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Retribución de administradores
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GD Legal es la división de Gesdocument especializada en asesoramiento jurídico de pequeñas y medianas empresas. Surgió con el propósito de ofrecer nuevos servicios personalizados a cada uno de los clientes de Gesdocument y con el objetivo de poder
prestar ayuda a la pyme ante cualquier problema legal.
Asesores y abogados especializados en las áreas de Mercantil, Fiscal, Laboral, Extranjería y en Derecho de la tecnología forman esta división,
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y la confianza, y caracterizados por las altas capacidades de los profesionales.
Actualmente, la división de Gesdocument cuenta con oficinas en Barcelona y Madrid.
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Índice
Introducción 5
Concepto de administrador y deslinde con la figura de alto directivo (teoría del vínculo) 7
Remuneración de los administradores 11
Remuneración de los cargos con funciones ejecutivas o de dirección 13
Breve referencia a la responsabilidad civil de los administradores y altos directivos 17
Recomendaciones 19
1 Introducción
Introducción
Desde 2003 hasta 2014, se han producido modificaciones sustanciales en la regulación legal de la figura del administrador, principalmente
a través de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre que modificó el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”).
Estas modificaciones afectan, como se expondrá posteriormente, tanto a la operativa mercantil de las sociedades, como conlleva otras
implicaciones en el ámbito laboral, fiscal y de responsabilidad civil y penal.
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72Concepto de administrador y deslinde con la figura de alto directivo (teoría del vínculo) Implicaciones mercantiles, laborales, fiscales y en materia de responsabilidad civil y penal.
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¿Quién se considera administrador de una sociedad?
¿A quiénes se refiere el artículo?
El artículo 236.3 de la LSC define al administrador de hecho como
“la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con
un título nulo o extinguido o con otro título, las funciones propias del
administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones
actúen los administradores de la sociedad”.
Pues bien, no sólo se consideran administradores aquéllos que han
sido nombrados conforme a la normativa mercantil y que constan
inscritos como tales en el Registro Mercantil pertinente, sino
también los llamados administradores de hecho.
Es el caso de sociedades con órganos de administración de papel
que meramente firman acuerdos sin tener control de la gestión de
la sociedad en los que dichas funciones las asume un consejero
delegado, un director general o un testaferro (siendo éstos los
verdaderos administradores de hecho), los administradores con
cargos caducados, etc.
De este modo, se amplía el concepto de administrador, lo que
dificulta poder deslindar el cargo de administrador, sometido a la
regulación mercantil, del cargo de alto directivo, que se rige por
la relación laboral de alta dirección (Real Decreto 1382/85). Con
carácter general, la jurisprudencia viene a concluir que la relación
mercantil (administrador) absorbe a la relación laboral especial
(alta dirección), en caso de que en una misma persona se cuestione
su posición como alto directivo y administrador, puesto que ambas
figuras en una misma persona son incompatibles. Es la llamada
teoría del vínculo que viene a decir que no se puede desempeñar
una misma función en virtud de dos títulos jurídicos diferentes,
y que la relación orgánica (administrador) absorbe a la relación
laboral de alta dirección.
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¿Por qué es importante diferenciar la figura del administrador del alto directivo?
Por varios motivos. En concreto, una incorrecta calificación de un
cargo como alto directivo y no como administrador puede conllevar
las siguientes consecuencias:
1 | Calificación de las cláusulas de blindaje incluidas en el
contrato laboral de alta dirección como nulas o inaplicables
por vulnerar los principios mercantiles de libre revocación
de los administradores y la obligatoriedad que establece la
LSC sobre la inclusión en estatutos de la retribución de los
administradores.
2 | Cuestionar la licitud de las remuneraciones recibidas que no
cumplan los requisitos establecidos en la LSC.
3 | Encuadramientos erróneos en la Seguridad Social.
4 | Pérdida del eventual derecho a la prestación por desempleo.
5 | Eventuales riesgos fiscales por practicar retenciones no
debidas, imputarse gastos deducibles no debidos en el
Impuesto sobre Sociedades, etc.
6 | Eventuales riesgos en materia de responsabilidad civil
y penal de administradores, teniendo en cuenta que la
responsabilidad de altos directivos se encuentra limitada a
determinados supuestos concretos: sanciones autocartera
(157 LSC), legislación especial de entidades de crédito, seguros
y mercado de valores y materia concursal.
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¿Qué requisitos deben darse para entender que se trata de una relación laboral de alta dirección?
La persona en concreto debe:
1 | Ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la
empresa, relativos a los objetivos generales de la misma o
áreas nucleares del negocio.
2 | Actuar con autonomía y plena responsabilidad (decisiones
fundamentales y estratégicas), limitado únicamente por el
órgano de administración. Es necesaria una dependencia
directa con el órgano de administración (autorizaciones
previas, directrices y órdenes por parte del mismo al cargo
directivo).
3 | Una relación de confianza entre el alto directivo y el órgano
de administración que se basa en la buena fe contractual.
4 | En principio y, hasta la fecha, por aplicación de la teoría del
vínculo, no pertenecer al órgano de administración de la
sociedad ejercitando su cargo de forma activa, puesto que
prevalece la relación orgánica frente a la laboral.
5 | Una vez confirmado, en su caso, el carácter de la relación que
se mantiene con la sociedad y de ser una relación mercantil
propia de un miembro del órgano de administración, habrá que
valorar si la sociedad ha cumplido con todos los requisitos
legales que se establecen en el ámbito de la remuneración
de su órgano de administración y “cargos con funciones
ejecutivas”. Especialmente, en este último caso de cargos con
funciones ejecutivas no solo por su solapamiento con puestos
de alta dirección, sino también por la confusión que existe en la
legislación y la inexistencia de una jurisprudencia consolidada
y firme que nos ilustre al respecto.
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113 Remuneración de los administradores
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En lo que respecta a los miembros integrantes de los órganos
de administración es requisito indispensable que si su cargo por
las funciones propias de administración (gestión, deliberación y
decisión principalmente) es remunerado, que dicha circunstancia
quede expresamente reflejada en los Estatutos de la sociedad. De
otro modo, el cargo se entenderá como gratuito y, en consecuencia,
cualquier retribución que reciban por su pertenencia al órgano de
administración, será considerada como una liberalidad y, por ello,
no podrá ser considerada como gasto contable deducible en el
Impuesto de Sociedades.
La fijación de dicha remuneración queda a libertad de la decisión
de la Junta de socios o accionistas, pudiendo consistir en varias
opciones (fija o variable, mediante participación en beneficios,
remuneraciones vinculadas a las acciones de la sociedad, etc.). No
obstante, el sistema concreto de retribución debe ser concreto y
expreso en Estatutos, cabiendo la posibilidad de implantar sistemas
de retribución cumulativos, que no alternativos. De este modo,
la Junta de socios o accionistas fijaría el sistema de retribución1
(pudiendo establecer una cantidad máxima de retribución), siendo
el propio órgano de administración el que determine el reparto de
dicha remuneración entre sus miembros, salvo disposición expresa
de la Junta de socios o de accionistas. En este sentido, únicamente
en el caso de los órganos colegiados de administración (Consejo
de Administración), dicho reparto deber atender a las funciones
y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Sin embargo,
en el caso de que el órgano de administración se corresponda
con administradores solidarios o mancomunados, el criterio de
reparto puede atender a otras consideraciones (i.e.: la eficacia o
efectiva actividad de gerencia realizada por cada uno) o incluso se
podría establecer qué administradores y cuáles no reciben dicha
remuneración, de modo que el reparto puede ser desigualitario.
1- El importe que en su caso fije la Junta no tiene por qué ser fijado cada año, como
se requería anteriormente, sino que se mantendrá vigente hasta que la propia Junta
general apruebe otro importe. En todo caso, existe un límite legal a la fijación de dicha
remuneración. En concreto, la remuneración a percibir debe atender a la situación
económica de la sociedad y a los estándares de mercado de empresas comparables,
así como estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo
de la sociedad. Adicionalmente, se prohíbe expresamente recibir remuneraciones
externas, esto es, la prohibición de obtener ventajas o remuneración de terceros
distintos de la sociedad y su grupo asociados al desempeño de su cargo, salvo que se
trate de atenciones de mera cortesía o lo autorice expresamente la sociedad.
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134 Remuneración de los cargos con funciones ejecutivas o de dirección
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La confusión que la LSC presenta en su redacción respecto de los
cargos con funciones ejecutivas genera dudas sobre si sigue siendo
de aplicación la teoría del vínculo y, en consecuencia, en el supuesto
de los altos directivos -con funciones ejecutivas- que pertenecen al
órgano de administración prevale la relación mercantil frente a la
laboral de alta dirección o, por el contrario, pueden convivir ambas
relaciones con la sociedad.
En concreto, el problema se plantea porque el artículo 529 duodecies
de la LSC —en sede de sociedades cotizadas, aunque existe consenso
en cuanto a que la clasificación que contiene es aplicable a todo
tipo de sociedades—, que define a los consejeros ejecutivos como
aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o
su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con
ella. De esta forma, no sólo son consejeros ejecutivos los consejeros
delegados o aquellos otros consejeros que tengan atribuidos
poderes ejecutivos en el seno del consejo de administración, sino
también cualesquiera otros directivos (director general, financiero,
de operaciones de RR.HH., etc.) que hayan sido designados como
miembros del consejo de administración de la sociedad y ello,
con independencia del vínculo jurídico (laboral, mercantil, civil, …)
mantengan con la sociedad.
¿Implica esto que ya no es de aplicación la teoría del vínculo y pueden coexistir la relación laboral de alta dirección y la mercantil?
No sabemos aún, puesto que no existe actualmente jurisprudencia
al respecto…
Con independencia de cómo se califique la relación entre la persona
concreta y la sociedad (que se dirimirá en sede judicial), la cuestión
es que todos aquéllos cargos con funciones ejecutivas en la
sociedad deben cumplir en materia de remuneración los requisitos
establecidos en la LSC que son, en concreto, los que se exponen a
continuación:
En el caso de cargos con funciones ejecutivas o de dirección, no es
necesaria la previsión estatutaria del carácter remunerado de sus
cargos, aunque nuestra recomendación es que dicha previsión sea
incluida en Estatutos, teniendo en cuenta que, como se indicará
posteriormente, esta previsión estatutaria sería la vía que tienen
los accionistas de las sociedades anónimas para controlar la
remuneración de los mismos.
No obstante, la LSC requiere que se formalice el correspondiente
contrato por escrito en el que se especifiquen los conceptos y sistema
de retribución, de tal forma que cualquier retribución percibida
que no conste en dicho contrato se considerará ilícita y deberá ser
devuelta a la sociedad a instancia de cualquier interesado (aparte
de conllevar su no deducibilidad del Impuesto de Sociedades).
Para ello, es necesario que el órgano de administración apruebe
por mayoría de 2/3 de sus miembros el borrador de contrato (que
no el contrato) a suscribir entre dicho cargo y la sociedad, vetando,
en su caso, al miembro del órgano de administración al que vayan
a atribuir las funciones ejecutivas, su derecho de voto a dicha
decisión y su asistencia a la reunión. Asimismo, dicho contrato debe
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ser unido al acta que lo apruebe.
En cuanto a la posibilidad de control de la remuneración de este tipo
de cargos por la Junta de socios o de accionistas, la LSC diferencia
entre las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades
anónimas. En el caso de sociedades anónimas el único control
“indirecto” que tiene dicho órgano de gobierno es que la retribución
de dichos cargos no debe ser contraria a la política de retribución
de la sociedad que fije, en su caso, la Junta de accionistas. Sin
embargo, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada,
el contrato a suscribir (y cualquier modificación del mismo) para
este tipo de cargos debe contar con la aprobación expresa de la
Junta de socios (artículo 220 de la LSC que no ha sido derogado
por la reforma del 2014).
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A modo de resumen y con carácter ilustrativo se indica a grandes rasgos la regulación del sistema de retribución de cargos con funciones de
administración y de dirección o ejecutivas
Finalmente, como breve referencia, señalar que de conformidad con la LSC (artículo 249 bis apartado h), el nombramiento y destitución de los
directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de
sus contratos, incluyendo su retribución debe ser aprobado por los consejos de administración en todo caso, no pudiendo ser delegadas dichas
funciones en ningún caso. Merece especial atención la incertidumbre sobre qué se consideran las condiciones básicas.
Funciones Previsión estatutaria Contrato Control Junta Control órgano de administración
De administración Obligatorio No
Establece el sistema de retribución y, en su caso, el reparto de dicha retribución entre sus miembros
Establece, en su caso, el reparto de la remuneración entre sus miembros, atendiendo en todo caso a la política de retribución de la Sociedad establecida por la Junta.
De dirección o ejecutivas
Potestativo Si
El contrato deberá respetar la política de retribución de la Sociedad. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada deberá ser aprobado por la Junta.
El contrato deberá ser aprobado por 2/3 del órgano de administración, con veto del derecho de voto y asistencia del cargo propuesto para su nombramiento en el caso de que forme parte del órgano de administración.
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5Breve referencia a la responsabilidad civil de los administradores y altos directivos
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Como punto de partida, hay que tener en cuenta que la
responsabilidad de los administradores se agrava con la reforma del
2014, lo que implica un mayor cuidado teniendo en cuenta la figura
del administrador de hecho, especialmente en aquellas sociedades
en las que el órgano de administración es una mera formalidad y
son los directivos los que asumen esas facultades de dirección y
ejecución de decisiones (como puede ser el caso de un consejo de
administración en el que no se hayan delegado permanentemente
las facultades en uno o varios consejeros delegados).
En concreto, bajo la LSC se presume la culpabilidad de los
administradores, lo que tendrá que ser rebatido en contra mediante
la correspondiente prueba, cuando el acto en concreto sea contrario
a la Ley o a los estatutos sociales (ojo tema de remuneraciones
realizadas sin constar en estatutos…). De forma adicional, se incluye
por primera vez la regla de la “protección de la discrecionalidad
empresarial” lo que implica que, en el ámbito de la toma de decisiones
estratégicas, el administrador debe tomarlas con la diligencia de un
ordenado empresario, actuando de buena fe, sin interés personal
y con información suficiente con arreglo a un procedimiento de
decisión adecuado. De ahí la importancia del “compliance” o de
instaurar en la sociedad métodos y procedimientos de control
internos en lo que se refiere a la toma de decisiones y su ejecución.
Más allá de ser un estudio pormenorizado en materia de
responsabilidad de responsabilidad de administradores, unas
consideraciones a tener en cuenta serían las siguiente:
1 | Cuidado en las sociedades en las que los órganos de
administración son meras formalidades mercantiles, los
cargos directivos pueden asumir responsabilidades que no
tenían en cuenta al aceptar sus cargos.
2 | Sería conveniente en empresas con determinada estructura
instaurar procedimientos de control interno en lo que se
refiere a la toma y ejecución de decisiones. No olvidemos
que los administradores responden igualmente por mal
cumplimiento o incumplimiento de sus deberes de vigilancia,
de selección y de instrucción.
3 | Caben mecanismos de resarcimiento de la condena civil
de responsabilidad por parte de la sociedad matriz o grupo
mediante la firma de cartas de cobertura de responsabilidad/
indemnidad.
4 | Sería conveniente suscribir el correspondiente seguro de
responsabilidad civil de consejeros y altos cargos, atendiendo
a la operativa de la sociedad. Hay que tener en cuenta que
las pólizas contienen límites máximos de indemnización y
franquicias que pueden ofrecer primas atractivas.
5 | En órganos el caso de sociedades que cuentan con
administradores mancomunados o consejos de administración,
al ser la responsabilidad colectiva entre todos los miembros,
cuidado en la redacción de las actas cuando algún miembro
no esté de acuerdo con el voto a favor. Quizás dejar constancia
en la misma sobre el voto en contra pueda suponer una
exoneración en una posible acción de responsabilidad frente a
los administradores.
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196 Recomendaciones
19
Como punto de partida debe señalarse que las opiniones e
indicaciones aquí contenidas se basan en una interpretación
desde el punto de vista mercantil de la legislación vigente y que,
en ningún caso, implican asunción de responsabilidad alguna. En
esta materia, deben analizarse para cada caso concreto no sólo el
aspecto mercantil, sino también el laboral y fiscal de importancia
fundamental. Por todo lo anterior, unas indicaciones sin ánimo de
ser vinculantes que podrían ser tenidas en cuenta por las sociedades
serían las que se exponen a continuación:
1 | Aquellas sociedades con órganos de administración basados
en consejos de papel en los que las funciones de dirección y
gestión se desempeñan por personas concretas desaparezcan,
nombrando cargos de administración simples como son
administradores solidarios, mancomunados o únicos a los
efectos de facilitar la operativa correcta de la sociedad.
2 | Que se identifiquen internamente y analicen los puestos
de trabajos de directivos a los efectos de encuadrarlos en
el régimen o vinculación jurídica correcta con la sociedad y,
en consecuencia, se determine si la sociedad cumple con los
requisitos legales y obligaciones que ello implica.
3 | En sociedades con Consejo de Administración activo o
cargos de administración (administradores mancomunados,
solidarios y únicos), consejeros delegados o cargos con
funciones ejecutivas cuando dichos puestos sean remunerados
se incluya su previsión estatutaria. Atención que las dietas por
asistencia a reuniones se consideran remuneración. Igualmente,
que se prevea la regulación estatutaria de la remuneración de
los cargos con funciones ejecutivas, para que la Junta tenga
algún control, especialmente en el caso de las sociedades
anónimas.
4 | Que, asimismo, para aquéllos cargos de alta dirección o con
funciones ejecutivas se formalice el correspondiente contrato,
cuyo borrador, deberá ser aprobado en todo caso por 2/3 de
los miembros del órgano de administración y deberá incluir
todos los conceptos retributivos y el sistema de retribución,
respectando en todo caso la política de retribución de la
Sociedad. En el caso de contratos prexistentes a la reforma
de la LSC, se recomienda que sean ratificados por la siguiente
reunión que se celebre del órgano de administración.
5 | Que para aquéllos directivos que tuvieran dependencia
directa del consejo de administración o de alguno de sus
miembros, que conste en la correspondiente acta del órgano
de administración, su nombramiento, destitución, “condiciones
básicas” de sus contratos incluyendo la remuneración de los
mismos.
6 | Que se formalice el correspondiente seguro de responsabilidad
civil de miembros del órgano de administración y altos
cargos directivos atendiendo a la operativa de la sociedad
y se instauren procedimientos internos de control en la toma
y ejecución de decisiones en sociedades con determinado
tamaño y estructura.
Si es de su interés profundizar en su situación concreta o plantearnos
dudas sobre ello puede acudir a nuestros profesionales de GD Legal
quienes le ayudaran con las necesidades que su sociedad requiera.
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