studium legis - universi · pdf filelector dr. georgescu bona speranţa ... 272 din codul...
Post on 28-Feb-2018
237 Views
Preview:
TRANSCRIPT
Universitatea Europeană "Drăgan"din Lugoj Facultatea de Drept
STUDIUM LEGIS Nr. 12 / 2016
EDITURA NAGARD LUGOJ
2016
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
2
CONSILIUL REDACŢIONAL:
ECHIPA DE CONDUCERE: Director – Conf. univ. dr. Dumitru Cornean, Universitatea
Europeană "Drăgan" din Lugoj
Redactor şef – Lector univ. dr. Corina Negruţiu, Universitatea
Europeană "Drăgan" din Lugoj
CONSILIUL DE REDACŢIE: Conf. univ. dr. Dumitru Cornean, Universitatea Europeană
"Drăgan" din Lugoj
Conf. univ. dr. Florinel-Constantin Popescu, Universitatea
Europeană "Drăgan" din Lugoj
Lector univ. dr. Corina Negruţiu, Universitatea Europeană
"Drăgan" din Lugoj
Lector univ. dr. Speranţa Georgescu Bona, Universitatea
Europeană "Drăgan" din Lugoj
CONSILIUL CONSULTATIV: Prof. univ. dr. Milan Dressler, Universitatea de Medicină şi
Farmacie "Victor Babeş"din Timişoara
Conf. univ. dr. Iancu Mândru, Universitatea Europeană
"Drăgan" din Lugoj
CONSILIUL PE PROBLEME DE LIMBI STRĂINE: Lector univ. dr. Alina Nistorescu, Universitatea Europeană
"Drăgan" din Lugoj
ISSN-L: 1454 - 9247 ISSN: 2069 - 3672 (CD-ROM) ISSN: 2069 - 3680 (Online)
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
3
CUPRINS:
PROBELE ÎN PROCESUL CIVIL. DISPOZIȚII
GENERALE .............................................................................. 4 Lector dr. Bâc Vasile ................................................................ 4
TITULARII PLÂNGERII ÎMPOTRIVA SOLUȚIILOR
PROCURORULUI DE NEURMĂRIRE SAU DE
NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ ......................................... 13
Conf.univ.dr. Cornean Dumitru ............................................ 13
DONAŢIA INDIRECTĂ APLICAŢIE A STIPULAŢIEI
PENTRU ALTUL ................................................................... 20 Lector dr. Georgescu Bona Speranţa .................................... 20
GRAȚIEREA DIN PUNCT DE VEDERE SOCIAL-
POLITIC .................................................................................. 27 Conf.univ.dr. Mândru Iancu ................................................. 27
CONSIDERAŢII PRIVIND CONTRACTELE SPECIALE
DE MUNCĂ ............................................................................. 33
Lector univ.dr. Corina Negruţiu ........................................... 33
CONDIŢIILE INTRODUCERII PLÂNGERII
PREALABILE ŞI CAZURILE ÎN CARE ESTE
NECESARĂ ............................................................................ 49
Lector dr. Gheorghe Pinteală ................................................ 49
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
4
PROBELE ÎN PROCESUL CIVIL. DISPOZIȚII
GENERALE
Lector dr. Bâc Vasile
Facultatea de Drept
REZUMAT: Probele sunt reglementate în mod unitar în Noul Cod de
procedură civilă. Probele sunt necesare procesului civil – idem est non esse et
non probari (a nu fi sau a nu fi probat este tot una). Pentru a fi admise
probele trebuie să fie legale, verosimile, pertinente și concludente.
1. Noţiunea si importanta probelor
În Codul de procedură civilă probele sunt reglementate în
Cartea a II-a, Titlul I, Capitolul II, Secțiunea a 2-a, sub
Secțiunea a 3-a, art.249-365.
Proba poate fi înţeleasă într-un sens larg sau într-un sens
restrâns1
În sens larg proba semnifică: 1. fie acţiunea de stabilire a
unui raport juridic; 2. fie mijlocul prin care se poate stabili
raportul juridic litigios: 3. fie rezultatul obţinut prin folosirea
mijloacelor de probă.
În sens restrâns noţiunea de probă are două înţelesuri.
Într-un prim înţeles proba semnifică mijlocul de probă. În acest
scop potrivit art. 250 C.pr.civ. constituie mijloace de probă
înscrisurile, martorii, prezumţiile, mărturisirea părţilor,
expertiza, mijloacele materiale de probă, cercetarea la faţa
locului şi orice alte mijloace prevăzute de lege. În al doilea
înţeles proba semnifică faptul probator, adică un fapt material
care dovedit printr-un mijloc de probă este folosit la rândul său
pentru a dovedi un alt fapt material determinant în soluţionarea
pricinii. Din acest punct de vedere faptele se clasifică în două
categorii: fapte principale (facta probanda sau res probandae) care
1 I. Stoenescu, S.Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria Generala,
Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1977, p.334; V.M.
Ciobau, Tratat teoretic si practic de procedura civila, Vol.II, Judecata
in prima instanta. Caile de Atac. Proceduri Speciale. Arbitrajul.
Activitatea Notariala. Editura National, Bucuresti, 1977, p . 147.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
5
constituie raportul litigios şi care trebuie dovedit şi fapte
probatorii (facta probantia sau res probantes) care nu constituie
raportul litigios dar ajută la dovedirea existentei său inexistentei
acestuia.
Probele au o importanţă hotărâtoare în procesul civil2.
Instanţa nu poate rezolva conflictul doar pe baza afirmaţiilor
părţilor, drepturile litigioase trebuie dovedite. În lipsa probelor
situaţiile juridice nu pot fi acceptate. Potrivit adagiului latin
„Idem est non esse, et non probari - este acelaşi lucru a nu fi cu a
nu fi dovedit.
2. Obiectul și sarcina probei
Obiectul probei îl reprezintă faptele juridice lato sensu
care au dat naştere la drepturile şi obligaţiile litigioase.
Obiectul probei nu cuprinde dreptul subiectiv invocat şi
în principiu, nici norma juridică aplicabilă.
Potrivit art. 252 alin. (1) C.pr.civ. instanţa este obligată
să ia cunoştinţă din oficiu de dreptul în vigoare în România.
Faptele care constituie obiectul probei pot fi clasificate
în mai multe categorii.
Astfel deosebim: 1.fapte generatoare, de drepturi şi
obligaţii; 2.fapte modificatoare de drepturi şi obligaţii; 3.fapte
extinctive de drepturi şi obligaţii; 4. fapte de ineficacitate.
Potrivit altei clasificări identificăm: 1. fapte materiale
(cele care se exteriorizează, precum tăierea unui copac etc.) 2.
fapte psihologice (care nu se exteriorizează decât prin
rezultatele lor, precum dolul, reaua credinţă).
Pot constitui obiect al probei atât faptele pozitive cât şi
faptele negative. Faptele nedefinite pozitive sau negative sunt
aproape imposibil de dovedit.
În soluţionarea litigiului judecătorul nu se poate baza pe
faptele cunoscute personal ci acestea trebuie dovedite prin
mijloace de probă.
Faptele necontestate, cu privire la care părţile sunt de
acord nu au o valoare probatorie deosebită, instanţa putând
2 M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat
Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura
Universul Juridic, Bucuresti 2013, p.655
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
6
dispune administrarea de probe.
În cazul faptelor notorii părţile nu au obligaţia de a
administra probe pentru dovedirea lor. De asemenea nu trebuie
dovedite nici faptele constante (prezumtive).
Potrivit art. 255 alin. (2) C.pr.civ. dacă un anumit fapt
este de notorietate publică ori necontestat, instanţa va putea
decide, ţinând seama de circumstanţele cauzei, că nu mai este
necesară dovedirea lui.
De asemenea, aşa cum rezultă din alin. (3) al art. 255
C.pr.civ., obiceiurile, uzurile, uzanţele, regulile deontologice,
regulamentele şi reglementările locale nu trebuie dovedite decât
în cazul în care instanţa sau una dintre părţi nu le cunoaşte.
Deşi este pe deplin aplicabil adagiul iura novit curia, în
cazul textelor care nu sunt publicate în „Monitorul oficial al
României" sau într-o altă modalitate prevăzută de lege,
convenţiile, tratatele şi acordurile internaţionale aplicabile în
România, care nu sunt integrate într-un text de lege, precum şi
dreptul internaţional cutumiar trebuie dovedite de partea
interesată.
Potrivit art. 253 C.pr.civ. instanţa de judecată poate lua
cunoştinţă din oficiu de dreptul unui stat străin cu condiţia ca
acesta să fie invocat.
Dreptul străin trebuie invocat şi probat ca orice element
de fapt.
Practica judecătorească (jurisprudenţa) deşi se presupune
că este cunoscută de judecător constituie obiect al probei.
În doctrina de specialitate3 se apreciază că nu constituie
obiect al probei deciziile Curţii Constituționale, deciziile Înaltei
Curţi de Casaţie şi Justiție pronunţate în recursul în interesul
legii, precum şi deciziile care se vor pronunţa de instanţa
supremă asupra sesizărilor în vederea pronunţării unor hotărâri
prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept.
În ceea ce priveşte sarcina probei art. 249 C.pr.civ.
stabileşte că „Cel care face o susţinere in cursul procesului
trebuie să o dovedească în afară de cazurile anume prevăzute de
lege”.
3 M.Fodor, Consideraţii asupra reglementării probelor în Noul Cod de Procedură civilă. Dreptul nr. 12/2011, p. 66.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
7
Potrivit dispoziţiilor legale oricine evocă un drept, un
fapt în cursul procesului trebuie să îl dovedească.
Cronologic, reclamantul este primul care are sarcina
probei potrivit adagiilor „onus probandi incumbit actori”, „actori
incumbit probatio”.
Pârâtul are sarcina probei cu privire la susţinerile pe care
le face în fata instanţei.
Regula stabilită în art. 249 C.pr.civ. trebuie completată
cu rolul activ al judecătorului, consacrat prin dispoziţiile art. 22,
ca principiu fundamental al procesului civil. Judecătorul caută
probe alături de părţi, însă nu se substituie lor.
În cazul excepţiilor invocate de pârât, acesta are şi
sarcina probei - „in exciprendo reus fir actor"'.
De regulă, într-un litigiu, sarcina probei se împarte între
reclamant şi pârât.
Totuşi există cazuri în care părţile au o situaţie egală
cu privire la sarcina probei. De exemplu, într-o acţiune
confesorie în grăniţuire, delimitarea reclamantului de pârât
este formală, întrucât fiecare dintre părţi are dublul rol de
reclamant şi pârât.
În cazurile anume prevăzute de lege, sarcina probei nu
revine celui ce face o susţinere în cursul procesului.
Inversarea sarcinii probei se produce ca urmare a stabilirii
unor prezumţii legale.
Uneori, prin dispoziţia legiuitorului, sarcina probei
revine celeilalte părţi, chiar dacă aceasta nu a făcut nicio
susţinere.
Astfel, potrivit art. 272 din Codul muncii sarcina
probei în conflictele de muncă revine angajatorului.
Aşa cum rezultă din prevederile art. 420 alin. 2 C.civ.
dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de
copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada
filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a
moştenitorilor săi.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
8
3. Reguli comune referitoare la admisibilitatea,
administrarea si aprecierea probelor
3.1. Admisibilitatea probelor
Pentru a putea fi folosite la dezlegarea pricinilor
dovezile trebuie să îndeplinească următoarele condiţii
generale: să fie legale, verosimile, pertinente şi concludente4.
Potrivit art. 255 alin. (1) C.pr.civ. probele trebuie să
fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea
procesului. Din această normă rezultă că proba pentru a fi
admisibilă trebuie să fie legală şi concludentă.
O probă este legală dacă nu este interzisă de legea
materială sau procesuală. De exemplu art. 309 alin. (2)
C.pr.civ. prevede că „Niciun act juridic nu poate fi dovedit cu
martori, dacă valoarea obiectului său este mai mare de 250
lei. Cu toate acestea, se poate face dovada cu martori, contra
unui întreprinzător sau altui profesionist, a oricărui act
juridic, indiferent de valoarea lui, dacă a fost făcut de acesta
în exerciţiul activitătii sale profesionale, în afară de cazul în
care legea specială cere probă scrisă." De asemenea, potrivit
art. 51 alin. (3) C.pr.civ. motivele de recuzare nu pot fi
dovedite prin interogatoriu.
O probă este verosimilă dacă nu contrazice legile naturii
şi nu tinde la dovedirea unor fapte imposibile. Referire la
verosimilitate se face în art. 310 alin. 1 C.pr.civ. care prevede
că: „Se socoteşte început de dovadă scrisă orice scriere,..., dacă
scrierea face credibil faptul pretins".
Verosimilitatea trebuie apreciată în raport cu datele
ştiinţifice existente în momentul administrării probei.
O probă este pertinentă dacă are o legătură directă sau
măcar indirectă cu obiectul litigiului sau apărările părţilor şi
poate influenţa într-un fel sau altul soluţia litigiului în care este
invocată.
Pertinenţa probei implică şi utilitatea ei, adică faptul
probat să fie de natură să conducă judecătorul la o anumită
4 V. Dănăila in Noul Cod de procedura civila. Comentariu pe articole. Vo.I . art. 1-526.
Coordonator G. Boroi , Editura Hamangiu, 2013, p 574; V.M. Ciobanu s.a. Drept procesual.
Drept executional civil. Arbitraj. Drept Notarial. Editura National, Bucuresti, 2013,p.293.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
9
convingere.
O probă este concludentă atunci când poartă asupra unor
împrejurări care sunt de natură să ducă la soluţionarea cauzei
respective.
O probă concludentă este întotdeauna şi o probă
pertinentă, dar nu întotdeauna o probă pertinentă duce la
soluţionarea litigiului.
3.2. Administrarea probelor
Administrarea probelor presupune examinarea a trei
aspecte: propunerea probelor, încuviinţarea lor şi administrarea
propriu-zisă.
a) Propunerea probelor.
Propunerea probelor se face, de regulă, în etapa scrisă,
etapa anterioară primului termen de judecată.
Părţile au obligaţia de a-şi dovedi pretenţiile şi apărările
(art. 10 alin. 1 C.pr.civ.) şi în acelaşi timp, dreptul de a propune
probe (art. 13 alin. 3 C.pr.civ.).
Potrivit art. 254 alin. (1) C.pr.civ. „probele se propun,
sub sancţiunea decăderii, de către reclamant prin cererea de
chemare în judecată, iar de către pârât prin întâmpinare, dacă
legea nu dispune altfel. Ele pot fi propuse şi oral, în cazurile
prevăzute de lege".
Nesocotirea dispoziţiilor privind propunerea probelor
atrage sancţiunea decăderii părţii din dreptul de a propune şi de
a-i fi încuviinţate probele cu care intenţionează să-şi dovedească
susţinerile.
Prin art. 254 alin. (2) C.pr.civ. legiuitorul stabileşte cinci
excepţii în care nu va interveni sancţiunea decăderii cu toate că
probele nu au fost propuse în condiţiile alineatului (1) al
textului, şi anume:
1. necesitatea probei rezultă din modificarea cererii;
2.nevoia administrării probei reiese din cercetarea
judecătorească şi partea nu o putea prevedea;
3.partea învederează instanţei că, din motive temeinic
justificate, nu a putut propune în termen probele cerute;
4.administrarea probei nu duce la amânarea judecăţii;
5.există acordul expres al tuturor părţilor.”
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
10
În cazul în care probele au fost propuse în condiţiile art.
254 alin.(2) C.pr.civ. partea adversă are dreptul la proba
contrară numai asupra aceluiaşi aspect pentru care s-a
încuviinţat proba invocată.
În situaţia în care părţile nu propun probe îndestulătoare
pentru lămurirea în întregime a procesului instanţa le va dispune
să le completeze. De asemenea, judecătorul poate din oficiu, să
pună în discuţia părţilor necesitatea administrării altor probe, pe
care le poate ordona chiar dacă părţile se împotrivesc. Cu toate
acestea, părţile nu pot invoca în căile de atac omisiunea
instanţei de a ordona din oficiu probe pe care ele nu le-au
propus şi administrat în condiţiile legii.
O parte poate să-şi însuşească probele propuse de
cealaltă parte care a renunţat la ele. De asemenea şi instanţa
poate dispune administrarea din oficiu a probei la care s-a
renunţat.
b)Încuviinţarea probelor.
Probele propuse vor fi încuviinţate de instanţă numai
dacă sunt întrunite cerinţele prevăzute la art. 255, în afară de
cazul când ar exista pericolul ca ele să dispară prin întârziere.
Cu privire la încuviinţare instanţa se pronunţă în etapa de
cercetare a procesului printr-o încheiere.
Încheierea prin care se încuviinţează probele arăta
faptele ce vor trebui dovedite, mijloacele de probă încuviinţate,
precum şi obligaţiile ce revin părţilor în legătură cu
administrarea acestora.
Încheierea de încuviinţare a probelor este o încheiere
premergătoare preparatorie, care nu leagă instanţa, astfel că
potrivit art. 259 C.pr.civ. „Instanţa poate reveni asupra unor
probe încuviinţate dacă, după administrarea altor probe,
apreciază că administrarea vreuneia nu mai este necesară.
Instanţa este însă obligată să pună această împrejurare în
discuţia părţilor".
c)Administrarea probelor.
Instanţa stabileşte ordinea de administrare a probelor.
Dacă legea nu prevede altfel, probele se administreză înainte de
începerea dezbaterilor asupra fondului.
Dacă s-a dispus o cercetare la faţa locului, aceasta se va
efectua, când este cazul, mai înainte de administrarea celorlalte
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
11
probe.
În cazul în care, administrarea probelor nu se poate face
decât în afara localităţii din circumscripţia instanţei, aceasta se
va efectua prin comisie rogatorie.
Cheltuielie de administrare a probei, sunt suportate de
partea care a cerut-o.
Dacă proba a fost dispusă de instanţă,din oficiu, sau la
cererea procurorului, în porcesul pornit de acesta, în codiţiil
prevăzute la art. 92 alin. (1) C.pr.civ., instanţa va stabili prin
încheiere, cheltuielile de administrare a probei şi partea care
trebuie să le plăteasca, putându-le pune şi în sarcina ambelor
părţi.
3.3. Aprecierea probelor
Aprecierea probelor constă în operaţiunea mentală a
judecătorului de a determina puterea doveditoare şi valoarea
fiecărei probe în parte, precum şi a probelor în ansamblul lor.
Potrivit art. 264 C.pr.civ., instanţa va examina probele
administrate, pe fiecare în parte şi pe/toate în ansamblul lor. În
vederea stabilirii existenţei sau inexistenţei faptelor pentru a
căror dovedire au fost încuviinţate, judecătorul le apreciază în
mod liber, potrivit convingerii sale, în afară de căzut când legea
stabileşte puterea lor doveditoare.
Libertatea şi intima convingere a judecătorului sunt
limitate doar în cazul în care legea stabileşte forţa probantă a
unor mijloace de probă. Astfel, potrivit art. 270 alin.(1)
C.pr.civ. înscrisul autentic face deplină dovadă, faţă de orice
persoană, până la declararea sa ca fals, cu privire la constatările
făcute personal de către cel care a autentificat înscrisul, în
condiţiile legii.
Mărturisirea extrajudiciară este un fapt supus aprecierii
judecătorului. Mărturisirea judiciară are o putere doveditoare
expres determinată de art. 349 C.pr.civ.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
12
4. Convențiile asupra probelor
Convenţiile asupra probelor sunt acorduri de voinţă prin care
părţile se abat de la normele legale ale probaţiunii cu ocazia
unui proces în curs sau în vederea unui proces viitor5.
Convenţiile asupra probelor pot fi exprese sau tacite.
În Codul de procedură civilă reglementarea convenţiilor
asupra probelor o găsim în dispoziţiile art. 256. Astfel, părţile
pot încheia convenţii cu privire la admisibilitatea, obiectul sau
sarcina probei cu interdicţia ca acestea să nu privească drepturi
de care ele nu pot dispune, a celor care fac imposibilă ori
dificilă dovada actelor sau faptelor juridice ori, după caz,
contravin ordinii publice sau bunelor moravuri.
Bibliografie:
1. A. Ionașcu, Probele în procesul civil, Editura Științifică,
București, 1969.
2. I. Stoenescu, S.Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria
Generala, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1977;
3. V.M. Ciobau, Tratat teoretic si practic de procedura civila,
Vol.II, Judecata in prima instanta. Caile de Atac. Proceduri
Speciale. Arbitrajul. Activitatea Notariala. Editura National,
Bucuresti, 1977;
4. M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si
adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu,
M.Nicolae, Editura Universul Juridic, Bucuresti 2013;
5. M.Fodor, Consideraţii asupra reglementării probelor în
Noul Cod de Procedură civilă. Dreptul nr. 12/2011;
6. V. Dănăila in Noul Cod de procedura civila. Comentariu pe
articole. Vo.I . art. 1-526. Coordonator G. Boroi , Editura
Hamangiu, 2013; 7. V.M. Ciobanu s.a. Drept procesual. Drept executional civil.
Arbitraj. Drept Notarial. Editura National, Bucuresti, 2013.
5 A.Ionaşcu, Probele in procesul civil, Editura Stiintifica, Bucuresti, 1969, p.77.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
13
TITULARII PLÂNGERII ÎMPOTRIVA
SOLUȚIILOR PROCURORULUI DE
NEURMĂRIRE SAU DE NETRIMITERE ÎN
JUDECATĂ
Conf.univ.dr. Cornean Dumitru
Facultatea de Drept
According to the provisions set forth by art. 336 par. 1,
art. 339 and art. 340 par. 1 of the Romanian Rules of Criminal
Procedure, the legitimate interests that may be impaired under
the nolle prosequi entered by the prosecutor, are the specific
legitimate interests of both the parties and the main interested
litigants (the suspect and the aggrieved party). Individuals who
are filing reports concerning criminal offences (art. 290 par. 1
of the Romanian Rules of Criminal Procedure) or individuals
holding managerial positions who submit referrals to the
competent investigation bodies (art. 291 of the Romanian Rules
of Criminal Procedure) are neither parties concerned nor main
interested litigants and therefore, they cannot justify or
otherwise substantiate a legitimate interest in terms of
challenging the nolle prosequi entered by the prosecutor.
Potrivit Constituției și Legii de organizare a activității
judiciare nr. 304/2004 cu modificările ulterioare, Ministerul
Public își exercită atribuțiile prin procurori, constituiți în
parchete la nivelul fiecărei instanțe judecătorești, sub autoritatea
Ministrului Justiției.
Ca subiect procesual Ministerul Public, reprezentat de
procurori, prezintă un rol indispensabil în constituirea,
dezvoltarea și rezolvarea raportului juridic procesual penal,
exprimat atât prin competențele sale exercitate în faza de
urmărire penală, dar și în celelalte două faze, care întregesc o
activitate judiciară complexă denumită proces penal, respectiv
faza de judecată și faza de punere în executare a hotărârilor
judecătorești.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
14
Procurorii își desfășoară activitatea preponderent în faza
de urmărire penală. Sub acest aspect, în lege6 se precizează că
procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale și
soluționează cauza, după caz, prin ordonanță, rechizitoriu, acord
de recunoaștere a vinovăției sau renunțare la urmărire penală.
În prezenta lucrare vom aborda aspectele referitoare la
soluționarea cauzei de către procuror prin ordonanță de clasare
sau rechizitoriu.
Sub acest aspect, atunci când în urma desfășurării
urmăririi penale se constată existența vreunuia din cazurile
prevăzute în art. 167, procurorul la propunerea organului de
cercetare penală sau din oficiu, dispune clasarea cauzei penale.
Soluția clasării poate reprezenta și momentul final al urmăririi
penale, și implicit stingerea procesului penal. Se impune a fi
subliniat și faptul că soluția clasării prin care procurorul dispune
netrimiterea în judecată a suspectului sau inculpatului, se
deosebește de clasare ca act de dispoziție al procurorului, prin
care acesta decide să nu înceapă urmărirea penală8.
Consecvent preocupărilor de a asigura garanții
procesuale reale și efective subiecților procesuali, legiuirorul, în
spiritul principiilor legalității și aflării adevărului, a prevăzut
posibilitatea ca orice persoană, nemulțumită de actele și
măsurile dispuse în faza de urmărire penală, să poată exercita
calea de atac a „plângerii”, dacă prin acestea i-au fost vătămate
interesele legitime.
În acest sens în art. 336 alin. 1 C.pr.pen. se precizează:
„orice persoană poate face plângere împotriva măsurilor și
actelor de urmărire penală dacă prin acestea s-a adus o vătămare
intereselor sale legitime”. În continuare, art. 339 alin.4 C.pr.pen.
stipulează: „în cazul soluțiilor de clasare, plângerea se face în
6 Legea nr. 135/2010, privind noul Cod de procedură penală,
publicată în M. Of. Nr. 486 din 15 iulie 2010, în vigoare de la 1
februarie 2014, art. 327. 7 Cazurile în care punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii
penale este împiedicată și impedimente la exercitarea acțiunii
penale 8 I. Neagu s.a., Tratat de procedură penală. Partea specială,
Editura Universul Jurdic, Bucureşti, 2015, p. 90 și urm.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
15
termen de 20 de zile de la comunicarea copiei actului prin care
s-a dispus soluția”. Dispozițiile art.336-338 C.pr.pen. se aplică
în mod corespunzător.
Implicit competența de a soluționa plângerea împotriva
soluțiilor de clasare aparține în primă fază prim-procurorului
parchetului, sau după caz procurorului general al Parchetului
General de pe lângă Curtea de Apel, ori procurorului șef secție
al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,
legiuitorul a înțeles că în cazul unei soluții de respingere, să
reglementeze și un control judecătoresc al soluției procurorului.
Ca urmare, în art. 340 alin. 1 C.pr.pen. se precizează: „Persoana
a cărei plângere împotriva soluţiei de clasare, dispusă prin
ordonanţă sau rechizitoriu, a fost respinsă conform art. 339
poate face plângere, în termen de 20 de zile de la comunicare,
la judecătorul de cameră preliminară de la instanţa căreia i-ar
reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în primă
instanţă”. O problemă controversată în practica judiciară o
reprezintă stabilirea titularilor unei asemenea căi de atac, dată
fiind interpretarea diferită a sintagmei „interese legitime”,
utilizată în textul art. 336 alin. 1 C.pr.pen. Astfel, spre exemplu,
în interpretarea dispozițiilor art. 340 alin. 1, art. 339 raportat la
art. 336 alin. 1 din C.pr.pen. la nivelul Curții de Apel București,
s-a apreciat că „dacă legea recunoaște oricărei persoane dreptul
de a sesiza organele de urmărire penală, atunci când apreciază că
s-a săvârșit o infracțiune, nu același lucru se poate afirma și în
ceea ce privește posibilitatea de a contesta în justiţie actul prin
care procurorul a apreciat, cu referire la aspectele sesizate, că nu
este cazul să înceapă urmărirea penală sau, după caz, să dispună
trimiterea în judecată a persoanei cercetate. Aceasta întrucât
procedura instituită prin art. 340 C.pr.pen. are esențialmente un
caracter privat, dedus din cerința unei vătămări suferite de
persoana care se adresează justiției, în drepturile sale legitime.
Or, încunoștiințând organele judiciare cu privire la sesizarea
unei presupuse infracțiuni, denunțătorul acționează, de regulă, în
virtutea unui interes public, ca reprezentant al societății, ajutând
astfel aceste organe să cerceteze fapte prevăzute de legea penală
despre care ele nu au avut cunoștință pe altă cale – plângere sau
sesizare din oficiu. Acest interes public este limitat însă la
sesizarea organelor de urmărire penală și nu conferă
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
16
denunțătorului dreptul de a supune cauza cenzurii instanţei de
judecată, atunci când nu s-a dispus începerea urmăririi penale
sau trimiterea în judecată9. La nivelul Curții de Apel Timișoara,
cu referire expresă la Curtea de Conturi, respectiv Autoritatea
Centrală de Audit – în calitate de sesizant (denunțător), s-a
apreciat că are calitatea de persoană ale cărei interese legitime
sunt vătămate, în sensul art. 336 alin. 1 C.pr.pen. S-a precizat că
pe rolul Tribunalului Timiș sunt mai multe cauze, și chiar a fost
soluționată pe fond o plângere, nefiind invocată lipsa calității
procesuale active a sesizantei. Înalta Curte de Casație și Justiţie
prin Decizia nr. 13/201110, pronunțată într-un recurs în interesul
legii, a admis recursul în interesul legii formulat de procurorul
general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și
Justiție și a stabilit că, în aplicarea dispozițiilor art. 278¹ alin. 1
C.pr.pen.(echivalent art. 336 C.pr.pen., care nu a suferit nicio
modificare), ANI în calitate de sesizant (denunțător) nu are
calitatea procesuală de a ataca soluțiile de neurmărire sau de
netrimitere în judecată dispuse de procuror, plângerile astfel
formulate fiind respinse ca inadmisibile. De asemenea, Curtea
Constituțională prin Decizia nr. 405/15.06.201611, referitor la
sintagma „interes legitim”, a statuat că prin aceasta se înțelege
„lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă
intereselor legale ale unei persoane”. Totodată Curtea reține că
potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, „interes”
reprezintă acțiunea pentru satisfacerea unei nevoi, acțiunea de a
acoperii unele trebuințe, folos personal. Or, denunțătorul, oricare
ar fi el, nu se află în niciuna din aceste situații, și deci nu are
calitate procesuală activă de a ataca soluția de clasare a
procurorului. În consecință, cu privire la chestiunea de drept
care face obiectul prezentei analize, opinăm că în interpretarea
dispozițiilor art. 336 alin. 1, art. 339 și art. 340 alin.1 C.pr.pen.
9 Încheierea din Camera de Consiliu dată în 14.04.2016,
pronunțată de secția I Penală a Tribunalului București, dos. nr.
7329/3/2016, nepublicată;
Încheierea din 23.05.2014, dos. nr. 14148; încheierea nr.
87/18.04.2016, pronunțată în dos.nr. 6548/2/2015, nepublicată. 10 Publicată în M.Of. nr. 794 din 9 noiembrie 2011. 11 Publicată în M.Of. nr. 517 din 8 iulie 2016.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
17
denunțătorul nu are calitatea de persoană ale cărei interese
legitime sunt vătămate prin soluția de clasare și nu are calitatea
procesuală de a ataca soluțiile de clasare dispuse de procuror.
Argumente: Ţinând cont de modurile de sesizare prevăzute de art.
288 C.pr.pen., dar şi de prevederile art. 290 şi 291 C.pr.pen.,
observăm că sesizarea se poate face prin plângere (art.
281C.pr.pen.), denunţ (art. 290 C.pr.pen.), sesizare făcută de
persoane cu funcţii de conducere şi alte persoane – varietate de
specie a denunţului (art.291 C.pr.pen.) şi sesizarea din oficiu
(art. 292 C.pr.pen.), cunoscute şi ca moduri generale de sesizare.
În aceste condiţii cu referire la titularii care potrivit art.
340 C.pr.pen., pot ataca soluţiile de neurmărire penală sau
netrimitere în judecată, dispuse de procuror, este necesar a fi
lămurită o problemă de principiu, şi anume, aceea de a stabili în
ce măsură denunţătorul se circumscrie noţiunii de „persoană
vătămată”, ori după caz, de persoană a cărei „interese legitime
au fost vătămate”, ştiut fiind că potrivit art. 340 alin.1 C.pr.pen.,
poate face plângere la judecătorul de cameră preliminară,
persoana a cărei plângere împotriva soluţiei de clasare a fost
respinsă conform art. 339 C.pr.pen., iar în acest text se
menţionează expresis verbis că dispoziţiile art. 336-338
C.pr.pen., se aplică în mod corespunzător.
Aşadar, în accepţiunea dispoziţiilor art. 336.alin.1, art.
339 alin.1 şi art. 340 alin.1 din C.pr.pen., interesele legitime care
pot fi vătămate prin soluţie de clasare dispusă de procuror sunt
interesele legitime specifice ale părţilor şi ale subiecţilor
procesuali principali (suspectul şi persoana vătămată, iar nu şi
ale denunţătorului care acţionează, fie că legea îl obligă la acest
demers - cum este cazul organelor de constatare prevăzut de art.
61 C.pr.pen., şi persoana cu funcţii de conducere prevăzut de art.
291 C.pr.pen., fie că spiritul etic sau civic îl determină la o
asemenea acţiune. Este de menţionat, cu referire la art. 340
C.pr.pen., că în doctrină12 s-a relevat că deşi legiuitorul nu a mai
considerat necesar a face referire în mod distinct la persoane la
care pot contesta soluţia procurorului se poate observa că prin
12 N. Volonciu ş.a., Noul Cod de procedură penală comentat,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2014, p.845.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
18
obiectul plângerii - soluţia de clasare – se limitează la calitatea
de subiect activ al acţiunii atipice, doar pentru părţile sau
subiecţii procesuali principali din cadrul acţiunii tipice, numai
aceştia putând să justifice un interes legitim13.
Persoanele care formulează denunţ (art.290 C.pr.pen),
sau persoanele cu funcţii de conducere, care formulează sesizări
(art.291 C.pr.pen.) nu au nici calitatea de parte şi nici calitatea
de subiect procesual principal, şi, în consecinţă nu pot justifica
un interes legitim în a constata soluţia procurorului de clasare.
Cu referire la persoanele cu funcţii de conducere care
formulează sesizare, este dincolo de orice îndoială că
încunoştinţând organele judiciare cu privire la săvârşirea unei
infracţiuni, acţionează în virtutea unui interes public, ca
reprezentant al societăţii, ajutând astfel aceste organe să
cerceteze fapte prevăzute de legea penală, de care altfel nu ar
avea cunoştinţă.
Acest interes public este limitat însă la sesizarea
organului de urmărire penală şi nu conferă denunţătorului
dreptul de a uza de procedura prevăzută de art. 340 C.pr.pen.
Mai mult, apreciem că nu s-ar putea invoca în susţinerea calităţii
procesuale active, nici noţiunea de „interes legitim public”
consacrată în art. 2 alin. 1 lit. R din Legea nr. 554/2004 privind
contenciosul administrativ, întrucât, pe de o parte, codul de
procedură penală nu se completează cu dispoziţiile acestei legi,
iar pe de altă parte pentru că „interesul public legitim” poate fi
invocat, ca justificare a unei calităţi procesuale active doar într-o
acţiune de contencios administrativ, şi nu şi într-o acţiune penală
(Decizia nr. 13/19.09.2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).
În acest context, primind un denunţ sau o sesizare din
partea unei autorităţi sau instituţii, procurorul este cel care va
decide, în condiţiile prevăzute de cod, dacă faptele menţionate în
sesizare există, constituie infracţiuni şi sunt imputabile unei
persoane determinate, fiind întrunite condiţiile răspunderii
penale sau, dimpotrivă, există unul din cazurile prevăzute în art.
13 Opinia judecătorului raportor, exprimată în Dos.
nr.775/1/2017 al ÎCCJ – completul pentru dezlegarea unor
chestiuni de drept, nepublicată.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
19
16 alin. 1 impunându-se o soluţie de neurmărire sau netrimitere
în judecată.
O asemenea soluţie de clasare nu este de natură a vătăma
interesele legitime ale denunţătorului, fie chiar o autoritate sau o
instituţie, care a sesizat organul de urmărire penală, dat fiind
faptul acesta nu are un interes propriu în legătură cu faptele
sesizate, ci a acţionat în virtutea unui interes general,
circumstanţiat însă la simţul civic – în cazul persoanelor fizice -,
sau la domeniul în care îşi exercită atribuţiile – în cazul
autorităţii sau instituţiei – şi limitat la sesizarea organelor
judiciare.
Împrejurarea că denunţătorul, nu are calitatea procesuală
de a ataca soluţiile de clasare dispuse de procuror, nu reprezintă
o îngrădire a liberului acces la justiţie, drept garantat de art. 21
din Constituţie, întrucât aceasta presupune apărarea unui drept, a
unei libertăţi ori a unui interes legitim care, prin ipoteză a fost
încălcat.
Cu siguranţă însă, clasarea unei cauze de către procuror
nu reprezintă o încălcare a unui drept, libertăţi ori a unui interes
legitim, al denunţătorului.
Bibliografie:
1. I. Neagu s.a., Tratat de procedură penală. Partea
specială, Editura Universul Jurdic, Bucureşti, 2015
2. N. Volonciu ş.a., Noul Cod de procedură penală
comentat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2014;
3. Legea nr. 135/2010, privind noul Cod de procedură
penală, publicată în M. Of. Nr. 486 din 15 iulie 2010, în vigoare
de la 1 februarie 2014;
4.Decizia pronunțată în Dos. nr.775/1/2017 al ÎCCJ;
5. Încheierea din Camera de Consiliu dată în 14.04.2016,
pronunțată de secția I Penală a Tribunalului București, dos. nr.
7329/3/2016.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
20
DONAŢIA INDIRECTĂ APLICAŢIE A
STIPULAŢIEI PENTRU ALTUL
Lector dr. Georgescu Bona Speranţa
Rezumat: Donaţia indirectă reprezintă actul juridic public şi real, care nu se
realizează pe cale directă, printr-un transfer de proprietate nemijlocit de la
donator la donatar, ci pe cale directă intermediată. Spre deosebire de donaţia
deghizată, care este o adevărată donaţie, întrucît contractul aparent nu are o
existenţă reală, nu corespunde voinţei reale a părţilor, în cazul donaţiei
indirecte, actul care se încheie este real, voit de părţi, însă prin intermediul lui
se realizează indirect o liberalitate. Donaţia indirectă reprezintă cea mai des
întîlnită aplicaţie a stipulaţiei pentru altul.
Summary: The indirect donation is the real and public legal act by which the transfer of ownership of property from the donor to the donee is not done directly , but directly intermediate legal entity. In contrast to the disguised donation, which is a true donation, as the apparent contract has no real existence, it does not correspond to the real will of the parties, in the case of an indirect donation, the legal act concluded between the two parties is real, there is an agreement of the two parties, thus a liberality is indirectly achieved. The indirect donation represents the most frequently used application of stipulation for another.
Cuvinte cheie: liberalităţi, donaţie indirectă , stipulaţie pentru
altul, stipulant, promitent, terţ beneficiar, rentă viageră.
Keywords:
Donaţiile indirecte reprezintă liberalităţi realizate pe
calea altor acte juridice, neasimilate sensului comun dat
contractului de donaţie, motiv pentru care acestea nu sunt supuse
regulilor de formă cerute de lege pentru validitatea donaţiei,
reprezentînd astfel o excepţie de la principiul solemnităţii
donaţiei. Cu toate acestea donaţiile indirecte trebuie să
îndeplinească regulile de fond aplicabile acestei liberalităţi.
Donaţia nu apare întotdeauna sub forma unui contract de
donaţie explicit, ci poate exista într-o formă deghizată sau
indirectă.
Pentru a putea analiza legătura care există între
operaţiunea juridică a stipulaţiei pentru altul şi contractul de
donaţie se impune a face o analiză a donaţiilor indirecte.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
21
Donaţiile indirecte sunt acte juridice care au la bază
intenţia de a gratifica (animus donandi)dar realizate prin
intermediul unui alt act juridic, diferit de contractul de donaţie.
Astfel, donaţia indirectă reprezintă actul juridic public şi
real, care nu se realizează pe cale directă, printr-un transfer de
proprietate nemijlocit de la donator la donatar, ci pe cale directă,
intermediată.14
Prin urmare, spre deosebire de donaţia deghizată, care
este o adevărată donaţie, întrucât contractul aparent nu are o
existenţă reală, nu corespunde voinţei reale a părţilor, în cazul
donaţiei indirecte, actul care se încheie este real, voit de părţi, însă
prin intermediul lui se realizează indirect o liberalitate.15
S-a apreciat că16, strict judidic, donaţiile indirecte
reprezintă liberalităţi realizate pe calea altor acte juridice,
neasimilate sensului comun dat contractului de donaţie, motiv
pentru care acestea nu sunt supuse regulilor de formă cerute de
lege pentru validitatea donaţiei, reprezentînd astfel o excepţie de
la principiul solemnităţii donaţiei. Cu toate acestea donaţiile
indirecte trebuie să îndeplinească regulile de fond aplicabile
acestei liberalităţi.
Doctrina17 şi practica judiciară sunt unanime în a aprecia că
astfel de donaţii se pot realiza prin renunţarea la un drept, remiterea
de datorie şi prin mecanismul stipulaţiei pentru altul.
Stipulaţia pentru altul este un contract prin care o persoană
(promitent) se angajează faţă de altă persoană (stipulant)să execute o
anumită prestaţie în folosul unei terţe persoane (beneficiar), care este
străin de contract.
Cazul clasic de donaţie indirectă18 care se realizează prin
intermediul stipulaţiei pentru altul poate avea ca obiect, spre
14 A se vedea: D. Chirică, Drept Civil, Contracte speciale, Ed. Lumina Lex,
1997, p.152; 15 A se vedea: Fr.Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2001, p.144; 16 A se vedea: L.Stănciulescu, Curs de drept civil.Contracte, Ed.Hamangiu,
Bucureşti, 2012, p.226; 17 A se vedea: T. Prescure, A. Ciurea, Contracte civile, Ed. Hamangiu 2007,
p.156-157. 18 Deasemenea printr-un astfel de procedeu juridic se poate institui şi un drept
de a putea pretinde de la asigurător indemnizaţia de asigurare, în ipoteza
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
22
exemplu, constituirea unei rente viagere în favoarea unui terţ fără
contraprestaţie (constituirea cu titlu gratuit a rentei), ori a unui
drept de întreţinere zilnică.
Caracteristic pentru această categorie de acte juridice este
faptul că nu se cere respectarea formei autentice, avînd în vedere că
nu sunt contracte de donaţie, ci liberalităţi efectuate pe calea unor
acte juridice pentru care, nu se prevede această cerinţă de formă.
Donaţia indirectă se formează prin reunirea a două
elemente: o donaţie între vii şi un act vector care o realizează. Nu
poate fi contestat faptul că stipulaţia pentru altul, datorită naturii
sale neutre, este capabilă să servească drept vector al unei donaţii
indirecte.19
Actul încheiat între stipulant şi promitent poate fi
deopotrivă un act cu titlu oneros, însă legătura pe care acest act o
stabileşte cu terţul beneficiar poate întruni caracteristicile unei
donaţii indirecte.
Prin urmare, stipulaţia pentru altul este un act neutru
care poate fi cu titlu oneros (cînd stipulantul este debitor al terţului
beneficiar) sau cu titlu gratuit.20
Din interpretarea art.1027 C.civ. rezultă că stipulaţia
pentru altul se poate grefa pe un contract de donaţie cu sarcină.21
Obligaţiile pe care dispunătorul le impune, prin voinţa
sa, gratificatului, pot avea ca destinatar un terţ. Astfel, calitatea de
beneficiar al modalităţii îi revine unei persoane străine de
raporturile contractuale dintre donator şi donatar.
În materia donaţiei un asememea rezultat se obţine prin
intermediul stipulaţiei pentru altul. Dispunătorul se va comporta
ca un stipulant, iar donatarul va avea calitatea de promitent.
Obligaţia pe care gratificatul şi-o asumă în favoarea terţului, este
tocmai sarcina pe care i-o impune dispunătorul.
producerii unui anumit risc asigurat de către o terţă persoană (terţ beneficiar),
care nu este parte la contractul de asigurare. 19 A se vedea: M. Nicod, La donation indirecte est une donation entre vifs!,
Requeil Le Dalloz, nr.23/12 juin 2003, p.2986-2987. 20 A se vedea: Ph.Malaurie, L.Aynes, Les successionis,Les libéralités, Ed.
Cujas, 1998, p.241. ( De ex: în contractul de transport de bunuri, destinatarul
mărfii poate după caz să o achiziţioneze cu titlu gratuit sau cu titlu oneros). 21 A se vedea: L. Pop, I-F Popa, S.I.Vidu, Tratat elementar de drept
civil.Obligaţiile, conform noului cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti
2012, p.214.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
23
În realitate, suntem în prezenţa unei donaţii indirecte în
favoarea terţului beneficiar, grefată pe o donaţie directă încheiată
între donator şi donatar.
În raporturile dintre dispunător (stipulant) şi terţul
beneficiar sarcina se analizează ca o liberalitate faţă de terţ, cu
condiţia ca el însuşi să o obţină fără a-şi asuma în schimb alte
obligaţii echivalente. Dacă terţul va trebui la rândul său să
îndeplinească diverse prestaţii de aceeaşi valoare în favoarea altor
persoane, operaţiunea are faţă de acesta un caracter oneros, cu
toate că natura ei rămâne gratuită în ceea ce-l priveşte pe
dispunător.22
În ceea ce priveşte raporturile dintre debitorul sarcinii şi
terţul beneficiar, prestaţia debitorului sarcinii (promitentului) pe
care acesta s-a obligat să o îndeplinească în favoarea terţului,
reprezintă executarea angajamentului pe care donatarul şi l-a
asumat. Altfel spus, persoana gratificată transmite terţului
beneficiul care se regăseşte în sarcină, întrucât această obligaţie îi
revine în temeiul raporturilor sale cu dispunătorul.
Obligaţiile pe care dispunătorul le impune gratificatului
direct prezintă o importanţă variabilă, în raport cu finalitatea
urmărită de binefăcător. Acest aspect urmează a fi cercetat de
instanţă, raportat la circumstanţele fiecărei speţe, care a fost voinţa
dispunătorului şi dacă acesta a dorit să facă un act de liberalitate
sau dacă dimpotrivă sarcina impusă a fost cauza impulsivă şi
determinantă a dispoziţiei.23
Revenind la analiza donaţiei indirecte, realizată prin
intermediul stipulaţiei pentru altul, trebuie precizat că doar în ceea
ce priveşte sarcina stipulată în beneficiul terţului, care este de fapt
o donaţie indirectă, grefată pe o donaţie directă, vor fi aplicate
regulile specifice stipulaţiei pentru altul (în principal lipsa formei
solemne).24
În schimb, condiţiile de fond pe care donaţia indirectă
trebuie să le întrunească, sunt cele specifice donaţiilor.25
22 A se vedea: O. Căpăţînă, Titlul gratuit în actele juridice, Ed.Rosetti, 2003,
p.172. 23 A se vedea: O. Căpăţână, op.cit., p.176. 24 A se vedea: L. Stănciulescu, Drept civil.Contracte şi Succesiuni, Ediţia 4-a
revizuită şi actualizată, Ed. Hamangiu 2008, p.120-121. 25 A se vedea: C. Macovei, Contracte civile, Ed.Hamangiu, 2006, p.106.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
24
Practic stipulaţia realizată donandi causa este prevăzută
în cadrul unei donaţii directe (cu sarcini), donaţie dublă realizată
printr-un singur act juridic. Donaţia directă va fi, evident,
guvernată de regulile aplicabile donaţiilor, respectiv: formă
autentică, principiul irevocabilităţii, acceptarea de către donatarul
direct şi notificarea acceptării sale etc. Sarcina realizată în
beneficiul terţului va fi guvernată de regulile specifice stipulaţiei
pentru altul.
Prin urmare, acesta nefiind parte în contractul de donaţie,
nu are dreptul de a cere revocarea, această prerogativă având-o
doar donatorul stipulant.
Raportat la capacitatea de a face şi a primi donaţii,
aceasta trebuie analizată atât în raporturile dintre părţile donaţiei
directe (stipulant şi promitent), cît şi în raporturile dintre donatorul
stipulant şi donatarul terţ beneficiar. Raportat la promitentul
donatar direct şi terţul beneficiar donatar indirect, fiind vorba de
executarea unei obligaţii, problema capacităţii de a face sau a
primi donaţii nu se pune.
Prin excepţie de la regula necesităţii capacităţii
donatarului de a primi donaţii a fost recunoscută validitatea
sarcinii stipulate în favoarea unei persoane viitoare (neconcepute),
cu condiţia existenţei acesteia la data executării sarcinii.26
S-a avansat totodată opinia 27conform căreia acest punct
de vedere ar fi discutabil prin prisma faptului că dacă în cazul
donaţiilor indirecte, acceptarea nu este supusă formalităţilor
prevăzute de art.1011 al.1 C.civ., aceasta nu înseamnă că donaţia
indirectă poate fi realizată prin unica voinţă a donatarului ca în
ipoteza actelor unilaterale. Donaţia indirectă, deci şi cea care se
realizează pe calea stipulaţiei pentru altul, pentru a fi valabilă
necesită un acord de voinţe ca în orice contract. Conform art.1011
al.2 C.civ. cu titlu de excepţie nu sunt supuse formei autentice
donaţiile indirecte, donaţiile deghizate şi darurile manuale.
Gratificatul trebuie însă să accepte donaţia.
Donaţia indirectă care se realizează pe calea stipulaţiei
pentru altul vizează, după cum am mai spus, particularităţi de la
regulile generale ale donaţiilor.
26 A se vedea: Fr. Deak, op.cit., 2001, p.147. 27 A se vedea: C. Turianu, Donaţiile deghizate şi indirecte reflectate în
literatura juridică şi practica judiciară., în Dreptul nr.8/2000, p.151.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
25
Ea are loc independent de acceptarea donaţiei de către
gratificat şi de notificarea acceptării donatorului stipulant, întrucît
dreptul stipulat în favoarea terţului ia naştere direct şi nemijlocit în
patrimoniul său din momentul încheierii contractului între
stipulantul donator şi promitent.
Acceptarea donaţiei are ca efect consolidarea dreptului
deja născut, în patrimoniul terţului beneficiar, moment în care
donaţia devine irevocabilă.28
Acest aspect conduce la ideea că până la consolidarea
prin acceptare a dreptului în patrimoniul donatarului, donatorul
stipulant poate revoca donaţia.
Prin urmare, înseamnă că pînă în momentul acceptării
stipulaţiei nu operează forţa obligatorie a contractului. În schimb,
principiul irevocabilităţii donaţiilor trebuie să fie respectat.
Dreptul născut în favoarea donatarului se naşte valabil în
patrimoniul său din momentul încheierii contractului între
stipulant şi promitent numai dacă stipulaţia nu conţine clauze
incompatibile cu principiul irevocabilităţii donaţiilor. Este evident
că acceptarea stipulaţie de către terţ (consimţămîntul
beneficiarului) este doar o condiţie de eficacitate a stipulaţiei. Prin
urmare, confirmarea beneficiarului are ca efect consolidarea
dreptului dobîndit şi valoarea unei renunţări la posibilitatea de a
refuza beneficiul ce i-a fost atribuit.29
Clauzele de revocare ale liberalităţilor sunt aplicabile şi
în cazul atribuirii cu titlu gratuit a beneficiului contractului de
asigurare de viaţă, întrucât ea se realizează printr-o donaţie
indirectă. Ele constituie o excepţie de la principiul irevocabilităţii
stipulării acceptate, anihilând desemnarea unui beneficiar
acceptant.30
Prin revocare, nu contractul de asigurare de viaţă se
anulează, întrucît acesta are un caracter oneros, ci doar
28 În cazurile prevăzute de lege stipulaţia nu devine irevocabilă nici prin
acceptare. Spre ex: în materia asigurărilor stipulantul-donator are posibilitatea
de a o revoca oricând în cursul executării contractului de asigurare, deci până la
realizarea cazului asigurat şi cîtă vreme asigurarea este în vigoare. 29 A se vedea: L. Pop, I-F Popa, S.I.Vidu, op. cit., p.211. 30 A se vedea: E.Ergan, Les conséquences pratiques de la qualification libérale
de l`atribution du bénéfice de l`assurance-vie sur le régime des donations. dans
la Tribune de l`Assurance, Décembre, 2001, p.4.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
26
desemnarea beneficiarului revocat rămîne fără efect, beneficiarii
ulteriori profitând astfel de desemnare.
Bibliografie:
1 A se vedea: D. Chirică, Drept Civil, Contracte speciale, Ed. Lumina Lex,
1997, p.152; 1 A se vedea: Fr.Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2001, p.144; 1 A se vedea: L.Stănciulescu, Curs de drept civil.Contracte, Ed.Hamangiu,
Bucureşti, 2012, p.226; 1 A se vedea: T. Prescure, A. Ciurea, Contracte civile, Ed. Hamangiu 2007,
p.156-157. 1 A se vedea: M. Nicod, La donation indirecte est une donation entre vifs!,
Requeil Le Dalloz, nr.23/12 juin 2003, p.2986-2987. 1 A se vedea: Ph.Malaurie, L.Aynes, Les successionis,Les libéralités, Ed.
Cujas, 1998, p.241. ( De ex: în contractul de transport de bunuri, destinatarul
mărfii poate după caz să o achiziţioneze cu titlu gratuit sau cu titlu oneros). 1 A se vedea: L. Pop, I-F Popa, S.I.Vidu, Tratat elementar de drept
civil.Obligaţiile, conform noului cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti
2012, p.214. 1 A se vedea: O. Căpăţînă, Titlul gratuit în actele juridice, Ed.Rosetti, 2003,
p.172. 1 A se vedea: O. Căpăţână, op.cit., p.176. 1 A se vedea: L. Stănciulescu, Drept civil.Contracte şi Succesiuni, Ediţia 4-a
revizuită şi actualizată, Ed. Hamangiu 2008, p.120-121. 1 A se vedea: C. Macovei, Contracte civile, Ed.Hamangiu, 2006, p.106. 1 A se vedea: Fr. Deak, op.cit., 2001, p.147. 1 A se vedea: C. Turianu, Donaţiile deghizate şi indirecte reflectate în
literatura juridică şi practica judiciară., în Dreptul nr.8/2000, p.151. 1 A se vedea: L. Pop, I-F Popa, S.I.Vidu, op. cit., p.211. 1 A se vedea: E.Ergan, Les conséquences pratiques de la qualification libérale
de l`atribution du bénéfice de l`assurance-vie sur le régime des donations. dans
la Tribune de l`Assurance, Décembre, 2001, p.4.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
27
GRAȚIEREA DIN PUNCT DE VEDERE
SOCIAL-POLITIC
Conf.univ.dr. Mândru Iancu
Facultatea de Drept
REZUMAT: În materia legilor de grațiere trebuie selectate
soluțiile care corespund cel mai bine idealurilor de justiție, securitate juridică,
echitate și progres social.
În mod incontestabil scopul nedisimulat al oricărei
societăți este acela de a-și păstra și consolida echilibrul,
ordinea socială și normativă, inclusiv prin mijloace de drept
penal.
Tragerea la răspundere penală prin aplicarea și
executarea pedepselor se face în finalitatea prevenirii săvârșirii
de infracțiuni de către persoanele condamnate și de către cei
predispuși la ilicitul penal precum și a reinstalării liniștii sociale
și a reinstaurării ordinii de drept.
Este posibilă existența unor multiple și variate situații
sociale, economice și politice în care executarea pedepsei să nu
mai fie oportună sau necesară.
Aceste stări și situații se evaluează în raport cu anumite
evenimente sociale și politice, precum și de schimbările
intervenite în societate, care fac necesară reaprecierea unor fapte
penale. Ele nu justifică dezincriminarea infracțiunilor respective,
care își conservă caracterul vătămător pentru întreaga societate
și trebuie, în consecință, să fie prevăzute în continuare în legea
penală. Pentru acest considerent este unanim admis că grațierea
nu semnifică o schimbare în politica penală.
Din cele arătate rezultă configurarea următoarelor
categorii de factori:
-în primul rând, o seamă de stări, situații și împrejurări de fapt,
obiectiv determinate. Ele formează suportul social și politic al
legilor de grațiere.
-în al doilea rând, un sistem de repere valorice în funcție de care
are loc reflectarea subiectivă a acestor realități. El este oferit de
doctrina politică penală. În raport cu exigențele acesteia se
apreciază dacă una sau alta din aceste stări, situații sau
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
28
împrejurări este, prin conținutul său intrinsec și prin contextul
general în care se manifestă, de natură a atrage renunțarea
statului la obligația sa de a cere executarea pedepsei.
Sorgintea legilor de grațiere se situează, prin urmare,
undeva la confluența factorilor social și politic. De remarcat că
elementul politic se manifestă de două ori în geneza legilor de
grațiere:
-o dată ca factor de determinare a deciziei;
-a doua oară, ca și criteriu de evaluare și control a unei anumite
realități.
Astfel, o anumită conjunctură politică poate constitui
impulsul în adoptarea unei legi de grațiere, conjunctură care se
evaluează și asupra căreia se intervine din rațiuni
precumpănitor politice.
Temeiurile sociale și politice ale grațierii sunt
inepuizabile.
Nici o legislație nu a îngrădit vreodată exercițiul
dreptului de clemență prin prevederea limitativă a unor
considerații în baza cărora putea fi acordată grațierea.
Dreptul penal este legat ombilical de societate,
contribuind la echilibrul său și participând la funcționarea
globală cu propria sa logică, propriile sale mecanisme, propriile
sale instituții31.
Legea penală nu constituie o valoare de sine stătătoare ,
ci numai în raport cu scopul său. Ea nu se poate împotrivi
realităților, ci trebuie să se adapteze acestora.
Presiunea faptelor asupra legii penale poate atrage noi
încriminări (incriminatio ex novo), modificări, dezincriminări
(abolitio criminis), amnistii sau grațieri.
Aceste realități se reflectă în conștiința publică.
Aceasta, acceptând sau repudiind anumite stări de lucru, a dat nu
numai semnalul legislatorului, ci și, nu arareori, chiar soluția în
sine.
31 M. Miaille, Un introducțion critique a droit, Maspero, Paris,
1980, p.82;
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
29
Legiuitorul trebuie să fie diligent în observarea
conștiinței juridice a poporului atunci când este vorba despre
acte normative de grațiere.
Premisele unei legiferări eficiente le constituie
cunoașterea realităților și evaluarea lor32.
Creația juridică reprezintă un proces eminamante
rațional, presupunând cunoașterea întregii realități care
interesează ordinea socială, securitatea juridică, binele public.
Legătura permanentă cu realitatea, multiplicarea
canalelor de informare și cunoaștere transformă știința întrun
moment decisiv al operei de legiferare.
Demersul cognitiv în materia actelor normative de
grațiere se realizează în mod prioritar prin investigații
interdisciplinare.
Considerăm inconturnabile studiile economice, de
psihologie socială și sociologice33, privind perspectivele de
reintregrare socială a beneficiarilor legii de grațiere, îndeosebi a
celor eliberați din penitenciare. Poate mai mult ca în orice altă
ipoteză, pe calea unor anchete sociologice, se impune
consultarea opiniei publice cu privire la oportunitatea acordării
grațierii colective.
După receptarea completă și corectă a realității, se
desfășoară procesul de evaluare a ei.
Modurile de apreciere, sistemul de valori și mijloacele
utilizate sunt variate și dependente de o multitudine de factori.
În primul rând, evaluarea are loc în raport cu exigențele
doctrinei politice. Întotdeauna politica forțelor sociale
dominante determină atât conținutul, cât și formele
reglementărilor juridice, ideologia juridică găsindu-și astfel
expresia în drept.
Dreptul stabilește reguli generale de conduită în funcție
de politică, de activitatea generală de conducere a societății.
Motivația politică a activității de legiferare este redată de
principiul legislators work within a highly political environment
32 Gh. Boboș, Teoria generală a dreptuui, Editura Dacia, Cluj-
Napoca, 1994, p.162. 33 J. Carbonnnier, Sociologie juridique, Librairie A. Colin, Paris,
1974, p.44-47.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
30
și rezultă, în modul cel mai elocvent, din dezbaterile
parlamentare.
Dreptul reprezintă unul din instrumentele cele mai
eficace ale unei politici sistematice și voluntare.
Interferența dintre politică și drept, sau chiar
subordonarea dreptului politicii, prezintă o relevanță deosebită
în materia grațierii, înlesnind mult justificarea existenței și
naturii lor juridice. Din moment ce, din diverse considerente,
printre care și cele politice, legiuitorul a incriminat anumite
fapte, în virtutea libertății sale de reglementare juridică, a unor
temeiuri social-politice și a unor rațiuni de politică penală, tot el
va putea renunța la executarea pedepsei de către cei
condamnați.
În al doilea rând, evaluarea trebuie să ia în seamă
conștiința juridică a colectivității.
Politica nu se poate îndepărta prea mult de aceasta,
deoarece se expune primejdiei de a rămâne ineficientă.
Aprecierea realității în vederea unei eventuale intervenții
legislative, deși se desfășoară după criterii prioritar ideologice,
este subordonată unei finalității obiective, aceea a detașării
idealului juridic aplicabil acestei realități.
În fine, situația de fapt se va raporta la sistemul de valori
morale al societății.
În materia legilor de grațiere, morala, ethos-ul și
îndeosebi anumite componente ale sale, ca egalitatea, dreptatea,
solidaritatea, au o influență decisivă. Soluțiile legislative în
acest domeniu trebuie să răspundă unei duble cerințe:
-în primul rând, să corespundă criteriilor de utilitate socială,
așadar să fie eficiente;
-în al doilea rând, să ia în seamă comandamentele dreptății și
echității, prin urmare să fie juste.
Morala are legături cu toate ramurile dreptului și
îndeosebi cu dreptul penal, iar în cadrul părții sale generale,
suntem de părere că mai ales cu instituțiile sancțiunilor penale și
clemenței.
Majoritatea faptelor care cad sub incidența legii penale
sunt contrare moralei. Represiunea penală intervenită pentru
ocrotirea unui interes general este astfel îndreptată, întro
oarecare măsură și spre apărarea moralei.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
31
Această solidaritate între morală și dreptul penal
dobândește semnificație aparte pe tărâmul grațierii.
De vreme ce, în mod mijlocit, dreptul penal protejează și
valorile morale, legea de grațiere apare potrivnică moralei.
Numai dacă apar valori morale superioare celor care
fundamentează pedeapsa și executarea ei putem afirma că legea
de grațiere își află reazemul etic și respectă principiul potrivit
căruia morala indică drumul dreptului.
În materia legilor de grațiere se poate constata, credem,
cel mai lesne faptul că valorile morale constituie temelia
valorilor juridice.
După ce realitățile au fost explorate și evaluate, urmează
etapa selectării celor mai bune soluții legislative. Din variantele
posibile, trebuie alese cele care corespund cel mai bine
idealurilor de justiție, securitate juridică, echitate și progres
social.
Procesul de creație a legilor de grațiere trebuie
subordonat principiilor riguroase ale statului de drept34, printre
care trebuie evocate, în primul rând, cel al egalității tuturor în
fața legii și cel al neputinței cuiva de a se sustrage judecății
judecătorului său.
Numai interesele superioare ale societăți i pot justifica
abaterea momentană de la aceste reguli35.
În mod obișnuit, temeiul științific al unui act normativ
trebuie să cuprindă:
-descrierea situației de fapt;
-analiza judecăților de valoare;
-discuția efectelor posibile;
-costul social al măsurii legislative;
-oportunitatea.
Considerăm că, în afara acestor repere generale, la
elaborarea legilor de grațiere trebuie avute în vedere și altele de
natura celor de mai jos:
34 E. Knaipp, Das Niederschlagungsrecht in rechtstaatlicher
Sicht în J. Bl., Heft 24-25/1965, p.618; 35 H. Ent, Ein Beitrag zum osterreichischn Gnadenrecht, OJZ,
1956, p. 358;
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
32
-consecințele pentru ordinea de drept;
-natura măsurilor de resocializare după aplicarea actului de
clemență și controlul respectării acestora;
-asigurarea locurilor de muncă a celor puși în libertate din
locurile de executare a pedepsei.
O importanță deosebită o prezintă stabilirea obiectului
legii de grațiere, excepțiile de la beneficiul acestuia și data
(occasio laetitia publicae).
Toate aceste demersuri reunite în trinomul investigare-
evaluare-selectare, asigură cadrul fundamental de raționalitate
care preîntâmpină voluntarismuul creației și subiectivismul
legiuitorului.
Temeiurile social-politice și considerațiile de politică
penală nu sunt transpuse, tale quale, în conținutul și limbajul
dreptului, ca preluate din conștiința juridică a poporului,
comună, și trecute în conștiința specializată a legislatorului,
unde sunt supuse unui proces de evaluare, valorizare și
valorificare finală36. Separat de funcțiile receptoare și axiologică
ale conștiinței juridice a legiuitorului, există și o alta,
moderatoare, care împiedică reacția imediată la presiunile
stimulilor sociali.
În materia grațierii trebuie excluse soluțiile legislative
pripite, bazate pe reacții politice, ambiții electorale, populism
gratuit, ori pe stăruințele unor grupuri sociale sau de presiune.
Bibliografie: 1. Gh. Boboș, Teoria generală a dreptuui, Editura Dacia, Cluj-Napoca,
1994;
2. J. Carbonnnier, Sociologie juridique, Librairie A. Colin, Paris,
1974;
3. E. Knaipp, Das Niederschlagungsrecht in rechtstaatlicher Sicht în J.
Bl., Heft 24-25/1965;
4. H. Ent, Ein Beitrag zum osterreichischn Gnadenrecht, OJZ, 1956;
5. N. Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Proarcadia, București,
1993;
6. M. Miaille, Un introducțion critique a droit, Maspero, Paris, 1980;
36 N. Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Proarcadia,
București, 1993, p.60.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
33
CONSIDERAŢII PRIVIND CONTRACTELE
SPECIALE DE MUNCĂ
Lector univ.dr. Corina Negruţiu
Facultatea de Drept
REZUMAT: Pe lângă contractul individual de muncă, Codul
muncii prevede şi alte forme de contracte denumite contracte individuale de
muncă speciale. Aceste contracte sunt: contractul privind munca prin agent
de muncă temporară, contractul individual de muncă la domiciliu, contractul
de muncă cu timp parţial și telemunca.
SUMMARY: In addition to the individual labor contract, the
Labor Code provides for other forms of contracts called special individual
labor contracts. These contracts are: the work through temporary
employment, the individual work contract at home, the part-time contract and
telework.
Pe lângă contractul individual de muncă, Codul muncii
prevede şi alte forme de contracte denumite contracte
individuale de muncă speciale37. Aceste contracte sunt:
contractul privind munca prin agent de muncă temporară,
contractul individual de muncă la domiciliu, contractul de
muncă cu timp parţial și telemunca.
Contractele individuale de muncă, cât şi contracte
individuale de muncă speciale, au un rol şi o importanţa
covârșitoare, atât în societatea românească cât şi în cea
europeană, referitor la efectele liberei circulaţii a persoanelor şi
a capitalurilor care au dus la o dezvoltare pe orizontală a ţărilor
din cadrul Uniunii Europene, ce abordează această viziune
privind dezvoltarea individuală a fiecărei ţări cât şi a dezvoltării
pe ansamblu a Uniunii Europene.
37 A se vedea Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii – Legislaţie.
Doctrină. Jurisprudență, ediția a VII-a revizuită, Editura Universul Juridic
Bucureşti 2016, pag. 361.
Cosmin Cernat, Dreptul muncii – curs universitar, ediţia a IV-a, revăzută și
adăugită, Editura Universul Juridic, București 2016, pag. 262.
Radu Răzvan Popescu, Dreptul muncii – curs universitar, ediţia a III-a,
Editura Universul Juridic București 2016, pag. 180.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
34
1. Contractul privind munca prin agent de muncă
temporară38
Contractul privind munca prin agent de muncă temporară
este reglementat în art. 88-102 din Codul muncii39.
Alin. 1 din art. 88 defineşte munca temporară. În
continuare, textul defineşte termenii cu care operează şi anume:
salariatul temporar (alin. 2), agentul de muncă temporară (alin.
3), utilizatorul (alin. 4), misiunea de muncă temporară (alin. 5).
Astfel, putem spune că munca prin agent de muncă
temporară reprezintă acea formă specială a contractului
individual de muncă prin care un salariat temporar încheie un
contract de muncă temporar cu un angajator-agent de muncă
temporar, în scopul obţinerii unui salariu şi care consimte să fie
pus la dispoziţia unui utilizator de către agentul de muncă prin
intermediul unui contract comercial, pe o perioadă determinată
de timp, în vederea prestării de activităţi lucrative, pentru şi sub
autoritatea utilizatorului40.
Munca prin agent de muncă temporară permite, în plan
economic, satisfacerea intereselor întreprinderilor care au nevoie
de forţă de muncă pe o perioadă limitată, în perioade de vârf ale
producţiei şi permite, în plan social, angajarea persoanelor care
nu doresc să presteze muncă decât pe timp limitat sau a
şomerilor care nu-şi pot găsi un loc de muncă permanent.
La nivelul Uniunii Europene, pentru protecţia
lucrătorilor temporari, a fost adoptată Directiva 2008/104/CE a
Parlamentului European şi a Consiliului din 19 noiembrie 2008.
Bineînţeles, în consecinţă, legiuitorul român ar fi trebuit
să ţină seama de această reglementare şi să adapteze Codul
muncii la norma europeană, însă chiar şi cu modificările aduse
în 2011, există totuşi anumite neconcordanţe între cele două
categorii de norme.
38 Este reglementat de Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European și a
Consiliului din 19 noiembrie 2008, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii
Europene nr. L327 din 5 decembrie 2008. 39 Art. 88-192 din Codul muncii. 40 Cosmin Cernat, Dreptul muncii – curs universitar, ediția a IV-a, revăzută
și adăugită, Editura Universul Juridic, București 2016, pag. 262.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
35
Prin reglementarea muncii temporare, legiuitorul s-a
inspirat din dreptul altor state şi îndeosebi cel francez.
Astfel conform art. 88 alin. 3 din Codul muncii, agentul
de muncă temporară este persoana juridică, autorizată de
Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, norma
europeană având un grad mai mare de cuprindere, putând fi
agent de muncă temporară şi persoana fizică. Mai mult, Codul
muncii în cuprinsul art. 88 alin. 2 utilizează sintagma salariat
temporar, în timp ce norma europeană operează cu noţiunea de
lucrător temporar. Între aceste două categorii de termeni există
deosebiri, noţiunea de “lucrător” este mai extinsă decât cea de
“salariat”, ea cuprinzând nu doar pe cei ce încheie contracte de
muncă, dar pe cei aflaţi în raporturi de muncă, care au un alt
izvor decât un astfel de contract.
În art. 88 alin. 4 din Codul muncii se foloseşte noţiunea
de utilizator aceasta fiind angajatorul căruia agentul de muncă
temporară îi pune la dispoziţie un salariat temporar pentru
îndeplinirea unor anumite sarcini precise şi cu caracter
vremelnic.
Misiunea de muncă temporară (art. 88 alin 5 din Codul
muncii) înseamnă acea perioadă în care salariatul temporar este
pus la dispoziţia utilizatorului pentru a lucra temporar sub
supravegherea şi conducerea acestuia, pentru executarea unei
activităţi lucrative concret stabilite. Și în acest caz există
diferenţieri între modul de definire şi de stabilire a conţinutului
„misiunii de muncă temporară” între norma naţională şi norma
europeană, potrivit Directivei41, ea însemnând perioada în care
lucrătorul temporar este pus la dispoziţia întreprinderii
utilizatoare pentru a lucra temporar sub supravegherea şi
conducerea acesteia, iar conform legislaţiei româneşti misiunea
de muncă temporară este restrânsă la o sarcină precisă şi cu
caracter temporar ce urmează a fi executată de salariatul
temporar.
Potrivit dispoziţiilor legale, se apelează la agenţii de
muncă temporară doar pentru executarea unor sarcini precise şi
cu caracter temporar.
41 Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19
noiembrie 2008.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
36
Cazurile prevăzute de lege sunt:
1) pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract de muncă
este suspendat pentru o anumită perioadă. În această
situaţie utilizatorul nu poate apela la un agent de muncă
temporară, dacă salariatul său, pe care intenţionează să-l
înlocuiască cu un salariat temporar, are contractul de
muncă suspendat datorită participării la grevă;
2) pentru prestarea unor activităţi cu caracter sezonier;
3) pentru prestarea unor activităţi specializate sau
ocazionale;
Durata misiunii de muncă temporară se stabileşte pentru
un termen care nu poate fi mai mare de 24 de luni. Această
durată poate fi prelungită perioade succesive care, adăugate la
durata iniţială a misiunii, nu poate conduce la depăşirea unei
perioade de 36 de luni. Contractul de muncă temporară poate fi
încheiat şi pe durata mai multor misiuni cu condiţia ca durata
totală să nu depăşească 36 de luni.
Contractul de muncă temporară, conform art. 94 din
Codul muncii, este un contract individual de muncă ce se
încheie pe durata unei misiuni. Acesta cuprinde trei elemente şi
anume:
a) elemnete cu carecter general ce formează conţinutul
oricărui contract individual de muncă;
b) elementele cuprinse în art. 18 alin. 1 din Codul muncii,
care vizează activitatea desfăşurată în străinătate;
c) elemente strict specifice care individualizează contractul
de muncă temporară şi anume:
- condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea;
- durata misunii;
- identitatea şi sediul utilizatorului;
- cuantumul şi modalităţile renumeraţiei salariatului
temporar;
Între părţi poate interveni şi un contract individual de muncă
pe durată nedeterminată. În această situaţie, în perioada dintre
două misiuni, salariatul se află la dispoziţia agentului de muncă
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
37
temporară, însă pentru fiecare misiune se va închieia un contract
de muncă temporară.
Aceste două contracte sunt distincte, iar contractul de muncă
temporară nu este un act adiţional al contractului individual de
muncă încheiat pe o durată nedeterminată, încheierea acstuia din
urmă putând avea un dublu scop:
- agentul de muncă temporară are nevoie direct de
serviciile acelui salariat (între două misiuni);
- agentul de muncă temporară îl are la dispoziţie, astfel
încât, în mod operativ, la solicitarea unui utilizator să-l
repartizeze acestuia, încheind contractul de muncă
temporară;
Pe durata acestui contract, raportul de muncă pe perioadă
nedeterminată va fi suspendat.
Din punct de vedere a naturii lui juridice, contractul de
muncă temporară este tot un contract individual de muncă pe
durată determinată, dar de tip special, deoarece salariatul
prestează munca nu în folosul celui care l-a angajat, ci în
beneficiul unui terţ, adică al autilizatorului.
Caracteristicile esenţiale ale contractului de muncă
temporară sunt:
a) este un contract individual de muncă pe perioadă
determinată, care nu poate depăşi 24 de luni, fiind
posibilă prelungirea lui până la o perioadă totală de 36 de
luni;
b) salariatul prestează munca la utilizatorul căruia îi este
afectat de către angajator pe perioada unei “misiuni de
muncă temporară”, adică pe perioada temporară
convenită cu angajatorul şi care poate coincide cu
perioada stabilită de acesta şi utilizator;
c) contractul de muncă temporară poate fi încheiat pentru
una sau mai multe misiuni care pot fi îndeplinite la unul
sau mai mulţi beneficiari, dar fără a depăşi termenul
maxim prevăzut;
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
38
d) contractul se încheie în scris pe durata unei misiuni sau
pentru mai multe misiuni;
Forma scrisă a contractului de muncă temporară
reprezintă o condiţie ad validitatem.
Art. 91 alin. 3 din Codul muncii sancţionează cu nulitate orice
clauză prin care se interzice utilizatorului ca, ulterior încheierii
misiunii, să-l angajeze pe salariatul temporar.
Contractul de muncă temporară se încheie, în scris, între
agentul de muncă temporară şi salariatul temporar.
Prin contractul de muncă temporară se poate satbili o
perioadă de probă, în funcţie de solicitarea utilizatorului,
conform art. 97 din Codul muncii. Regulile privind salarizarea angajatului temporar:
- salariul sa stabileşte prin negociere directă cu agentul de
muncă temporară şi nu poate fi mai mic decât salariul
minim brut pe ţară garantat în plată;
- pe toată durata misiunii, el beneficiază de salariul plătit
de angajatorul său (agentul de muncă temporară);
- numai atunci când angajatorul nu îşi respectă această
obligaţie în termen de 15 zile de la data la care trebuie să
facă plata, atunci la solicitarea salariatului temporar,
obligaţia trebuie îndeplinită de utilizator;
Contractul de muncă temporară încetează la terminarea
ultimei misiuni pentru care a fost încheiat.
Deasemenea există şi situaţia în care utilizatorul renunţă
la serviciile acelui salariat înainte de încheierea misiunii,
condiţiile contractului de punere la dispoziţie.
Contractul de muncă temporară este un act auxiliar, care
se poate încheia doar în baza existenţei unui contract de punere
la dispoziţie.
Contractul de punere la dispoziţie este contractul prin
care agentul de muncă temporară pune la dispoziţia
utilizatorului un salariat temporar. Părţile acestui contract sunt
agentul de muncă temporară şi utilizatorul, salariatul temporar
fiind un terţ faţă de acest contract.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
39
Contractul de punerea la dispoziţie este un contract civil
(conform unei opinii, contractul de punere la dispoziţie este un
contract comercial de prestaţii servicii42), deoarece agentul de
muncă temporară este o persoană juridică, în general şi nu doar
în societate. El trebuie să cuprindă:
- durata misiunii (trebuie să se aibă în vedere durata pentru
care se apelează la salariatul temporar, iar prin
modificarea acestui termen, în principal posibilitatea de
prelungire a termenului iniţial al acestei misiuni);
- caracteristicile specifice postului, în special calificarea
necesară, locul executării misiunii şi programul de lucru;
- condiţiile concrete de muncă (prin acestea se înţelege
condiţiile normale, deosebite sau speciale în care
salariatul temporar îşi va desfăşura activitatea);
- orice alte servicii şi facilităţi în favoarea salariatului
temporar (se referă la locuinţă, tichete de masă,
autoturism, telefon de serviciu, etc.);
- echipamentele individuale de protecţie şi de muncă pe
care salariatul temporartrebuie să le utilizeze (acestea
trebuie înscrise în contract cu scopul asigurării securităţii
şi sănătăţii în muncă a salariatului temporar);
- valoarea comisionului de care beneficiază agentul de
muncă temporară, precum şi renumeraţia la care are
dreptul salariatul;
- condiţiile în care utilizatorul poate refuza un salariat
temporar pus la dispoziţie de un agent de muncă
temporară;
Utilizatorul salariaţilor temporari are, conform Hotărârii
Guvernului nr. 1256/2011 următoarele obligaţii:
- să informeze salariaţii temporari cu privire la toate
locurile de muncă vacante existente, în vederea asigurării
egalităţii de şanse cu ceilalţi angajaţi cu contract
42 Denisa Oana Pătrașcu, Munca prin agent de muncă temporară, ediția a II-
a, Editura Leadermark 2012, pag. 52.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
40
individual de muncă pe durată nedeterminată la
utilizator, pentru obţinerea unui loc de muncă permanent,
prin afişarea unui anunţ general într-un loc accesibil
tuturor salariaţilor care îşi desfăşoară activitatea la
utilizatorul respectiv;
- să asigure salariatului temporar accesul la cursurile de
pregătire profesională pe care le organizează pentru
salariaţii săi;
- să pună la dispoziţia reprezentanţilor salariaţilor
informaţiile cu privire la utilizarea salariaţilor temporari,
în cadrul informării generale privind ocuparea forţei de
muncă;
- să asigure salariaţilor temporari aceleaşi drepturi cu cele
ale salariaţilor angajaţi cu contract individual de muncă,
conferite de lege, de regulamentul intern sau de
contractul colectiv de muncă aplicabil utilizatorului;
- să ofere şi să prezinte informaţii exacte şi reale privind
utilizarea salariaţilor temporari atunci când sindicatele,
sau după caz, reprezentanţi salariaţilor, înfiinţaţi potrivit
legii, solicită situaţia încadrării personalului propriu.
La încheierea misiunii, salariatul agentului de muncă
temporară poate încheia un contract individual de muncă pe
durată nedeterminată sau determinată cu utilizatorul. În această
situaţie, durata misiunii se ia în calcul la stabilirea drepturilor ce
i se cuvin salariatului, inclusiv în ceea ce priveşte salarizarea.
2. Contractul individual de muncă cu timp parţial43
Contractul individual de muncă cu timp parţial este
reglementat în art. 103-107 din Codul muncii, care l-a preluat
din normele internaţionale şi europene44.
43 Reglementat în Directiva 97/81/CE din 15 decembrie 1997 referitoare la
Acordul-cadru cu privire la munca cu fracțiune de normă. A se vedea
Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, ediția a VII-a, revizuită, Editura
Universul Juridic București 2016, pag. 115.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
41
Prin contract individual de muncă cu timp parţial se
înţelege acea convenţie încheiată în scris între o persoană fizică,
denumită salariat cu fracţiune de normă, care în schimbul unei
renumeraţii, se obligă se presteze, pentru şi sub autoritatea unui
angajator, persoana fizică sau persoană juridică, activităţi
lucrative pe o perioadă de timp, sub durata normală a timpului
de lucru.
Potrivit textului de lege, fracţiunea de normă este
stabilită pe ore, nu şi pe minute. Tot astfel, numărul de ore
normale de lucru sunt calculate săptămânal sau ca medie lunară,
nu zilnic. Rezultă deci că salariatul cu fracţiunea de normă poate
avea un program de lucru variabil, inclusiv teoretic, o zi pe
săptămâns sau pe lună.
Din primul articol enumerat rezultă faptul că, contractul
individual de muncă cu timp parţial nu poate avea o durată de 40
de ore săptămânal, ci un număr de ore inferior acestei cifre, ca
de pildă 39, 38 sau 20 de ore etc. De asemenea nu se prevede o
durată minimă. În schimb se consideră că limita minimă nu se
poate coborî sub o oră pe lună deoarece:
- normele juridice care fac referire la timpul de muncă au
ca unitate de măsură ora;
- în contract trebuie înscrise durata muncii şi repartizarea
programului de lucru;
- salariul se plăteşte cel puţin o dată pe lună;
- programul de lucru şi modul de repartizare pe zile sunt
aduse la cunoştiinţa salariaţilor şi sunt afişate la sediul
angajatorului;
- contribuţiile de asigurări sociale se calculează, se reţin şi
se calculează lunar;
Lipsa duratei minime legale a contractului cu timp parţial ne
conduce la concluzia că părţile contractante (angajatorul şi
salariatul) dispun de o mare libertate în ceea ce priveşte fixarea
duratei muncii.
În conformitate cu normele europene, se dispune că
salariatul comparabil este cel cu normă întregă din aceeaşi
44 Art. 103-107 din Codul muncii.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
42
unitate, care are acelaşi timp de contract individual de muncă şi
prestează aceeaşi activitate cu cea a salariatului angajat cu
contract individual de muncă cu timp parţial. În cazul în care nu
există un astfel de salariat comparabil în aceeaşi unitate se au în
vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil.
Contractul individual de muncă cu timp parţial poate fi un
contract încheiat pe durată determinată sau nedeterminată al
cărui program de muncă este corespunzător unei fracţiuni de
normă.
Munca cu timp parţial contribuie la utilizarea unui număr
mai mare de salariaţi ceea ce conduce la combaterea şomajului.
Contractul individual de muncă cu timp parţial se încheie
numai în formă scrisă.
Contractul de muncă cu timp parţial cuprinde următoarele
elemente:
a) durata muncii şi repartizarea programului de lucru;
Durata muncii trebuie să fie precizată în contract, având
în vedere că tocmai această clauză defineşte contractul cu timp
parţial.
b) condiţiile în care se poate modifica programul de lucru;
Condiţiile în care se poate modifica programul de lucru
trebuie precizate pentru ca salariatul să le cunoască din
momentul încheierii contractului şi să fie de acord cu ele.
c) interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţia
czurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente,
destinate prevenirii producerii unor accidente sau
înlăturării consecinţelor acestora.
Interdicţia de a se efectua ore suplimentare, cu excepţia
cazurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente etc., are
ca scop prevenirea abuzurilor şi fraudelor în ceea ce priveşte
încheierea contractelor cu timp parţial acolo unde postul sau
condiţiile de muncă impuneau încheierea de contracte cu normă
întreagă.
În cuprinsul art. 106 din Codul muncii este prevăzut faptul
că salariatul încadrat cu cuntract de muncă pe timp parţial se
bucură de drepturile salariaţilor cu normă întreagă, însă aceasta
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
43
nu este absolută existând diferenţierideterminate tocmai de
durata timpului de lucru diferită a celor două categorii de
salariaţi. Drepturile salariale se acordă proporţional cu timpul
efectiv lucrat raportat la drepturile stabilite pentru programul
normal de lucru.
1. Angajatorul poate încadra salariaţi cu program de lucru
corespunzător unei fracţiuni de normă de cel puţin două ore pe
zi prin mijlocirea contractului invididual de muncă (pe durată
nedeterminată/determinată) cu timp parţial. El se încheie numai
în formă scrisă (art. 104 alin. (2) din Codul muncii).
2. Durata este inferioară celei a unui salariat cu normă întreaga
comparabil. Salariatul comparabil este salariatul cu normă
întreaga al aceluiaşi angajator, care presteaza aceeaşi activitate
sau una similară cu cea a salariatului angajat cu contract
individual de muncă cu timp parţial. Atunci cand nu există un
salariat comparabil se au în vedere dispoziţiile din contractul
colectiv de muncă aplicabil acelui angajator sau dispoziţiile
legale.
3. La art. 105 din Codul muncii este prevazut că în cazul
încheierii unui contract individual de muncă cu timp parţial,
acesta va cuprinde, pe lângă elementele prevăzute pentru
contractul individual de muncă, şi urmatoarele elemente:
3.1. durata muncii şi repartizarea programului de lucru;
3.2. condiţiile în care se poate modifica programul de lucru;
3.3. interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţia
cazurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrari urgente destinate
prevenirii producerii unor accidente ori înlaturării consecinţelor
acestora.
În situaţia în care într-un contract individual de muncă cu
timp parţial nu sunt precizate elementele prevăzute la alin.(1),
contractul se consideră a fi încheiat pentru normă întreagă.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
44
3. Contractul individual de muncă la domiciliu
Contractul individual de muncă la domiciliu este un alt
contract special reglementat de art. 108-110 din Codul muncii45.
Anumite forme ale muncii la domiciliu sunt reglementate
de acte normative speciale. Este vorba de cea prestată de:
- asistentul maternal profesionist (Hotărârea Guvernului
nr. 679/200346);
- asistentul personal profesionist (Legea nr. 448/200847);
- unii membrii cooperatori şi salariaţi ai cooperatorilor
meşteşugarilor;
Asistentul maternal profesionist se ocupă de creşterea,
îngrijirea şi educarea copiilor încredinţaţi la domiciliul său.
Asistentul profesionist îngrijeşte la domiciliu său adultul cu
handicap grav sau accentuat, care nu dispune de spaţiu de locuit.
În vederea bunei funcţionări a societăţilor cooperatiste,
activitatea se desfăşoară inclusiv cu munca la domiciliu.
Codul muncii în cuprinsul art. 108 precizează că sunt
consideraţi cu munca la domiciliu acei salariaţi care îndeplinesc,
la domiciliul lor, stribuţiile specifice funcţiei pe care o deţin.
În vederea îndeplinirii sarcinilor de serviciu care le revin,
salariaţii cu muncă la domiciliu îşi stabilesc singuri programul
de lucru, însă angajatorul este în drept să verifice activitatea
salariatului, în condiţiile stabilite prin contractul individual de
muncă.
Aşadar, specificul muncii la domiciliu este dat de locul
muncii, acesta nefiind situat în unitate la angajator (ceea ce
constituie regulă în materie), ci la domiciliul salariatului sau
după caz la reşedinţa lui.
Cât priveşte conţinutul contractului individual de muncă la
domiciliu, se dispune că acesta trebuie să se refere la toate
45 Codul muncii art. 108-110. 46 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 443 din 23 iunie
2003. 47 Republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1 din 3 ianuarie
2008, modificată ulterior.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
45
elementele ce intră în competenţa oricărui contract individual de
muncă şi în plus:
- precizarea expresă că salariatul lucrează la domiciliu;
- programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să
controleze activitatea salariatului său şi modalitatea
concretă de realizare a controlului;
- obligaţia angajatorului de a asigura transportul la şi de la
domiciliul salariatului, după caz, al materiilor prime şi
materialelor pe care le utilizează în activitate precum şi
al produselor finite pe care le realizează.
Forma în care se încheie contractul individual de muncă la
domiciliu este foma scrisă, aceasta reprezentând o condiţie ad
validitatem.
Potrivit art. 110 din Codul muncii, salariatul cu munca la
domiciliu se bucură de toate drepturile recunoscute prin lege şi
prin contractele colective de muncă, aplicabile salariaţilor ale
căror loc de muncă este la sediul angajatorului.
4. Telemunca48
Telemunca este reglementată de Acordul-cadru, încheiat
la 16 iulie 2002 între Uniunea Industriaşilor din Comunitatea
Europeană, Uniunea Europeană a Artizanilor şi a
Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, Centru European al
Întreprinderilor cu Participare Publică şi a Întreprinderilor
Interes Economic General şi Confederaţia Europeană a
Sindicatelor. Scopul acordului constă în modernizarea
organizării muncii, incluzând angajamente flexibile de a munci
şi pentru a realiza echilibrul necesar între flexibilitate şi
securitate.
Telemunca este o formă de organizare şi prestare a
muncii, care se identifică uneori cu munca la domiciliu. Și ea
presupune încheierea unui contract individual de muncă iar
48 Termenul își are originea în cuvântul telecommuting, preferat în Uniunea
Europeană pentru a desemna lucrul la distanță utilizând tehnologia
informațiilor, precum și teleworking – termen utilizat în SUA cu același sens.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
46
activitatea se realizează, ca regulă în afara sediului
angajatorului.
Obiectul său specific este prestarea unei munci cu
mijloace informatice.
Acordul-cadru defineşte telemunca ca fiind o formă de
organizare sau/şi de realizare a muncii utilizând tehnologiile
informatice în cadrul unui contract sau a unei relaţii de muncă
în care acesta este efectaută în mod regulat în afara acestora.
Telesalariatul pentru a avea această calitate trebuie să
îndeplinească mai multe condiţii:
- să aibă calitate de salariat potrivit legislaţiei naţionale;
- contractul individual de muncă să nu aibă caracter
ocazional;
- activitatea să fie desfăşurată cu regularitate, nu
incidental, prin intermediul tehnologiilor informatice;
- munca se prestează în afara unităţii, fără a se exculde o
atare posibilitate;
Contractul individual de muncă în care este prevăzută
telemunca prezintă două importante caracteristici ce privesc
locul muncii şi felul muncii.
Locul muncii este organizat de telesalariat. El poate fi la
domiciliu salariatului, dar şi în altă parte la alegerea sa.
Felul muncii constă în prestarea unei activităţi cu mijloace
informatice (procesarea, transformarea, manipularea
informaţiilor după caz de către analişti, programatori, directori
de programe, contabili etc.).
Aşadar, angajaţii trebuie să fie în măsură să utilizeze
mijloacele moderne de informare.
Telesalariaţii îşi organizează singuri programul de lucru.
Angajatorul poate să verifice activitatea telesalariatului, însă
trebuie să îl notifice anterior şi să respecte viaţa privată a celor
controlaţi.
Angajatorul are obligaţia de a furniza, a instala şi a întreţine
echipamentele pe care telesalariatul urmează să le folosească în
desfăşurarea activităţii. Acesta este răspunzător şi de respectarea
normelor şi instrucţiunilor privind sănătatea şi securitatea în
muncă.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
47
Telesalariaţii au, printre alte obligaţii, şi pe cea de a păstra
secretul de serviciu precum şi pe cea de a nu difuza pe internet
materiale ilicite. Aceştia au aceleaşi drepturi ca şi ceilalţi
salariaţi (pot participa la acţiuni colective la sediul angajatorului,
pot deveni membii de sindicat etc.).
Angajatorul trebuie să-i informeze pe telesalariaţi cu privire
la:
- normele legale şi convenţionale aplicabile în materie;
- restricţiile în utilizarea echipamentelor tehnice puse la
dispoziţie;
- sancţiunile disciplinare în cazul nerespectării acestor
reguli.
- telemunca priveşte şi o serie de avantaje şi beneficii,
cum ar fi:
- măreşte eficienţa profesională;
- creşte productivitatea muncii (un studiu arată faptul că
25 de ore de muncă la domiciliu echivalează cu 40 de ore
de lucru la birou);
- reduce stresul de la locul de muncă;
- anihilează absenteismul;
- un alt studiu arată faptul că telemunca diminuează cu
aproximativ 17% cheltuielile angajatorului cu energie
electrică şi termică, cu uniformele de serviciu etc.
- contribuie la economia de combustibil;
- descongestionarea traficului;
- reducrea accidentelor auto;
- scăderea poluării49 (un studiu publicat pe
www.telework.co.nz arată faptul că se tinde spre
alternarea zilelor lucrate la birou cu cele lucrate la
domiciliu. În funcţie de raportul dintre cele două
modalităţi se reduce de la 4 la 37% emisiile de CO2 pe
angajat).
49 http:/telework.co.nz/exper.html.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
48
Așadar, datorită dezvoltării continue a societăţii umane,
a mijloacelor de producţie, diversificării profesiilor prin apariţia
unelor noi şi dispariţia altora vechi, piaţa muncii este într-o
continuă modificare, căutând soluţiile cele mai optime pentru
angajator şi angajat, soluţii cuprinse în cadrul contractelor de
muncă şi ale contratractelor de muncă speciale în special
telemunca, care are din ce în ce mai mare răspândire printre
contractele de muncă încheiate, un adevărat contract pentru
viitor.
Bibliografie:
1. Radu Răzvan POPESCU – Dreptul muncii, Curs
universitar ediţia a III-a, revăzută şi adăugită, editura
Universul Juridic 2013;
2. Lucia UȚĂ, Florentina ROTARU, Simona CRISTESCU
– Contractul Individual de muncă (2), Practică
judiciară, editura Hamangiu 2011;
3. Cosmin CERNAT – Dreptul muncii, Curs universitar
esiţia a IV-a, revăzută şi adăugită, editura Universul
Juridic 2016;
4. Alexandru ȚICLEA – Tratat de dreptul muncii ediţia a
VII-a revizuită şi adăugită, editura Universul Juridic
2016;
5. Valentina DELEANU, Corina NEGRUŢIU – Dreptul
muncii volumul I, editura Dacia Europa Nova Lugoj
2004;
6. Codul muncii, modificat prin Legea nr. 40/2011, Legea
dialogului social, Editura Hamangiu 2016.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
49
CONDIŢIILE INTRODUCERII PLÂNGERII
PREALABILE ŞI CAZURILE ÎN CARE ESTE
NECESARĂ
Lector dr. Gheorghe Pinteală
Working Requirements
Keywords
Pre-trial, missing, non-transmissible, criminal action
Abstract:
The preliminary complaint must be made personally by the injured person.
The right of the injured person to opt to promote criminal action is a non
transferable personal right. The previous complaint may be another person is
equivalent to the lack of prior complaint.
The prior complaint must address any of the offenses for witch the law
provides for the criminal actions to be initiates in the prior complaint of the
injured party.
The preliminary complaint must be made in accordance with the
conditions of the form and under the law.
Precizari lucrare
Cuvinte cheie:
plangere prealabila, lipsa, drept netransmisibil,actiune
penala.
Rezumat:
Plangerea prealabila trebuie facuta personal de persoana vatamata.
Dreptul persoanei vatamate de a opta pentru promovarea actiunii penale este
un drept personal netransmisibil. Plangerea prealabila formulata de o alta
persoana echivaleaza cu lipsa plangerii prealabile.
Plangerea prealabila trebuie sa priveasca vreuna dintre infractiunile pentru
care legea prevede ca actiunea penala se pune in miscare la plangerea
prealabila a persoanei vatamate.
Plangerea prealabila trebuie sa fie facuta cu respectarea
conditiilor de forma si in temeiul conditiilor prevazute de lege.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
50
Infracţiunile pentru care punerea în mişcare a
acţiunii penale este condiţionată de introducerea unei plângeri
prealabile, potrivit NCP, sunt: art. 193 - lovire sau alte violenţe;
art. 196 - vătămare corporală din culpă; art. 206 - ameninţare;
art. 208 - hărţuire; art.218 - viol ( art. 218 alin. 1, 2 şi 5 ); art.
219 - agresiune sexuală ( art. 219 alin. 1 şi 5 ); art. 223 -
hărţuirea sexuală; art.224 - violarea de domiciliu; art. 225 -
violarea sediului profesional; art. 226 - violarea vieţii private art.
227 - divulgarea secretului profesional; art. 231 - pedepsirea
unor furturi la plângere prealabilă: furtul ( art. 228 ), furtul
calificat ( art. 229 ), furtul în scop de folosinţă ( art. 230 )
săvârşite între membrii de familie, de către un minor în paguba
tutorelui ori de către cel care locuieşte împreună cu persoana
vătămată sau este găzduit de aceasta; art. 238 - abuzul de
încredere; art. 239 - abuzul de încredere prin fraudarea
creditorilor; art. 240 - bancruta simplă; art. 241 - bancruta
frauduloasă; art. 242 - gestiunea frauduloasă; art. 253 -
distrugerea ( art. 253 alin. 1,2 şi 6 ); art. 256 - tulburarea de
posesie; art. 284 - asistenţa şi reprezentarea neloială; art. 287 -
nerespectarea hotărârilor judecătoreşti ( art. 287 alin. 1 lit. d-g,
alin. 2 ); art. 302 - violarea secretului corespondenţei; art. 378 -
abandonul de familie; art. 379 - nerespectarea măsurilor privind
încredinţarea minorilor; art. 381 - împiedicarea exercitării
libertăţii religioase.
Pentru a determina tragerea la răspundere penala a
infractorului plângerea trebuie sa fie făcuta de către persoana
vătămata, la infracţiunile enumerate mai sus, sa fie făcuta cu
respectarea condiţiilor legale in ce priveşte fondul, forma,
organul căruia urmează sa i se adreseze si termenul in care poate
fi făcuta.
a) Existenta unei dispoziţii legale potrivit căreia
acţiunea penala se pune in mişcare in urma plângerii prealabile a
persoanei vătămate;
a) Persoana vătămata este singura îndreptăţită sa
introducă plângerea prealabila.
Plângerea prealabilă poate fi introdusă personal (sau
prin mandatar special) la organul competent de către persoana
vătămată (subiectul pasiv al infracţiunii) si nimeni nu poate face
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
51
plângere in numele ei indiferent de calitatea sa (ruda, sot, etc).
In literatura juridica si practica judiciara, s-a admis ca plângerea
prealabila poate fi făcuta si printr-un mandat special, sub cerinţa
confirmării sale ulterioare de către persoana vătămata, procura
rămânând ataşata plângerii. Mandatul special trebuie sa fie dat
in cadrul termenului prevăzut pentru introducerea plângerii
prealabile. In cuprinsul procurii trebuie precizat impotriva cui se
formulează plângere prealabila si care este fapta penala care
formulează obiectul plângerii prealabile.
In cazul persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu
ori cu capacitate de exerciţiu restrânsă, lipsa plângerii prealabile
nu conduce la înlăturarea răspunderii penale deoarece acţiunea
penală poate fi pusă în mişcare şi din oficiu ( art. 157, alin.3 din
NCP). In acest caz plângerea prealabilă se formulează de
reprezentanţii legali (părinte, tutore, curator), respectiv, cu
încuviinţarea persoanelor prevăzute de legea civilă. Dacă un
minor a dobândit prin căsătorie capacitatea deplină de exerciţiu
a drepturilor sale sau aceasta i-a fost recunoscută, el poate
introduce personal plângerea prealabilă, fară a fi necesară
încuviinţarea vreunei persoanei.
În cazul în care prin aceeaşi infracţiune au fost
vătămate mai multe persoane şi numai una dintre acestea a
formulat plângere prealabilă, cu alte cuvinte "numai una este
activa",răspunderea penală se menţine (art. 157 alin. 2 NCP -
indivizibilitatea activă a răspunderii penale).
Acţiunea penală poate fi pusă în mişcare din oficiu si
în situaţia în care persoana vătămată este reprezentată chiar de
către făptuitor.
De asemenea, acţiunea penală poate fi pusă în
mişcare din oficiu în cazul în care persoana vătămată a decedat
sau în cazul persoanei juridice daca aceasta a fost lichidată
înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru
introducerea plângerii.
Punerea în mişcare a acţiunii penale poate fi făcută,
în acest caz, atât înainte cât şi după expirarea termenului de
formulare a plângerii prealabile.
În situaţia pluralităţii de participanţi la
infracţiune(autori, coautori, instigatori, complici) fapta atrage
răspunderea penală a tuturor participanţilor, chiar dacă
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
52
plângerea prealabilă s-a făcut numai cu privire la unul dintre
aceştia (art. 157 alin. 3 NCP- indivizibilitatea pasivă a
răspunderii penale).
În cazul în care se constată că lipseşte plângerea
prealabilă a persoanei vătămate, ori aceasta a fost introdusă de o
persoană ce nu avea calitate sau cu nerespectarea condiţiilor
prevăzute de lege (formă, termen), soluţiile ce se pot pronunţa
sunt: clasarea, dacă procesul se află în faza de urmărire şi
încetarea procesului penal, dacă procesul se află în faza de
judecată.
b) Plângerea prealabilă făcuta de persoana
îndreptăţită cere indeplinirea anumite condiţii de formă
comune si pentru plângere ca mod de sesizare a organelor
judiciare si se refera la includerea obligatorie a datelor de
identificare a persoanei vătămate (nume si prenume, domiciliu,
data si locul naşterii), descrierea faptei, arătarea făptuitorului
daca este posibil, a mijloacelor de proba, adresele pârtilor si ale
martorilor. Poate fi formulata in scris sau oral in cazul
persoanelor care nu ştiu sa scrie. Au existat soluţii diferite in
practica judiciara in ceea ce priveşte lipsa semnăturii persoanei
vătămate pe plângerea prealabila. Consideram ca nesemnarea
acesteia nu echivalează cu lipsa plângerii si ca acest lucru poate
fi subsanat chiar si după expirarea termenului de depunere a
plângerii prealabile.
c) Organul căruia i se adresează plângerea
prealabila diferă după natura infracţiunii şi după calitatea
făptuitorului, (art. 279 C.p.p.) si care poate fi: instanţa de
judecata, organ de cercetare penala, ori organul competent sa
efectueze urmărirea penala in cazul in care plângerea prealabila
este îndreptata împotriva unui judecător, procuror, etc. Sub
aspect procesual, plângerea prealabila se adresează organului de
cercetare penala sau procurorului, potrivit legii (art.295 alin. 2
din NCPP).
d) Potrivit art. 296 NCPP plângerea prealabilă
trebuie să fie introdusă în termen de 3 luni din ziua în care
persoana vătămată a aflat despre săvârşirea faptei, si nu de la
data la care a cunoscut cine este făptuitorul, ca în reglementarea
anterioară.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
53
Când persoana vătămată este un minor sau un
incapabil, termenul de 3 luni curge de la data când
reprezentantul său legal a aflat despre săvârşirea faptei. În cazul
în care făptuitorul este reprezentantul legal al minorului sau al
incapabilului termenul de 3 luni curge de la data numirii unui
nou reprezentant legal.
Raţiunea termenului de 3 luni in care se introduce
plângerea prealabila se poate observa in preocuparea
legiuitorului „de a nu lăsa ca partea vătămata prin voinţa sa să
ţină un timp prea îndelungat pe infractor (adevărat sau pretins)
sub ameninţarea plângerii prealabile, ceea ce ar putea da loc la
şantaj, teroare si extorsiuni, pe de alta parte prezumţia că după
trecerea unui termen suficient de lung, partea vătămata nu mai
voieşte si nu mai are motiv serios de a face plângerea".
Raportarea la calculul termenului se face faţă de data
expedierii plângerii prin poştă, respectiv data certă pusă de
judecătorul de serviciu., însă termenul este susceptibil de
prorogare.
Din cele spuse mai sus rezultă că temeiurile tragerii
la răspunderii penală la plângerea prealabila constau în:
a) infractiuni uşoare precum insulta, violarea secretului
corespondentei, etc, deci fără un grad mare de risc;
b) fiind vorba de infracţiuni care privesc viaţa personală, se lasă
la aprecierea persoanei vătămate daca doreşte să îl tragă la
răspundere pe infractor si sa se expună unui proces penal;
c) în unele cazuri pedeapsa nu este necesara pentru îndreptarea
infractorului ci clemenţa da rezultate mai bune, de aceea legea
permite ca in cazul anumitor infracţiuni tragerea la răspundere
să se facă numai la plângerea prealabila. Este ceea ce în practică
poartă numele de eficienţă preventivă, adică soluţionarea
conflictului pe cale extrajudiciară, "renunţându-se nu numai la
procesul penal, dar la orice formă de jurisdicţie".
Efectele şi consecinţele lipsei plângerii prealabile
Condiţiile examinate în subcapitolul 4.2 pentru
valabilitatea plângerii prealabile, daca nu sunt îndeplinite
conduc la inexistenta acesteia.
Împrejurare ulterioară săvârşirii infracţiunii, lipsa
plângerii prealabile constituie un impediment pentru tragerea la
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
54
răspundere penala, deci un poate fi catalogata decât drept cauză
care duce la înlăturarea răspunderii penale.
Plângerea prealabila lipseşte in cazul în care, deşi
cunoscând fapta sau făptuitorul unei infracţiuni, o persoană nu
face o astfel de plângere sau nu o face în termenul stabilit prin
lege, indiferent care i-ar fi fost motivele, preferând o "aplanare
extrajudiciară sau renunţând la pretenţii fata de infractor”.
În subsidiar, ca şi efecte, lipsa acestui act procesual
nu suprimă caracterul de infracţiune a faptei săvârşite şi nu
înlătură răspunderea civilă pentru infracţiunea săvârşită. Lipsa
plângerii prealabile nu stinge acţiunea civila, persoana vătămata
printr-o infracţiune având la îndemână calea acţiunii civile, pe
care o poate introduce in termenul general al prescripţiei
extinctive de 3 ani, pentru recuperarea daunelor suferite prin
infracţiune. De altfel, pe lângă celelalte date identificative,
descriere, autor, etc, in plângerea prealabila depusa de persoana
vătămata trebuie inclusa precizarea daca aceasta se constituie
parte civilă.
De asemenea, plângerea prealabilă se consideră
inexistenţa când este făcută de altă persoană decât cea vătămată,
fie ea persoana fizica sau juridica, fără a avea din partea acesteia
un mandat special, deci o persoană fără calitate. Este cazul
plângerilor depuse de alte persoane decât cele îndreptăţite prin
lege.
Acest lucru se aplică şi plângerilor introduse după
expirarea termenelor prevăzute de lege. Cu privire la natura
juridică a acestui termen, s-a concluzionat că este un termen
substanţial care se calculează procedural, ceea ce permite
întreruperea şi suspendarea acestuia, şi explică posibilitatea
depunerii plângerii peste termen.
În situaţia persoanelor fără capacitate de exerciţiu ori
cu capacitate de exerciţiu restrânsă, ca si excepţie, acţiunea
penala poate fi pusa in mişcare si din oficiu, lipsa plângerii
prealabile neavând ca efect înlăturarea răspunderii penale. In
doctrina este părintele cel care are dreptul sa facă plângere in
numele minorului, indiferent ca acesta are şi îşi exercită actual
puterea părinteasca, ba chiar i se recunoaşte acest drept inclusiv
părintelui decăzut din drepturi.
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
55
În cazul în care există două sau mai multe persoane
vătămate - pluralitate de subiecţi pasivi ai infracţiunii, adică
ceea ce numim indivizibilitate activa, ca şi în cazul în care la
săvârşirea unei infracţiuni au participat mai multe persoane
(indivizibilitate pasivă), înlăturarea răspunderii penale ca urmare
a lipsei plângerii prealabile este posibila numai daca nici una din
persoanele vătămate nu a făcut plângere si respectiv, nu s-a făcut
introdus sau menţinut plângere, faţă de nici unul dintre
participanţi.
În legătura cu titularii plângerii prealabile, un aspect
controversat în doctrina si practica judiciara este dat de decesul
pârtii vătămate, punându-se problema daca mai este necesara
plângerea prealabila atunci când aceasta a decedat înainte de
expirarea termenului de introducere.
Pentru situaţia când decesul persoanei vătămate nu a
fost determinat chiar de autorul faptei, s-a statuat, in mod corect,
ca lipsa manifestării de voinţa a persoanei vătămate, prin
neintroducerea plângerii prealabile, echivalează cu lipsa acesteia
si deci exista obstacolul in promovarea acţiunii penale.
În cazul în care însă decesul părţii vătămate s-a
produs ca urmare a unei alte acţiuni a autorului infracţiunii
pentru care se cere plângerea prealabilă, părerile sunt împărţite.
Unii autori au susţinut că ocrotirea victimelor unor infracţiuni se
face cat timp sunt in viaţă si îşi manifestă voinţa de a fi tras
autorul faptei la răspundere penală; decesul, indiferent de
motive, nu poate atrage introducerea plângerii de către alte
persoane sau începerea urmăririi penale din oficiu.
De asemenea, dacă persoana vătămată a decedat,
dreptul acestuia de a introduce plângerea nu se transmite
moştenitorilor, aşadar dacă a trecut în nefiinţa înainte de a-şi
manifesta voinţa prin plângere prealabila, acest drept se stinge
odată cu el, lăsând un gol procesual.
Decesul persoanei vătămate după ce a introdus
plângerea prealabilă nu produce nici un efect, procesul penal
continuând până la finalizarea sa printr-o hotărâre
judecătoreasca definitiva; doar decesul învinuitului are ca
urmare încetarea urmăririi penale sau încetarea procesului penal
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
56
însă nu şi decesul pârţii vătămate după depunerea plângerii
prealabile.
În cazul persoanei juridice, ca şi în cazul decesului
persoanei vătămate, înainte de expirarea termenului prevăzut de
lege pentru introducerea plângerii prealabile, acţiunea penala
poate demara si din oficiu.
Concluzii
În esenţa plângerii prealabile, ca instituţie cu
caracter complex si reprezentând unica excepţie creata de lege,
sta declanşarea acţiunii penale lăsata la latitudinea persoanei
vătămate. De asemenea, se poate observa ca toate infracţiunile
pentru care legea prevede ca acţiunea penala se pune in mişcare
la plângerea prealabila a persoanei vătămate sunt îndreptate
împotriva persoanelor fizice sau a patrimoniului lor.
Unii autori au susţinut natura substanţială,
considerând că plângerea prealabilă este un element al
infracţiunii, fără de care aceasta nu există. Alţii au considerat
plângerea prealabilă ca o instituţie procedurală. în fine, alţii au
atribuit acestei instituţii un caracter mixt, atât substanţial cât şi
procedural.
Discuţii s-au purtat şi în literatura juridică
românească, atât sub Codul penal de la 1936, cât şi sub Codul
penal de la 1968 si cel actual in privinţa termenului de depunere
a plângerii prealabile, care are caracterul unui termen
substanţial, referindu-se la dreptul de a-1 pedepsi pe făptuitor,
drept care se stinge in momentul in care nu a fost introdusa in
termen plângerea prealabila. Depăşirea termenului de
introducere a plângerii prealabile atrage soluţii de fond respectiv
încetarea urmăririi penale şi încetarea procesului penal însă nu si
anularea sesizării organului de urmărire penala sau a instanţei de
judecata,
Alţi autori, si-au exprimat opinia in sensul ca acest
termen este un termen procedural de decădere, fiind prevăzut de
Codul de procedura penala, iar depăşirea lui atrage anularea
plângerii prealabile si a urmăririi efectuate.
În fine, opinia dominantă, pe care o îmbrăţişăm este
în sensul ca termenul în care poate fi introdusă plângerea
Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016
57
prealabilă are un caracter special, cu elemente substanţiale si de
procedură, care este determinat de natura juridica mixta,
substanţiala si procedurala a instituţiei plângerii prealabile,
calificând lipsa plângerii prealabile drept o instituţie aparţinând
atât dreptului penal, cât şi dreptului procesual penal. Ceea ce
este cert e ca existenţa acestei instituţii nu afectează accesul la
justiţie (contrar art. 21 din Constituţie) si nu afectează cu nimic
egalitatea cetăţenilor în faţa legii (în acest sens pronunţându-se
însăşi Curtea Constituţională).
Bibliografie:
1. M.Basarab, V.Pasca, Ghe.Mateut, C.Butiuc – Codul
penal adnotat, Volumul I – parte generala.
2. T.Toader, A.Stoica, M.Cristus – Codul penal si legile
speciale. Doctrina si jurisprudenta, decizii ale Curtii
Constitutionale, hotarari CEDO.
References:
1. M.Basarab, V.Pasca, Ghe.Mateut, C.Butiuc, - Criminal
Cod comented – volumeI – general part;
2. T.Toader, A.Stoica, M.Cristus – Criminal Code and
Special Laws.
Doctrine and Supreme Court, Decisons of the
Constitutional Court ECHR judgments.
top related