto que conseguir elaborar una descripcin
de la conducta tpica absoluta o minmamente respetuosa con los aludidos
principios.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar
la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con
este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan. 13
Sobre la gnesis de tal precepto, puede verse MANFRONI, C. A., La
Convencin, op. cit., p. 143 y ss. 14
MANFRONI, C. A., La Convencin, op. cit., p. 1117.
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Caty Vidales Rodrguez
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2. LA CONVENCIN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA
CORRUPCIN
El segundo convenio de ineludible cita es la Convencin de
Naciones Unidas contra la Corrupcin adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 31 de octubre de 2003 y en vigor desde el 14 de
diciembre de 2005. En l se incluye, por segunda vez en un texto
internacional, una mencin expresa al delito de enriquecimiento ilcito15
.
La presente Convencin se estructura en ocho captulos precedidos
por un Prembulo en el que, quizs con cierto catastrofismo, se pone de
manifiesto la gravedad de las consecuencias que derivan de este fenmeno.
Por lo que aqu interesa, hay que decir que se vuelve a insistir como ya lo hiciera la Convencin Interamericana en los vnculos existentes entre la corrupcin y otras formas de delincuencia, refirindose a la delincuencia
organizada y a la delincuencia econmica, incluido el blanqueo de dinero. Y,
se da un paso ms al mostrar el convencimiento de que el enriquecimiento personal ilcito puede ser particularmente nocivo para las instituciones
democrticas, las economas nacionales y el imperio de la ley.
Dejando al margen todas aquellas medidas que contiene y que no
afectan a la sancin penal de determinados comportamientos, hay que decir
que, sin duda, es el texto internacional que recoge un mayor nmero de
conductas constitutivas de delito relacionadas directamente con la corrupcin
y entre las que procede distinguir las de tipificacin obligatoria de aquellas
otras respecto de las cuales se confiere a cada Estado la potestad de decidir o
no su inclusin en los textos punitivos nacionales.
As, dentro de las primeras tenemos que se exige a los Estados que
castiguen los delitos de soborno de funcionarios pblicos nacionales, de
soborno de funcionarios pblicos extranjeros y de funcionarios de
organizaciones internacionales pblicas en relacin con actividades
15
As es por cuanto que en los Convenios Penal y Civil contra la Corrupcin
elaborados en el seno de la Unin Europea y en vigor desde 2002 y 2003,
respectivamente no se incluye referencia alguna a tal infraccin. Tampoco en
la Convencin de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional se menciona; si bien en el artculo 8 se obliga a sancionar
penalmente determinados comportamientos relacionados con la corrupcin.
No obstante, es preciso advertir que se faculta a cada Estado para que
castigue otras formas de corrupcin entre las que, a la vista de lo dispuesto
en la Convencin Interamericana, podra incluirse sin excesiva dificultad el
delito que nos ocupa.
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El Delito del Enriquecimiento Ilcito
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comerciales internacionales, de malversacin o peculado, de apropiacin
indebida u otras formas de desviacin de bienes por parte de un funcionario
pblico y, por ltimo, las conductas relacionadas con la obstruccin de la
Justicia.
Resulta, asimismo, de preceptiva tipificacin otra conducta que no
puede considerarse de corrupcin propiamente dicha, si bien, la normativa
internacional insiste en la relacin con sta. Me refiero al blanqueo o lavado
del producto del delito que, como es sabido, la Convencin de Naciones
Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas
limitaba a los bienes procedentes de tal actividad. Esta figura ha
experimentado una progresiva ampliacin de su mbito de aplicacin debido
a que, a tenor de lo dispuesto en el artculo 6 de la Convencin de Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, su incriminacin
resulta obligatoria en aquellos supuestos en los que previamente se ha
cometido un delito grave16
, cuando el delito del que los bienes proceden haya
sido cometido por un grupo delictivo organizado a los que alude el artculo
5, cuando su origen est en la realizacin de un acto de corrupcin si bien, es preciso advertir, que atendiendo al artculo 8, sta tiene un alcance mucho
ms restringido que en la Convencin que ahora se comenta o cuando el delito principal vaya referido a la obstruccin de la Justicia. No se trata, sin
embargo, de una enumeracin taxativa puesto que el apartado a) del artculo
6.2. insta a que cada Estado Parte aplique el delito de blanqueo en relacin
con la gama ms amplia posible de delitos.
La Convencin contra la Corrupcin insiste en la necesidad de
extender la eficacia del delito de blanqueo y lo hace aplicable a todos los
actos de corrupcin a los que va referida y que, como queda dicho, supone
un considerable aumento de las conductas punibles respecto de la alusin
que contena la Convencin contra la Delincuencia Organizada
Transnacional.
Adems de los comportamientos que preceptivamente han de
sancionarse penalmente, se confiere la facultad a los Estados de que
consideren la posibilidad de tipificar otros actos como el soborno de
funcionarios pblicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones
internacionales pblicas no ya en relacin con actividades comerciales internacionales, que eran de incriminacin obligatoria, sino en el ejercicio de
16
A la vista de las definiciones que contiene el artculo 2 de la Convencin,
debe entenderse por tal todo delito castigado con una pena privativa de
libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave.
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Caty Vidales Rodrguez
24
sus funciones oficiales , el trfico de influencias, el abuso de funciones y el encubrimiento.
Entre estos delitos de sancin potestativa, se encuentra el de
enriquecimiento ilcito17
, que con una redaccin muy similar a la empleada
por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, entiende por tal el
incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto
de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por l.
La tipificacin de este delito, con idntico proceder que el mantenido en la
convencin que le sirve de precedente, se condiciona expresamente al
sometimiento de la Constitucin y de los principios fundamentales de cada
uno de los ordenamientos jurdicos. Salvedad que, como en el caso de la
aludida Convencin, muestra la enorme complejidad que presenta el
incriminar este comportamiento sin que quede comprometida la vigencia de
principios fundamentales que gozan de un amplio reconocimiento.
Estos son los delitos que, obligatoria o potestativamente, deben
sancionarse en relacin con la llamada corrupcin pblica, pero la
Convencin, lejos de limitarse a stos prev, adems, la posible sancin de
dos comportamientos referidos al sector privado: el soborno y la
malversacin o peculado. Por ltimo, se impone la obligacin de castigar la
participacin, la tentativa y los actos preparatorios referidos a todos los
delitos a los que se acaba de hacer referencia.
El amplio elenco de conductas que se contemplan refleja la
preocupacin por constituir un instrumento eficaz en la lucha contra la
corrupcin pero, como tambin se evidencia, no menor es la inquietud que
suscita las vastas cantidades de activos que, segn se lee en el Prembulo, pueden constituir una proporcin importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad poltica y el desarrollo sostenible de esos
Estados. Esto explica que un nmero importante de las medidas que se establecen vayan destinadas a la recuperacin de activos
18. Y, del mismo
17
Art. 20 Enriquecimiento ilcito
Con sujecin a su constitucin y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de
adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para
tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento
ilcito, es decir, el incremente significativo del patrimonio de un funcionario
pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente
justificado por l. 18
Artculos 51 y ss.
-
El Delito del Enriquecimiento Ilcito
25
modo, parece justificar el que se adopte un rgimen especial de comiso19
que
alcanza no slo al producto del delito o bienes por un valor equivalente y a los bienes, equipos u otros instrumentos utilizados; sino que se extiende a
la transformacin que stos hayan experimentado e, incluso, se contemple
una previsin para el supuesto de que los bienes ilcitamente obtenidos se
hayan mezclado con otros de procedencia lcita. En tal caso, se decomisarn
stos hasta el valor estimado del producto entremezclado. Pudiendo
decomisarse, asimismo, los ingresos y dems beneficios derivados del
producto, de sus transformaciones o de la mezcla con bienes adquiridos de
fuentes lcitas.
En otros trminos, se autoriza el decomiso en relacin con cualquier
bien que, directa o indirectamente, proceda de la comisin de los delitos a
los que se refiere la Convencin. Y, al igual, que se hiciera en ocasiones
anteriores20, se posibilita que los Estados Parte exijan a un delincuente que
demuestre el origen lcito del presunto producto del delito o de otros bienes
expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los
principios fundamentales de su derecho interno y con la ndole del proceso
judicial u otros procesos.
Incidiendo en esta lnea, idntica previsin contiene la Decisin
marco 2005/212/JAI del Consejo de Europa de 24 de febrero de 2005
relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados
con el delito que incorpora lo que se ha denominado comiso ampliado o
potestad de decomiso ampliada que, como ha explicado GONZLEZ
CUSSAC, consiste en la confiscacin de los bienes del condenado cuyo
origen lcito no pueda acreditar y ello an cuando no guarden relacin
directa con los hechos enjuiciados21
. Esta potestad eso s, limitada a la comisin previa de determinados delitos
22 puede extenderse, si los Estados
miembros lo consideran oportuno, a los bienes adquiridos por las personas
19
Artculo 31. 20
Artculo 5.7 de la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito
de estupefacientes y sustancias psicotrpicas y art. 12 de la Convencin de
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. 21
GONZLEZ CUSSAC, J. L., Decomiso y embargo de bienes, en La armonizacin del Derecho Penal espaol: una evaluacin legislativa.
Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, 2006, p. 16. 22
Falsificacin de moneda, blanqueo de capitales, trfico ilegal de personas,
corrupcin de menores y pornografa infantil, trfico de drogas y terrorismo;
siempre que las penas previstas oscilen entre cinco y diez aos, excepcin
hecha del blanqueo, cuya pena privativa de libertad debe tener una duracin
mnima de cuatro aos.
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Caty Vidales Rodrguez
26
allegadas al condenado y a los bienes transferidos a una persona jurdica
sobre la que ste tenga un control efectivo o reciba una parte considerable de
los ingresos de la persona jurdica.
De lo que se lleva expuesto puede inferirse que los esfuerzos de la
comunidad internacional para combatir algunas manifestaciones de la
delincuencia se centran prioritariamente en la privacin de todos los
productos o ganancias que pueda reportar, al menos, la comisin de
determinados delitos. Y, sin duda ejemplifica a la perfeccin este nuevo
enfoque la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin. Ello es as
por cuanto que posibilita, de un lado, la incriminacin de los delito de
blanqueo o lavado de capitales y de enriquecimiento ilcito vinculados a la
realizacin de actos que puedan considerarse de corrupcin aunque a veces y, como tendremos ocasin de ver, puede producirse entre ellos un evidente
solapamiento y, de otro, establece la facultad de decomisar todos aquellos bienes respecto de los cuales no pueda demostrarse la licitud de su origen. A
pesar de las interesantes cuestiones que unos y otros aspectos suscitan, en lo
que sigue, nicamente van a ser abordadas aquellas atinentes a la sancin
penal de la obtencin de un patrimonio desproporcionado e injustificado por
parte de quien ejerce funciones pblicas porque, de otro modo, se vera
desbordado el objetivo inicialmente propuesto.
-
El Delito del Enriquecimiento Ilcito
27
III.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE
FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS
1. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES
Pocas figuras han sido objeto de tan viva polmica como la que se
comenta y escasas son tambin las ocasiones en las que la constitucionalidad
de un precepto se ha visto tan cuestionada. El motivo de tanta controversia
no es otro que la propia definicin de enriquecimiento ilcito que se extrae de
los convenios internacionales a los que se acaba de hacer referencia y que,
lgicamente, tiene reflejo en los distintos textos punitivos que incriminan tal
conducta. Y, no puede ser otra manera si tomamos en consideracin que lo
que se entiende por enriquecimiento ilcito es la obtencin de un incremento
patrimonial por parte de un funcionario o servidor pblico que no guarda
proporcin respecto de sus ingresos legtimos y respecto del que no ofrece
una justificacin razonable sobre su procedencia. Como afirma,
HERNNDEZ BASUALTO, lo que encierra el concepto mismo de enriquecimiento ilcito es la sospecha en general razonable de que un enriquecimiento que no puede explicarse a partir de las actividades
conocidas del sujeto debe provenir de una actividad delictiva23.
As las cosas, han sido muchos los autores que han expresado serias
dudas acerca de la compatibilidad de esta figura con principios
constitucionalmente reconocidos; si bien, tampoco ha faltado quien, eso s,
con argumentos ms endebles, defienda la constitucionalidad de tales
preceptos. De unas y otros paso a ocuparme resumidamente a continuacin.
1.1. Argumentos a favor de la posible inconstitucionalidad del delito de
enriquecimiento ilcito. Garantas y principios afectados
Las dudas acerca de la constitucionalidad de la tipificacin del
delito de enriquecimiento ilcito se advirtieron ya durante la tramitacin
23
HERNNDEZ BASUALTO, H., Notas crticas sobre la introduccin del delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios en el Derecho penal
chileno, en Derecho penal y Criminologa como fundamento de la poltica criminal. Estudios en homenaje al Prof. A. Serrano Gmez. V.V.A.A.
Madrid, 2006, p. 794.
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Caty Vidales Rodrguez
28
parlamentaria de la ley argentina 16.648 (Boletn Oficial, 18 de noviembre
de 1964), una de las primeras ocasiones en que se sanciona esta conducta24
.
Y, si ya entonces no fueron disipadas, tampoco ha conseguido ese objetivo el
hecho de que cada vez sean ms los pases que incriminan este
comportamiento, e incluso, algunos Tribunales se hayan manifestado
expresamente al respecto25
. Es ms, ni siquiera se logra tal propsito por el
hecho de que la Constitucin Poltica de determinados pases incluya una
referencia expresa a este delito pretendiendo, de este modo, dar una
apariencia de constitucionalidad a un precepto que, a decir de un importante
sector doctrinal, conculca derechos fundamentales26
.
24
Puede verse las diversas posturas mantenidas en aquel entonces en
COLOMBO, M. L., y IPOHORSKI LENKIEWICZ, J. M., Evolucin legislativa reciente y anlisis de la figura penal en el derecho comparado, en V.V.A.A., coord. por G. A. BRUZZONE y H. GULLCO, Teora y prctica
del delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Buenos Aires,
2005, p. 92 y ss.; CONTI, N. J., y SAUMELL, M. F., Las figuras del
enriquecimiento ilcito. Rosario, Argentina, 2007, p. 58 y ss.; INCHAUSTI,
M. A., Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Buenos Aires, 2001, p. 27 y
ss.y SANCINETTI, M. A., Delito de enriquecimiento ilcito de funcionario
pblico: un tipo violatorio del Estado de Derecho. Buenos Aires, 1994, p. 23
y ss. 25
A modo de ejemplo, pueden citarse la Sentencia de la Cmara Nacional de
Casacin Penal argentina de 8 de mayo de 2000 o las sentencias C- 127/93,
de 39 de marzo y C-319/96, de 18 de julio de la Corte Constitucional de
Colombia. 26
En efecto, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos hace
una mencin expresa a esta infraccin al disponer que las leyes
determinarn los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar
penalmente por causa de enriquecimiento ilcito a los servidos pblicos que
durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por si o por
interpsita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran
bienes o se conduzcan como dueos sobre ellos, cuya procedencia lcita no
pudiesen justificar. Las leyes penales sancionarn con el decomiso y la
privacin de la propiedad de dichos bienes, adems de las otras penas que
correspondan. Y, de igual modo, se alude a esta conducta en el art. 233 de la
Constitucin Poltica de Honduras al afirmar que se presume
enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del capital del funcionario o
empleado pblico desde la fecha en que haya tomado posesin de su cargo,
hasta aquella en que haya cesado en sus funciones, fuere notablemente
superior al que normalmente hubiere podido obtener en virtud de los
sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente, y de los incrementos
de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. Igualmente se
-
El Delito del Enriquecimiento Ilcito
29
1.1.1. El delito de enriquecimiento ilcito y la presuncin de inocencia
Realmente se hace difcil justificar que la conducta descrita en los
trminos que acabamos de ver no contradice el principio de presuncin de
inocencia al suponer una inversin de la carga de la prueba. Es precisamente,
este entendimiento lo que llev a la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Costa Rica a declarar la inconstitucionalidad de los apartados a) y c) del
artculo 26 de la Ley n 6872 de 17 de junio de 1983, sobre el
enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos27
, en su sentencia n 1707-
95, de 28 de marzo de 1995. Afirma el Tribunal que lo all dispuesto
impone al funcionario pblico de que se trate, el deber de demostrar el
presumir enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no autorizare
la investigacin de sus depsitos bancarios o negocios en el pas o en el
extranjero. Para determinar el aumento a que se refiere el prrafo primero
de este artculo, se considerarn en conjunto el capital y los ingresos del
funcionario o empleado, el de su cnyuge y el de sus hijos. La declaracin
de bienes de los funcionarios y empleados pblicos se har de conformidad
con la ley. Cuando fuere absuelto el servidor pblico tendr derecho a
reasumir su cargo. El artculo 34 de la Constitucin Poltica de Colombia
tambin se refiere a esta conducta al establecer que se declarar extinguido
el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en
prejuicio del Tesoro Pblico o con grave deterioro de la moral social.
Tambin han querido ver un fundamento constitucional en Argentina, donde
el prrafo 5 del artculo 36 dispone que atentar asimismo contra el sistema
democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. 27
De conformidad con los mismos, se dispona que incurrirn en el delito de
enriquecimiento ilcito y sern sancionados con prisin de seis meses a seis
aos, los servidores pblicos que en el ejercicio de su cargo pblico, o
dentro del ao siguiente a la cesacin de su relacin de servicio:
a) adquieran bienes de cualquier ndole o naturaleza, sin poder probar el origen lcito de los recursos de que han dispuesto para tal
efecto, excepcin hecha de su salario o de las sumas que
legalmente puedan devengar.
b) c) se enriquezcan de cualquier modo como consecuencia exclusiva del
cargo sin acreditar la licitud de su aumento de fortuna y la
verosimilitud de las fuentes de recursos invocadas.
-
Caty Vidales Rodrguez
30
origen del aumento en su patrimonio, que exceda el monto de su salario o las
sumas que legalmente pueda devengar, invirtiendo el tipo penal de manera
evidente la carga de la prueba en contra del encausado violando con ello de
modo flagrante, el principio de inocencia en los trminos prescritos por el
artculo 39 constitucional, concernindole al rgano acusador la
demostracin de la procedencia ilcita del patrimonio del servidor pblico.
De este modo, no es siquiera posible pensar en alguna interpretacin de la
norma que permita al juez penal su aplicacin sin la lesin de los derechos
fundamentales del imputado y consecuencia de ello es, pues, la declaracin
de inconstitucionalidad.
Como queda perfectamente plasmado en el prrafo que se ha
reproducido, la sancin penal de un incremento patrimonial no justificado
por parte del funcionario pblico parece partir de la presuncin de la ilcita
procedencia del incremento patrimonial correspondindole al acusado
desvirtuar tal sospecha. Pero ni siquiera, como ha advertido SANCINETTI,
dicha inversin sirve para probar el delito cuya comisin se sospecha, sino
que, yendo ms lejos, se prescinde de determinar cul es el hecho concreto
que se le atribuye al servidor pblico y que, lgicamente, no puede estar
constituido por el mero enriquecimiento28
.
No es este, sin embargo, el entendimiento mantenido por la Cmara
Nacional de Casacin Penal argentina que, en su sentencia de 8 de mayo de
2000 (Causa Pico), afirma que el precepto cuestionado no supone una inversin de la carga de la prueba por cuanto que es el Estado el que tiene que acreditar el aumento apreciable y no justificado del patrimonio del
funcionario o empleado, ya que para provocar la apertura de la instruccin
formal, y con mayor razn, para intimar debidamente el hecho al imputado
en declaracin indagatoria, el representante del Ministerio Fiscal y el juez
instructor debern contar con elementos de conviccin objetivos e
independientes de la intervencin subjetiva del encausado que demuestren,
con el grado de probabilidad propio de esa etapa del proceso, un apreciable
incremento patrimonial sin justa causa aparente, que exceda crecidamente las
posibilidades emergentes de los ingresos normales del funcionario o
empleado.
28
SANCINETTI, M. A. Delito op. cit., 1994, p. 27. En idntico sentido, CRDENAS RIOSECO, R. F., Enriquecimiento, op. cit., p. 119 y ss.; CONTI, N. J. y SAUMELL, M. F., Las figuras, op. cit., p. 70; HERNNDEZ BASUALTO, H., Notas, op. cit., p. 794; MIKKELSEN-LTH, J. F., p. 59; SABOGAL QUINTERO, M. y SNCHEZ MONTOYA,
L. A., El enriquecimiento ilcito y la extincin de dominio en Colombia.
Santa F de Bogot, 1997, p. 21.
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El Delito del Enriquecimiento Ilcito
31
En una ocasin ms reciente, el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal, en la importante sentencia de 31 de mayo de 2004 (Caso
Alzogaray), reproduce este razonamiento al mantener que no se trata de castigar sobre la base de una presuncin de la ley, se castiga en realidad por
el hecho cierto, comprobado y por lo tanto no presunto de que el funcionario
se ha enriquecido durante el ejercicio de la funcin pblica y no demostrado
que lo haya sido lcitamente (obligacin que el poder jurisdiccional puede
imponer vlidamente a los servidores pblicos), no puede haber sido de otra
manera que con motivo de la funcin. Lo que le lleva a concluir que no se presume un enriquecimiento ilcito, sino que se comprueba si se enriqueci
durante la funcin pblica, y frente a ello surge la obligacin de justificar.
No se lesiona el principio de inocencia, ya que no se presume nada, sino que est probado que hay un incremento patrimonial y que no fue
justificado.
Y, en parecidos trminos se ha pronunciado la Corte Constitucional
colombiana en la sentencia C-319/96 al considerar que no supone la
inversin de la carga de la prueba porque el Estado debe demostrar que el
enriquecimiento es real e injustificado adems, de probar que ha tenido lugar
por razn del cargo. As pues, una vez establecida la diferencia real y su no justificacin, opera el fenmeno de la adecuacin tpica que va a permitir el
desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta
de justificacin el elemento determinante para dar origen a la investigacin
y, por tanto, la explicacin que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa
que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le
haga el Estado en ejercicio de su funcin investigativa. De este modo, y siempre segn el criterio mantenido es este fallo, no se trata pues de establecer una presuncin de ilicitud sobre todo incremento sino de presumir
no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de
explicacin razonable de tipo financiero, contable y, por supuesto, legal.
1.1.2. El delito de enriquecimiento ilcito y el derecho a la no
autoincriminacin
Con ser importante, la afeccin que la tipificacin de la figura
objeto de examen supone para el derecho a la presuncin de inocencia no es,
sin embargo, la nica objecin que se ha advertido. En efecto, a ella se le une
la repercusin, no menor, que puede tener en el derecho a no declarar contra
s mismo o a no confesarse culpable y, ms concretamente, al derecho a
permanecer en silencio. Como han puesto de manifiesto CONTI y
-
Caty Vidales Rodrguez
32
SAUMELL, se coloca al acusado en la nada fcil situacin de decidir si
justifica la lcita procedencia de sus bienes porque su silencio merece una sancin penal o confiesa la comisin de un delito que tambin ha de desencadenar consecuencias penales. Ante esta situacin, cabe concluir que
el reo deviene obligado a colaborar en la investigacin en su contra con lo
que resulta vulnerado el principio de no autoincrimacin que, adems de ser
una garanta del ciudadano, constituye un lmite a la actuacin penal del
Estado29
.
Muy distinta es, no obstante, la opinin mantenida por el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal de Argentina, que, en la ya citada sentencia de
31 de mayo de 2004 mantuvo que tal conclusin no es obligada. Antes al
contrario, ya que cuando el juez pregunta por el enriquecimiento ilcito ya debe contar con elementos independientes y objetivos, demostrativos de un
apreciable (desproporcionado) incremento del patrimonio el que, pese a las
pesquisas objetivas (peritajes contables, estudio de la documentacin, etc.),
no encuentra justificacin en los ingresos que el funcionario deba tener. Esta
intimacin es un acto de defensa, y no el elemento del tipo penal
debidamente requerido, y lo que se debe valorar negativamente, en su contra, no es el silencio, sino aquellos datos objetivos demostrativos de su
incremento patrimonial sin razn alguna. Y, en idntico sentido se ha pronunciado CREUS, al entender que tal derecho no resulta vulnerado por
cuanto que lo que sita al funcionario en la tesitura de confesar un delito o
soportar las consecuencias penales que lleva aparejada la comisin del delito
de enriquecimiento ilcito no es la ley, sino la conducta ilcita del sujeto30
.
Desde otra perspectiva, pero ntimamente relacionada con el
principio constitucional que se acaba de examinar, PINTO LEN denuncia
la paradoja que supone que el derecho constitucional a permanecer en
silencio se interprete como una falta de demostracin de la legitimidad del
origen de los bienes y que, en consecuencia, el ejercicio de tal derecho se
traduzca necesariamente en una accin tpica31
. Lo que de innovador tiene su
razonamiento es la conexin que efecta con relacin al principio in dubio
pro reo. Para el citado autor, existiendo la duda acerca de la procedencia de
29
CONTI, N. J., y SAUMELL, M. F., Las figuras op. cit., p. 73 y 74. En idntico sentido, HERNNDEZ BASUALTO, H., Notas, op. cit., p. 797. 30
CREUS, C. Delitos contra la Administracin Pblica. Buenos Aires,
1981, parg. 784; de la misma opinin, CRDENAS RIOSECO, R. F.,
Enriquecimiento, op. cit., p. 128 y ss. 31
PINTO LEN, I., El enriquecimiento ilcito. Tesis de Licenciatura.
Universidad Panamericana. Mxico, 2000, p. 45.
-
El Delito del Enriquecimiento Ilcito
33
los bienes, y no pudiendo acreditarse el origen ilcito de los mismos, la
vigencia de este principio obligara a resolver en todo caso a favor del
funcionario silente, pero lejos de ello, se aprecia que hay un enriquecimiento
ilcito32
y, por tanto, se considera que quien as procede es merecedor de una
sancin penal33
que, aunque posteriormente tendr ocasin de referirme a
ello, conviene adelantar aqu, dista de ser leve.
1.1.3. El delito de enriquecimiento ilcito y el principio de legalidad
Finalmente, las dudas sobre la constitucionalidad de este delito
giran en torno al denominado por VIVES ANTN principio de principios
por considerar que se trata de una suerte de expresin concentrada de las exigencias constitucionales 34 ; me refiero, claro est, al principio de legalidad. Ahora bien, es preciso advertir que la incidencia en el mismo va a
estar condicionada por la concreta frmula legislativa empleada en cada uno
de los ordenamientos penales en los que se da cabida a un precepto de estas
caractersticas por lo que, entiendo preferible postergar el anlisis de estas
cuestiones a su lugar oportuno y, ms concretamente, all donde se aborden
los aspectos relativos a la descripcin de la conducta tpica.
No obstante y con carcter general se ha sealado que este delito
vulnera las exigencias derivadas del principio de legalidad y, ms
concretamente, el mandato de taxatividad al no definir de forma determinada
y clara la conducta prohibida35
; es ms, se le reprocha y ello permite dudar que se haya respetado la vigencia del principio del hecho que no se castigue una accin o una omisin, sino el hecho tan poco preciso de
enriquecerse36
. En palabras de CONTI y SAUMELL, lejos de describir una
32
PINTO LEN, I., El enriquecimiento, op. cit., p. 49. 33
En este sentido ha afirmado FERREIRA DELGADO, que la abstencin
por parte del funcionario debe ser interpretada como la aceptacin de la
carencia de justa causa del incremento patrimonial obtenido. FERREIRA
DELGADO, F. J., Delitos contra la Administracin Pblica, 2 Ed. Bogot,
1985, p. 121. 34
VIVES ANTN, T. S., Principio penales y dogmtica penal, en Estudios sobre el Cdigo penal de 1995.Consejo General del Poder Judicial.
Madrid, 1996, p. 39 y ss. 35
CRDENAS RIOSECO, R. F., Enriquecimiento ilcito. Mxico, 2004, p.
113. 36
CRDENAS RIOSECO, R. F., Enriquecimiento, op. cit., p. 114 y ss.; MIKKELSEN-LTH, J. F., Enriquecimiento ilcito. Buenos Aires, 2001, p.
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Caty Vidales Rodrguez
34
conducta concreta, se imputa un estado patrimonial cuestionable que genera
sospecha de culpabilidad37
; pero, como advierte HERNNDEZ
BASUALTO, no una sospecha sobre un delito concreto, sino que lo que se
presume es la cualidad de delincuente del sujeto, lo que constituye un
abandono de un derecho penal de acto38
.
Ello, unido a la inclusin de trminos pendientes de valoracin,
remite a una cuestin que, desde luego, resulta improcedente tratar aqu pero
que, por su importancia, me limito a dejar apuntada. Me refiero a que el
empleo de descripciones tpicas vagas, imprecisas o demasiado amplias
supone delegar en el juez la nada desdeable funcin de que sea l y no el legislador quien decida los contornos de lo penalmente relevante. Ni que decir tiene que con tal proceder se imposibilita la consecucin de la certeza
jurdica que el principio de legalidad est llamado a garantizar. Pero es que,
adems, afecta al fundamento poltico del mismo por cuanto que repercute
claramente en el principio de separacin de poderes. Por si ello no fuera
suficiente para mostrar un considerable recelo, baste pensar que esta
problemtica nos remite a otra de no menor envergadura y, hasta ahora, no
bien resuelta, cual es el tratamiento que deben recibir las variaciones
jurisprudenciales y su posible aplicacin retroactiva39
.
1.2. Argumentos a favor de la constitucionalidad del delito de
enriquecimiento ilcito
Hasta aqu han sido expuestos los principales argumentos y
contraargumentos que se han esgrimido en relacin con la posible
inconstitucionalidad de este delito. Falta ahora por ver la principal razn que
alegan quienes se muestran partidarios de la compatibilidad del mismo con
las exigencias constitucionales y que gira en torno a la especial posicin en
la que se encuentra el funcionario pblico. En consonancia con este
postulado, el empleado pblico, por el mero hecho de serlo, se ve impelido a
59 y DAZ ARANDA, E., Enriquecimiento ilcito de servidores pblicos.
Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1724/13.pdf. 37
CONTI, N. J., y SAUMELL, M. F., Las figuras op. cit., p. 69. 38
HERNNDEZ BASUALTO, H, Notas, op. cit., p. 800. 39
Todas las cuestiones que hasta aqu han sido meramente esbozadas han
sido tratadas en VIDALES RODRGUEZ, C., La eficacia retroactiva de las
variaciones jurisprudenciales. Valencia, 2001.
-
El Delito del Enriquecimiento Ilcito
35
asumir algunas obligaciones; entre ellas, la de dar cuenta de los bienes que
obtiene.
Ilustrativas de esta posicin son las palabras de ANGELINI, quien
manifiesta, en relacin con el ordenamiento argentino, que la intervencin
del Derecho penal servira para garantizar el cumplimiento de este deber. En
otros trminos, la especial posicin del servidor pblico frente a la sociedad
vendra a justificar una limitacin de sus garantas constitucionales,
impuesta, a su vez, por la propia Constitucin Poltica argentina que, en su
artculo 36 considera un delito contra el sistema democrtico la comisin de
un delito grave y doloso contra el Estado que conlleve un enriquecimiento;
es ms, el precepto citado impone al Congreso la obligacin de sancionar
una ley sobre tica pblica para el ejercicio de tal funcin. De ah que la
restriccin operada deba entenderse como la respuesta a la necesaria
armonizacin entre todos los intereses en juego40
.
Siguiendo con la opinin expuesta por el citado autor, reconoce que
se parte de un estado de sospecha previo, mas no por ello ha de ser
inconstitucional ya que todo proceso judicial se inicia con una presuncin, una hiptesis delictiva, sin que ello comprometa la situacin de inocencia de
que goza el sospechado. Y en nuestro caso el estado de sospecha est
conformado por la desproporcin que existe entre los ingresos que nutren la
economa del funcionario y la riqueza que lo rode, y es la circunstancia que
genera el deber de justificar, esto es, el deber de demostrar la gnesis lcita
del mismo, como imperativo legal de raz constitucional41.
Esta idea subyace, asimismo, en el pronunciamiento aludido de 31
de mayo de 2004 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal argentino que,
con cita en los artculos 12242
y 20943
de la Constitucin Poltica, concluye
40
ANGELINI, L. M., Comentario sobre el delito de enriquecimiento ilcito.
Disponible en
http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/comentarioilicito.htm. En este
sentido, se pronuncia MANFRONI, para quien los funcionarios pblicos
estn en situaciones especiales que demandan mayores exigencias que el
resto de ciudadanos. MANFRONI, C.A., La Convencin, op. cit., p. 149. 41
ANGELINI, L. M., Comentario op. cit. 42
Artculo 122. No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carcter remunerado se requiere
que estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos
en el presupuesto correspondiente.
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Caty Vidales Rodrguez
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que no se vulnera la presuncin de inocencia, sino que se trata de una justificacin de sus actos frente a las imputaciones debidamente formuladas
por el Estado en su contra, para que en desarrollo del art. 29 CE44
, tenga la
oportunidad de explicar su conducta. El artculo bajo examen consagra
entonces un deber especfico y concreto de transparencia en el manejo de los
Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le
incumben.
Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad
competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus
bienes y rentas.
Dicha declaracin slo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la
aplicacin de las normas del servidor pblico.
Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el servidor
pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado,
quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas. 43
Artculo 209. La funcin administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de
funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica,
en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los
trminos que seale la ley. 44
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.
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bienes pblicos por parte de los servidores pblicos, que en nada contraviene
el debido proceso ni ningn otro derecho consagrado en la Constitucin
Poltica.
A la vista de este razonamiento BRUZZONE y GULLGO se
preguntan si la restriccin que el tipo supone a las formas del debido proceso
debe ser voluntariamente aceptada al tomar posesin del cargo. Y, tal
interrogante les lleva a enlazar con otra cuestin de ms amplio alcance, cual
es si los derechos fundamentales son renunciables por parte de su titular. La
respuesta que los propios autores brindan es que resulta altamente dudoso
que por el mero hecho de ingresar en la funcin pblica se renuncie al
derecho a la presuncin de inocencia45
. En este sentido se ha pronunciado
CASTRO46
, para quien la especial posicin de deber en la que se hallan los
empleados pblicos, no les convierte en sujetos al margen de las garantas
individuales y, mucho menos puede admitirse que esta excepcionalidad se
extienda a terceras personas que no gozan de tal cualidad y que, sin embargo,
pueden verse sometidas a idnticas consecuencias penales47
.
____________
Como puede verse, quedan reflejadas dos posturas antagnicas y
difciles de conciliar, a las que, sin embargo, no les falta parte de razn. Sin
nimo de mediar en tan ardua polmica, es preciso reconocer que los
servidores pblicos se encuentran en una especial posicin48
y, no menos
cierto es que los derechos fundamentales son susceptibles de limitarse.
45
BRUZZONE, G. A. y GULLCO, H., Acerca de la controvertida adecuacin constitucional del tipo penal de enriquecimiento ilcito del
funcionario pblico, en Teora y prctica del delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. V.V.A.A., Coord. G. A. BRUZZONE y H.
GULLCO. Buenos Aires, 2005, p. 17 y ss. 46
CASTRO, J. C., El enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos.
Disponible en http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/ilicito.htm. 47
En efecto, pinsese que las penas previstas para la realizacin de esta
conducta pueden extenderse a las personas interpuestas que no tienen por
qu ostentar la condicin de funcionario pblico. 48
Sobre las mismas puede verse GARCA MACHO, R., Las relaciones de
especial sujecin en la Constitucin espaola. Valencia, 1992; y LPEZ
BENTEZ, M., Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones
especiales de sujecin. Madrid, 1994.
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Caty Vidales Rodrguez
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Ahora bien, aceptando ambas premisas, no puede dejar de admitirse que
cualquier restriccin operada en este mbito justificada o no por la condicin del sujeto ha de estar sometida, a su vez, a ciertos lmites, fundamentalmente aquellos que impone las exigencias derivadas del
principio de proporcionalidad49
porque, de no ser as, se corre el riesgo de
operar ms que una limitacin, un autntico vaciado de contenido50
.
De este modo, y por cuanto se refiere al delito que nos ocupa,
conviene tener presente que lo que se castiga aunque tampoco se trata de una cuestin pacfica, como tendremos ocasin de ver es el enriquecimiento ilcito, mereciendo tal consideracin aquel cuyo origen
lcito no puede ser justificado por parte del funcionario. Es decir, no se parte,
a diferencia de otros supuestos en los que se ha cuestionado la inversin
probatoria, de que quede absolutamente acreditada la comisin de un hecho
concreto constitutivo de una infraccin penal; sino que, en este caso, lo nico
que se prueba y que, no olvidemos, justifica la imposicin de una pena, es
que el patrimonio del sujeto ha experimentado un incremento y que quien lo
ha obtenido no ofrece explicacin alguna acerca de su origen lcito.
Tenemos por tanto, que la posible vulneracin de derechos
fundamentales no va encaminada a la investigacin y represin de la
comisin de un delito en cuyo caso procedera determinar si se han respetado las aludidas exigencias , sino que tales derechos se cercenan para imponer una pena a lo que, en principio, es una conducta valorativamente
49
Sobre la incidencia del mencionado principio en el Derecho penal, puede
verse, CUERDA ARNAU, M. L., Aproximacin al principio de proporcionalidad en Derecho penal, en Estudios Jurdicos en memoria del Prof. Dr. D. J. R. Casab Ruiz. Vol. I. Valencia, 1997; DE LA MATA
BARRANCO, N. J., El principio de proporcionalidad penal. Valencia,
2007; y LASCURAN SNCHEZ, J. A., La proporcionalidad de la norma penal, en Cuadernos de Derecho Pblico, n 5, 1998. 50
Precisamente, en relacin con el derecho a la presuncin de inocencia,
ASENCIO MELLADO, seala tres requisitos de necesariamente deben
observarse. As, en primer lugar, ha de haber una sospecha cuya intensidad
debe ser mayor cuanto ms compleja sea la medida restrictiva a adoptar; en
segundo lugar, debe ser imprescindible la limitacin a los fines de la
investigacin, es decir, no debe existir una medida menos gravosa para
obtener el resultado; y, por ltimo, el recorte operado en el derecho
fundamental debe guardar una proporcin con la gravedad de los hechos
indagados y con la pena que, en su caso, le corresponda. ASENCIO
MELLADO, J. M., Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid,
1989, p. 80.
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neutra. En efecto, innecesario debera ser tener que advertir que el simple
hecho de enriquecerse no constituye ilcito alguno. Lo que, en cambio, s
merece un reproche penal es hacerlo empleando para ello determinados
medios o, como pudiera acontecer aqu, obtener la referida ventaja
patrimonial a travs de la previa comisin de un delito que, adems, segn
entiendo, ha de quedar circunscrito a los que afectan al buen funcionamiento
de la Administracin Pblica51
. Y, es precisamente este hecho el que queda
sin acreditar y del que el beneficio patrimonial constituir, a lo sumo, un
indicio de su comisin; indicio que, en mi opinin, por s slo, tampoco
bastara para enervar la mencionada presuncin.
En cualquier caso el debate, lejos de cerrarse y aceptando el riesgo que entraa todo pronstico lleva camino de enconarse. En esta direccin apunta el hecho de que est creciendo el nmero de pases que incluyen esta
figura en su legislacin penal y, de la misma forma, son cada vez ms
quienes, con slidos argumentos, cuestionan o critican abiertamente la
conveniencia poltico-criminal de la misma por las sombras de
inconstitucionalidad que sobre ella se ciernen. Poco es lo que, desde esta
perspectiva, puedo aadir; por ello considero de mayor utilidad efectuar un
anlisis jurdico-dogmtico que permita ver las dificultades que ha de
arrostrar la aplicacin prctica de un precepto de estas caractersticas.
2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO: LA JUSTIFICACIN DE LA
INTERVENCIN PUNITIVA
Todos los pases que han decidido incluir el delito de
enriquecimiento ilcito en el catlogo de conductas penalmente relevantes, lo
hacen con el indisimulado propsito de sortear las dificultades probatorias
que suelen encerrar la comisin de los delitos cometidos por los servidores
pblicos en el ejercicio de sus funciones52
. A ello se le une, como ha
51
Con la nica excepcin del delito de enriquecimiento ilcito de particulares
que contempla la legislacin penal colombiana. 52
Al respecto, seala que SOLER confiesa que su tipificacin responde a la
necesidad de salvar la gran dificultad que supone probar hechos concretos
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advertido SANCINETTI que genera una considerable alarma social el hecho
de que los funcionarios pblicos se enriquezcan durante el ejercicio de sus
cargos y no pueda probarse la comisin del delito53
.
Que es este, y no otro, el fundamento de tan cuestionada figura se
admite expresamente y sin ambages en Mxico. En efecto, en el informe que
present ese pas a la Organizacin de Estados Americanos puede leerse que
dicho delito se utiliza como un instrumento adicional por el gobierno mexicano para sancionar a los servidores pblicos que aumenten
desproporcionadamente y sin justificacin legal alguna su patrimonio y cuyo
incremento pudo ser consecuencia de algn otro acto de corrupcin
tipificado como delito que no hubiere sido posible probar debidamente. Y, parecidas razones se invocan en relacin con la legislacin penal
colombiana, pues como reconoce CAMARGO, la subsidiariedad del delito de enriquecimiento ilcito de servidores pblicos se pone en marcha para
impedir que, por falta de demostracin de uno o varios de los tipos de delitos
contra la Administracin pblica, estos reatos queden en la impunidad54; o peruana, respecto de la que NAKAZAKI SERVIGON afirma que esta figura delictiva surgi para evitar que delitos contra la administracin
pblica que cometan funcionarios o servidores pblicos queden en la
impunidad por problemas de probanza55.
Se opta, de este modo, por una tcnica de facilitacin de pruebas,
que ha sido constante en la legislacin sobre terrorismo y crimen organizado;
si bien, se separa de aqullas en que mientras que para hacer frente a esas
graves manifestaciones de la delincuencia se ha optado generalmente por un
adelantamiento de la barrera punitiva56
, en esta ocasin, sin embargo, se
cometidos por funcionarios. SOLER, S. Proyecto de Cdigo Penal. Buenos
Aires, 1960. 53
SANCINETTI, M. A., El delito, op. cit., p. 17 y 18; en idntico sentido, CONTI, N. J. y SAUMELL, M. F., Las figuras, op. cit., p. 71. INCHAUSTI, M. A., Enriquecimiento, op. cit., p. 44. 54
CAMARGO, P. P., El delito de enriquecimiento ilcito. Bogot, 2002, p.
36. 55
NAKAZAKI SERVIGON, C. A., Problema de aplicacin del tipo penal de enriquecimiento ilcito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria, Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima,
n 33, 2002, p. 191. 56
Sobre esta cuestin, puede verse, SNCHEZ GARCA DE PAZ, I., La
criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y
policiales. Madrid, 2005, p.103 y ss.
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El Delito del Enriquecimiento Ilcito
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establece una intervencin a posteriori; esto es, sancionando penalmente lo
que podramos denominar el resultado del presunto delito cometido.
Una vez determinada en estos trminos la ratio legis, a nadie se le
escapa que lo que subyace no es otra cosa que el deseo de poner fin al
fenmeno de la corrupcin. Lo que ya es ms difcil es determinar si el
castigo del delito de enriquecimiento ilcito es un delito instrumental o, por
el contrario, posee autonoma material propia; y, de ser as, habr que
precisar cul es el bien jurdico que pretende tutelarse al incriminar este
delito; y, ms concretamente, procede preguntarse si la tipificacin del
enriquecimiento ilcito va enderezada a la salvaguarda de idntico inters
que el que resulta protegido por el resto de figuras que lesionan o hacen
peligrar el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.
Que la Administracin Pblica es un valor merecedor, necesitado y
digno de ser protegido penalmente es algo que apenas s necesita ser
sealado; conviene matizar, no obstante, qu debe entenderse por tal. De
conformidad con lo mantenido por un sector doctrinal mayoritario, el bien
jurdico debe identificarse con el correcto desempeo de la funcin pblica
ejercido, por tanto, dentro de la legalidad; sin perjuicio, claro est, de que
dicho bien comn y genrico deba ser individualizado en relacin con cada
uno de los delitos que forman esta categora57
. Dicho esto, falta por ver si el
delito que se comenta incide en este bien jurdico categorial.
Desde luego, si de la ubicacin sistemtica de una figura ha de
extraerse alguna conclusin al respecto, en el caso que nos ocupa, pocas
dudas parecen existir puesto que el delito de enriquecimiento ilcito se sita,
o bien, junto al resto de delitos que atentan contra el mencionado bien58
, o
bien, en leyes especiales que regulan el correcto ejercicio de la Funcin
Pblica59
. De este modo, todo parece indicar que el comportamiento
57ASA BATARRITA, A., La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin. Cuestiones poltico-criminales, criterios de interpretacin
y delimitacin respecto a la potestad disciplinaria, en Delitos contra la Administracin Pblica. Bilbao, 1997, p. 22; GONZLEZ CUSSAC, J. L.,
El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos. 2 Ed.
Valencia, 1997, p. 19 y ss.; OLAIZOLA NOGALES, I., El delito de
cohecho. Valencia, 1999, p. 87. 58
Captulo IX bis del Ttulo XI del Cdigo penal argentino, Colombia,
Chile, Ecuador, El Salvador, Mxico o Per. 59
A modo de ejemplo, puede citarse la Ley 8422 contra la corrupcin y el
enriquecimiento ilcito de la funcin pblica de Costa Rica, la Ley 2523 que
previene, tipifica y sanciona el enriquecimiento ilcito en la funcin pblica
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Caty Vidales Rodrguez
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penalmente relevante afecta, mediata o inmediatamente, al buen
funcionamiento de la Administracin Pblica.
Ahora bien, la cuestin se torna ms complicada cuando se atiende
a que el dao a dicho inters se produce por el mero hecho de que el
funcionario haga un uso torcido de su cargo y, por tanto, con independencia
de que del mismo derive o no un beneficio o un perjuicio econmico. Para
apercibirse de que esto es as, no hay ms que tener en cuenta que no todos
las infracciones penales susceptibles de ser cometidas por funcionarios
generan una ventaja patrimonial y no por eso deja de considerarse que
suponen un atentado e, incluso, de considerable entidad, al referido bien
jurdico. Por ello, puede concluirse sin dificultad que la apreciacin de un
dao a la Administracin Pblica no tiene por qu ir, en todo caso,
condicionada a la obtencin de un provecho por parte del funcionario, de la
misma manera que no tiene por qu conllevar necesariamente un perjuicio
econmico para el Estado.
En otros supuestos, en cambio, el nimo de lucro es consustancial a
la existencia del delito. Pero, en tal caso, conviene tener presente que la
lesin o puesta en peligro de dicho bien se produce en un momento anterior a
la obtencin de los ingresos generados por su comisin y, en consecuencia,
la sancin penal del mero enriquecimiento nada aade a la lesin sufrida. Es
ms, desde esta perspectiva, no parece que pueda dejar de afirmarse que la
tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito supone hacer intervenir al
Derecho penal en un momento que, hasta ahora, careca de relevancia a estos
efectos, cual es el agotamiento del delito. Y si esa decisin poltico-criminal
resulta cuestionable, mucho ms puede serlo cuando la nica causa que la
justifica se ampara en razones puramente utilitaristas.
Cierto es que resulta absolutamente reprochable el hecho de que un
funcionario pblico se enriquezca a travs de la comisin de delitos en el
ejercicio de su cargo o en el desarrollo de la funcin pblica y, ms an que
haga ostentacin pblica del patrimonio as obtenido; pero no es menos
verdad que ese repudio puede llevar a una confusin, ms propia de otras
pocas, entre Derecho y moral. Parece, de este modo, asistir la razn a
CAMARGO cuando apunta que establecer por la va penal que una persona que no ha sido sentenciada ni puesta en interdiccin de sus derechos civiles,
sus dineros son mal habidos, no pasa de ser un temerario juicio moral, pero
nunca ser una transgresin de la ley penal en estricto Derecho penal60.
y el trfico de influencias en Paraguay o la Ley contra la corrupcin de
Venezuela. 60
CAMARGO, P. P., El delito, op. cit., p. 97.
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Y, precisamente, esta afirmacin enlaza con la segunda cuestin que
debe ser tratada. Como ha quedado dicho, la referencia al buen
funcionamiento de la Administracin Pblica constituye una categora
sistemtica o, si se quiere, un criterio que sirve para agrupar una serie de
delitos cuyo bien jurdico deber ser precisado en cada caso; y, esto ha de
hacerse en funcin del aspecto concreto de ese correcto funcionamiento de la
misma que quiera protegerse. Pues bien, es ah donde estriban las mayores
dificultades en relacin con el delito que se comenta.
Como sealan CONTI y SAUMELL, se ha ido abriendo paso la
idea de que lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y
probidad de la Administracin pblica61
. Y, en este sentido, se ha dicho que
el propsito protector apunta a preservar la tica d
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