fallo el morro
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Foja: 1130
Mil Ciento Treinta
C.A. de Copiap
Copiap, veintiocho de abril de dos mil catorce.
VISTOS:
A fojas 67, comparecen las Comunidades Indgenas Diaguitas Yastai de
Juntas Valeriano, Tatul Los Perales, Chanchoquin Chico, Pacul de la Arena,
Sierra de Huachacan, Placeta, Paytepen de Chanchoquin Grande,
Chiguinto, Chipasse Aspha, Chipasse Ta Tatara, Cerro Bayo Punta Negra,
Los Morados, El Corral; las Asociaciones Indgenas Diaguitas Consejo Comunal
Diaguita de Guascoalto, Ro Huasco y Chipasse Ta Maricunga, todas
representadas por el abogado seor Lorenzo Soto Oyarzn, quien a su vez
comparece mandatado por Paula Alcayaga Cayo, Doris Campillay Sierra, Antonia
Mancilla Villegas, Alejandro Carmona Campillay, Artemio Quinzacaras Nez,
Solange Bordones Cartagena, Blgica Campillay Rojas, Oriel Campillay Cortez,
Ruth Trigo Pastn, Hortensia Lemus Espinoza, Jorge Bordones Bordones, Gubier
Cayo Arstica, Paula Alcayaga Cayo, Nora Campillay Flores y Ernesto Alcayaga
Arstica, Presidentes y representantes de las respectiva organizaciones indgenas
nominadas, todos personas jurdicas y naturales indgenas de la etnia diaguita,
con domicilio en la comuna de Alto del Carmen, Provincia del Huasco, e
interponen accin constitucional de proteccin en contra de la aprobacin
ambiental del proyecto minero El Morro, efectuada por la Comisin de
Evaluacin Ambiental, en adelante CEA, de la III Regin de Atacama, presidida
por el Intendente Regional, seor Rafael Prohens Espinoza, mediante Resolucin
Exenta R.C.A. N 232, de 22 de octubre de 2013, por afectar los derechos a la
igualdad ante la ley, vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, desarrollar
cualquier actividad econmica, y propiedad, de los recurrentes, todos consagrados
en la Constitucin Poltica de la Repblica.
Luego de explicar en qu consiste el proyecto minero El Morro, de la
empresa Sociedad Contractual Minera El Morro, subsidiaria de la canadiense Gold
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Corp, y sus principales obras y actividades, los recurrentes refieren que las faenas
necesarias para la extraccin del mineral se emplazan en el sector Mina-Planta
ubicado en el Valle del Trnsito y dentro de la cuenca del ro Huasco, lugar donde
ellos habitan. Explican que las obras crticas para el territorio del Valle del Trnsito
y del Huasco son: a) Rajo, explotacin del yacimiento La Fortuna, a travs de un
rajo abierto que al final de su vida til abarcar una superficie aproximada de 362
hectreas; b) Depsito de estril -ubicado al sur del rajo, en la quebrada Larga-,
sitio que es de valor patrimonial y de actividades de pastoreo de los recurrentes,
estimndose que al final de la vida til del proyecto, el depsito alcanzar una
superficie de 595 hectreas y una altura de 300 metros, con capacidad de 1.600
millones de toneladas de material estril; c) Depsito de relaves -emplazado en la
parte baja de la cuenca de quebrada Larga, muy cerca de las comunidades
recurrentes, el que cubrir unas 470 hectreas de superficie-.
Indican que todos pertenecen a la etnia diaguita, las organizaciones se
encuentran legalmente constituidas y han habitado ancestralmente y desde
tiempos inmemoriales la cuenca del ro Huasco, donde se inserta el Valle del
Trnsito, lugar en el cual se pretende emplazar el proyecto en cuestin.
Agregan que el Valle del Trnsito, tambin denominado Valle de Los
Naturales, corresponde al sector alto de la Cuenca del Huasco, y es de
propiedad y uso ancestral del Pueblo Diaguita, entendida dicha propiedad en su
acepcin ms amplia y reconocida por el derecho internacional, a travs del
Convenio N 169 OIT, y no en los trminos clsicos del derecho civil. En este
territorio, sostienen, las comunidades desarrollan sus actividades econmicas,
ganaderas, agrcolas y sus formas de vida, basadas en su territorio y recursos
naturales y patrimoniales, que son la base de su cultura, todos los cuales son
derechos indubitados, incorporados a sus patrimonios y totalmente reconocidos
tanto por la empresa titular del proyecto, en su Estudio de Impacto Ambiental, en
adelante tambin EIA, como por la autoridad ambiental recurrida, a lo largo de
todo el proceso de evaluacin ambiental.
En cuanto al proceso de evaluacin ambiental, sealan que el EIA del
proyecto El Morro, fue calificado como favorable por Resolucin N 49, de 14 de
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marzo de 2011, de la CEA, aprobacin que posteriormente fue dejada sin efecto
por la Excma. Corte Suprema, con fecha 27 de abril de 2012, en tanto no se
subsanaran las deficiencias observadas por dicho Tribunal, relativas, en sntesis, a
que el proyecto slo haba considerado tres familias de crianceros, adems de una
persona que perteneca a una de dichas familias y que tena su majada propia, en
tanto existan 43 personas de la Comunidad Agrcola de Los Huascoaltinos que
acreditaban su calidad de indgena y que no haban sido respetados, lo que
configuraba una ilegalidad.
Conforme a dicho fallo, refieren, la autoridad administrativa ambiental
resolvi reabrir el proceso de evaluacin ambiental del proyecto, mediante
Resolucin N 134/2012, de 22 de junio de 2012, que retrotrajo el mismo al punto
de elaboracin de un informe complementario denominado ICSARA N 5,
ordenando al titular del proyecto que presentara toda la informacin necesaria
para que la CEA pudiera reevaluar sobre los componentes de los literales c) y d)
del artculo 11 de la Ley N 19.300, referidos a los impactos del proyecto sobre la
variable indgena. Luego, por Resolucin N 69, de 13 de marzo de 2013, se
declar la realizacin del Proceso de Consulta Indgena, suspendindose ms
adelante el proceso de EIA, hasta la dictacin de la Resolucin N 221/2013, que
alz dicha medida provisoria, dictndose finalmente la Resolucin N 232, el da
22 de octubre de 2013, que es el acto actualmente impugnado.
Sostienen que la cuestionada Resolucin N 232 incurre en ilegalidad y
arbitrariedad al conceder el permiso o aprobacin ambiental del proyecto sin haber
llevado a efecto la Consulta Indgena legal, constitucional e internacionalmente
procedente, a ninguna de las comunidades recurrentes en esta causa. Explican al
efecto, que slo se realiz dicha consulta a la Comunidad Agrcola de Los
Huascoaltinos -grupo humano no indgena, integrado por diaguitas y no
diaguitas-, en circunstancias que tambin el proyecto interesa a un vasto grupo de
personas y comunidades indgenas diaguitas que comparten el mismo territorio, la
misma cultura y las mismas actividades.
Ms adelante, explicando detalladamente el Proceso de Consulta Indgena
para este caso, sostienen que el mismo adolece de dos grandes vicios: 1) Se
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acot de manera exclusiva y excluyente a una organizacin no indgena, con la
cual el Servicio de Evaluacin Ambiental, en adelante tambin SEA, intent
convenir y coludirse para llevarlo a efecto, lo que fue tolerado, refrendado y
autorizado por la CEA, mediante la Resolucin actualmente impugnada; y 2) el
mecanismo result completamente vaco de contenido, sin haberse, en definitiva,
consultado nada.
Indican que la Resolucin impugnada intenta explicar la omisin de esta
Consulta Indgena mediante la Resolucin N 69/2013 y sus publicaciones -para
dar certeza de su conocimiento-, el da 27 de marzo de 2013, en los Diarios
Oficial, Chaarcillo, Atacama y Expediente Electrnico del Proyecto, y el da 30 de
marzo de 2013 en el Diario Estrella del Huasco; y en razn que en la ADENDA N
5, el titular del proyecto no identific impactos significativos respecto de otras
comunidades o grupos indgenas, a la vez que no hubo presentacin alguna de
otras agrupaciones indgenas donde se requiriera fundadamente participar en un
Proceso de Consulta Indgena.
Sostienen los recurrentes que estas actuaciones resultan improcedentes
tratndose de una Consulta Indgena, ya que, por una parte, de conformidad con
el artculo 6 del Convenio N 169 OIT, la Consulta a los pueblos interesados debe
efectuarse mediante procedimientos apropiados, resultando que los medios de
publicidad formal mencionados no cumplen con dicho carcter, tratndose de
personas y comunidades indgenas, por cuanto las publicaciones en el Diario
Oficial ni siquiera un letrado las maneja ntegra y actualizadamente, en tanto los
diarios de circulacin regional se adquieren en centros urbanos, en circunstancias
que los recurrentes habitan sectores rurales alejados, sin merecer comentario la
informacin colgada en un sitio web del SEA, por lo que, en la prctica, concluyen,
se procedi de manera distinta respecto de las otras comunidades, para las
cuales la autoridad se content con la publicacin en diarios formales y digitales,
en tanto para la Comunidad Agrcola de Los Huascolatinos, se llev un activo
proceso previo y posterior de informacin y participacin.
Por otra parte, expresan que el titular, Gold Corp, reconoci como rea de
influencia de su proyecto a las comunidades indgenas Diaguitas, lo que acontece
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en la ADENDA N 5, donde identifica las comunidades indgenas reconocidas
tambin por la autoridad, acepta la afectacin de estos grupos, y establece
medidas de compensacin por tales afecciones y la creacin de un Fondo de
Desarrollo Sustentable para las Comunidades Indgenas del Valle del Trnsito.
Manifiestan que la R.C.A. cuestionada reconoce a las comunidades
indgenas diaguitas, efectuando dos tipos de actividades de participacin
ciudadana: a) un proceso de participacin ciudadana en el marco del SEIA y, b)
una Mesa Tcnica Ambiental, por lo que la pregunta que se hacen es, si el Estado
consider fundamental la participacin ciudadana ambiental de estas
organizaciones indgenas, por qu entonces no las incluy en la Consulta
Indgena.
En cuanto a la afectacin de los derechos ambientales y econmicos de los
Diaguitas, indican que el proyecto aprobado ocasionar una serie de impactos al
territorio y recursos de los recurrentes, y con ello impactar las actividades
econmicas de carcter agrcola y ganadero que desarrollan en el Valle, sin estar
jurdicamente obligados a soportarlos, menos si no han consentido ni manifestado
su opinin y voluntad a travs de la Consulta Indgena, ni han sido debidamente
resarcidos de ellos.
Sostienen que los medios a travs de los cuales se generan estos impactos
son sendos pasivos ambientales que el proyecto pretende imponer, entre los que
se cuenta el tranque de relaves, el depsito de estriles y el rajo de la mina.
En cuanto a los impactos, hacen referencia a la contaminacin del aire de
los poblados y de los recursos hdricos; efectos sobre la flora, la fauna y la
biodiversidad, y sobre el patrimonio arqueolgico y cultural, agregando que para
demostrar esta afeccin, as como para acreditar el reconocimiento que el Estado,
a travs del SEA, hizo de las comunidades indgenas recurrentes desodas, hay
que tener en consideracin lo informado por CONADI a lo largo del proceso de
evaluacin ambiental en sus ORD. N09/2009, de 15 de enero de 2009, N08-492,
de 14 de septiembre de 2009, N08-11/010, de 14 de junio de 2010; y N08-
095/2001, de 14 de marzo de 2011.
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Por estos fundamentos, solicitan se acoja el presente recurso de proteccin
y se ordene a la Comisin de Evaluacin Ambiental de la Regin de Atacama
dejar sin efecto la Resolucin Exenta N 232, de 22 de octubre de 2013, que
aprob ambientalmente el Proyecto Minero El Morro, de la empresa canadiense
Gold Corp, ordenando todas las dems medidas que permitan amparar los
derechos constitucionales de los indgenas recurrentes, con costas.
Acompaan copia digital de la R.C.A impugnada y copia simple de la
Resolucin N 69, de la CEA, de fecha 13 de marzo de 2013.
A fojas 133 se agrega el recurso de proteccin Rol Corte N 437-2013,
interpuesto por la Comunidad Agrcola Diaguita Huascoaltinos -en adelante
CADHA o la Comunidad-, representada por su Presidente, don Sergio Campusano
Vilches, acumulado por resolucin de veintids de noviembre de dos mil trece,
escrita a fojas 294, el que se dirige en contra de la misma entidad, esto es, la
Comisin de Evaluacin de la Regin de Atacama, representada por su
Presidente, el seor Intendente de Atacama, con motivo de la dictacin de la ya
nombrada Resolucin Exenta N 232, de 22 de octubre de 2013, que califica
ambientalmente el proyecto Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro,
toda vez que dicho acto priva, perturba y amenaza en forma ilegal y arbitraria los
derechos constitucionalmente garantizados de los recurrentes, en particular los
establecidos en los numerales 2, 21, 22 y 24 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, esto es, igualdad ante la ley, el derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a
la seguridad nacional, el derecho a no ser discriminado por el Estado en materia
econmica y el derecho a la propiedad, todo ello al autorizar la realizacin del
proyecto minero El Morro, en tierras de su propiedad, que a su vez constituyen
territorio ancestral indgena, sin haberlos consultado en forma previa, libre e
informada, tal como lo declar la Iltma. Corte de Antofagasta en causa Rol N 618-
2011 y lo ratific la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N 2211-2012.
Luego de referir latamente sobre la admisibilidad de la presente accin
constitucional, as como respecto al estndar internacional que obliga al Estado de
Chile en materia de Consulta Indgena, en atencin a que lo discutido es si las
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actividades desplegadas por la autoridad en relacin al deber de consulta previa a
la Comunidad pueden ser considerados o no como suficientes para dar por
cumplida dicha obligacin, la recurrente aborda los requisitos de la citada
Consulta Indgena, a saber, que la misma es previa, de buena fe y con
procedimiento adecuados, refiriendo tambin sobre la obligacin de consensuar
los mecanismos a travs de los cuales se verifica y sobre los presupuestos que
permiten un consentimiento previo, libre e informado.
Ms adelante, indica los hechos que constituyen la violacin a las garantas
constitucionales de la Comunidad. Para ello, previamente, entrega una descripcin
del Proyecto Minero El Morro, sealando al efecto que ste corresponde a un
mega proyecto de explotacin minera de la transnacional Gold Corp, a ejecutarse
en esta regin, en las provincias del Huasco y Copiap, comunas de Alto del
Carmen, Copiap, Freirina, Huasco y Vallenar, comprendiendo 3 reas de obras e
instalaciones: 1) rea Mina-Planta, donde se emplazan las obras de Mina, Planta
Concentradora y sectores de depsito de estril y depsito de relaves, ubicada en
el sector El Morro, en la cuenca de las Quebradas Larga y Piuquenes, ambas
tributarias de la cuenca del ro Cazadero, el cual confluye al ro Conay, a 72
kilmetros al nororiente del poblado de Chanchoqun y a 144 kilmetros al oriente
de la ciudad de Vallenar; 2) rea Quebrada Algarrobal, donde se ubican las
principales obras de infraestructura de apoyo al Proyecto, consistentes en camino
de acceso, lneas de transmisin en energa elctrica, tubera de transporte de
concentrado de cobre y tubera de suministro de agua desalinizada, y la Planta de
Filtrado de Concentrado del proyecto, sta ltima situada a unos 9 kilmetros al
oriente de la ruta 5 norte, a unos 50 kilmetros al norte de la ciudad de Vallenar; y
3) rea Totoral, donde se ubica la planta desalinizadora de agua.
Agrega que la obra tendra una vida til de catorce aos, pretendiendo una
produccin de 90.000 toneladas diarias de mineral y ocupara un rea de
aproximadamente 2.463 hectreas. Precisa que el rea Mina-Planta se emplaza
directamente en la Estancia Los Huascoaltinos, de propiedad legal y ancestral de
la Comunidad, interviniendo al menos 1.780 hectreas de territorio Huascoaltino,
conforme a lo sealado por el propio titular del proyecto durante la evaluacin
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ambiental del mismo, adems de otros impactos como son daos en la cuenca de
las Quebradas Larga y Piuquenes, afectando recursos hdricos superficiales y
subterrneos, flora y vegetacin, fauna terrestre y sitios arqueolgicos y/o
patrimoniales.
Hace presente el contexto previo a la situacin actual, refiriendo las
acciones judiciales que finalizaron con el reconocimiento de sus alegaciones, en
relacin a la primitiva Resolucin Exenta N 049/2011. Seala que en
cumplimiento de la decisin judicial, la CEA procedi a retrotraer el procedimiento
de evaluacin ambiental a su da 164, para efectos de elaborar el ICSARA N 5. El
mismo da se dict dicho instrumento, en el cual exigi la realizacin de un nuevo
anlisis relativo al reasentamiento de comunidades humanas o alteracin
significativa de sistemas de vida y localizacin prxima a poblacin protegida
susceptible de ser afectada; que se actualizara la lnea de base del medio humano
indgena; que se determinaran los impactos sobre las personas indgenas
individualizadas; y que se propusieran medidas de mitigacin para esas personas,
teniendo especial consideracin con las actividades econmicas, como tambin
medidas para cada tipo de impacto, excluyendo aquellas genricas que no
reflejaban la individualidad de cada integrante de la comunidad que acreditara su
calidad indgena.
Seala que del contenido de esta primera resolucin, que pretenda dar
cumplimiento a la sentencia de la Excma. Corte Suprema, se evidencia que la
CEA estaba desconociendo la calidad de indgena de la Comunidad y el carcter
colectivo de sus derechos, pues el ICSARA se refera slo a impactos y
mitigaciones individuales o familiares. Frente a esta situacin se interpuso un
recurso de proteccin que fue finalmente rechazado por no ser terminal el acto
recurrido, lo que estima relevante al poner de manifiesto que existan diferencias
sustantivas entre la autoridad y la Comunidad respecto de cmo deba realizarse
el proceso de consulta previa.
Agrega que entre la interposicin de dicho recurso y su resolucin, la
autoridad dej de comunicarse con el Presidente de la Comunidad -salvo por una
reunin en septiembre de 2012-, lo que permite dimensionar el lapso en que
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efectivamente hubo condiciones para comenzar los acercamientos que permitieran
el proceso de Consulta Previa Indgena. Hace presente, asimismo, que la
Resolucin N 154 estableci como plazo para la presentacin de la ADENDA N
5, el da 5 de julio de 2012, el cual fue aumentado hasta el 22 de marzo de 2013, a
peticin del titular del proyecto, y luego hasta el 22 de diciembre de 2013, lo que
tambin es relevante al contrastar con la actitud de la autoridad con solicitudes
anlogas que hizo en su momento la Comunidad, donde peda plazos para
pronunciarse sobre el mecanismo de consulta.
Seala ms adelante, que a fines de diciembre de 2012, comenzaron una
serie de acercamientos y reuniones informales entre la Comunidad, representada
por su Presidente, y el SEA, actuando a travs de su Directora Regional, siendo
tres las cuestiones centrales: a) la preocupacin de la Comunidad en orden a la
eventual incorporacin de comunidades ajenas al territorio Huascoaltino al
proceso de Consulta previa; b) el borrador de la resolucin que convocara a la
Consulta previa; y c) la necesidad manifestada por la Comunidad de que existiera
el ADENDA N 5 para comenzar a negociar los trminos de la Consulta previa, por
cuanto sin dicho documento, que da respuesta al ICSARA N 5, la Consulta
carecera de informacin especfica respecto de los impactos del proyecto en la
propiedad comunal indgena, la magnitud de las afectaciones al sistema de vida y
costumbres, y las posibles medidas de mitigacin.
Explica que en carta de 14 de febrero de 2013, el Presidente de la
Comunidad le record a la Directora Regional, el carcter informal de las
reuniones y que los plazos impuestos para las observaciones al proyecto eran
inapropiados por encontrarse los directores y comuneros en las veranadas
desarrollando el pastoreo, adems del alto ndice de analfabetismo de stos
ltimos. No obstante ello, el Presidente de la Comunidad acompa
observaciones al borrador de la resolucin que convocara a Consulta previa y
solicit ms plazo. Luego, el da 23 de ese mes, comunic el fallecimiento de su
padre y solicit tiempo para reiniciar el dilogo. Finalmente, el da 8 de marzo,
solicit a la Directora que las observaciones del da 14 fueran tenidas como
definitivas ya que no podra presentar nuevas por su situacin familiar en un plazo
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razonable. No obstante estos avances, afirma que hasta aqu no exista ningn
elemento formal que evidenciara la voluntad de la autoridad en orden a realizar
una Consulta Indgena.
Aade que el da 12 de abril de 2013, la Comunidad recibe un correo
electrnico en el cual la Directora Regional expresa su desconcierto por el cambio
de domicilio de la Comunidad y la imposibilidad de ubicar a su Presidente, sin
aludir en esta comunicacin a la Resolucin N 69, de 13 de marzo de 2013, que
declaraba la realizacin de Consulta Previa segn lo establecido en el Convenio
169 de la OIT, en el marco de la evaluacin ambiental del proyecto sublite. Aade
que este correo electrnico marca un punto de inflexin en las relaciones entre la
Comunidad y la autoridad ambiental, sellando el comienzo de los intentos por
tensionar, enrarecer y quebrar el dilogo.
Luego, en carta N 359, de 19 de abril de 2013, la Directora Regional
seal la disposicin del SEA a reunirse en el lugar que indicara el Presidente de
la Comunidad.
Finalmente, sostiene, la Comunidad slo tom conocimiento de la
Resolucin N 69, el da 15 de abril de 2013, mediante Carta N 249, de la
Directora Regional, fechada el 18 de marzo de ese ao. Esta Resolucin invoca
en sus vistos, el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, y en sus considerandos,
cita las sentencias que dejaron sin efecto la R.C.A. favorable al proyecto el Morro
(Resolucin N 49/2011), en tanto en su parte resolutiva confirma que en
cumplimiento de dichas resoluciones se deba realizar un proceso de Consulta de
conformidad a los estndares contenidos en el Convenio 169 de la OIT, en el
marco de la evaluacin ambiental del proyecto, esto por cuanto entendi que la
audiencia especfica a la que alude la Excma. Corte Suprema, consista en la
aplicacin de la referida Consulta con la Comunidad Agrcola Diaguita Los
Huascoaltinos. En la misma Resolucin, la CEA estableci que los plazos,
mecanismos y alcances de dichos procesos de Consulta seran consensuados con
la Comunidad Agrcola Diaguita Los Huascoaltinos, debiendo el documento que d
cuenta de dicho acuerdo ser anexado y constituira el protocolo para materializar
dicha Consulta, entendindose que el mismo formara parte del presente acto
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administrativo. Finalmente, seala, tambin se agrega que sin perjuicio de lo
sealado por la Corte en relacin a la CADHA, toda comunidad susceptible de ser
afectada debera ser Consultada (conjunta o separadamente, conforme a lo que
las comunidades sealaren).
Indica que el 26 de abril de 2013, la Comunidad interpuso un recurso de
proteccin en contra de la Resolucin N 69/2013, argumentando que al faltar la
ADENDA N 5, la Consulta no tena objeto y no era informada. El da 29 de ese
mes, esta Corte de Apelaciones acogi una orden de no innovar, y a partir de esa
fecha y hasta la completa resolucin del recurso, la Comunidad dej
justificadamente de interactuar con la autoridad ambiental, al encontrarse discutido
si los presupuestos de la Consulta estaban dados o no. Sin embargo, la autoridad
insisti en continuar con el proceso mediante diversas cartas: Carta N 528, de 13
de junio de 2013, y Carta N 555, de 21 de junio de 2013, en la cuales cuestionaba
la voluntad de la Comunidad de participar en el proceso de Consulta y reiteraba la
necesidad de alcanzar acuerdos en torno a una pre-Consulta, proponiendo puntos
mnimos a acordar para la consideracin de la Comunidad.
Ante la insistencia, la Comunidad le recuerda a la autoridad ambiental la
existencia de un recurso de proteccin pendiente de resolver, con orden de no
innovar decretada, solicitndole cesar las iniciativas para dar curso a la Consulta
mientras no se resolviera la accin constitucional.
El da 03 de julio de 2013, la Directora Regional informa por Carta N 584,
que el recurso de proteccin haba sido rechazado por la Excma. Corte Suprema,
y propuso una reunin para el 5 de julio o el da que el Presidente indicara.
Adems, mediante Carta N 585, de 5 de julio de 2013, la misma Directora, puso
en conocimiento del Presidente de la Comunidad, que el titular del proyecto haba
ingresado la ADENDA N 5, con lo que la Comisin deba definir los pasos a
seguir ya que los plazos de evaluacin comenzaban a correr nuevamente,
reiterando la necesidad de reunirse, proponiendo fechas, sealando adems que
corresponda dar cumplimiento a la Resolucin N 69/2013, que ordenaba la
realizacin del proceso de Consulta Indgena, reconociendo con todo ello, al
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parecer de la recurrente, que la ADENDA N 5 era un presupuesto para el proceso
de la Consulta.
Luego, mediante Carta N 586, de 8 de julio de 2013, la autoridad notific a
la Comunidad la Resolucin Exenta N 154/2013, que suspendi el proceso de
evaluacin ambiental, debido al acotado plazo restante para su culminacin, la
imposibilidad de prorrogarlo nuevamente, y la necesidad de llevar a cabo la
Consulta previa.
En este escenario, sostiene, la Comunidad consider que estaban dadas
las condiciones mnimas para retomar los acercamientos con la autoridad
ambiental, proponiendo una reunin para el da 31 de julio de 2013, en la ciudad
de Santiago, con el fin de informar a la autoridad las aprehensiones de la
Comunidad para poder avanzar en las conversaciones y pasar a la etapa de
acercamientos a una pre-Consulta, es decir, una etapa en que se pudiera acordar
el procedimiento especfico de la Consulta, sin ser una instancia decisoria.
El da 5 de agosto de 2013, mediante Carta N 621, la Directora Regional
hizo presente algunos de los acuerdos alcanzados en la reunin, a saber: Las
comunicaciones sern dirigidas a la Directora y a la Comunidad; el canal ordinario
sera el correo electrnico; la Comunidad preparar un borrador de acta; el SEA
dar respuesta a las inquietudes planteadas por la Comunidad. Se estableci que
el acta no era constitutiva de acuerdo sino que cumpla fines de ordenacin de la
discusin y serva para las prximas reuniones.
Luego el da 28 de agosto de 2013, la Comunidad recibi Carta N 687, de
la Directora Regional, donde responde algunas Consultas de la Comunidad,
acompaa precipitadamente un borrador de acta y adjunta una propuesta
protocolo de acuerdo para llevar a cabo la Consulta, solicitando a la Comunidad
que hiciese sus observaciones antes del da 6 de septiembre, bajo apercibimiento
de tenerla por aprobada. Frente a esta situacin, se remiti carta a la autoridad,
con fecha 6 de septiembre de 2013, hacindole ver la situacin y exigiendo una
explicacin satisfactoria por parte de las autoridades y, sobre todo, un cambio en
la forma en que se est llevando este proceso. La autoridad contesta el da 25 de
septiembre de 2013, mediante Carta N 706, por va electrnica, donde insiste en
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establecer un plazo unilateral de 7 das para que la Comunidad efecte
observaciones a su propuesta de protocolo. Luego el da 3 de octubre, la autoridad
decidi poner trmino a la medida de suspensin, sin haber escuchado a la
Comunidad. El da 4 de octubre, que era el de vencimiento del plazo, y tras
reunirse con su equipo jurdico en Santiago, el Presidente de la Comunidad
contest, comprometindose a hacer llegar las observaciones en un plazo de 6
semanas.
El da 9 de octubre, la Comunidad tom conocimiento de la Resolucin N
221/2013, de 3 de octubre de 2013, mediante Carta N 478, recibida
electrnicamente, por la cual el CEA decidi poner trmino a la medida provisional
de suspensin del proceso de evaluacin de impacto ambiental, fundado
especialmente en que la Administracin no contara con informacin y
antecedentes suficientes e indispensables para poder proseguir en la realizacin
de las gestiones para el desarrollo de un proceso de Consulta Indgena, en
trminos y plazos adecuados, ello sin perjuicio de la Resolucin N 69/2013. Sin
embargo, sostiene la recurrente, resultaba evidente que esta decisin constitua
un obstculo insalvable para el desarrollo de la Consulta previa, libre e informada,
al encontrarse el procedimiento en sus etapas finales.
Luego, no obstante la carta de la Comunidad, la Comisin mantuvo la
Resolucin N 221/2013, sealando que la misma no significaba nada desde el
punto de vista de la entrega concreta de antecedentes que el Estado necesitaba
para cumplir los presupuestos legales de una Consulta Indgena acorde con la
legislacin pertinente.
A pesar de la frustracin, el Presidente de la Comunidad envi una carta a
la autoridad ambiental el da 21 de octubre de 2013, reiterndole la disposicin de
entregar observaciones requeridas en un plazo de cuatro semanas, adems de
proponer, entre otros, una reunin, y solicitar el restablecimiento de la medida
provisional de suspensin del procedimiento, misiva que conforme a lo sealado
por la autoridad fue puesta en conocimiento de la Comisin antes de la sesin en
que se aprob el Proyecto El Morro.
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En carta N 752, de 25 de octubre de 2013, la Directora inform a la
Comunidad que la Comisin analiz la ltima carta enviada, concluyendo que en
ella slo exista la estimacin de un plazo; que la solicitud se hizo el da 179 (de
180) de la evaluacin ambiental y que la propuesta de cronograma no distara del
propuesto por la autoridad ambiental el da 28 de agosto; que la suspensin del
procedimiento fue de oficio y que el objeto de iniciar el proceso de Consulta antes
del ADENDA N 5 era justamente avanzar ante lo acotado de los tiempos; y por
ltimo, que el Estado haba solicitado informacin desde la dictacin de la
Resolucin N 69/2013, de marzo de 2013; informando as la aprobacin del
proyecto El Morro, mediante la Resolucin N 232, de 22 de octubre de 2013, en
la cual se reconocieron impactos significativos en la Comunidad recurrente,
establecindose un plan de medidas considerado adecuado por la Autoridad,
estimndose concluido el proceso de Consulta Indgena, cuya ejecucin
corresponda realizarla con la Comunidad recurrente y que finalmente hubo
imposibilidad de llegar a acuerdos.
Respecto de estas aseveraciones, la CADHA indica que la falta de voluntad
de la autoridad para implementar la Consulta no puede ser ms evidente, pues la
Comunidad seal en una de sus misivas, un plazo de seis semanas para evacuar
las observaciones. Por otra parte, la Comunidad no solicit ampliacin de plazo el
ltimo da de la evaluacin ambiental, sino que lo hizo dentro del plazo de siete
das que le impuso la propia autoridad para hacer observaciones. Asimismo, las
condiciones mnimas para llevar a cabo la Consulta no estaban dadas cuando se
dict la Resolucin N 69, sino slo cuando el titular del proyecto present la
ADENDA N 5, lo que fue postura no slo de la Comunidad sino que tambin de la
propia autoridad conforme a la Carta N 585. Aade que el cronograma propuesto
por la autoridad s distaba del propuesto por la Comunidad, ya que aqulla
pretenda tener firmado el protocolo en tan slo 16 das, en cambio sta requera
de seis semanas para hacer sus primeras observaciones. Agrega que la autoridad
no est en posicin de pedirle a la Comunidad que comience un proceso de
Consulta sin una garanta mnima tan bsica como es que la informacin est
disponible. En cuanto a la aseveracin que el Estado ha solicitado informacin
-
desde el mes de marzo, sostiene que ello slo ratifica su intuicin que la autoridad
careca de toda intencin genuina de llegar a un acuerdo con los Huascoaltinos
para implementar un adecuado proceso de Consulta. Por ltimo, la recurrente se
pregunta cmo podran haberse identificado los impactos del proyecto sin
Consultar a los Huascoaltinos, ya que si ello fuese posible, la Consulta carecera
de sentido.
A partir de este escenario, afirma que la autoridad ambiental ha actuado de
mala fe, lo que no slo ha obstaculizado la difcil tarea del dilogo intercultural y
del restablecimiento de las confianzas, sino que derechamente ha negado a los
Huascolatinos la posibilidad de continuar el proceso de consulta. Analiza la
resolucin impugnada por la presente accin constitucional, en cuanto al
fundamento que la autoridad dio para justificar la falta de consulta previa,
contenido en el Captulo 5 de aquella, el cual refuta conforme a los antecedentes
expuestos a lo largo del presente arbitrio de proteccin, agregando que el referido
Captulo concluye con una enumeracin de los principios que segn la autoridad
deben regir la Consulta, a saber, ser: 1) previa, 2) libre e informada, 3) de buena
fe, 4) mediante sus instituciones representativas, y 5) mediante procedimientos
adecuados. Sostiene que salvo en lo que concierne a los puntos 1) y 4), el listado
constituye un recuento de todo lo que no se hizo en el proceso. Expone que la
definicin de buena fe en esta materia es errada ya que no se refiere a una
actitud moral, como pretende la recurrida, sino que tiene un contenido normativo
preciso, cual es, la obligacin estatal de orientar el procedimiento hacia la
obtencin del consentimiento de los afectados.
Ms adelante refiere sobre algunas graves deficiencias de la R.C.A.
atacada, a consecuencia de su carcter inconsulto, como son la omisin del
impacto del proyecto sobre Quebrada Larga por la construccin en la cuenca, de
depsitos de estriles y de relaves, los que abarcan superficies de 595 y 470
hectreas, respectivamente, afectando la totalidad del ecosistema Huascoaltino.
Tambin el olvido sobre el impacto al patrimonio natural y arqueolgico
emplazados en el rea del proyecto y que estructuran la cosmovisin e identidad
diaguita, y el desconocimiento, asimismo, del carcter colectivo de la propiedad
-
Huascoaltina, el cual trasciende el uso que actualmente puedan darle miembros
de la comunidad individualmente considerados.
Respecto del criterio asociado a la localizacin prxima a poblacin
protegida, sostiene que la R.C.A. impugnada reconoce que se trata de un impacto
de amplio alcance puesto que abarca a todas las familias que integran la
Comunidad Agrcola Diaguita Los Huascoaltinos.
Indica que la falta de comprensin de la dimensin colectiva de la propiedad
se manifiesta en las medidas de compensacin contempladas, ya que si bien
fueron modificadas en cuanto a incorporar a la Comunidad como beneficiaria
directa de la entrega de terrenos en compensacin, la oferta no considera el valor
cultural ni las funciones ambientales que poseen los territorios pretendidos
compensar, y adems, en el caso de crianceros identificados directamente como
afectados, la entrada se condiciona a la constitucin de un derecho de uso
vitalicio, lo que interfiere en la autonoma de la Comunidad para distribuir derechos
entre sus miembros.
Lo mismo sucede con la medida de mitigacin consistente en un fondo de
desarrollo sustentable de 22.000 UF anuales, el cual sera administrado por una
Junta Directiva cuya composicin no est definida claramente y donde la
Comunidad slo tiene participacin en la elaboracin, ejecucin y evaluacin de
los programas que financie, los que deben ser aprobados por la autoridad
ambiental.
Por otra parte las tres familias de crianceros identificadas como
desplazadas han sido cooptadas por el ejecutor del proyecto, quien les ha
entregado ddivas individuales para obtener su consentimiento, tolerando la
autoridad esta prctica reida con la buena fe.
De todo el anlisis precedente, la recurrente concluye que la R.C.A.
contenida en la Resolucin Exenta N 232, de 22 de octubre de 2013, no ha sido
consultada en forma previa, libre, informada y mediante un procedimiento
adecuado y orientado a alcanzar un acuerdo con la Comunidad, obedeciendo el
fracaso del proceso de Consulta a un acto unilateral, voluntario e injustificado de la
autoridad ambiental, quien no respet sus deberes legales y constitucionales para
-
llevarla a cabo, lo que constituye una violacin a los artculos 6 y 15 del Convenio
de la OIT, que es parte del ordenamiento jurdico nacional, tratndose, en
consecuencia, de un acto ilegal.
Asimismo, la referida Resolucin tambin es arbitraria ya que la decisin de
la autoridad de aprobar la R.C.A. sin consulta previa, carece de una
fundamentacin jurdica racional y apegada a los hechos y el derecho.
En cuanto a las garantas constitucionales, seala que se han vulnerado la
igualdad ante la ley, consagrada en el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental,
reforzada en el artculo 1, inciso segundo de la Ley Indgena N 19.253, ya que al
soslayarse la Consulta, se ignora una diferencia reconocida a la Comunidad y
amparada por el ordenamiento jurdico, y por otra parte, la autoridad tuvo un trato
discriminatorio contra la Comunidad en lo que atae a la concesin de plazos en el
proceso de evaluacin ambiental, ya que no tuvo reparos en conceder prrrogas
por ms de 72 semanas al titular del proyecto, en contraste a su negativa a la
solicitud de seis semanas que hizo la Comunidad para hacer las observaciones
que le eran solicitadas, poniendo fin al proceso an antes de cumplido el plazo
para que sta respondiera la propuesta. Adems, la R.C.A. N 232 vulnera el
derecho constitucional a la propiedad colectiva indgena, consagrado en el artculo
19 N 24 de la Ley Fundamental, en la medida que los pueblos indgenas
mantienen una relacin especial con sus tierras y territorios, lo que ha sido
calificado como esencial para su preservacin y desarrollo como pueblos
diferenciados, convirtindose la Consulta Previa Indgena en uno de los
mecanismos jurdicos que protege esta importancia especial que las tierras y
territorios tienen para los pueblos indgenas. En este caso, el proyecto se emplaza
al interior de la Estancia Los Huascoaltinos, de propiedad legal y ancestral de la
Comunidad. De igual modo, se vulnera la garanta constitucional consistente en el
derecho a desarrollar cualquier actividad econmica legtima del artculo 19 N 21,
y el derecho a la no discriminacin en materia econmica del artculo 19 N22,
ambos preceptos constitucionales, en la medida que, tal como lo reconoci el
titular del proyecto, la Comunidad tom la decisin de convertir sus territorios
ancestrales en un rea Silvestre Protegida, de manera de garantizar la
-
conservacin de los mismos y proveer de servicios ambientales al Valle del
Huasco, en particular a los agricultores que dependen de las aguas que suministra
el territorio, todo ello acorde con la estrategia de desarrollo optada por la
Comunidad y sus miembros, quienes tienen la doble calidad de crianceros y
pequeos agricultores, resultando que la omisin al deber de Consulta impide
determinar si el mega proyecto minero El Morro es compatible o no con la
estrategia de desarrollo a la que libremente ha optado la Comunidad, puesto que
en caso de no serlo, el Estado tendra el deber de ponderar los intereses y
derechos en juego para poder fundamentar su decisin adecuadamente y no
privilegiar una actividad econmica en desmedro de otra.
Por todas estas consideraciones, el recurrente solicita se acoja el recurso,
restablecindose el imperio del derecho, decretndose que se deja sin efecto la
Resolucin Exenta N 232, de 22 de octubre de 2013, y se exija a los rganos del
Estado de Chile que cumplan la obligacin de realizar una Consulta Previa
Indgena a la Comunidad antes de pronunciarse sobre la calificacin ambiental al
Proyecto Minero El Morro, conforme a lo establecido en el artculo 6 del Convenio
N 169 de la OIT y dems normas pertinentes.
Acompaan a los antecedentes certificado de personalidad jurdica vigente
de la CADHA, copia digital de la R.C.A. impugnada, copia de los recursos de
proteccin y sentencias de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta y
Excma. Corte Suprema referidos en la accin cautelar, Resoluciones Exentas N
136, 69, 154, 134, 77, adems de un set de cartas y correos electrnicos.
A fojas 297, se agrega el recurso de proteccin Rol Corte N 444-2013,
acumulado por resolucin de cuatro de diciembre de dos mil trece, escrita a fojas
551, interpuesto por don Herman Von Mayenberger Rojas, Sebastin Simn
Vega y Wilhelm Franz Adolf Josef Von Mayenberger Rojas, agricultores del
Valle del Huasco, en contra de la Comisin de Evaluacin de la Regin de
Atacama, representada por su Presidente, don Rafael Prohens Espinoza, por
haber emitido arbitraria e ilegalmente la Resolucin Exenta N 232/2013 que ya se
conoce,
-
Luego de dar cuenta del proyecto minero El Morro y los antecedentes del
proceso de evaluacin ambiental que finaliza con el acto recurrido, los recurrentes
hacen presente los efectos nocivos que pudieran producirse por la existencia del
tranque de relaves que la empresa contempla en el proyecto, el cual, afirman, es
un embalse en cuyo interior las aguas depositadas en el quedan confinadas,
acumulndose desechos txicos, y en caso de una infiltracin se contaminara el
acufero subterrneo lo que producira inestimables daos al agua del Valle del
Huasco y a todo el ecosistema en general, resultando indispensable que esta
Corte adopte las medidas necesarias para prevenir este nefasto escenario que se
anticipa.
En este contexto precisan las irregularidades que consideran de relevancia,
a saber, que el tranque de relaves se emplazar en la parte alta de la Quebrada
Larga, lugar que tiene una particular riqueza ecolgica y de importancia vital para
el progreso del Valle del Huasco, ya que es all donde tienen origen gran parte de
las aguas que alimentan dicho Valle. De tal modo, si las aguas se ven afectadas,
se perjudicar el desarrollo y la economa, tanto de las comunidades humanas
como de las actividades industriales y agrcolas. Por otra parte, la referida obra
reducir el caudal de agua de la Hoya Hidrolgica del Huasco, disminuyendo en
28 litros/segundo del Caudal Medio Anual de la Quebrada Larga. De igual modo,
disminuir el recurso hdrico subterrneo de la Quebrada Larga ya que el tranque
de relaves cuenta con un muro de cortafuga, encargado de capturar filtraciones de
aguas subterrneas, el que ser utilizado por el titular del Proyecto, reinyectndolo
a sus operaciones mineras, reduciendo la disponibilidad de este recurso. Afirman
que el titular ha elegido dicho emplazamiento por razones meramente
econmicas, pues de otra forma no se explica el que slo se intervenga una
cuenca, sin hacer mayores esfuerzo econmicos para reducir un profundo impacto
en la flora y fauna nica de ese sector. Agregan que otra irregularidad es que el
referido tranque destruir las vegas de Quebrada Larga, las que purifican las
aguas, funcin que es corroborada por Conaf dentro del proceso de evaluacin
ambiental del proyecto. Asimismo, si bien se contempla que el suelo del tranque
de relaves sea supuestamente impermeabilizado, como medida de mitigacin, ello
-
no considera el hecho de que la natural infiltracin de las aguas es una de las
principales fuentes de recarga de los acuferos. Por otra parte, los cauces
naturales de agua superficial se vern interrumpidos por la construccin del
tranque de relaves, alterando el normal ciclo de la cuenca. Manifiestan la gravedad
de que la obra est diseada slo para soportar un terremoto de 8 grados, y por
ltimo, sealan que el titular del proyecto reconoce que existe el riesgo latente de
que se produzcan vertimientos de relaves aguas abajo, lo que contaminara las
aguas, provocando un dao ambiental irreparable.
De tal modo, sostienen, el titular del proyecto opina que el lugar donde se
situar el tranque de relaves es la mejor opcin que existe en la actualidad, pero
sin otorgar razones fundadas para ello, poniendo en riesgo la vida y el
medioambiente de la zona, situacin que motiva la presente accin constitucional.
En este escenario, los recurrentes abordan la falta de una debida
ponderacin de las respuestas, en el marco de la participacin ciudadana
consagrada en el artculo 29 de la Ley N 19.300, que contempla que los
diferentes actores ciudadanos puedan realizar observaciones en determinadas
instancias de los procesos de evaluacin ambiental. En tal sentido, afirman, lo que
se debe analizar es si la Administracin del Estado ponder o no las
observaciones de participacin ciudadana, cuestin que para los recurrentes no
ocurri, pasando a explicar cada una de las observaciones realizadas por ellos en
el proceso de evaluacin ambiental del proyecto. Sealan al respecto que en
cuanto a la indagacin donde se solicita al titular que complete la informacin
relativa al impacto del tranque de relaves y del depsito de estriles ya que en el
EIA no hay nada que garantice que no se pone en riesgo la vida del Valle Huasco
y se solicita, adems, que el titular estudie la posibilidad de ubicarlos fuera de la
cuenca, lo que sucedi es que ste, deliberadamente evit referirse de manera
directa a dichas objeciones, limitndose a hacer menciones generales y reiterando
los numerales hechos en el EIA, sin realizar, adems, mencin alguna sobre la
circunstancia de haberse ponderado efectivamente otras alternativas y sin
presentar estudios de factibilidad tcnica y ambiental de otras opciones,
cumpliendo finalmente de manera formalista a las inquietudes de la ciudadana.
-
Afirman los pretendientes que resulta evidente que la autoridad ambiental
no ha acatado lo establecido en el artculo 36 del Decreto N 95, que modifica el
Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, referido a los
contenidos mnimos de una Resolucin de Impacto Ambiental, el que prescribe en
su letra c), que: la resolucin que califique el proyecto o actividad contendr, a los
menos: c) la ponderacin de las observaciones formuladas por las organizaciones
ciudadanas con personalidad jurdica y por las personales naturales directamente
afectadas, si corresponde.
Manifiestan que una situacin similar acontece con otras observaciones
efectuadas cuyo objetivo era solicitar que: a) considerara la modificacin de la
ubicacin del tranque de relaves, y que demostrara la metodologa, estudios,
informes y las alternativas analizadas para establecer categricamente que dicha
ubicacin es la mejor alternativa del tranque, y en especfico, si se analiz la
posibilidad de que se ubicara en la Cuenca Algarrobal, como tambin, que el titular
indicara la manera de cmo puede asegurar la resistencia del tranque de relaves
ante eventos ssmicos propios de la zona; b) aclarara la intervencin de las
quebradas aledaas a la Quebrada Larga y que entregara los estudios de
capacidad de carga, depsito de estriles y tranque de relave; c) entregara de
toda la informacin relativa a los impactos ambientales del proyecto; d) justificara
las razones por las cuales decidi evaluar el flujo vial como un impacto ambiental
mayor que la construccin de un tranque de relaves y de un depsito de estriles;
y e) solicitar al titular que demostrara tcnicamente la imposibilidad de no poder
realizar una relocalizacin del depsito de estriles y del tranque de relaves fuera
de las nacientes de las subcuencas del Ro Huasco, mediante anlisis
comparativo de riesgos.
Ms adelante, abordando la arbitrariedad e ilegalidad del acto impugnado
por esta va extraordinaria, los recurrentes sostienen que, en la especie, la
arbitrariedad est dada por la falta de lgica y prudencia de la Comisin de
Evaluacin Ambiental, quien no ha dado cumplimiento a los establecido en el
citado artculo 36 del Decreto N 95, en relacin con lo dispuesto en el artculo 29
de la Ley N 19.300, y en vista a que las observaciones no han sido debidamente
-
respondidas por el titular, surge como consecuencia lgica, la imposibilidad por
parte de la autoridad de haber ponderado aquellos aspectos a los que el titular
decidi no dar respuesta durante el proceso de participacin ciudadana, ni
desarrollarlos en ningn otro pasaje de la evaluacin, resolviendo as contra ley, al
calificar ambientalmente de favorable el proyecto minero El Morro.
Asimismo, consideran arbitrario que no obstante los informes y
pronunciamientos sectoriales de los organismos pblicos con competencias
ambientales, que sealaban que el proyecto adoleca de falta de informacin y que
no cumpla con la legislacin ambiental vigente, la autoridad ambiental continuara
con la evaluacin del proyecto. Agregan que esta materia se reiter en el Informe
Consolidado de Evaluacin, de fecha 21 de octubre de 2013, que el Director
Regional de la Corporacin Nacional Forestal, Regin de Atacama, envi a la
Directora del Servicio de Evaluacin Ambiental donde emite su pronunciamiento, y
del cual se desprende que existen vacos respecto de los efectos adversos
significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, en
especial, la reduccin del caudal de agua y la prdida de la funcin de purificacin
de agua que realiza la vega, entre otros.
En lo pertinente a la ilegalidad del acto, manifiestan que esta se configura
respecto del acto reclamado, al violar la CEA el principio de legalidad, consagrado
en los artculo 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y recogido en el
artculo 2 de la Ley N 18.575, Sobre Bases Generales del Administracin del
Estado, lo que se verifica ya que la referida Comisin debe siempre aprobar o
rechazar un proyecto o actividad dentro del marco de la normativa ambiental
vigente, lo que en este caso no ocurri conforme a la Ley N 19.300,
complementada por la Ley N 20.417 y el Reglamento del Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, destacando los artculos 1, 2 letras j) e i) de la referida Ley
19.300, y 29 letra d), 34 inciso 3 y 37 del citado Reglamento.
En cuanto a las garantas vulneradas, sostienen que se afecta el derecho a
la vida, ya que al instalarse un tranque de relaves en una zona que es tributaria de
todo el Valle del Huasco, y reconociendo el titular que existe el riesgo latente de
que se produzcan vertimientos de relaves aguas abajo, se pone en riesgo la vida y
-
la integridad fsica de los recurrentes, especialmente de quienes habitan aguas
abajo del tranque de relaves. Adems, el descrito tranque se pretende construir
cerca de donde actualmente existen asentamientos humanos, siendo una obra
diseada para soportar slo un terremoto grado 8 richter, resistencia ssmica
inferior a lo que debe exigirse en esas zonas, por lo que de construirse la obra
existira un peligro real de colapso del tranque y una consecuencial avalancha de
relaves hacia el Valle del Huasco, poniendo en riesgo a muchos habitantes. Hacen
presente que esta situacin no es nueva, citando al efecto un recurso de
proteccin presentado por un grupo de habitantes del poblado de Caimanes en la
Cuarta Regin en contra de la Compaa Minera Los Pelambres.
Asimismo, estiman infraccionada la garanta constitucional de igualdad ante
la ley, al verse imposibilitados los recurrentes para actuar y defender en trminos
igualitarios sus derechos dentro del proceso de evaluacin ambiental del proyecto,
ya que a pesar de que fueron parte del proceso de participacin ciudadana, no
fueron debidamente ponderadas sus observaciones.
Por ltimo estiman afectado el derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminacin, lo que se produce al haber limitado la CEA el ejercicio de
determinados derechos para proteger el medio ambiente, y especficamente, ya
que la construccin del tranque de relaves en la ubicacin y de acuerdo al diseo
actual, implica un peligro de colapso de los relaves en el evento de un terremoto.
Solicitan, en definitiva dejar sin efecto la Resolucin Exenta N 232/2013,
de 22 de octubre de 2013, que calific favorablemente el proyecto Estudio de
Impacto Ambiental Proyecto El Morro, cuyo titular es la Sociedad Contractual
Minera El Morro, y adoptar de inmediato las medidas y providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado, con costas.
Acompaan la Resolucin impugnada, Ord. N 110-EA/2013 de CONAF
Atacama, cartas de participacin ciudadana de los recurrentes, y Diario Oficial y
de la comuna, de 21 de octubre de 2013.
INFORME DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL (RECURSO INICIAL):
-
A fojas 356, informa doa Yurac Saavedra Naranjo, abogada, en
representacin de la recurrida, la Comisin de Evaluacin Ambiental de la Regin
de Atacama, respecto de la accin de proteccin interpuesta por las
organizaciones indgenas y sus respectivos Presidentes y representantes.
En primer trmino, alega la falta de legitimacin activa de los recurrentes, al
sostener que las comunidades no resultan afectadas directamente por la R.C.A.
reclamada, ya que territorialmente se emplazan en sectores que no se vern
intervenidos. Al efecto seala que las comunidades recurrentes se encuentran
emplazadas fuera del rea donde se ubican las obras en que se funda el presente
recurso, agregando que conforme a lo establecido en el Considerando 4.1.1 de la
R.C.A. N 232/2013, referido a la ubicacin de las instalaciones del proyecto El
Morro, es posible apreciar que las obras descritas por los recurrentes como fuente
de afectacin -depsito de estril, tranque de relave y rajo minero-, corresponden
a aquellas que se emplazan en la denominada rea Mina-Planta, la cual se
encuentra distante de las localidades donde ellos habitan, a lo que se agrega que
de acuerdo a los fallos de la Excma. Corte Suprema y la Iltma. Corte de
Antofagasta, se desprende que la justicia orden que la R.C.A. N 49 quedara sin
efecto mientras no se subsanaran los vicios relativos a los impactos significativos,
nicamente sobre los miembros de la CADHA.
Dentro del anlisis de la falta de legitimacin activa, la recurrida hace un
breve estudio de las sentencias de la Corte de Apelaciones de Antofagasta y de la
Excma. Corte Suprema, recadas en recurso de proteccin interpuesto en contra
de la R.C.A. N 49-2011, que estim, en su oportunidad, como ambientalmente
favorable el proyecto ahora en estudio, sosteniendo que, al confirmar la sentencia
de primera instancia, la Corte Suprema lo hizo con declaracin, entregando con
ello claridad sobre dos puntos: i) que no se dejaba sin efecto el EIA, sino que la
R.C.A.; y ii) lo que deban subsanarse eran exclusivamente las deficiencias
razonadas en el fundamento undcimo de la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Antofagasta. Indica que en atencin a lo anterior, el SEA, en el marco de las
funciones de administracin, y en cumplimiento a lo mandatado por la Excma.
Corte Suprema, resolvi a travs de la Resolucin Exenta N 134, de 22 de junio
-
de 2012, retrotraer el proceso de evaluacin ambiental del proyecto y encomendar
la elaboracin del Informe Consolidado de Aclaraciones, Rectificaciones y
Ampliaciones, ICSARA N 5, a fin de que el titular proporcionare la informacin
necesaria para subsanar las deficiencias observadas en el referido cimiento
undcimo, que en la especie atae a las consideraciones contenidas en los
literales c), en relacin con el d), del artculo 11 de la Ley N 19.300.
En consonancia con lo anterior, la Resolucin Exenta N 69, de 13 de maro
de 2013, de la Comisin de Evaluacin de la Regin de Atacama, declar la
realizacin del proceso de Consulta previa establecida en el Convenio N 169 de
la OIT, con la Comunidad Agrcola Diaguita Los Huascoaltinos, dejndose
constancia que ello no exclua la posible integracin de otras comunidades.
Posteriormente, siguiendo con el estudio de la falta de legitimacin activa
de las comunidades recurrentes, la recurrida aborda el tema de su ubicacin,
haciendo presente la relevancia del real lugar de emplazamiento de stas y del
rea del proyecto, especficamente de las obras en las que fundan la pretensin.
En este contexto, es categrica en sostener que para la evaluacin de los
impactos del proyecto, se consider tanto la propiedad como los usos de los
pueblos indgenas en el rea del proyecto, sucediendo que los recurrentes no se
encuentran en la hiptesis que alegan por no haberse verificado la aplicacin del
concepto de territorio planteado por los mismos. Conforme a lo establecido en el
Considerando N1 de la R.C.A. N 232/2013, relativo al emplazamiento de las
obras del proyecto, en tres reas, aparece que aquellas por las cuales se funda el
recurso de proteccin, a saber, el depsito de estril, tranque de relave y rajo
minero, se emplazan en el rea Mina-Planta, la que se encuentra distante de las
localidades en que habitan los recurrentes, segn aparece en grfico incorporado
al informe.
Por ltimo, en esta materia, la recurrida hace presente la inexistencia de
impactos significativos respecto de los recurrentes al tenor de lo dispuesto en la
Ley N 19.300. Al efecto sostiene, por una parte, que la Itma. Corte de
Apelaciones de Antofagasta desestim ilegalidad o arbitrariedad de otras materias
diversas a las que orden corregir, resolviendo que: Todas las dems acciones u
-
omisiones no corresponde analizarlas en este recurso porque consisten en
aspectos especficos relativos al paisajismo, turismo, sitios de valor antropolgicos
e histricos que de acuerdo al artculo 11 requieren este estudio, cuya evaluacin
no demuestra ostensiblemente alguna arbitrariedad o ilegalidad que protege la
accin cautelar, y por otra, que los recurrentes slo cuestionaron la procedencia
de la Consulta Indgena basndose exclusivamente en la atribucin de derechos
sobre el territorio, sin discutir aspectos de fondo de la evaluacin tcnica, todo lo
que lleva a concluir que no hay alegacin sobre los usos identificados en la
Quebrada Larga respecto de slo las familias individualizadas en la R.C.A.
impugnada y que tampoco hay alegacin sobre el anlisis y ponderacin de
impactos reconocidos como significativos ni respecto de la suficiencia de las
medidas establecidas como adecuadas para estos impactos.
Seala que de acuerdo a lo anterior, teniendo pleno conocimiento la
autoridad, con los antecedentes suministrados en el proceso de evaluacin
ambiental, de la existencia de comunidades indgenas, dentro de las cuales se
encuentran identificados los recurrentes, la apreciacin de los impactos lleva a
concluir que a su respecto no existe una afectacin significativa en conformidad a
las disposiciones del artculo 11 de la Ley N 19.300.
Agrega que tampoco existe susceptibilidad de afectacin directa de los
recurrentes que hiciera procedente la Consulta, toda vez el Proyecto intervendr
zonas de Vegas utilizadas como majada en Quebrada Larga, lo que si bien implica
alterar los sistemas de vida y costumbres de crianceros, estos fueron identificados
como pertenecientes a la CADHA y no de la Comunidades recurrentes, a lo que se
adiciona que por ADENDA N 5 los elementos del medio humano indgena que
fueron analizados conforme a la Gua de Criterios para Evaluar la Alteracin
Significativa de los Sistemas de Vida y Costumbres de Grupos Humanos en
Proyectos o Actividades que ingresan al Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental, CONAMA 2006, la cual, aplicada a la lnea base, dieron cuenta que se
generar una alteracin significativa de sistema de vida o costumbres de grupos
humanos, particularmente la CADHA, sealando tales aspectos.
-
Aade que el lugar de emplazamiento de las obras tampoco corresponde a
sectores donde los recurrentes realicen actividades productivas o de
manifestacin de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, ni tampoco a
espacios ligados a sus creencias, mitos y usos tradicionales, que en virtud del
proyecto pudieran verse perturbados de forma significativa en trminos de
magnitud y duracin, como lo establece la ley para la valoracin del impacto,
criterio que ha sido reconocido por la jurisprudencia nacional, citando al efecto
fallos de Corte de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema.
En segundo trmino y en otro apartado, la recurrida alega como defensa la
extemporaneidad del recurso, estimando que el acto terminal consistente en la
R.C.A. N 49/2011, de 14 de marzo de 2011, que calific ambientalmente
favorable el proyecto en estudio, no fue reclamado en su oportunidad por los
actuales recurrentes, ni en sede judicial ni administrativa -artculo 29 Ley N
19.300-, en tanto al retrotraerse el proceso de evaluacin ambiental, por la
decisin de judicial de dejar parcialmente sin efecto dicha R.C.A., la presentacin
de la ADENDA N 5 no modific sustantivamente la descripcin del proyecto ni la
evaluacin de los impactos ambientales asociados a sus obras y actividades, en
relacin a las comunidades de localidades vinculadas al rea de influencia segn
lo descrito en su oportunidad por la Resolucin N 49/2011.
Posteriormente, la recurrida hace sus defensas derechamente sobre la
improcedencia de la presente accin constitucional. Luego de dar cuenta de los
antecedentes del proyecto minero, sostiene que este recurso de proteccin ha
sido formulado sobre la base de una alegacin del derecho de propiedad colectiva
de los recurrentes en el rea donde se desarrollan las obras reclamadas, esto es,
el rea Mina-Planta, sin embargo dentro de los presupuestos que los Tribunales
Superiores ordenaron fueran subsanados, se encuentra el hecho que la CADHA
era propietaria del lugar de emplazamiento del proyecto, lo que importaba
complementar el anlisis de la Comisin de Evaluacin. Por su parte, los
recurrentes actualmente se auto declaran titulares de un derecho de propiedad
sobre las referidas reas del proyecto, discutiendo con ello, al entender de la
recurrida, el que no se les haya considerados como dueos de ellas y, por tanto,
-
no habrseles dado el trato que se otorg a la CADHA. Sin embargo, sostiene, el
reconocimiento de derechos territoriales sobre un rea, transgrede el objeto de la
presente accin constitucional y tampoco forma parte de las materias propias de la
evaluacin de impacto ambiental y de competencia del SEA. De igual manera,
afirma la recurrida, no es materia para ser resuelta en sede proteccional, la
alegacin de los recurrentes de haberse realizado la Consulta con una Comunidad
que es agrcola y no indgena.
Ms adelante y luego de discurrir latamente sobre el tratamiento del
derecho de Consulta por el Estado de Chile, la determinacin de los sujetos en el
desarrollo de la Consulta Indgena, y la afectacin directa como presupuesto
necesario, haciendo presente jurisprudencia nacional e internacional, expresa que,
en lo especfico de este caso, tras aprobarse el Proyecto El Morro, mediante
R.C.A. N 49/2011, el cual es igual al aprobado por la actual R.C.A. reclamada, en
cuanto a su emplazamiento y definiciones tcnicas, la CADHA fue la nica
comunidad indgena en presentar un recurso de proteccin fundado, en lo que
interesa, en la falta de Consulta Indgena, en su calidad de afectados por el
Proyecto. Luego, la Corte de Apelaciones Antofagasta acogi dicho recurso,
invalidando la R.C.A. N 49/2011, definiendo claramente quienes son los
directamente afectados y, como tales, requieren ser Consultados. Es as que el
fallo de dicha Corte seala que el EIA del Proyecto no slo debi considerar como
afectados a las tres familias de crianceros y una persona natural, sino que a todos
los integrantes de la Comunidad Agrcola Diaguita Los Huascoaltinos, y en
especial, las 43 personas individualizadas en la sentencia, que certificaron su
calidad de indgenas, sentencia que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema.
Agrega que el fallo de primera instancia argumenta que si bien la CADHA no tena
formalmente un reconocimiento como comunidad indgena, lo cierto es que sus
miembros s lo eran, y que el proyecto les afecta porque se comprob que son
titulares del derecho de dominio inscrito de terrenos respecto de los cuales
iniciarn las actividades de explotacin de la Sociedad Contractual Minera El
Morro, reprochando la Corte la falta de una audiencia especfica en cuanto a sus
necesidades, perjuicio que le ocasionarn, planes de mitigacin y las
-
indemnizaciones correspondientes. De tal manera, sostiene la recurrida, el fallo
de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta establece el presupuesto bsico
para la aplicacin de la Consulta contenida en el Convenio N 169 de la OIT, a
saber, la calidad de directamente afectados de la CADHA, en tanto titulares del
derecho de propiedad colectiva inscrita del terreno en que se emplazan parte de
las obras del Proyecto.
Agrega que sin perjuicio de lo resuelto por las Cortes en cuanto a reconocer
como directamente afectados a la CADHA, el Titular del Proyecto realiz una
nueva evaluacin ambiental del medio ambiente humano indgena a fin de
determinar todos los impactos del proyecto, de modo de poder establecer quines
son los directamente afectados, teniendo presente para ello no slo el Convenio
N 169, sino que tambin los criterios jurisprudenciales relevantes para determinar
tal afectacin, concluyendo que los nicos afectados directos son la CADHA y los
crianceros miembros de dicha Comunidad que hacen uso efectivo del territorio.
Explica a este respecto que una vez invalidada la R.C.A. N 49/2011, el
SEA de la Regin de Atacama realiz un requerimiento de informacin de lnea de
base de medio ambiente humano en trminos amplios, contenido en el ICSARA N
5, de modo tal que la ADENDA N 5 tuvo dicha materia como objetivo,
identificando para ello a todas las comunidades indgenas susceptibles de ser
afectadas directamente y proponiendo medidas de mitigacin, compensacin o
reparacin, utilizando con dicho fin las guas metodolgicas elaboradas por la
autoridad ambiental, en particular la Gua de criterios para evaluar la alteracin
significativa de los sistemas de vida y costumbres, elaborada por CONAMA el ao
2006, y la Gua de apoyo para la evaluacin de efectos significativos sobre
pueblos originarios en el SEIA, elaborada por el SEA el ao 2011, as como
tambin la doctrina internacional y jurisprudencia nacional en cuanto a la definicin
de la expresin afectarles directamente. De tal modo, la ADENDA N 5 defini el
Valle del Trnsito como rea de influencia del Proyecto, emplazada sobre el
inmueble denominado Estancia Huascoaltinos, cuyo titular inscrito es la CADHA.
Asimismo se identificaron 15 comunidades indgenas diaguitas emplazadas en
dicho Valle, destacndose que muchos de los miembros de stas son, a su vez,
-
integrantes de la CADHA -los que fueron compensados en tal calidad-. Sin
embargo, se indica que si bien se reconoce esta rea de influencia amplia, el
Proyecto se emplaza casi en el lmite nor-oriente de la estancia, ubicndose a ms
de 25 kilmetros del poblado ms cercano, a saber, la localidad de Yasti, sin
perjuicio que, sostiene la recurrida, la mera cercana no implica per se afectacin
directa.
Agrega que en este contexto, se analiz la utilizacin del territorio
adyacente por parte de los miembros de las comunidades indgenas diaguitas ah
localizadas, para lo cual se definieron sectores de pastoreo y rutas de
trashumancia, siendo posible identificar a las familiar que realizan actividades de
criancera y cuya actividad se ver afectada, las cuales, segn los antecedentes
recabados en terreno, pertenecen a la CADHA.
En este escenario, sostienen que si bien las comunidades recurrentes
alegan afectacin, no acompaan estudio, antecedentes o elemento alguno que
permita demostrar de qu forma se desarrolla su actividad trashumante, qu rutas
utilizan, cules son sus sectores de pastoreo, etc., de forma que se pueda concluir
en forma indubitada que seran efectivamente directamente afectados en el uso de
su territorio, sin perjuicio que, a mayor abundamiento, dicho territorio pertenece en
dominio a la CADHA.
Asimismo, en ADENDA N 5 se reconoce el impacto a la CADHA ya no
como usuaria del territorio sino que en su calidad de propietaria del mismo, lo que
implica un impacto significativo al verse limitada en los atributos de su dominio en
el rea del proyecto.
Agrega que la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena CONADI valid
la evaluacin ambiental y las medidas propuestas, conforme a visacin que realiz
al Informe Consolidado de Evaluacin ICE, mediante ORD N 564, de 21 de
octubre de 2013. Seala que los informes de CONADI que refieren los recurrentes
estn sacados de contexto ya que son aquellos que se dictaron en el
procedimiento que termin con la dictacin de la R.C.A. N 49/2011, que fue
dejada sin efecto, sin embargo al haberse corregido lo ordenado por la Justicia,
dicha entidad precisamente se pronuncia conforme.
-
Ms adelante la recurrida profundiza en cuanto a que la afectacin a otras
comunidades no es directa, ya que no usan el territorio impactado ni hay otros
efectos significativos del proyecto que los afecte directamente. En tal sentido, y
luego de sostener una desprolija preparacin del recurso de proteccin, detalla
cmo cada uno de los componente mencionados por los recurrentes como
afectados, han sido mitigados con diversas medidas, resultando que en el caso del
aire, el impacto del proyecto es cero; en cuanto a los recursos hdricos, seala que
no existe un impacto para las comunidades en relacin al uso de stos,
advirtiendo que el Proyecto no utiliza los recursos hdricos del Valle del Huasco, ya
que contempla la construccin de una planta desaladora para sus operaciones, y
adems no genera cambio en la calidad de las aguas de los cauces ni de las
aguas subterrneas; en cuanto a la flora, fauna y biodiversidad, indica que el
proyecto contempla compensar la prdida de vegas en el rea Mina-Planta
mediante la implementacin de un Plan de Proteccin de Vegas, adems
contempla un Plan de Manejo de Fauna de baja movilidad, microruteos y
monitoreo de especies amenazadas; y en cuanto al patrimonio arqueolgico y
cultural, sostiene que en esta materia el impacto fue debidamente identificado y
evaluado durante el proceso ambiental por la autoridad competente en la materia.
Seala, a mayor abundamiento, que estos aspectos tcnicos fueron
discutidos en su oportunidad a propsito de la aprobacin de la R.C.A. N
49/2011, y explica que cuando el procedimiento se retrotrajo por lo mandatado por
los Tribunales Superiores, el titular present la ADENDA 5 relativa a la lnea de
base del medio ambiente humano indgena, por tanto las materias referidas a
otros aspectos de la evaluacin ambiental no fueron nuevamente revisadas,
considerando el marco de complementacin y correccin establecido por los
Tribunales. De tal modo que de existir una afectacin sobre otras materias
distintas del medio humano indgena, sta se remontara a la dictacin de la
R.C.A. N 49/2011 y no a la fecha de la actual R.C.A. N 232/2013, reiterando de
tal modo que discusin sobre estas materias es extempornea y adems
improcedente.
-
Aade que sin perjuicio de todo lo anterior, el titular determin
voluntariamente el establecimiento de una medida especfica para las
comunidades recurrentes, la que se ofreci dentro del procedimiento de
evaluacin mismo, con el fin de que quedara plasmada en la R.C.A. y as fuera
obligatoria para el titular en los trminos establecidos por la Ley 19.300,
consistente en el establecimiento de un Fondo de Desarrollo Sustentable para las
Comunidades Indgenas del Valle del Trnsito, asignndose un monto anual de
11.000 UF.
Indica ms adelante que, adems, que no existe amenaza o vulneracin de
los derechos invocados por los actores. Por una parte, en cuanto al derecho a la
igualdad, seala que el tratamiento desigual que se ha dado a los recurrentes y a
la CADHA no obedece a la condicin de indgena, sino a la existencia de impactos
significativos del Proyecto en uno y otro caso. Respecto al derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, afirma que los planteamientos de los
recurrentes sobre supuestos impactos ambientales a sus territorios y recursos,
tratan de hiptesis que no han sido demostradas ni se fundan en estudios o
antecedentes relevantes que permitan rebatir los informes sectoriales que figuran
en la evaluacin ambiental del proyecto, y por otra parte, el proceso de evaluacin
ambiental tiene por fin el estudio de los impactos del proyecto en el ambiente. En
relacin al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, sostiene que la
resolucin impugnada no constituye perturbacin o amenaza de las libertades de
inversin, organizacin ni de contratacin, y adems no se visualiza en el recurso
el titular de la actividad econmica concreta. Por ltimo, en cuanto al derecho de
propiedad, tampoco existe afectacin y los recurrentes no explicitan la forma en
que ello se producira.
Solicita el rechazo de este recurso, con costas, acompaando minuta de
jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema respecto del Derecho de Consulta
Indgena, y copia de la R.C.A. N 232/2013 de la Comisin de Evaluacin
Ambiental de la Regin de Atacama.
INFORME DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL (RECURSO DE LA
COMUNIDAD AGRICOLA DIAGUITA DE LOS HUASCOALTINOS):
-
A fojas 414, la recurrida se refiere a la accin intentada por la Comunidad
Agrcola Diaguita de los Huascoaltinos. Sostiene que la Consulta Indgena en el
Proyecto El Morro ha sido ejecutada correctamente, hace presente los
antecedentes del Proyecto Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro y
efecta una sntesis de su tramitacin, ilustrando el marco normativo regulatorio
de la Consulta Indgena, en el Marco del Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental -para este caso, Convenio N 169 OIT y fallos de Corte de Apelaciones
de Antofagasta y Excma. Corte Suprema, que dejaron sin efecto la R.C.A. N
40/2011-, analiza el procedimiento de Consulta en el Proyecto El Morro, en el
entendido que, como lo seala la OIT, la Consulta se realiza con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de los consultados, sin que sea ello
una obligacin de resultado, sino de medios.
En cuanto al desarrollo del proceso de evaluacin ambiental, sostiene que,
una vez reanudado ste, se procuraron acercamientos con la CADHA,
producindose el primero de ellos el da 7 de agosto de 2012. Estas reuniones
preliminares, si bien no constituyeron encuentros formales, por as determinarlo el
Presidente de la CADHA, s fueron instancias de dilogo, en los cuales se expuso
tempranamente la propuesta que el Estado realizara a la recurrente para la
celebracin del proceso de Consulta Indgena. Uno de los objetivos principales
fueron los trminos en que se desarrollara el proceso y su ritualidad, el cual se
iniciara con la dictacin de un acto formal. La CADHA solicit a la autoridad que
se le entregara copia de dicho acto de manera previa a su dictacin,
comprometindose a formular observaciones al mismo, situacin a la cual se
accedi, considerando el deber de generar espacios de confianza que permitieran
un dilogo genuino.
El texto observado por la CADHA dejaba claridad sobre dos aspectos: i)
que deban consensuarse los procedimientos y plazos del proceso de Consulta, lo
que siempre se concibi en una poca previa a la ADENDA N 5 (bsicamente por
la metodologa de la Consulta, que constaba de dos partes, y en una primera
etapa no era necesaria dicha Adenda pues se trataba del diseo de la Consulta),
indicndose adems cul sera el sentido del desarrollo de esta primera fase; y ii)
-
que no poda determinarse que el proceso de Consulta no incluyera a otros grupos
o comunidades indgenas que pudieran demostrar o alegar los presupuestos
legales para ser consultados tambin..
El texto final mantuvo aquello informado por la CADHA en las reuniones de
acercamiento, dictndose la Resolucin Exenta N 69, de 13 de marzo de 2013,
que declar la realizacin de un proceso de Consulta Indgena.
De tal modo, la materializacin de la Consulta previa constara de dos
etapas. En la primera, se procedera a disear la Consulta con los estndares que
el Convenio N 169 de la OIT ha establecido, y en la segunda, se pretenda dar
curso a la propuesta de protocolo de la Consulta Indgena con la CADHA, de la
manera acordada previamente.
Aduce que la Administracin procur reiteradamente crear instancias para
discutir los presupuestos de la primera etapa, las que datan desde el 18 de marzo
de 2013 al mes de agosto de ese mismo ao.
Advierte que la proposicin de reunirse no constitua por s sola una
modalidad que permitiera dar curso progresivo al proceso de Consulta y frente a la
imposibilidad de consensuar algn mecanismo de dilogo, dada la ausencia de
voluntad para reunirse con tal fin -detalla stas en nota al pie de la pgina 14 del
informe-, se realiza una propuesta concreta y formal a la CADHA, la cual contena
una serie de puntos mnimos para acuerdo y posterior consolidacin en la
Propuesta de Protocolo -los que individualiza-. La propuesta se presenta a la
CADHA para su consideracin en los trminos que la CADHA indique, ya sea
modificndola, amplindola, precisndola, etc., y adems se indica al Presidente
de la Comunidad que se puede gestionar una reunin para una mejor
retroalimentacin.
Posteriormente a esta propuesta de Protocolo, la recurrente presenta una
Carta, en la cual manifiesta su molestia por el cuestionamiento que el SEA le
habra formulado respecto a su voluntad real de participar en el proceso, al
encontrarse discutiendo en sede judicial la legalidad de la Resolucin Exenta N
69/2013, y solicita cesar las iniciativas relacionadas con el Proceso de Consulta
Indgena mientras est pendiente el asunto ante la Excma. Corte Suprema -por
-
apelacin de la CADHA-, tribunal que confirm el rechazo de la accin por
sentencia de 27 de junio de 2013. En este momento, el SEA informa a la CADHA
del cese del referido impedimento y se le convoca nuevamente a reunirse para dar
curso progresivo al asunto.
Con fecha 5 de julio de 2013, el titular del proyecto presenta ADENDA N 5,
lo que se le informa a la CADHA y se le remite copia, conjuntamente con
comunicarle sobre la reanudacin del procedimiento de evaluacin ambiental
producto de la presentacin de la referida Adenda. Se pone a disposicin del
Presidente de la CADHA la agenda de la Directora Regional desde los da 8 al 12
de julio, en la hora y lugar que definiera para reunirse.
Hace presente la recurrida que a propsito de esta ltima comunicacin, la
recurrente plantea que el SEA habra reconocido expresamente que la ADENDA
N 5 era un presupuesto para que se llevara a cabo la Consulta, lo que no es
efectivo, conforme a la simple lectura de la carta y adems, al contexto
objetivamente documentado.
Advirtiendo la complejidad que constitua la reanudacin del proceso de
evaluacin y los tiempos legales que restaban a la Administracin para calificar
ambientalmente el proyecto, la Comisin de Evaluacin, de oficio, decidi aplicar
una medida provisional orientada a suspender excepcionalmente la tramitacin del
proyecto, conforme al artculo 32 de la Ley N 19.880, con el fin de procurar las
condiciones procesales necesarias para la realizacin del proceso de Consulta,
dictndose as la Resolucin N 154/2013.
Sin embargo, buscando guardar la armona entre la medida de suspensin
y la bsqueda de consensos en la determinacin de la primera etapa de la
Consulta Indgena, la medida qued sujeta al efectivo avance y real participacin
de la CADHA en el proceso de Consulta indgena, determinndose que el SEA
deba informar a la Comisin de Evaluacin en 20 das hbiles, el estado de
avance del proceso de Consulta.
Se puso en conocimiento de la recurrente lo resuelto por la Administracin y
se le invit a reunirse nuevamente, contestando la CADHA, por carta de fecha 22
de julio de 2013, donde manifest su voluntad de reunirse, estableciendo
-
condiciones de la actividad, la que finalmente se desarroll en la ciudad de
Santiago el da 31 de julio de 2013, conforme a las exigencias de la CADHA. Se
establecieron compromisos, destacndose dos: a) el envo de la grabacin que la
CADHA hizo de la reunin, y b) acordar un procedimiento para levantar un Acta,
en base a la cual se dio curso progresivo al proceso de Consulta Indgena.
El 5 de agosto de 2013, mediante Carta SEA N 627, dicho organismo hace
un recuento de alguno de los compromisos asumidos relevantes en trminos
operativos, relativos a la representacin de la Comunidad, la forma de notificacin,
la preparacin de un borrador de Acta por parte de la CADHA para ser enviado al
Servicio para sus observaciones y acordar as un texto final, y el compromiso de la
CADHA de dar respuesta a las inquietudes que el Servicio plante.
Finalmente se solicit a la CADHA que indicara una fecha en la cual hara
llegar al SEA una propuesta de Acta, lo que no fue contestado.
Con fecha 28 de agosto del mismo ao, a casi un mes de la reunin en
Santiago, y frente al silencio de la CADHA y la obligacin de informar a la
Comisin de Evaluacin sobre el avance concreto del Proceso de Consulta
Indgena, mediante Carta SEA N 687, se abordan tres materias: a) la entrega de
borrador de Acta de la reunin de 31 de julio de 2013, b) se responden algunas
aprensiones surgidas durante la reunin, y c) se presenta una Propuesta de
Protocolo para la ejecucin de la Consulta Indgena. Este instrumento constituira
el marco de accin entre las partes, procurando la construccin de un dilogo
genuino, basado en la buena fe y con miras a alcanzar acuerdos. Se contempla un
cronograma de actividades, para la consideracin y eventuales modificaciones de
la CADHA, fijndose como trmino para su pronunciamiento el da 6 de
septiembre de 2013, transcurrido el cual, sin respuesta o con respuesta pero sin
observaciones, se entendera que el proceso de Consulta debera realizarse sobre
la base de dicha Propuesta, en los trminos y plazos all expuestos, lo que sera
determinante en la decisin que la Comisin de Evaluacin respecto de la
continuidad de la medida provisional de suspensin del procedimiento.
El da 6 de septiembre ltimo, la CADHA presenta carta en la cual no
entrega ningn tipo de informacin sobre la Propuesta, cuestiona la buena fe del
-
SEA y denuncia otra serie de situaciones como vicios de incompetencia del
Director Ejecutivo, presiones indebidas a travs del establecimiento de plazos,
reservndose el derecho a esperar condiciones ms propicias para continuar con
el proceso, sealando finalmente que sern remitidos los antecedentes al relator
del Convenio 169 de la OIT.
Estos cuestionamientos de la CADHA, son respondidos por el SEA
mediante Carta N 706, de 16 de septiembre de 2013, hacindosele presente
tambin el estadio de tramitacin del proceso de Consulta Indgena y la necesidad
de que se proporcione informacin que permita avanzar en dicho mecanismo. Se
le expresa, de igual modo, que se le ha requerido innumerables veces a fin de
disear un procedimiento que recoja las particularidades que se requiere sean
puestas en conocimiento de la Administracin, sin embargo la CADHA se limita a
denunciar diversos obstculos a su participacin, los que luego de ser salvados,
no han culminado en una participacin efectiva, dificultando con ello
ostensiblemente la ejecucin del proceso. Finalmente se le otorga nuevo plazo,
hasta el da 1 de octubre, para que presen
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