suscripción preferente
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
INTRODUCCION
Al abordar el tema del CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE dentro
de la rama del Derecho comercial, nos estamos refiriendo a un título valor descrito
en el Derecho cambiario o Derecho Cartular, y además hacer mención que dicho
certificado de suscripción preferente surge en razón del aumento de capital que se
realiza dentro de una sociedad comercial como parte de un DERECHO, ya que es
en este acto donde se hace referencia al derecho de suscripción preferente y
por ende donde nace dicho certificado de suscripción preferente, todo ello
básicamente emanado por el derecho de suscripción preferente, que tienen los
accionistas de una determinada empresa comercial.
Cuando las empresas necesitan dinero, hay muchas formas de conseguirlas,
dentro de las cuales tenemos el aumento de capital, al realizar dicho aumento de
capital se crean acciones, con esto los accionistas perderían poder político y poder
económico, para proteger a estos accionistas se les otorga un derecho que es EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE, es decir ellos tienen preferencia
para comprar las acciones nuevas en la misma proporción que las que tenían, así
estos antiguos accionistas mantienen su porcentaje de acciones y no pierden su
poder político y económico.
Este derecho de suscripción preferente dentro de nuestra legislación nacional, se
encuentra enmarcado en la ley de títulos valores Ley N° 27287 y dentro de la ley
general de sociedades Ley N° 26887.
Dentro de la Ley N° 27287, desde el Art. 258 al Art. 260, nos detalla en que
consiste el certificado de suscripción preferente, que debe contener el certificado
de suscripción preferente, como se emiten y transfieren dichos certificados de
suscripción preferente.
Dentro de la Ley N° 26887, desde el Art. 207 al Art. 209, nos hace referencia al
Derecho de suscripción preferente, el ejercicio del derecho de preferencia, para
también tocar el tema del certificado de suscripción preferente.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
Cabe indicar que al ser este un tema de suma importancia dentro del derecho
cartular, es necesario tomar conocimiento que al hablar del CERTIFICADO DE SUSCRIPCION PREFERENTE, nos estamos refiriendo a un título valor que
básicamente es un documento con contenido patrimonial, para lo cual es de vital
importancia tomar conocimiento de la ley general de sociedades, ya que como se
hacía mención dentro del tema tratado, se habla del derecho de suscripción que tiene los accionistas de una empresa, ese derecho de preferencia que se
determina en los estatutos de constitución de una empresa.
En líneas generales en el presente trabajo trataremos un concepto general de lo
que es título valor, que es el aumento de capital social, e iremos desarrollando lo
referente al certificado de suscripción preferente conforme a nuestra legislación.
Además abordaremos el tema central de cómo nace este certificado de suscripción preferente como parte del Derecho de suscripción preferente,
veremos los antecedentes del derecho de suscripción, así como los fundamentos
del derecho de suscripción preferentes, también tocaremos como es que es tan
importante El derecho de suscripción preferente como medio de protección frente
a la dilución de derechos del accionista.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
MARCO TEORICO
CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
1. TITULO VALOR
Se puede definir al título valor como el instrumento privado que importa la
manifestación de voluntad de una o más personas naturales o jurídicas, que
necesariamente deben observar las formalidades exigidas por la ley para hacer
valer el derecho literal, autónomo y de carácter patrimonial contenido en el
documento.
En resumen se puede decir que los títulos valores son:
- Instrumentos del comercio y tráfico jurídico.
- Documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales.
- Documentos que están destinados a la circulación.
2. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL
MARTÍNEZ FERNÁNDEZ sostiene que “el aumento del capital social consiste en
añadir al propio capital de la sociedad que ya fue constituida, nuevas
aportaciones”.
ELÍAS LAROZA, por su parte, define el aumento de capital como “la realización de
nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o
fortalecen su activo y mejora su situación económica, a cambio de la entrega a los
aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones
existentes”.
Por nuestra parte, el aumento de capital consiste en aquella actividad en virtud de
la cual la sociedad a través de nuevos aportes, fortalece su situación patrimonial,
en contraprestación de acciones o incremento del valor de las ya existentes.
3. CERTIFICADO DE SUSCRIPCION PREFERENTE3
Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado
certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos
libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho
preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,
condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el
directorio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo adoptado
por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaria o por
convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la
libre transferencia del derecho de suscripción preferente. El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en cuenta,
deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles
siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. En el
aviso que se menciona en el artículo anterior se indicará la fecha en que están a
disposición de los accionistas.
Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en la
primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si lo
hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que han
adquirido, así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les
transfirió el derecho.
El reglamento del RRS, establece en su art.67°que, para inscribir el aumento de
capital en el que existe el derecho de suscripción preferente, se presentarán las
publicaciones del aviso a que se refiere el art. 211° de la Ley, en el cual la junta
general o, en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto,
condiciones y procedimientos para el aumento, salvo cuando el aumento ha sido
acordado en junta universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin
derecho a voto.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
Se adjuntará una certificación del gerente general o del representante
debidamente autorizado, en el sentido de que el derecho de suscripción preferente
de las acciones se ha ejercido en las oportunidades, monto, condiciones y
procedimientos que se señalan en el aviso, y en caso de no requerirse la
publicación del aviso, que se ha realizado en el modo acordado por la junta
general o el directorio.
El art. 101 del D. Leg. 861 Nueva Ley de Mercado de Valores, dice “los titulares de
acciones del capital tendrán derecho a suscribir las acciones que emite la
sociedad como resultado de aumento de capital mediante nuevos aportes, en
forma proporcional al valor nominal de las acciones que tenga en propiedad. Los
accionistas de la sociedad tendrán también derecho de suscripción preferente de
los bonos convertibles que emita esta en proporción a su participación en el capital
social. Asistía igual derecho a los titulares de bonos convertibles pertenecientes a
emisiones anteriores, en la proporción que les corresponda según las bases de
conversión. Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, el contrato de emisión de
los bonos convertibles puede establecer el derecho preferente a suscribir nuevas
acciones a los titulares de bonos convertible”
El art. 102 del mismo D. Leg. 861 prescribe que “La sociedad cuyas acciones de
capital o bonos convertibles, en los casos contemplados en el artículo anterior,
estén inscritos o negociación dichos valores en rueda de bolsa o en otro
mecanismo centralizado, deberán emitir valores denominados certificados de
suscripción preferente, los mismos que no confieren más derecho que el ejercicio
de la preferencia en la suscripción de nuevas acciones o Bonos convertibles,
según sea el caso”.
Estos títulos y sus formalidades y características se tratan en el D. Leg.861, del
art. 101 al art. 108.
El art. 1230 del Código Civil prevé que “El deudor puede retener el pago mientras
no le sea otorgado el recibo correspondiente. Tratándose de deudas cuyo recibo
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sea la devolución del título, perdiendo este, quien se encuentre en aptitud de
verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la declaración judicial que
inutilice el titulo extraviado”.
4. EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE
Un inversor debe conocer que si la empresa de la que es accionista amplía capital,
su cuota de participación en la misma se verá reducida. Para que esto no suceda,
dispone de un derecho de suscripción preferente de las acciones nuevas, de tal
manera que dicho porcentaje no se vea disminuido. Este mecanismo evita la
dilución de las reservas entre un mayor número de accionistas.
Si decidiera que no está interesado en adquirir esas nuevas acciones, reducirá su
cuota de participación en la empresa, pero no se verá perjudicado
económicamente, ya que podrá vender tales derechos a los inversores que
deseen invertir en acciones de dicha compañía.
Los derechos de suscripción preferente son títulos que se negocian en el mercado
bursátil durante el período de suscripción de las acciones nuevas y su cotización
estará relacionada con las alteraciones que experimente la cotización de las
acciones antiguas. Así, si hay muchos inversores que están interesados en
adquirir acciones de dicha sociedad, el valor de los derechos de suscripción
aumentará y, si por el contrario, no hay personas dispuestas a comprar tales
títulos, el valor de los derechos disminuirá.
Ejemplo: Supongamos que, en el ejemplo anterior de ampliación de capital con
200.000 nuevas acciones, se incorporaran nuevos accionistas que suscriben las
acciones al valor nominal de 10 euros por acción. Los antiguos accionistas tenían
acciones con un valor teórico de 15 euros, que ahora, tras la ampliación, se sitúa
en 14,17 euros. Sufrirían, por tanto, un perjuicio de 0,83 euros por acción, en total,
830.000 euros. ¿Cómo podrían verse compensados de esa pérdida? Si los nuevos
accionistas pagan a los antiguos 4,15 euros por cada nueva acción
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(830.000/200.000). Como cada antiguo accionista podría haber suscrito 1 nueva
acción por cada 5 antiguas, podría ceder ese derecho, de manera que una
persona que quisiera suscribir 1 nueva acción, además de su valor nominal,
tendría que desembolsar 4,15 euros (0,83 euros x 5) a quien le ceda el derecho de
suscripción.
5. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO DE SUSCRIPCION
A. ORIGENES
La legislación británica fue la primera que reconoció el derecho de suscripción
preferente de los accionistas en los casos de aumento de capital con nuevas
aportaciones, la "Companies Act" de 1,862, en su artículo 27, atribuía un derecho
de suscripción a los accionistas admitiendo su supresión mediante acuerdo de la
junta general de accionistas.
El ordenamiento alemán (Handelsgesetzbuch) fue el que comenzó, en el
continente europeo, a reconocer el derecho de suscripción preferente
(Bezugsrecht); el parágrafo 282 de Handelsgesetzbuch de 1897, incorporó el
derecho de suscripción como derecho atribuido a todos los accionistas de la
sociedad.
En Francia, el Decreto del 8 de agosto de 1935 reconoció el derecho de
suscripción preferente (droit preferentiel de souscriptión) admitiendo su exclusión
mediante acuerdo de la Junta General de Accionistas, requiriendo para ello de
quórum y mayorías reforzadas, así como un informe de los administradores y de
los comisarios de cuentas.
El código civile italiano de 1942, siguiendo el ejemplo de la legislación alemana y
francesa, atribuyó al accionista, un derecho de suscripción preferente (diritto di
opzione) y reguló un procedimiento de exclusión exigiendo una mayoría reforzada
y la presencia de un interés social que justifica la exclusión.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
En los Estados Unidos, la utilización fraudulenta del aumento de capital por parte
de los administradores, fue el origen, a principio del siglo XIX, de la doctrina del
derecho de suscripción preferente (pre-emptwe right). En el caso Gray v. Portland
Bank de 1807, el tribunal de Massachusetts proclamó la existencia de un derecho
del accionista a suscripción, pero este pronunciamiento se expidió como remedio
de equidad frente a la actuación desleal de los administradores en un supuesto
específico y no como un derecho esencial de los accionistas en todo aumento de
capital por emisión de nuevas acciones. Se trataba de la ejecución del acuerdo
inicial de los accionistas, previsto en los estatutos, por el que el capital podría
llegar hasta una cifra máxima que en aquel momento no se había agotado. El
Tribunal solamente reconoció al accionista a ser indemnizado por la pérdida
económica que le produjo la negativa por parte de la sociedad a su oferta de
suscribir acciones.
En 1906, en el caso Stokes v. Continental Trust Co., el Tribunal de Apelación de
New York define el concepto y fundamento del derecho de suscripción preferente,
en este caso, tal derecho fue considerado, por primera vez, como un derecho
esencial e inherente a la condición de accionista. Ello implicaba, por parte del
Tribunal, una valorización positiva de este derecho como mecanismo de tutela del
accionista en los aumentos del capital.
En España, antes de la promulgación de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951,
el derecho del accionista a suscribir con preferencia las nuevas acciones emitidas
por la sociedad contra el desembolso en metálico no podía apoyarse en ningún
texto positivo concreto. En dicho dispositivo legal, se establece como un derecho
fundamental, inderogable, que no podía ser sometido a exclusión alguna.
En el Perú el derecho del accionista a suscribir con preferencia las nuevas
acciones, recién es incorporado en Julio de 1967, con la promulgación de la Ley
16123, reconociéndolo como un derecho esencial del accionista que no estaba
sujeto a exclusiones, además, establece un nuevo derecho para los accionistas
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que hicieran uso de su derecho de suscripción preferente en el caso de quedar
acciones sin suscribir, a este derecho se le denomina "derecho de acrecer".
B. EVOLUCIONA principios de los años treinta (1930-1931) la tendencia de la legislación europea
en la materia, se orientaba a reforzar la tutela de los accionistas mediante una
regulación exhaustiva y garantísta de la exclusión del derecho de suscripción. Esta
regulación tenía por objeto evitar la realización de operaciones fraudulentas,
favorecidas por la amplia discrecionalidad que se concedía a los administradores,
mediante la emisión de nuevas acciones. El reconocimiento legal de este derecho
y la regulación de su exclusión se hallaban claramente dirigidas a proteger a los
accionistas frente al riesgo de dichas operaciones.
En los Estados Unidos, la atribución rigurosa de este derecho causó múltiples
problemas, dificultando el acceso de las grandes sociedades al mercado de
capitales. Por ese motivo, a finales de los años veinte y principios de los treinta, se
produjo una reacción contra el derecho de suscripción preferente, no solo desde
un punto de vista doctrinal, sino también de una perspectiva jurisprudencial y
legislativa. La Model Business Corporation Act (MBCA) de 1950 se inclinó por la
tendencia hacia la flexibilización del derecho de suscripción, dejó de ser un
derecho esencial del accionista y admitió una serie de excepciones y limitaciones.
Esta flexibilización se fundamentó en estimar que la doctrina de los deberes
fiduciarios era un adecuado instrumento de tutela de los accionistas y lo bastante
flexible para satisfacer los intereses de la sociedad. Las leyes que se promulgaron
en esta época adoptaron dos modelos diferentes: de un lado, el modelo de
reconocimiento (modelo opt out), que atribuía el derecho de suscripción a los
accionistas, admitiendo su exclusión mediante cláusula estatutaria; de otro lado, el
modelo de exclusión (modelo opt in): no reconocía el derecho de suscripción, pero
permitía que los estatutos atribuyeran dicho derecho a los accionistas.
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En Gran Bretaña El reconocimiento legal del derecho de suscripción perduró hasta
las "Companies Act" de 1929, desapareciendo toda referencia a aquel derecho en
las "Companies Act" de 1948.
C. SITUACION ACTUAL
La disciplina italiana del derecho de suscripción, contenida en el artículo 2441 del
"Codice Civile", ha sido objeto de reforma en 1947, 1974 y recientemente en
1986; en las tres ocasiones se ha reforzado considerablemente la protección del
accionista en los supuestos de supresión del derecho de suscripción.
En Gran Bretaña, la reglamentación bursátil reconoce el derecho de suscripción a
los accionistas de las sociedades cuyas acciones cotizaban en Bolsa, admitiendo
también su exclusión; por ese motivo, la adaptación de la legislación Británicas a
la Segunda Directiva de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea) llevada a
cabo mediante la "Companies Act" de 1980, supuso la modificación del régimen
jurídico del derecho de suscripción que ya se reconocía en las sociedades
bursátiles (públic companies) y el reconocimiento ex lege de este derecho en las
sociedades cuyas acciones no cotizaban (private companies).
En los Estados Norteamericanos que regulan el derecho de suscripción
preferente, lo hacen con cierta exhaustividad, tanto el contenido, como los límites.
En los Estados en los que se excluye este derecho, su régimen jurídico suele
quedar definido en términos generales, permitiendo que los estatutos, al
reconocerlo, establezcan el contenido y límites, de acuerdo con las particulares
necesidades de cada sociedad.
La Ley de Sociedades Anónimas de España, promulgado por Real Decreto
Legislativo 1564/1989 del 22 de Diciembre, reconoce en el artículo 48 al derecho
de suscripción preferente como derecho mínimo del accionista, en el Art. 158
señala sus características, y en el artículo 159 permite su exclusión reforzando la
protección del accionista, en especial de sus derechos patrimoniales, como el
establecimiento del precio de las acciones a su valor real.
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En el ordenamiento alemán, la Aktiengesetz de 1965 reformada en 1978, admite la
posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente mediante acuerdo de la
Junta General de Accionistas, exigiendo que el acuerdo fuera aprobado por una
mayoría reforzada y que los administradores presentar obligatoriamente un
informe justificando el motivo de exclusión.
En la regulación francesa, el derecho de suscripción se ha recogido en el artículo
a183 y siguiente de la Ley número 66-537 del 24 de junio de 1966, admitiendo su
exclusión observando determinados requisitos de protección de los accionistas.
En el Perú, el Art. 95 de la Ley General de Sociedades, consagra el derecho de
suscripción preferente como un derecho mínimo del accionista, extendiendo tal
derecho a la suscripción de obligaciones convertibles en acciones y a todo tipo de
colocación de acciones; el Art. 207 indica su contenido y el artículo 259 menciona
la posibilidad de la exclusión de tal derecho en las sociedades anónimas abiertas,
estableciendo requisitos de protección al accionista
6. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE
EL ACCIONISTA Y EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD
El patrimonio de la Sociedad Anónima comprende inicialmente los aportes de los
accionistas (Capital Social); luego de varios ejercicios económicos y de ser
próspero el negocio, puede observarse que el activo supera al pasivo, es más, la
diferencia entre activo y pasivo empieza a ser superior que el capital social,
expresando utilidades y beneficios.
Parte de tales utilidades debe ser destinado, por mandato legal, a componer la
Reserva Legal. Por otro lado, la Junta General de Accionistas, puede retraer de
las utilidades, antes de ser distribuidas en calidad de dividendos a los accionistas,
parte de éstas para formar las reservas facultativas. Estas reservas son parte del
patrimonio de la sociedad anónima y sobre este patrimonio el accionista tiene un
derecho expectaticio, ya sea en los casos de liquidación de la sociedad, en el
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reparto de tales beneficios, o en el caso de capitalización de las reservas
(recibiendo a cambio acciones de nueva emisión).
Como se ha podido apreciar, el derecho del accionista no es, pues, solamente, un
derecho a exigir cada año una parte de los beneficios, sino, el derecho a no ser
indebidamente privado de sus derechos sobre los beneficios realizados y las
reservas constituidas.
AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL Y DERECHOS DEL ACCIONISTA
Toda acción representa virtualmente una cuota del patrimonio social, y no
solamente del capital social; cuando la marcha de la empresa social es floreciente
y la compañía tiene un patrimonio neto superior a su cifra de capital, cualquier
ampliación de capital realizada a la par, en la que los suscriptores se limitan a
desembolsar el nominal del título, reducirá proporcionalmente la diferencia entre
capital y patrimonio, produciendo la correlativa desvalorización de las acciones
antiguas; lo que significa, que una nueva colocación de acciones al valor nominal,
cuando el patrimonio social ha crecido, al tiempo que perjudica a los antiguos
tenedores, favorece notablemente a los nuevos suscriptores. En la medida en que
la cifra de patrimonio se reparte ahora entre un número mayor de títulos, la
diferencia entre el valor nominal y el teórico- contable que presentaban las
acciones antiguas no sólo se reduce, sino que una parte de aquel valor intrínseco
emigra también a las acciones nuevas, determinando un fenómeno de
"aguamiento" o dilución patrimonial de los antiguos títulos. El valor económico de
la acción antigua, sufre una merma proporcional al número de nuevas acciones
colocadas, en tanto que el valor económico de la nueva acción, queda también,
automáticamente, por encima del valor nominal que se ha pagado.
Es por ello que Garrigues y Uría consideran, que toda emisión de acciones nuevas
en una sociedad próspera, con buenas reservas y perspectivas halagüeñas,
reduce la proporción en que se encuentran las acciones viejas con el patrimonio
social, e implica necesariamente la rebaja del valor de esas acciones en la medida
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en que las acciones nuevas van a absorber una parte de las reservas y de las
expectativas de futuros beneficios.
Ripert precisa, que se vulnera el derecho del accionista sobre los beneficios
acumulados cuando la sociedad aumenta su capital social. Los nuevos accionistas
adquirirán un derecho igual al de los antiguos y, sin embargo, son estos últimos
los que han constituido las reservas.
El aumento del número de títulos tendrá, también como consecuencia, la
aminoración del porcentaje de facultades políticas y administrativas que
previamente disfrutaban los viejos accionistas. Esta afectación se reflejará en una
disminución de su porcentaje accionario, que inclusive puede llevar a que el
accionista deje de tener los derechos que se derivan de la tenencia de un
determinado número de acciones.
La influencia mayor o menor de cada accionista depende sencillamente de la
proporción en que estén sus acciones en relación con el capital social, y esa
proporción disminuye cuando se emiten acciones nuevas. Por ejemplo, la ley
concede a quienes representen la quinta parte del capital la facultad de obligar a
los administradores a convocar la junta general de accionistas, o la de solicitar la
convocatoria judicial en los términos de los Arts. 113 y 117 e igualmente la
facultad de exigir el reparto del 50% de las utilidades del ejercicio luego de
aplicarse la reserva legal (Art. 231). De estos preceptos se infiere que el accionista
o accionistas tenedores de la quinta parte del capital, tienen en sus manos unas
posibilidades que perderán cuando el número de sus acciones deje de representar
ese porcentaje del capital social por consecuencia de un aumento de éste, y en el
que no se les conceda la opción para suscribir las acciones nuevas, sufriendo, una
importante merma en sus derechos.
En síntesis, se puede decir que la emisión de otras acciones afecta directamente
al interés de los antiguos accionistas, debido a que las nuevas van a participar
juntamente con las antiguas en el reparto de dividendos, en las reservas y en el
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activo de la sociedad en el momento de su liquidación; asimismo, se perdería el
"status quo" de derechos conseguidos por los socios con la tenencia de un
determinado número de acciones.
7. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE COMO MEDIO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA DILUCIÓN DE DERECHOS DEL ACCIONISTA
A. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS
Como se ha observado, con la expresión "dilución" o "aguamiento" de las acciones
antiguas, se hace referencia al hecho de que cuando se aumenta el capital y las
nuevas no se emiten por su valor real, el patrimonio de la sociedad no aumenta en
la misma proporción que el capital, por lo que el valor real de cada acción es
menor que antes de la ampliación. Es por ello que Sánchez Andrés dice que la
función económica del derecho de suscripción preferente es la de evitar el
aguamiento o dilución del porcentaje de participación social que disfrutaban los
viejos socios como consecuencia de una ampliación de capital con entrada de
terceros.
En efecto, como señala Messineo, desde el punto de vista económico y jurídico,
considerando que la sociedad ha alcanzado un grado de prosperidad, con
acumulación de reservas, por obra de los actuales accionistas, ellos deben ser los
primeros en gozar de una nueva emisión de acciones a un precio que, de
ordinario, es inferior al valor efectivo de las acciones que están ya en circulación, y
representa objetivamente una ventaja, o en todo caso contra el pago del precio
fijado para la emisión.
Si no se reconociera al accionista antiguo, que ha puesto su capital y su esfuerzo
en la sociedad y ha corrido riesgos que ya no soportarán los accionistas nuevos, el
derecho de optar a la suscripción de esas nuevas acciones, quedaría desprotegido
contra la natural disminución del valor de sus viejas acciones.
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B. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICOS O DE CONSECUCIÓN
En los Estados Unidos de Norteamérica, el tribunal reconoció, en el caso Stokes v.
Continental Trust Co., que si no existiera del derecho de suscripción, la mayoría
podría privar a la minoría de su proporcional poder en la elección de los
administradores y de su proporcional derecho sobre los beneficios. En la
precedente afirmación se condensa el fundamento del derecho de suscripción
como instrumento de tutela del accionista, no solo frente a la dilución de sus
derechos económicos, sino también frente a la dilución de los derechos políticos
que puede producirse en los aumentos de capital.
Sánchez Andrés, profundizando el análisis, expresa que la medida inferior de los
derechos políticos, producto del aumento de capital por emisión de nuevas
acciones, nunca podrá ser conjurada por la exigencia de una prima de emisión,
incluso aunque el sobreprecio exigido por las nuevas acciones fuera mayor que la
dilución patrimonial experimentada por las antiguas; asimismo, a protección de los
derechos
políticos se presenta incluso cuando no existe menoscabo económico, así por
ejemplo, cuando como consecuencia de pérdidas acumuladas, la cuota de
participación del accionista no vale prácticamente nada en términos de capital
estatutario y la sociedad se ve obligada a reducir ese capital a cero, acordando
para su supervivencia ulterior un aumento de capital correlativo (operación
acordeón), el derecho del socio a permanecer como tal y a no ver suprimida esa
cualidad de accionista por decisión de la Junta se concentra única y
exclusivamente en la preferencia para suscribir (si lo desea) las nuevas acciones.
En consideración a lo antes señalado, algunos juristas estiman que la finalidad del
derecho de suscripción no es tanto la protección de los derechos económicos del
antiguo accionista, ya que ello podría lograrse exigiendo simplemente la emisión
de las nuevas acciones con prima, sino, la protección de la posición administrativa
(del peso relativo) de los antiguos accionistas.
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C. PROTECCIÓN DEL STATUS QUO
Del análisis efectuado en los numerales anteriores, se puede deducir que el
fundamento del derecho de suscripción preferente radica en el reconocimiento
legal de mantener el status quo de derechos conseguido por los socios con la
tenencia de un determinado número de acciones, o sea, la necesidad de mantener
todo el conjunto de derechos que nutrían la posición jurídica alcanzada por cada
accionista con anterioridad, merced a la posesión de un determinado número de
acciones. Se debe tener en cuenta que existen determinados derechos que sólo
se conceden a los tenedores de un cierto porcentaje de acciones, como por
ejemplo: El Derecho de los accionistas que representan no menos de un décimo
(10%) del capital suscrito de designar un representante que vigile las operaciones
de liquidación ( Art. 414 de la LGS); los derechos de los accionistas que
representan no menos de un quinto (20%) de los accionistas suscritos con
derecho a voto de solicitar la convocatoria de una junta general (Art. 117), así
como solicitar el reparto del 50% de las utilidades del ejercicio, luego de aplicarse
la reserva legal (Art. 231), etc..
En síntesis se puede afirmar que el fundamento del derecho de suscripción
preferente está dada por la necesidad de mantener el status quo del conjunto de
derechos atribuido a los accionistas, en razón de un determinado número de
acciones.
D. PROTECCIÓN CONTRA MANIOBRAS DOLOSAS
Ascarelli considera que a través del derecho de suscripción preferente se trata de
prevenir la práctica de adquisición dolosa de nuevas acciones por la mayoría o por
terceros. La emisión de nuevas acciones sin el derecho de suscripción preferente
producía un doble inconveniente, por un lado, permitía alterar la proporción de los
varios grupos sociales en las juntas de accionistas y, por el otro, posibilitaba a la
mayoría o a los terceros apoderarse indirectamente de las reservas sociales.
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Es por ello, que la supresión del derecho de suscripción es considerada como una
grave vulneración de los intereses de los accionistas, definida también como una
“exclusión a plazos del socio”; en esta clase de operaciones hostiles el propósito
de la emisión no sólo es la dilución de la participación de los accionistas
minoritarios, sino también (en base a la dilución del derecho de voto de la minoría)
es el medio utilizado por los administradores y accionistas mayoritarios para
efectuar importantes cambios en la estructura de la sociedad ("maniobra a dos
tiempos").
Pero la exclusión de la minoría (freeze out o squeeze out) reduciendo su
participación a la mínima expresión o privándola de cualquier beneficio y ventaja
provenientes de la sociedad (común en las sociedades cerradas y eventualmente
en las sociedades abiertas), no es suficientemente protegida por el derecho de
suscripción preferente, ya que la ausencia de un mercado de las acciones, en las
sociedades cerradas, facilita que los accionistas minoritarios se hallen expuestos a
mayores presiones por parte de los accionistas mayoritarios, pues, los primeros
difícilmente podrían trasmitir su participación o su derecho de suscripción
preferente a un precio razonable. Esta situación ha sido descrita señalando que
los accionistas minoritarios se encuentran "atrapados en la sociedad" (locked in to
the corporation), esto es sometidos al dilema de optar entre dos alternativas nada
favorables; abandonar la sociedad sin obtener una justa compensación o
mantenerse en la misma soportando, además de la dilución económica de sus
acciones, la pérdida de representación en los órganos de administración.
Es evidente que la mayoría tiene incentivos para apoderarse de todos aquellos
derechos que no hubieran sido asignados individualmente a cada socio por el
contrato social o el Estatuto.
Se debe buscar, adicionalmente, otras formas de protección a las maniobras
dolosas que pretendan perjudicar los derechos patrimoniales del accionista, y se
puede obtener recurriendo a los deberes fiduciarios que deben tener los
accionistas mayoritarios o los administradores al tomar sus decisiones
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
discrecionales, pues este deber los compromete a actuar tratando de maximizar
las ganancias conjuntas de los socios. Alfaro Águila Real dice que a mayoría
cumple sus deberes de lealtad con la minoría persiguiendo la maximación de las
ganancias comunes, esto es, el interés social, lo que quiere decir que el interés
social es una forma de referirse a los deberes fiduciarios de los socios. El interés
social no puede referirse a un supuesto interés de la sociedad, distinto al interés
de los socios, ya que al ser destinataria final de los deberes fiduciarios, tales
deberes son siempre frente a los demás socios.
Es por ello que se debe considerar, que aquellos acuerdos de aumento de capital
cuya finalidad no sea otra que aprovechar la falta de liquidez de la minoría para
trasvasar recursos de la minoría a la mayoría, es una infracción de los deberes de
lealtad que tiene el accionista mayoritario respecto al accionista minoritario. Ello
ocurrirá cuando se acuerde aumentar el capital no siendo necesario o no exista un
mercado para los derechos de suscripción preferente o se den circunstancias
particulares que impidan a la minoría acudir a la ampliación.
Lo expuesto nos indica que el Derecho de Suscripción Preferente no es suficiente
para la protección del accionista frente a las acciones dolosas de los socios
mayoritarios, es por ello que deben considerarse no justificados por el interés
social las operaciones cuya finalidad exclusiva sea la de modificar la estructura
accionarial en perjuicio de accionistas minoritarios reduciendo su participación o
bloqueando la posibilidad de configurar una mayoría diferente a la actual,
debiéndose declarar la nulidad de estos acuerdos por lesionar el interés social,
que es la maximización de las ganancias comunes.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
8. LEY DE TITULOS VALORES LEY N° 26287
DEL CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
Artículo 258.- Contenido
Los Certificados de Suscripción Preferente se emiten en títulos o mediante
anotación en cuenta en los casos previstos en la ley de la materia y debe contener
cuando menos:
a) La denominación de Certificado de Suscripción Preferente;
b) El nombre de la sociedad emisora, con indicación de los datos relativos a su
inscripción en el respectivo Registro de Personas Jurídicas, el número de su
documento oficial de identidad y el monto de su capital autorizado, suscrito y
pagado;
c) La fecha y monto del acuerdo del aumento del capital o de la emisión de
obligaciones convertibles, adoptado por el órgano social correspondiente;
d) El nombre del titular y el número de Acciones o, en su caso, de Obligaciones
Convertibles a las que confiere el derecho de suscribir en primera rueda;
señalando la relación de conversión en Acciones en el segundo caso; el número
de acciones a suscribir y el monto a pagar a la sociedad;
e) El plazo para ejercitar el derecho de suscripción, el día y hora de inicio y de
vencimiento del mismo, así como el lugar, condiciones y el modo en que puede
ejercitarse;
f) La forma y condiciones, de ser el caso, en que puede transferirse el título a
terceros;
g) La fecha de su emisión; y
h) La firma del representante autorizado de la sociedad emisora, en caso de
tratarse de valor en título.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
Artículo 259.- Emisión y negociación
259.1 La emisión del Certificado de Suscripción Preferente debe hacerse
dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes a la fecha del acuerdo respectivo
de aumento de capital o emisión de Obligaciones convertibles en su caso,
poniéndose a inmediata disposición de sus titulares.
259.2 Su negociación estará sujeto a las condiciones del acuerdo y al estatuto
de la sociedad emisora, observándose la ley de la materia, no pudiendo ser por
menos de 15 (quince) ni más de 60 (sesenta) días hábiles, desde la fecha en que
se haya puesto a disposición según el párrafo anterior o, en su caso, de la fecha
de determinación de la prima.
Artículo 260.- Normas sobre condiciones de emisión y negociación
Para los Certificados de Suscripción Preferente emitidos por sociedades cuyas
Acciones u Obligaciones convertibles se encuentren inscritos en el Registro
Público del Mercado de Valores de la CONASEV, se observará en cuanto a las
condiciones para su emisión y negociación preferentemente la Ley del Mercado
de Valores; mientras que para los Certificados de Suscripción Preferente emitidos
por sociedades no inscritas en el mencionado Registro, se observará
preferentemente para esos fines la Ley General de Sociedades.
9. LEY GENERAL DE SOCIEDADES LEY N°26887
SUSCRIPCION PREFERENTE
Artículo 207.- Derecho de suscripción preferente
En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho
preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones
que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente
ley.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora
en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para
establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia.
No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por
conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259 ni
en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley.
Artículo 208.- Ejercicio del derecho de preferencia
El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la
primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de
sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin
suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en
segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria,
considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda.
La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento
que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de
terminada la segunda rueda.
Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la
sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda,
no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá
publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho
aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece
por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres
días.
La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma
oportuna la información correspondiente a cada rueda.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
Artículo 209.- Certificado de suscripción preferente
El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado
certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos
libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho
preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,
condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el
directorio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo
adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición
estatutaria o por convenio entre accionistas debidamente registrado en la
sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente.
El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en
cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles
siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. En el
aviso que se menciona en el artículo anterior se indicará la fecha en que están a
disposición de los accionistas.
El certificado contiene necesariamente la siguiente información:
1. La denominación de la sociedad, los datos relativos a su inscripción en el
Registro y el monto de su capital;
2. La fecha de la junta general o del directorio, en su caso, que acordó el
aumento de capital y el monto del mismo;
3. El nombre del titular;
4. El número de acciones que confieren el derecho de suscripción
preferente y el número de acciones que da derecho a suscribir en primera rueda;
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
5. El plazo para el ejercicio del derecho, el día y hora de inicio y de
vencimiento del mismo, así como el lugar y el modo en que puede ejercitarse;
6. La forma en que puede transferirse el certificado;
7. La fecha de emisión; y,
8. La firma del representante de la sociedad autorizado al efecto. (*)
(*) Párrafo derogado por la Primera Disposición Derogatoria de la Ley Nº 27287,
publicada el 19-06-2000, derogación que entrará en vigencia a partir de los 120
días siguientes desde su publicación en el Diario Oficial El Peruano, de
conformidad con el Artículo 278 de la ley en mención.
Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la forma
que disponga la legislación especial sobre la materia.
Los mecanismos y formalidades para la trasferencia de los certificados de
suscripción preferente se establecerán en el acuerdo que dispone su emisión.
Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en
la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si
las hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que
han suscrito en ejercicio del derecho de suscripción preferente que han adquirido,
así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les transfirió el
derecho.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
10.GLOSARIO
VALORES MOVILIARIOS
Los valores mobiliarios son aquellos títulos valores emitidos en forma masiva con
características homogéneas o no en cuanto a ¡os derechos y obligaciones que
representan; confiriendo a sus titulares derechos crediticios domínales o de
participación en el capital, patrimonio o utilidades del emisor o, en su caso de
patrimonios autónomos o fideicometidos.
Por los derechos que representan los valores mobiliarios estos pueden ser:
valores representativos de derechos de participación, o valores representativos de
deuda.
TITULOS VALORES
Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser de contenido
crediticio, corporativo o de participación y de tradición o representativo de
mercancías.
Desde el punto de vista material el título valor es un documento escrito, siempre
firmado (unilateralmente) por el deudor; es además un pedazo de papel que
contiene diversas menciones En un segundo plano, se define al título valor como
un derecho en beneficio de una persona. El derecho consignado en el documento,
nace con la creación de éste. Tiene un valor en la actividad económica en general
y en los negocios mercantiles en especial, por ello y para el desarrollo de la
economía de un país, interesa que el titulo como valor en sí mismo, pueda entrar
en circulación económica como los demás bienes.
Quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del
título, o quién resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación, ni a
ninguna contraprestación.
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Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015
ACCION
Una acción o acción ordinaria es un título emitido por una sociedad que representa
el valor de una de las fracciones iguales en que se divide su capital social. Las
acciones, generalmente, confieren a su titular, llamado accionista, derechos
políticos, como el de voto en la junta de accionistas de la entidad, y económicos,
como participar en los beneficios de la empresa.
Las acciones son las partes iguales en las que se divide el capital social de una
sociedad anónima. Estas partes son poseídas por una persona, que recibe el
nombre de accionista, y representan la propiedad que la persona tiene de la
empresa, es decir, el porcentaje de la empresa que le pertenece al accionista.
Poseer acciones de una compañía confiere legitimidad al accionista para exigir
sus derechos y cumplir con sus obligaciones.
Entre otros derechos podemos mencionar: ejercer el voto en la Junta de
Accionistas, exigir información sobre la situación de la empresa o vender las
acciones que posee.
Entre otras obligaciones, el accionista tendrá también que soportar las pérdidas, si
durante un periodo la empresa no obtiene buenos resultados.
SUSCRIPCION
Suscripción es el acto y el resultado de suscribirse o de suscribir. Este verbo, por
su parte, puede emplearse para nombrar a la decisión de una persona
de registrarse o abonarse a algún tipo de servicio.
Por ejemplo: “Quisiera cancelar mi suscripción a la revista”, “Mi padre me dijo que,
si apruebo el examen, me regalará una suscripción a Netflix”, “Con su suscripción,
ayudará a que nuestra organización pueda alimentar a miles de niños”
Puede entenderse la suscripción como un modelo de negocio que consiste en
la distribución o entrega de ciertos productos de forma periódica, a cambio
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del pago de un abono mensual o anual. La suscripción, de este modo, es una
especie de venta que se repite periódicamente.
AUMENTO DE CAPITAL
El aumento de capital consiste en la realización de nuevos aportes, en bienes o en
efectivo a favor de la sociedad, que incrementan su economía a cambio de la
entrega a los aportantes de nuevas acciones y / o participaciones o del aumento
del valor nominal de las acciones y / o participaciones. En la Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada –EIRL- también procede el trámite del aumento de
capital. En el caso de las sociedades se requiere que el aumento este aprobado
por socio que representen el 66.66% del capital de la empresa, en primera
convocatoria, o el 60% en segunda convocatoria. De estar de acuerdo la totalidad
de los socios, no es necesario efectuar convocatorias. (Junta Universal).
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11. APORTES Y/O SUGERENCIAS
1.- Un aspecto impórtate a señalar seria, que el derecho de suscripción
preferente, no es suficiente para la protección del accionista, frente a las acciones
dolosas de los accionistas mayoritarios.
2.- Sabemos que el derecho de suscripción preferente se incorpora en un
certificado de suscripción preferente, pero ¿qué pasaría en el caso de que la
empresa no emita certificados de suscripción preferente?
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12.CONCLUCIONES Se llega a la conclusión y se tiene en claro que un certificado de suscripción
preferente es un título valor.
Así también se llega a la conclusión que el derecho de suscripción preferente se
incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente.
El certificado de suscripción preferente surge como consecuencia de un
derecho del accionista, el derecho de suscripción preferente.
Se concluye que en el aumento de capital de una empresa se hace valer el
derecho de suscripción preferente, como parte de un mecanismo de no
perjudicar a los accionistas antiguos.
Este derecho, evita la dilución de las reservas entre un mayor número de
accionistas.
La legislación británica fue la primera que reconoció el derecho de suscripción
preferente de los accionistas en los casos de aumento de capital.
En el Perú el derecho del accionista a suscribir con preferencia las nuevas
acciones, recién es incorporado en Julio de 1967, con la promulgación de la
Ley 16123.
Con el derecho de suscripción preferente, se trata de proteger, los derechos
económicos, derechos políticos, el status quo y maniobras dolosas, que
pudieran perjudicar al accionista.
La Ley N°26287 Ley de Títulos Valores en su articulado del Art. 258-260, tiene
establecido lo referente al certificado de suscripción preferente.
La Ley N°26887 Ley General de Sociedades, en sus articulados del Art.207 al
209, describe lo referente al Derecho de suscripción preferente.
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BIBLIOGRAFIA
Monografías.com
http://actualidadcivilycomercial.blogspot.pe/
www.wikipedia.com Ley General de Sociedades Ley N°26887
Ley de Títulos Valores Ley N°26287
Guía rápida de títulos valores (Gaceta Jurídica)
Cesar Eusebio Ramos Padilla (Derechos Corporativos Individuales del
Acciionista).
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INDICE
INTRODUCCION.……………………………………………………………………… 1
MARCO TEORICO
CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE
1. TITULO VALOR…………………………………………………………………… 32. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL……………………………………………… 33. CERTIFICADO DE SUSCRIPCION PREFERENTE………………………….. 44. EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE…………………………… 65. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO DE SUSCRIPCION……. 7A. ORIGENES………………………………………………………………………… 7B. EVOLUCION………………………………………………………………………. 9C. SITUACION ACTUAL……………………………………………………………. 106. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE…… 11
EL ACCIONISTA Y EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD………………….. 11AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL Y DERECHOS DEL ACCIONISTA…… 12
7. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE COMO MEDIO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA DILUCIÓN DE DERECHOS DEL ACCIONISTA
A. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS………………………. 14B. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICOS O DE CONSECUCIÓN... 15C. PROTECCIÓN DEL STATUS QUO…………………………………………….. 16D. PROTECCIÓN CONTRA MANIOBRAS DOLOSAS…………………………. 16 8. LEY DE TITULOS VALORES LEY N° 26287………………………………… 199. LEY GENERAL DE SOCIEDADES LEY N°26887…………………………… 2010.GLOSARIO……………………………………………………………………….. 2411.APORTES Y/O SUGERENCIAS……………………………………………….. 2712.CONCLUCIONES………………………………………………………………… 28
BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………. 29
30
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