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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULONÚCLEO ESPECIALIZADO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Avenida Liberdade nº 32, 7º andar, Centro, CEP: 01502-000 São Paulo/SP
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DO
FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, por intermédio dos seus representantes que esta subscrevem, com lastro
no artigo 5º, inciso LXXIV, artigo 129, § 1º e artigo 134, todos da Constituição da
República, artigo 5º, inciso II, Lei nº. 7.347/85, Lei nº. 8.078/90, Lei nº 7.347/85,
artigo 4º, inciso XI, Lei Complementar Federal nº 80/94 e artigo 5º, inciso VI,
alínea ‘d’, Lei Complementar Estadual nº 988/06, vem, respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de MEGAKIT COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA-EPP,
pessoa jurídica de direito privado, cadastrada no CNPJ/MF sob o nº
09.225.300/0001-43, sediada na Avenida Prestes Maia, nº 241, conjunto 2316, São
Paulo/SP, CEP 01031-902, EVANDRO GONÇALVES TEIXEIRA, brasileiro,
cadastrado no CPF/MF sob o nº. 221.318.828-90, residente à Rua Pasquale Galupi,
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Avenida Liberdade nº 32, 7º andar, Centro, CEP: 01502-000 São Paulo/SP
427, bloco 3, São Paulo/SP, CEP 05660-00 e MICHELE BERTOLDO DA SILVA
MELO, brasileira, cadastrada no CPF/MF sob o nº. 301.557.518-08, residente do
mesmo endereço que o co-requerido anteriormente apontado, pelas razões de fato
e direito abaixo deduzidas:
I – DOS FATOS
A Requerida atua no mercado consumerista realizando
venda de diversos produtos pela internet, através de dois portais: o Fator Digital e
o Planeta Ofertas.
Após representação feita ao Núcleo Especializado de
Defesa do Consumidor da Defensoria Pública, pelo diretor do site “ReclameAqui”,
em virtude do vultuoso número de reclamações postadas no referido site, cerca de
13.500 reclamações, determinou-se a instauração do Procedimento
Administrativo NUDECON nº. 025/2011 em 23/09/2011.
Nos autos do referido procedimento administrativo
foram colacionadas cópias das ofertas dos referidos sites, bem como, das páginas
das lojas virtuais que contém os objetivos da empresa e as informações
relacionadas (i) ao modo de se efetuar a transação (tópico: “como comprar”; (ii) à
segurança da negociação (tópico: “segurança”); (iii) a política de trocas de
produtos (tópico: “garantia, trocas e devoluções”), observando que a empresa,
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dentre outras mensagens positivas, traz a seguinte colocação “Aqui, você conta com
nossa total assistência após a compra de seu produto. Fique tranqüilo e conte
conosco!”; (iv) desistência da compra, prazo para a desistência da compra,
devolução da mercadoria e restituição de valores (tópico: “insatisfação do cliente”),
sendo declarado que a empresa atuava em consonância com as normas ditadas
pelo Código de Defesa do Consumidor (doc. 01).
Contudo, apesar de aduzir que atuam de acordo com os
ditames da legislação vigentes, as reclamações formuladas contra a Requerida
cresciam vertiginosamente em centros de reclamações da internet, bem como, nos
PROCON’s e nas varas dos Juizados Especiais Cíveis (doc. 02).
Tanto que, o reconhecido centro “online” de
reclamações "ReclameAqui" (http://www.reclameaqui.com.br/), informou a esse
Núcleo que haviam aproximadamente 13.500 (treze mil e quinhentas) reclamações
em face da Requerida (doc. 01 – reclamações selecionadas e CD-ROM).
Para se ter idéia da representatividade do número,
grandes lojas, como a loja virtual do PONTO FRIO possui 5.636 (cinco mil,
seiscentos e trinta e seis) reclamações, a do WAL MART 6.309 (seis mil trezentas e
nove) e a do RICARDO ELETRO 4.174 (quatro mil sento e setenta e quatro) no
mesmo sítio. Portanto, a Requerida, menos renomada no mercado do que as
demais lojas mencionadas conseguiu ultrapassá-las, com folga, no quesito
“reclamações”.
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As milhares de reclamações que constam no site do
ReclameAqui foram gravadas em CD-ROM e estão acostadas aos autos (doc. 03).
Veja-se algumas delas, apenas a título de exemplificação:
“Minha reclamação é a seguinte: esse site
www.fatordigital.net é um verdadeiro faz de conta, ou
seja, eles anunciam os produtos bem abaixo do preço da
concorrência, o que nos incentiva a pagar a vista assim
como eu fiz, porém, eles divulgam que os produtos estão
em estoque quando na verdade é uma informação
""FALSA"", no meu caso eu comprei 2 celulares e depois
do prazo de 5 dias úteis que eles tinham para postar a
mercadoria, eu liguei no SAC para saber o pq não
mudaram o status do meu pedido, foi quando a
atendente me disse que eu teria que aguardar mais 10
dias úteis, pois, os fornecedores estavam atrasados com
a entrega...peraí!!! No meu pedido consta que a
mercadoria está na pronta entrega, agora ela vem com
essa conversa!!! (...) Obs: não tenho mais esperanças de
receber nem o dinheiro de volta e muito menos a
mercadoria.”1
1 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 135454. João Eduardo de Camargo Junior. Cardoso/SP
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“No dia 01/08 efetuei a compra de 2 aparelhos celulares
através do site PLANETA OFERTAS, após 22 dias não
recebi o produto, entrei em contato e alegaram que o
produto estava em falta, sendo que no site estava escrito
ao lado do produto PRONTA ENTREGA, então efetuei
cancelamento no dia 22/08/2011. Nós dia 26 e
31/08/2011, enviei novamente e-mails para obter
resposta e nada. Sendo que quando encaminhamos o e-
mail recebemos uma mensagem automática de que
seremos cantatados no prazo de 48 horas em horário
comercial, porém na prática isso não ocorre. Hoje
20/09/2011, completaram-se 50 dias e até agora não
recebi meu dinheiro de volta. Já entrei em contato várias
vezes com a empresa através do telefone e e-mail, os e-
mails nunca me responderam e ao telefone sempre
pedem 7 dias úteis, 48 horas úteis e até agora nada.
Tenho diversos números de protocolos: 36333428;
3690953; 3822956; 4007704, entre outros. Eu só quero
meu dinheiro de volta!!!”2
2 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 3888. Marli Martins Campos Teixeira. São Bernardo do Campo/SP
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Em síntese, extraem-se das reclamações que a
Requerida pratica diversas irregularidades. Como visto, há relatos de que os
clientes efetuavam o pagamento pela compra de determinado produto, porém, o
produto não era entregue, ou então, casos em que foram obrigados a aguardar até
um ano para que sua compra fosse entregue, além dos relatos de episódios em que
os consumidores se viram impedidos de receber o valor pago pelo produto não
entregue pela Requerida
Oportuno colocar que nos sites de compra da
Requerida existe destaque na divulgação de que tem “os melhores preços
importados a pronta entrega” ou ainda, da mesma maneira: “Produtos no Brasil. A
entrega mais rápida do planeta” e “Todos os produtos com entrega imediata”, o que
na realidade, conforme se irá demonstrar na presente ação, é inverossímil, já que
muitas das reclamações se referem ao prolongado tempo de espera na entrega dos
produtos adquiridos e a indisponibilidade dos produtos em estoque.
Percebe-se que os fatos relatados não são episódios,
segundo notícia publicada no site da NBUSINESS3 em 15.03.2011: “Um dos piores
índices de reclamações não atendidas, segundo o Procon-SP, é da Megakit – de
129 reclamações, a empresa atendeu apenas dez registros.”(doc. 04)
Além das reclamações trazidas a este Núcleo
Especializado de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública do Estado de São
3 Nbusiness. “Telefônica mantém liderança no Procon-SP em 2010”. Disponível em http://computerworld.uol.com.br/telecom/2011/03/15/telefonica-mantem-lideranca-no-procon-sp-em-2010/ <Acesso em 22/9/2011>
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Paulo foi elaborada pesquisa de distribuição de ações junto ao Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, na qual se localizou uma grande quantidade de ações
promovidas em face da Requerida, tanto nos Juizados Especiais quanto na Justiça
Comum (doc. 05), incluindo um Inquérito Policial que tramita na 2ª Delegacia de
Investigações Sobre Infrações Contra o Consumidor (2ª DICC) (doc. 06).
Conhecendo o Inquérito Policial nº 284/2010
proveniente da 2ª DICC, constatou-se que tal procedimento pretendia apurar
denúncias de crimes contra as relações de consumo em face da ora Requerida.
Ademais, dentre as denúncias dos consumidores, uma
das graves está no fato de encontrarem dificuldades para notificar a empresa, uma
vez que o endereço declarado não é, de fato, sede da empresa, aumentando, assim,
cada vez mais o número de consumidores insatisfeitos e desgastados com a
empresa investigada. Sobre a dificuldade de localização da Requerida segue
reclamação:
“Apenas solicito aos internautas desse site, que informem
o CNPJ e o endereço físico da loja Fator Digital
atualmente com endereço eletrônico:
http://www.fatordigital.net/loja/loja-209292 Darei
uma pequena recompensa em dinheiro para a primeira
informação que me leve aos covardes que continuam
aplicando golpes nos consumidores (...)”4
4 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 163. Elvis Moreira da Rocha. Manaus/AM
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Ainda com o escopo de confirmar a veracidade das
reclamações, buscou-se contato telefônico com a Requerida, por meio dos números
de telefone informados no site das lojas virtuais.
Dessa experiência, certificou-se que não houve êxito na
tentativa de contato com a loja virtual Fator Digital, sendo que, não foi realizado
nem mesmo o primeiro contato com o atendente, apesar dos 45 minutos em que se
aguardou na linha telefônica, Em relação à Planeta Oferta, em poucos minutos,
houve atendimento, porém, notou-se falha nas instruções fornecidas pela
atendente que, talvez por ausência de treinamento adequado, sequer demonstrou
estar atenta aos direitos dos consumidores, as respostas fornecidas por essa
funcionária se mostraram absolutamente contrárias às normas preceituadas pelo
Código de Defesa do Consumidor, o mesmo diploma que a Requerida alega adotar
(doc.07).
Importante trazer à tona que os consumidores,
desgastados com o atendimento que recebem da Requerida, por vezes se utilizam
de palavras de baixo calão ao se referirem a ela em sites de relacionamentos ou
fóruns de consumidor. Por esse motivo, a Requerida ingressou com ação em face
do site ReclameAqui pleiteando a retirada de conteúdo difamatório em caráter
liminar. O pedido liminar foi deferido e o ReclameAqui cumpriu de imediato a
decisão judicial.
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Nesse ponto, insta esclarecer que, celeremente, a
suposta “injustiça” cometida em face da Requerida foi sanada, enquanto os
consumidores amargam a incerteza de terem solucionados seus problemas em
relação à Requerida.
Assim, fica transparente o desequilíbrio da relação de
consumo entabulada, sendo certo que a Requerida representa o pólo mais forte da
relação, enquanto o consumidor se encontra em posição vulnerável diante do
poder da Requerida de fazer valer a sua vontade, sem que sofra a
responsabilização pelos danos causados.
A fim de reequilibrar as relações e diminuir as
“injustiças” é que se faz necessário o ingresso da presente Ação Civil Pública.
II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo é parte
legítima para a propositura de ação civil pública que vise tutelar direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores do
Estado de São Paulo.
Tal premissa decorre diretamente de texto legal, seja
pelo artigo 5º, VI, “g”, da Lei Orgânica da Defensoria do Estado de São Paulo, seja
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pelo artigo 5º da Lei nº 7.347-1985, ou, ainda, pelo próprio artigo 134 da
Constituição Federal de 1988.
A atual Constituição Federal traçou as características
fundamentais do Estado Brasileiro, tornando expresso que se constitui num Estado
Democrático de Direito, tendo como objetivos a busca da promoção da cidadania,
construção de uma sociedade justa, livre e solidária e a erradicação da pobreza e
redução das desigualdades regionais e sociais, garantindo a todos os necessitados
economicamente a prestação gratuita de assistência jurídica integral e gratuita,
judicial e extrajudicialmente (art. 5º, LXXIV).
Nesse cenário, com o intuito de dar concreção aos
postulados maiores da Carta Republicana, foi prevista no art. 134 a criação da
Defensoria Pública, organizada no âmbito da União, Distrito Federal e Territórios, e
também dos Estados, com a garantia de provimento inicial dos cargos por meio de
concurso público de provas e títulos, e aos integrantes o reconhecimento da
inamovibilidade.
A Defensoria Pública, portanto, é instituição essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação e defesa em todos os
graus dos necessitados. É o órgão através do qual o Estado concretiza seu dever
fundamental de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos, nos moldes dados pelo inciso LXXIV, do
art. 5º da Magna Carta.
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Por sua vez, a Lei Complementar Federal nº 80, de 12
de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, Distrito Federal e
Territórios, prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, entabula
em seu art. 4º, XI:
“Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria
Pública, dentre outras: (...) XI – patrocinar os direitos e
interesses do consumidor lesado; (...)”
Nessa mesma linha de inteligência, o art.5º, VI, “d”, da
Lei Complementar Estadual nº 988, de 09 de janeiro de 2006, prescreve:
“Art. 5º - São Atribuições institucionais da Defensoria
Pública do Estado, dentre outras: (...) VI – promover: d) a
tutela individual e coletiva dos interesses e direitos do
consumidor necessitado.”
Por fim, o art. 5º, II da Lei nº 7.347/85 – Lei da Ação
Civil Pública, com a modificação trazida pela Lei nº 11.448/07, confere ampla
legitimidade à Defensoria Pública para propositura de ação civil pública.
Diante dos dispositivos legais supra transcritos, infere-
se que a Defensoria Pública do Estado tem o necessário respaldo constitucional e
legal que lhe assegura válida a busca da proteção dos interesses dos consumidores
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em juízo, seja individualmente, seja lançando mão dos modernos mecanismos de
tutela coletiva.
Ademais, impõe-se que a legitimação da Defensoria
Pública para propositura de Ação Civil Pública não pode ficar restringida à defesa
irrestrita dos hipossuficientes, mormente em se tratando de relações de consumo.
Essa interpretação violaria o princípio fundamental do
art. 5º, caput da Constituição, qual seja princípio da isonomia, o da defesa dos
consumidores (art. 5º, XXXII) e do amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV).
Parcela da doutrina que se debruçou sobre o tema da legitimação da Defensoria
Pública para ações coletivas, têm seguido o entendimento até aqui expendido. A
propósito, tratam da legitimidade Marinoni e Arenhart5:
“(...) a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer ação
para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos que tenham repercussão em interesses
dos necessitados. Não será necessário que a ação
coletiva se volte à tutela exclusiva dos necessitados, mas
sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera
jurídica dos necessitados, ainda que também possa
operar efeitos perante outros sujeitos.”
5 MARINONI, Luiz Guilherme, e ARENHART, Sergio Luiz. Curso de Processo Civil V.2. 6º ed. RT. p. 731-2)
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Anote-se, outrossim, o entendimento de Fredie Didier
Jr. e Hermes Zaneti Jr.6 a respeito da matéria:
“É importante frisar que a defensoria atua mesmo em
favor de quem não é hipossuficiente econômico. Isto por
que a Defensoria Pública apresenta funções típicas e
atípicas. Função típica é a que pressupões
hipossuficiência econômica, aqui há o necessitado
econômico (v.g., defesa em ação civil ou ação civil para
investigação de paternidade para pessoas de baixa
renda). Função atípica não pressupõe hipossuficiência
econômica, seu destinatário não é o necessitado
econômico, mas sim o necessitado jurídico, v.g, curador
especial no processo civil (CPC art. 9º, II) e defensor
dativo no processo penal (CPP art. 265).”
Ademais, não é outro o sentido de hipossuficiente
adotado por Cléber Francisco Alves:
“Mais ou menos nesse mesmo sentido, o processualista
gaúcho Araken de Assis afirma que o conceito de
necessidade, utilizado no art. 5º, LXXIV, da Constituição,
ostenta sentido amplíssimo, e não circunscreve,
6 Didier Jr., Fredie e Zaneti Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. v. 4. Bahia: Juspodivm, 2007. p. 216
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rigorosamente, à insuficiência de recursos
econômicos. Ele menciona a expressão „carentes
organizacionais, que já fora anteriormente utilizada por
Mauro Cappelletti para designar essa ampla categoria
de pessoas que, nas sociedades de massas
contemporâneas, não podem ser excluídas da atenção do
Estado no suprimento de suas necessidades de
orientação e assistência para o pleno exercício de seus
direitos de cidadania.
Buscando uma interpretação sistemática do
ordenamento jurídico brasileiro, o Defensor Público
carioca José Augusto Garcia invoca dispositivos não
apenas do Código de Defesa do Consumidor, mas da
própria Constituição Federal para respaldar seu
entendimento de que o universo dos destinatários da
assistência jurídica integral e gratuita a ser prestada
pelo Estado, através da Defensoria Pública, não se reduz
àqueles ostensivamente carentes de recursos
econômicos, mas deve ser visto numa dimensão mais
larga para abranger outras espécies de carências e
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necessidades de que justifiquem a intervenção do
Estado.”7
A partir de uma filtragem constitucional, Adriana
Britto8 demonstra ser necessária a ampliação, para fins de atuação da Defensoria
Pública, do conceito de necessitado. Por se mostrar pertinente a presente
demanda, recorre-se a lição doutrinária:
“Torna-se relevante apresentar um outro entendimento
acerca do termo ‘hipossuficiente jurídico’, esposado por
ADA PELLEGRINI GRINOVER, a partir da constatação de
que, assim como o conceito de assistência judiciária se
renovou, tomando dimensão mais ampla, teria se
dilatado o sentido do termo ‘necessitados’. Assim, ao
lado dos necessitados tradicionais – carentes de
recursos econômicos -, estariam os necessitados
jurídicos – carentes de recursos jurídicos (...)
Temos, então, caracterizada a pluralização do conceito
de carência, que dá uma nova dimensão ao universo de
excluídos e necessitados a partir do momento em que vai
considerar os diversos tipos de carência existentes no 7 ALVES, Cléber Francisco. Justiça para todos. Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil8 BRITTO, Adriana. A evolução da Defensoria Pública em direção à tutela coletiva. In: SOUSA, José Augusto Garcia (coordenador). A Defensoria Pública e os processos coletivos. Comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de Janeiro de 2007. pp. 17-18.
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mundo contemporâneo. Todos eles devem ser protegidos,
o que se coaduna com a visão ampla que o princípio do
acesso à justiça deve propiciar, destacando-se as
palavras de JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA a
respeito: „ A idéia do acesso à justiça é mais
abrangente e generosa possível. Porfia-se para que
todos aqueles que padecem de algum tipo de
hipossuficência, seja qual for a modalidade, possam
ver concretizados os seus direitos, rejeitando-se
exclusões.”
Portanto, o reconhecimento de ilegitimidade da
Defensoria Pública para propor a presente ação civil pública prejudicaria, em
última análise, a população destinatária de seus serviços, ao passo que seria a
própria negativa de vigência às normas que dão vida à ação coletiva, bem como ao
princípio maior do acesso à justiça.
Nossos tribunais já tiveram oportunidade de enfrentar
o tema da legitimidade da Defensoria Pública para casos tais, e o resultado tem
sido positivo à tese da possibilidade do manejo da ação civil pública. A seguir
ementa de recentíssimo julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, em demanda coletiva atinente a consumidores e a questão dos
planos econômicos.
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“AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DIFERENÇAS
REMUNERATÓRIAS EM CADERNETAS DE POUPANÇA.
PLANOS BRESSER, VERÃO, COLLOR I E COLLOR II.
I – ILEGITIMADADE ATIVA. Em linha de princípio a
atuação da Defensoria Pública, nas ações coletivas de
consumo em que prepondera o interesse coletivo, não se
restringe à tutela dos interesses das pessoas
necessitadas, mormente quando a prévia, ou mesmo
posterior seleção por classe econômico-social, vier a
inviabilizar esta via processual e a efetividade da
jurisdição, ocasionando paradoxal prejuízo exatamente
a esta parcela da sociedade a que este Órgão do Estado
visa assistir”
(TJ/RS, Ap. Civ. 70023232820. Rel. Des. José Conrado de
Souza Junior. 2º Cam. Especial Cível. J. 02/05/08). –
Grifos Nossos -
No âmbito de análise dos tribunais superiores, o
Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico quanto à legitimidade
das Defensorias Públicas Estaduais de lançarem mão da Ação Civil Pública para
defesa de direitos e interesses difusos e coletivos. A propósito, ementas de três
julgados sobre o tema:
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“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTENCIA. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES.
CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA.
MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE A DOLAR
NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGENEOS. LEGITIMIDADE ATIVO DO ÓRGÃO
ESPECIALIZADO VINCULADO À DEFENSORIA PÚBLICA
DO ESTADO. I – O NUDENCON, órgão especializado,
vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de
Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação
civil pública objetivando a defesa dos interesses da
coletividade de consumidores (...) II – No que se refere
à defesa dos interesses do consumidor por meio de ações
coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o
campo da legitimação ativa, conforme se depreende do
artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5º, inciso
XXXII, da Constituição Federal, ao dispor,
expressamente, que incumbe ao Estado, na forma da lei,
a defesa do consumidor.”
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(STJ, RESP. 555.111-RJ, Terceira Turma. Rel. Min. Castro
Filho, j. 05/09/06). – Grifos Nossos -
Ainda:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA
PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº
7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007).
PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acórdão que
entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública
para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos
consumidores. 2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-
se posicionando no sentido de que, nos termos do art.
5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela
Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem
legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir
responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente,
ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras
providências. 3. Recursos especiais não-providos.”
(STJ, RESP. 912849-RS, Primeira Turma. Rel. Min. José
Delgado, j. 26/02/2008). – Grifos Nossos -
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A mais recente:
“PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. DEFENSORIA
PÚBLICA. TEORIA DA ASSERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA. INTERESSE DE
AGIR. OCORRÊNCIA. 1. A Defensoria Pública tem
autorização legal para atuar como substituto
processual dos consumidores, tanto em demandas
envolvendo direitos individuais em sentido estrito, como
direitos individuais homogêneos, disponíveis ou
indisponíveis, na forma do art. 4º, incisos VII e VIII, da
Lei Complementar n.º 80/94. (...)”
(STJ, RESP. 53146-SP. Relator Ministro Castro Meira,
j.18/10/2011) – Grifos Nossos -
Recentemente o Tribunal Bandeirante assim se
pronunciou:
RECURSO - Apelação - Ação Civil Pública – Expurgos
inflacionários - Plano Bresser (1.987) (...) - Afastada a
ilegitimidade ativa "ad causam" da Defensoria
Pública - Lei Complementar Paulista nº 988/2006
que está em harmonia com a Lei Maior – Artigo 2°, "
g " da LC n. 988/06: hipossuficiência econômica,
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podendo ser também hipossuficiência jurídica -
Parecer da professora doutora Ada Pellegrini
Grinover inserido na ADin n. 3943 favorável à
legitimidade ativa da Defensoria Pública - Parecer do
órgão ministerial de primeira e segunda instâncias
também favorável à legitimidade ativa da Defensoria
Pública - Existência de julgados no C. STJ e neste E. TJSP
pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para o
ajuizamento de ação civil pública - Reconhecida a
legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública
para propor ação civil pública (...)”
(TJ/SP – Apelação nº. 991.08.103522-8 (7.318.550-3) –
Rel. Des. Roque Mesquita – 18ª Câm. De Dir. Privado – j.
05.10.2010) - Grifos Nossos –
Ademais, em parecer proferido pelo Exmo. Dr.
Procurador-Geral da República em conjunto com a Exma. Dra. Vice-Procuradora-
Geral da República na ADI nº. 4.452, ao final de setembro deste ano, restou límpida
a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil Pública,
vejam-se os trechos em destaque:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei
Complementar nº. 182/2010, do Estado de Sergipe.
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Funções institucionais da Defensoria Pública
estadual. Atuação na tutela coletiva. Direito
Fundamental à assistência jurídica integral (art. 5º,
LXXIV, da CR). Missão institucional da Defensoria
Pública de defesa dos necessitados (art. 134, caput, da
CR).”
“(...) se cabe ao Estado assegurar aos hipossuficientes
assistência judiciária, não é razoável que está não se dê
da forma mais eficiente, mediante eleição dos
instrumentos mais adequados para a tutela dos direitos
que estão sob a responsabilidade da Defensoria Pública.”
“(...) Este, portanto, o norte a ser imprimido à questão: a
Defensoria Pública está habilitada ao uso de
qualquer meio que viabilize a proteção de direito a
pessoa hipossuficiente.”
Em suma, quando se analisa a qualidade do trabalho
desenvolvido pela doutrina atual e o teor dos julgados de tribunais locais e do
Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que a discussão a respeito da legitimidade
da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública já foi superada, encontrando
aceitação unânime pela comunidade jurídica nacional a tese exposta nessa
exordial.
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III. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E DA
LEGITIMIDADE PASSIVA
Embora tratada como “desconsideração da
personalidade jurídica”, a regra do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor
dispõe, em verdade, acerca da responsabilização solidária dos sócios com a
sociedade nas hipóteses mencionadas pelo estatuto consumerista, senão veja-se o
que convenciona o mencionado artigo de lei:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito
ou violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando
houver falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração”.
(...)
“§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for, de
alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores”.
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Segundo Cláudia de Lima Marques, Herman Benjamin e
Bruno Miragem9, “O reflexo dessa doutrina no esforço de proteção aos interesses do
consumidor é facilitar o ressarcimento dos danos causados aos consumidores por
fornecedores-pessoas jurídicas”.
Em relações de consumo, o artigo 28 do CDC tem
aplicação, ao passo que o Código Civil não se aplicará, a não ser subsidiariamente,
no que couber (diálogo das fontes).
Consoante com a possibilidade vislumbrada mostra-se
primordial a aplicação da responsabilidade dos danos experimentados pelos
consumidores aos sócios da Requerida, visto, principalmente, que a publicidade
praticada pela Requerida não corresponde à realidade, o que leva a duas
conseqüências: (i) os consumidores a erro e, mais importante, (ii) a Requerida à
prática de infração da lei consumerista.
Não bastando afrontas diretas às normas legais
cometidas pelo Requerida, a empresa se furta constantemente a dar respostas
satisfatórias aos clientes lesados.
A esquiva se demonstra em diversas ocasiões e de
diferentes formas, conforme se depreende das alegações indignadas das vítimas da
Requerida. Pode-se identificá-la quando a Requerida deixa de atender às
9 Marques, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor/ Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. 2ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 440.
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mensagens eletrônicas ou aos telefonemas dos consumidores. O descaso da
Requerida pode ser verificado na leitura dos casos:
“Produto não entregue, dinheiro não devolvido, não
atende nem ao PROCON-SP
Comprei 2 porta-retratos digitais, totalizando R$ 180,00
somando frete e taxas, em 19/07/2011, pedido nº
2498772 que teve pagamento confirmado pelo site de
compras Fator Digital em 20/07/2011 conforme email
enviado na mesma data pelo site. O pedido permanece
com seu status inalterado (pagamento confirmado)
desde então, sem que tenha havido nenhum contato por
quaisquer canais com alguma explicação sobre a
aparente paralisação do andamento do processo. Já
foram feitos dois contatos por canais eletrônicos, um por
formulário no próprio site e outro por email para o SAC
e até o momento não houve retorno. O atendimento
telefônico não apresenta opção para cancelamento ou
reclamação, apenas tem opção de compras, e mesmo
assim não atende mesmo após mais de 20 minutos de
espera. (...)”10
Assim como esta reclamação, existem outras milhares
versando sobre o mesmo problema de comunicação com a Requerida que se
apresenta na forma de loja virtual, assim sendo, para a resposta às reclamações, o
10 Produto não entregue, dinheiro não devolvido, não atende nem ao PROCON-SP. Reclamação formulada em 2/9/2011 às 14h31, de Cotia. Disponível em < <http://www.reclameaqui.com.br/1647925/megakit-comercio-de-produtos-eletronicos-ltda/produto-nao-entregue-dinheiro-nao-devolvido-nao-atende-nem-a/> Acesso em 20/9/2011
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contato também deveria se dar, de pronto, por meio das mesmas vias em que se
realizou a compra.
Veja-se que a insatisfação dos clientes quanto ao
atendimento dispensado é fundada, isso porque em 20/9/2011 e em 22/9/2011,
por esse Núcleo Especializado de Defesa do Consumidor foi comprovada a
dificuldade de estabelecer contato com a Requerida, bem como, o despreparo dos
atendentes para lidar com os consumidores.
Entretanto, havendo a percepção da impossibilidade de
contato “online” com a Requerida ou por telefone, por óbvio, a solução seria o
contato físico com a Requerida. Contudo, verifica-se outro obstáculo, qual seja, a
árdua a tarefa de se obter o endereço real da empresa, conforme relatos das
vítimas11:
“Fiz compra no dia 26/05/2011 no Planeta Ofertas , no
valor de R$ 264,40. Todos produtos com disponibilidade
de entrega imediata, conforme anúncio no site. Até o dia
08/09/2011, não recebi nada. Acionei a empresa ara
devolução do dinheiro, e conta como se a empresa
tivesse mudado de endereço. Quem souber do endereço,
meu e-mail é (...)”
“Eu fiz uma compra pelo Planeta Ofertas e mandaram o
aparelho com defeito. Será que alguém aí sabe qual o
11 Reputação da empresa Planeta Ofertas. Lista de Avaliações. Comentários. Disponível em <http://www.reputacao.com.br/opiniai-lista.jsp?id=7273>, p. 1. Acesso em 22/9/2011.
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endereço do Planeta Ofertas? Se alguém souber, manda
pro meu e-mail (...)
Comentário por Abdois – 11/08/2011
Você conseguiu o endereço? Também gostaria de saber.
Aguardo meu reembolso desde março de 2011 e até
agora nada.”
Checa-se em registros da Receita Federal (doc. 08) e da
JUCESP (doc. 09) que sede dada como oficial não mais funciona como tal. Assim, a
incerteza a respeito da regularidade da empresa, em virtude da alteração de sede
sem comunicação do novo endereço à JUCESP, também é motivo para que se
pleiteia a desconsideração de sua personalidade jurídica.
Não obstante, veja-se que há grandes obstáculos para o
ressarcimento dos danos experimentados pelos consumidores, se não fosse assim,
não haveria razões para a tramitação de aproximadamente 102 (cento e duas)
ações ajuizadas em face da Requerida versando sobre matéria consumerista
somente no estado de São Paulo.
A conduta da empresa de desrespeitar o Código de
Defesa do Consumidor, que busca a proteção do consumidor (de forma individual
ou coletiva) e visa combater o “abuso” e a deslealdade (art. 6º, IV, CDC), bem como
o descumprimento do dever de informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços (art. 6º, III, CDC), por si só, já é fundamento para se
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desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e justificar a inclusão dos
sócios no pólo passivo da presente demanda, sem olvidar, a grande dificuldade de
se localizar a empresa, conforme se demonstra do já mencionado inquérito policial
em anexo.
O entendimento do A. Superior Tribunal de Justiça se
firmou nesse sentido, senão, veja-se:
“Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso
especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão.
Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério
Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica.
Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite
de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do
Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, §
5º.
(...)- A teoria menor da desconsideração, acolhida em
nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no
Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide
com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para
o pagamento de suas obrigações, independentemente da
existência de desvio de finalidade ou de confusão
patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às
atividades econômicas não pode ser suportado pelo
terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas
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pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que
estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é,
mesmo que não exista qualquer prova capaz de
identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos
sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
- A aplicação da teoria menor da desconsideração às
relações de consumo está calcada na exegese autônoma
do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse
dispositivo não se subordina à demonstração dos
requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas
apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa
jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores. - Recursos especiais não
conhecidos.”
(STJ, REsp 279.273/SP, Min. Rel. Ari Pargendler, Rel.
p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em
29/03/2003)
Apesar da dispensabilidade da prova de desvio de
finalidade societária para a incidência da responsabilidade dos sócios, é possível
verificar desvio de funções nos instrumentos societários da Requerida. O contrato
social, claramente prevê como objeto social da empresa “obtenção e reparação de
máquinas de escrever, calcular e de outros equipamentos não-eletrônicos para
escritório. Comércio varejista de artigos fotográficos e para filmagem”, contudo, na
prática, a empresa exerce tão-somente o comércio varejista, pela internet, de uma
variedade de produtos, não apenas de artigos fotográficos e para filmagem.
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Mais uma vez, nota-se a necessidade de imputar
responsabilidade para os sócios da Requerida. Seguindo a linha do C. Superior
Tribunal de Justiça, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é favorável a
desconsideração da personalidade jurídica, como votou em casos análogos:
“Apelação. Ação declaratória cumulada com pedido
de indenização por danos morais e materiais.
Relação de consumo. Inclusão dos sócios da ré no
polo passivo da demanda com base no art. 28 do
CDC. Possibilidade. Abuso de direito, confusão
patrimonial e encerramento de fato das atividades
da sociedade. Ilegitimidade afastada.”
(TJ/SP – Ap. nº0230697-70.2007.8.26.0100 – Rel. Des.
Pereira Calças - 29ª Câmara de Direito Privado – j. em
26.10.2011)
De tudo o que se expôs nesse capítulo, vê-se que existe
legitimidade passiva dos sócios, visto que se trata de responsabilidade solidária
daqueles, pelo que devem integrar o pólo passivo da ação, assegurando-lhes o
contraditório e a ampla defesa, porque, sem dúvida, possuem interesse jurídico no
desfecho da lide.
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IV – MÉRITO
IV. I – DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE FORNECER PRODUTOS E DE PRESTAR
SERVIÇOS ADEQUADOS
A Requerida está submetida ao Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº. 8.078/90) por ser fornecedora de produtos de consumo,
conforme estabelece o art. 3º, caput12 da referida lei. Uma vez qualificada como
fornecedora, a requerida tem deveres para com os consumidores, dentre eles o de
respeitar todos os direitos básicos a eles conferidos, em consonância com o
dispositivo abaixo:
“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
(...) IV – a proteção contra a publicidade enganosa e
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem
como contra prática e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços.”
12 Lei nº. 80.78/90, Art. 3º. “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
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A despeito do que dispõe o Código de Defesa do
Consumidor, a Requerida descumpre as obrigações legais e não teme pelas
conseqüências deste ato, este é o motivo pelo qual faz jus à responsabilização pelos
vícios dos produtos e dos serviços proposta pelo art. 18, do CDC13.
Quanto à informação adequada e clara sobre os
produtos e serviços são observadas inúmeras falhas, inclusive no que se refere ao
prazo de entrega, sobre a disponibilidade dos produtos e entrega do produto
conforme especificado nas lojas virtuais. Declaram alguns consumidores:
“Efetuei o pedido nº 6068101 no início de janeiro de
2011 mas foi surpreendido com o envio de dois
13 CDC. “Art. 18 – Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não-duráveis respondem
solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao
consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitando as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor, exigir a
substituição das partes viciadas. § 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias,
pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da
mesma espécie, perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço.
(...)§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível
a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos,
mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos
incisos II e III do § 1º deste artigo
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aparelhos diferentes do que havia solicitado. Solicitei
duas unidade do celular JC6700 e recebi o modelo E71. A
encomenda foi recebida em 14/01/11 e desde o dia
17/01/11 comuniquei o fato à empresa usando a opção
de contato existente no site, bem como já enviei desde
então 04 e-mails para vendas@planetaofertas.com.br e
sac@planetaofertas.com.br, sem obter qualquer
resposta. Já fiquei, igualmente, por muito tempo no
telefone 011-40634003 sem receber atendimento.
Solicito que o meu pedido de devolução seja atendido. Os
aparelhos estão no endereço de entrega aguardando o
recolhimento para troca ou para que o valor seja
disponibilizado em vale compras.”14
“Eu fiz uma compra e recebi a metade do meu pedido,
alem de vir faltando, os produtos eram de uma pessima
qualidade,diferente do que se mostra no site.Devolvi o
que eu havia recebido e cancelei a outra parte que nao
havia sido entregue ainda. O problema e que eles nao
devolvem o dinheiro e ignoram os emails enviandos e
14 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 1235. Wilson José Cabral Furtado. Belém/PA
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insistem em devolver em vale. EU JA FALEI VARIAS
VEZES,EU NAO QUERO VALE, EU QUERO MEU
DINHEIRO, POIS LUTEI PARA CONQUISTAR.”15
Oportuno esclarecer que os produtos com vícios são
aqueles conhecidos popularmente como “produtos defeituosos”, existem inúmeras
reclamações nesse sentido, os produtos por vezes foram entregues, porém, com
falhas de qualidade ou de adequação.
Configurados os problemas com os produtos é
obrigação do fornecedor, estabelecida no art. 20, do CDC, tomar as providências
necessárias para saná-los.
Sendo que o produto deve ser substituído e o serviço
deve ser refeito sem qualquer custo adicional, inclusive nenhum valor pode ser
cobrado ao consumidor pela postagem na devolução.
Ainda, o consumidor pode pedir restituição imediata
do valor pago, sem que tenha que passar por qualquer procedimento “inventado”
pelo fornecedor a fim de representar obstáculos ao ressarcimento. O dispositivo
que autoriza a restituição é lógico, uma vez que o montante pertence ao
consumidor que não está satisfeito o que lhe foi entregue ou com a demora na
entrega.
15 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 1926. Mario Sergio Dias da Costa. Rio de Janeiro/RJ.
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São nítidas as violações às leis cometidas pela
Requerida, no entanto, com o fito de ludibriar os consumidores, a Requerida alega,
de forma expressa que age em consonância com as regras de proteção ao
consumidor, quando, em verdade, nem mesmo apresentam informações precisas e
verídicas.
Constata-se outra irregularidade na conduta quando a
Requerida não especifica os valores atribuídos aos produtos. São exibidas fotos dos
produtos e os preços para o pagamento à vista e parcelado. Ocorre que, a
Requerida, em momento algum, faz menções à incidência de qualquer encargo ou
juros sobre o valor final do produto.
Na ausência de avisos sobre valores adicionais, o
consumidor supõe que o produto não sofrerá acréscimos caso a compra seja
parcelada. Entretanto, não é o que se verifica.
Ao calcular o valor dos produtos parcelados,
surpreendentemente, obtêm-se valores absolutamente mais altos do que o valor à
vista. Para ilustrar, no anúncio de um pen drive C 400, Noppinc, 4GB, verifica-se
que à vista o produto é vendido por R$ 17,90 (dezessete reais e noventa centavos),
porém, se a compra for parcelada em 12 vezes, o mesmo produto é vendido por R$
27,24 (vinte e sete reais e vinte e quatro centavos), quase R$ 10,00 (dez reais) a
mais, isso sem que o consumidor perceba (doc. 10).
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Esses são os “custos ocultos”16 que a Requerida alega
inexistir em seu negócio. O que não se verifica na prática, com isso, é possível, mais
uma vez, entender que a empresa atua no mercado com má-fé, confrontando seus
próprios compromissos (doc. 11).
Diante das situações de irregularidade, na presente
Ação Civil Pública, o objeto principal é a falha na informação, tratada pela doutrina
como “vícios de disparidade informativa” ou “vícios de qualidade por falha na
informação”.
Esses vícios são assim denominados pela relação que
estabelecem com o dever de informação, os fornecedores devem indicar com
precisão todas as características e composição do produto, bem como deve
entregar produto de acordo com o que foi informado em suas mensagens
publicitárias,
O Código de Defesa do Consumidor optou por um
método que positiva um novo dever legal para quem coloca os produtos no
mercado, um dever de qualidade. Esse dever assegura ao consumidor o
ressarcimento do valor pago, em caso de vício, de forma a evitar outros danos e
ainda, visando harmonia e segurança nas relações de consumo.
16 “Empresa: FATORDIGITAL é uma loja que nasceu com o compromisso de oferecer sempre o menor preço à vista, sem acrescentar ao preço final dos produtos “custos ocultos” (...)”. Fator Digital. Empresa. Disponível em <http://www.fatordigital.net/loja/empresa.php?loja=209292> Acesso em 20/9/2011
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Há de se considerar que quando se trata de Defesa do
Consumidor comporta a todos os que participaram da cadeia de disponibilização
do produto no mercado a responsabilidade solidária pelos vícios (fato do produto).
Assim, desde o fabricante até o comerciante tem obrigação de zelar pela qualidade
do produto ofertado.
Ainda, é patente a afirmação de os consumidores
podem optar para qual dos fornecedores formulará reclamação sobre o produto e,
normalmente, por motivo de conveniência a escolha é pelo comerciante, parceiro
contratual, que deverá sanar o problema trazido pelo consumidor no prazo legal
de 30 dias.
Nesse sentido, Claudia Lima Marques17 discorre sobre a
plena possibilidade de se acionar o comerciante na hipótese de vício de qualidade
por falha na informação, conforme se verá:
“Os vícios por disparidade informativa muitas vezes só
poderão ser sanados pelos fabricantes, no que se refere
ao conserto ou à substituição por outro em perfeitas
condições (art. 18, caput e § 1º, I), pois são estes que
rotulam, embalam o produto e que conhecem as suas
fórmulas. Mas ao consumidor interesse rapidez na
17 Marques, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor / Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem – 2. ed ver. atul. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
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satisfação de suas pretensões contratuais, por isso fará
uso, também, em caso de falha na informação, das
hipóteses previstas nos outros incisos do art. 18, mas
diretamente contra o comerciante, seu parceiro
contratual.”
Por esse motivo, a Requerida, uma vez parceira
contratual dos consumidores “queixosos”, é legítima para figurar no pólo passivo
da demanda, sendo que é sua obrigação sanar os prejuízos causados ao
consumidor causados por produtos que disponibiliza no mercado.
A enorme quantidade de reclamações é motivada pelos
prejuízos e transtornos causados pela conduta lesiva da Requerida. Os
consumidores efetuam as compras, pagam por elas e não os recebem no prazo
prometido.
Frequentemente, os clientes adquirem produtos para
uso imediato ou destinados a presentear pessoas queridas em datas
comemorativas, no entanto, ocorrem atrasos que causam danos irreversíveis e
tornam o produto desinteressante e inútil para o consumidor.
Ademais, a Requerida, em uma conduta claramente
desleal, repetidas vezes estipula novos prazos, que também não são cumpridos, ou
alega falsamente que intencionou entregar os produtos, porém o consumidor não
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foi encontrado na residência ou que os dados fornecidos pelo consumidor não
estão completos, tentando transferir a culpa pela falha de seus serviços ao
consumidor.
Quando o consumidor solicita o cancelamento da
compra encontra recusa ou evasivas por parte da Requerida, que lhe impõe
obstáculos, principalmente para efetuar o reembolso.
Destarte, restando evidente a insatisfação generalizada
dos consumidores com os serviços fornecidos pela Requerida, conclui-se que esta,
ao exercer suas atividades empresariais, atua em completo desrespeito aos
interesses de seus clientes, os quais mantêm a simples expectativa de obterem a
entrega de um produto já pago e um serviço prestado com eficiência.
Outrossim, o volume significativo de reclamações
acerca do desrespeito aos prazos de entrega evidencia que tais problemas não são
episódicos. Pelo contrário, fica demonstrado que a Requerida não calcula com
previsão razoável o tempo de entrega de seus produtos, utilizando-se de prazo
fictício que possa lhe ser comercialmente vantajoso.
Em razão de todo exposto, impõe-se a
responsabilização da Requerida pelos prejuízos e danos causados aos
consumidores.
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IV.I.I. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
OBJETIVA
Ao comercializar seus produtos, a Requerida o faz de
forma irregular, vê-se, portanto, que viola de forma transparente o princípio da
boa-fé objetiva, o qual deve ser respeitado como a principal premissa orientadora
do Código de Defesa do Consumidor.
É o princípio em questão que deve pautar a
harmonização das relações de consumo, filosofia consolidada pelas normas
consumeristas e transgredida pela Requerida.
Outrossim, o CDC traz esculpido o princípio da boa-fé
objetiva em seu art. 51, inciso IV:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade”
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Tal dispositivo normativo, conforme a doutrina pátria,
é visto como cláusula geral de conduta a ser seguida pelo consumidor e,
principalmente, pelo fornecedor, parte mais forte na relação de consumo.
Insta declinar que a boa-fé objetiva, sistematizada por
Franz Wieacker, atua por meio de três funções essenciais, a saber: cânon
interpretativo, norma de criação de deveres jurídicos anexos e norma de limitação
ao exercício de direitos subjetivos. É com relação à função de criação de deveres
jurídicos anexos que a boa-fé objetiva deve fazer-se presente no presente caso.
Os deveres anexos, obrigações concomitantes à
prestação principal, podem ser divididos em três: dever de informação, dever de
cooperação e dever de cuidado.
Na presente lide, percebemos, por exemplo, que a
divulgação de prazos de entrega que não são cumpridos viola, em um primeiro
momento, o dever de informação, o qual deve atuar na fase pré-contratual e pós-
contratual.
Ademais, o desrespeito aos prazos de entregas vai de
encontro ao dever de cooperação e de cuidado, vez que a Requerida não atua de
maneira proba e leal dentro da relação consumerista.
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Da mesma forma, observa-se a falha no dever de
informação no momento em que a Requerida disponibiliza produtos que não serão
entregues porque não existem ou não estão disponíveis em estoque.
Igualmente grave é a falta de informação acerca da
possibilidade de embutir juros e outros encargos ao preço final do produto em
compras parceladas.
Os outros deveres também são ignorados na prestação
de esclarecimentos e resolução de conflitos por meios das vias de comunicação
oferecidas pela Requerida.
O que se vê, portanto, é a perpetração de uma conduta
que contraria o princípio regente das relações de consumo, a boa-fé objetiva.
IV. I. II . PUBLICIDADE ENGANOSA
Cumpre ainda ressaltar que a Requerida, ao veicular
prazos de entrega inverídicos, atua de forma contrária à sistemática do Código de
Defesa do Consumidor, o qual impõe a transparência no fornecimento de produtos
e serviços.
Exemplos dessa publicidade podem ser vistos em
destaque nos sítios das lojas vituais com as frases “os melhores produtos
importados a pronta entrega”, “a entrega mais rápida do planeta”, “todos os
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produtos com entrega imediata” e “produtos no Brasil, a entrega mais rápida da
internet” (doc. 12).
Nessa esteira, dispõe o art. 37, §1º, do Código de Defesa
do Consumidor:
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou
abusiva.
§1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.”
De acordo com a supracitada norma, pode-se
vislumbrar que é abusiva qualquer forma de informação publicitária falsa, que
possa induzir em erro o consumidor. No entanto, ao se verificar a conduta da
Requerida, é o que se encontra. Senão, vejam-se as reclamações que possibilitam a
identificação da conduta rechaçada:
“Boa tarde a todos venho por meio desse canal reclamar
do prazo de entrega da empresa Fator Digital. Quando
você entra site o mesmo informa: "Todos os produtos
com entrega imediata" e "A entrega mais rapida da
internet", mentira. Eu comprei um aparelho no dia 14 de
setembro de 2011 às 8h30 efetuei o pagamento na hora
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do almoço do mesmo dia, hoje dia 21 de setembro de
2011 não foi postado ainda meu aparelho e fui
informado que para eles postarem demora 7 dias. A
propaganda que o site faz é enganosa tomem cuidado
com as chamadas de entrega.”18
“gostaria que estes site que não são verdadeiros fossem
proibidos de expor propagandas mentirosas, pois nos
leva a compar o que não existe, pois fiz umas compras e
nunca chegaram.eu gostaria muito que voces podessem
me ajudar, obrigado.”19
Cumpre ressaltar que a oferta de prazos de entrega
menores que os observados pela concorrência induzem o consumidor a optar por
realizar suas compras nas lojas virtuais vinculadas à Requerida. O consumidor
escolhe a loja virtual da Requerida, pois é logrado a acreditar que receberá o
produto em menos tempo.
Bem como também tem o fito de ludibriar os
consumidores e afetar a concorrência ao afirmar que a loja virtual está constituída
legalmente há 14 anos, isso porque, a Requerida foi registrada na JUCESP há 4
18 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 13408. Danilo Ciriaco. Rio Claro/SP
19 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 13. José Pinheiro Gomes Pinheiro. Cruzeiro do Sul/AC
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anos. Essa atitude tem o condão de aumentar a confiabilidade da Requerida
perante os consumidores, influenciando em um juízo de valor a ser feito sobre a
loja.
Resta claro, portanto, que a conduta adotada pela
Requerida induz o consumidor em erro, importando em afronta direta ao Código
de Defesa do Consumidor, não só em seu art. 37º, §1º, como também aos incisos III
e IV, art. 6º, os quais instituem, como direitos básicos do consumidor, a proteção
contra a publicidade enganosa; e informação adequada sobre produtos e serviços,
inclusive quanto à especificação de seus preços.
IV. II. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS CAUSADOS AOS
CONSUMIDORES
À luz do exposto, patente que os prazos de entrega
prometidos pela Requerida têm sido reiteradamente desrespeitados, resta
evidente que o serviço por ela prestado não corresponde ao ofertado em seu sítio
eletrônico, de modo que os consumidores, vulneráveis na relação se vêem
prejudicados.
Mesmo com a constatação de que os serviços são
falhos, o consumidor, indignado pelo fato de não ter sua compra entregue no
período previsto, encontra obstáculos em ter os seus direitos satisfeitos.
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De fato, como será noticiado em tópico especifico há
imensas dificuldades para entrar em contato com a Requerida, seja por meio de
mensagem eletrônica, em que a Requerida parece responder de forma automática
e insatisfatória, seja por meio do telefone disponibilizado nos sítios das lojas
virtuais da Requerida.
Além disso, em ocasiões em que o consumidor é
atendido, a Requerida tende a se eximir de responsabilidades pela não entrega dos
produtos, bem como tenta imputar a culpa aos consumidores ou mesmo dar-lhes
desculpas infundadas. Nos casos de pedido de cancelamento da entrega do
produto, a Requerida impõe condições e prazos para efetuar a devolução, isso
quando não é negado o pedido de reembolso imediato.
Os funcionários encarregados do atendimentos ao
público, em total desconhecimento das normas do Código de Defesa do
Consumidor chegam a negar a devolução de produto no prazo de 7 (sete) dias,
aduzindo, por vezes, que a devolução do produto somente pode ser efetuada se
houver “defeito” (vício), ou seja, há flagrante violação do artigo 49 do Código de
Defesa do Consumidor20 que faculta ao consumidor que efetuar compra fora de
estabelecimento comercial o direito de devolver o produto em uma semana.
20 CDC (Lei 8.078/90). “Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”
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Destarte, é inegável o desrespeito da Requerida à
regência da lei consumerista, quanto a facultar ao consumidor opções de
compensação pelos prejuízos decorrentes de vícios na prestação de serviços,
direito este que vêm sendo cerceado pela Requerida no presente caso.
IV. II. I. DOS DANOS MATERIAIS
A violação de um dever jurídico configura um ilícito. Se
da violação de um dever jurídico advier dano, surge, como é de sabença trivial, um
novo dever jurídico, que é o de reparar o dano.
O professor Sérgio Cavalieri21, em sua célebre obra,
Programa de Responsabilidade Civil, leciona, verbis:
“Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por
alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico
sucessivo, também chamado de secundário, que é o dever
de indenizar o prejuízo.”
Assim é que do descumprimento de um dever jurídico
originário surge então a responsabilidade civil, ou seja, o dever de compor o
prejuízo causado pelo descumprimento da obrigação.
21 Cavalieri, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, Editora Atlas: São Paulo, 2008, p. 2
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O Código Civil faz distinção entre obrigação e
responsabilidade no art. 389, o qual transcrevemos, verbis :
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o
devedor por perdas e danos, mas juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.”
Ora, a Requerida tem a obrigação de fornecer os
produtos conforme prometido em seu site, que, inclusive, continha na
apresentação da empresa, dentre outros objetivos22, o de respeitar os
consumidores e o mercado. Assim, é cediço, que a Requerida, uma vez no mercado,
compromete-se a entregar os produtos e prestar serviços com qualidade, de molde
a satisfazer as expectativas do consumidor.
Descumprida a obrigação primária, imposta por lei e
ratificada pela própria Requerida, não há como fugir da responsabilidade de
indenizar todos os danos causados.
Não se pode considerar que a empresa cumpriu as
regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor e outros dispositivos
legais, no que concerne à: (1) entrega correta e efetiva dentro do prazo estipulado;
(2) lealdade para com o consumidor e para com os demais concorrentes do ramo –
22 Disponível em <http://www.planetaofertas.com.br/loja/empresa.php?loja=70322> acesso em 20/9/2011.Disponível em <http://www.fatordigital.net/loja/empresa.php?loja=209292> acesso em 20/9/2011.
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data de constituição da requerida, no site consta desde 1997 enquanto na Receita
Federal e na JUCESP consta como data de sua constituição 08/11/2007; (3)
desistência de compra e devolução da mercadoria – vide cobrança na devolução de
produtos; (4) restituição de valores; (5) atendimento telefônico eficiente; (6)
transparência quanto a taxas embutidas nos produtos.
IV. II. II. DANOS MORAIS COLETIVOS
Pois bem, em atenção à Carta Maior, temos que a
intangibilidade dos salários, estabelecida no art. 7º, X, é um dos sustentáculos do
princípio maior da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1.º, inc. III da CF.
Por sua vez, a cláusula geral de tutela da pessoa
humana, constante do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, traz à tona a
existência de novos danos reparáveis.
Segundo Flávia Tartuce23, o dano moral coletivo
também surge como um candidato dentro da ideia de ampliação dos danos
reparáveis.
Ademais, ao garantir como princípio fundamental a
indenização por danos morais, em seu art. 5º, V, CF, o Estado não faz restrição que
23 Tartuce, Flávia. Direito Civil, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil vol. 2
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seja à esfera individual, uma vez que a possibilidade de indenização do dano moral
encontra-se elencada dentre os "Direitos e deveres individuais e coletivos".
Excelência, a própria tutela jurisdicional dos interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos foi instrumentalizada em nosso direito
pela ação civil pública, a qual se destina à responsabilização "por danos morais e
patrimoniais" (art. 1º, caput da Lei nº 7.347/85).
Conforme preleciona André de Carvalho Ramos24, "com
a aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas
físicas, verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses
difusos e coletivos".
Igualmente, preceitua o nosso Código de Defesa do
Consumidor, em seu art. 6°, VI, dentre os chamados direitos básicos dos
consumidores, "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos."
Como vemos, a doutrina pátria trabalha para definir
adequadamente o dano moral coletivo. Conforme o jurista Carlos Alberto Bittar
Filho, esse instituto seria "a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade,
ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos".
Para ao depois arrematar: "Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo
24 Ramos, André de Carvalho. Ação civil pública e o dano moral coletivo, Revista de Direito do Consumidor n° 25, p. 82
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menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou
menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente
injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se
feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial25".
Assim, temos que a conduta da Requerida, infringe de
forma sistemática as mais comezinhas disposições imperativas do Código de
Defesa do Consumidor, e até mesmo da Constituição Federal, tem o condão de
ofender a massa de seus consumidores e não ensejam apenas a reparação
moral à título individual.
Tratando-se de um dano que foge do âmbito particular,
patente a necessidade de condenação da Requerida para arcar com danos morais
coletivos.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em caso
recente, também aplicou a condenação por danos morais coletivos, uma vez que
demonstrado o nexo causal entre o ato e o dano.
Trechos da ementa são replicados abaixo:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO RETIDO.
ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
25 Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Revista de Direito do Consumidor, v.. 12, p. 55.
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DISPONÍVEIS. REVELÂNCIA SOCIAL. VENDA DE
IMÓVEIS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. PUBLICIDADE
DÚBIA E ENGANOSA. CARÁTER RESIDENCIAL DO
EMPREENDIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
DANO MORAL COLETIVO E DANO MORAL AOS
CONSUMIDORES LESADOS. (...). É DÚBIA E ENGANOSA
A VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE QUE INDUZ O
CONSUMIDOR A ERRO QUANTO À REAL DESTINAÇÃO
DO IMÓVEL, FAZENDO-O ADQUIRIR IMÓVEL
RESIDENCIAL QUANDO CLARA A NATUREZA
COMERCIAL DO EMPREENDIMENTO. POR FORÇA DO
CHAMADO DIÁLOGO DAS FONTES E DA
VULNERABILIDADE DAS QUESTÕES ANALISADAS (...)
MERECE SER JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO E
INDIVIDUAL QUANDO DEMONSTRADO O NEXO
CAUSAL ENTRE O ATO ILÍCITO (VEICULAÇÃO DE
PROPAGANDA ENGANOSA) E O EFETIVO DANO À
COMUNIDADE E AOS CONSUMIDORES
ADQUIRENTES DE UNIDADES DO
EMPREENDIMENTO COMERCIALIZADO PELA RÉ.
(TJ/DF - Apelação Cível: APL 373495320098070001
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DF 0037349-53.2009.807.0001, 1ª Turma Cível, Des.
Rel. Natanael Caetano, j. em 30/3/2011)
Quanto ao valor a ser arbitrado a título de danos
morais importante constatar que deve ter finalidade intimidativa, situando-se
em patamar que represente inibição a pratica de outros atos abusivos por parte
das demandadas.
A respeito desse tópico, vale trazer à colação os apontamentos
de Carlos Alberto Bittar, verbis:
"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa
daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para
recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da
fórmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles procuram
oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento
havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação
impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos
a outras pessoas. É que interessa ao direito e à sociedade que o
relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico
se mantenha dentro dos padrões normais de equilíbrio e respeito
mútuo. Assim, em hipóteses de lesionamento, cabe ao agente
suportar as conseqüências de sua atuação, desestimulando-se -
com a atribuição de pesadas indenizações - atos ilícitos tendentes
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a afetar as pessoas. (...) Essa diretriz vem, de há muito tempo,
sendo adotada na jurisprudência norte americana, em que cifras
vultuosas têm sido impostas aos infratores, como indutoras de
comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas
interações sociais e jurídicas. Nesse sentido é que a tendência
manifestada, a propósito pela jurisprudência pátria, de
fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a
novas práticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido
no patrimônio do lesante, o possa conscientizar-se de que não deve
persistir na conduta reprimida, ou então, deve afastar-se da
vereda indevida por ele assumida, ou, de outra parte, deixa-se
para a coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem
jurídica reserva para infratores nesse campo, e em elemento que,
em nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas,
ou seja, o respectivo acervo patrimonial”
Continuamente, em se tratando de direitos difusos e coletivos,
a condenação por dano moral (rectius: extrapatrimonial) se justifica em face da
presença do interesse social em sua preservação. Trata-se de mais um instrumento
para conferir eficácia à tutela de tais interesses, considerando justamente o caráter
não patrimonial desses interesses metaindividuais.
Nem se objete que condenações de tal jaez, qual seja, de
função punitiva, gere enriquecimento sem causa, já que o valor pleiteado não se
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reverterá em benefício do autor coletivo ou seus representados, mas será
convertido em benefício da própria comunidade, posto que será destinado ao
Fundo referido pelo art. 13 da LACP.
A jurisprudência não destoa das razões acima expostas,
vejamos:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. [...] DANO MORAL COLETIVO
CONFIGURADO, INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DA
CULPA, BASTANDO A VIOLAÇÃO DE DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS. A SANÇÃO PECUNIÁRIA TEM CARÁTER
PUNITIVO. O SEU VALOR DEVE SER ARBITRADO
MODERADAMENTE, PROPORCIONALMENTE ÀS
CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO [...]
Indenização por danos materiais e morais individuais e
danos morais coletivos. Pedido regular e legalmente feito
na vestibular. Possibilidade à inteligência do art. 3º da Lei
7347/85 e dos arts. 6º VI e VII da Lei 8078/90, na forma
dos arts. 95 e 97 desta última. [...]
Dano moral coletivo, a ser revertido para o Fundo de
Reconstituição de Bens Lesados, que, de caráter
preventivo-pedagógico, visa a banir da sociedade mal
formada e mal informada, comportamentos antiéticos.
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(TJ/RJ, 5ª Câmara Cível - Apelação Cível nº:
2009.001.05452 - Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia – j.
em 24/06/2009).
A tese supra vindicada é tão séria e incisiva que o
Superior Tribunal de Justiça vem modificando seu entendimento, senão vejamos,
verbis:
DANO MORAL COLETIVO. (...) o dano extrapatrimonial coletivo
prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico
sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se
no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação
deve pautar-se nas características próprias aos interesses
difusos e coletivos. Destarte, o dano moral coletivo pode ser
examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial
provimento ao recurso do MP estadual.
(STJ, REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em
1º/12/2009).(grifos nossos)
Possível, então, a condenação da Requerida a arcar
com a indenização pelos danos morais coletivos, pois se resume a lide, além de
aspectos de natureza material, em conseqüências aos usuários como abalo à honra
ou sofrimento psíquico a ponto de ensejar o surgimento de danos morais passíveis
de reparação pecuniária.
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A questão que pode emergir diz respeito à
quantificação desse dano moral coletivo. Para o cálculo, que pelo princípio da
proporcionalidade e razoabilidade, sem olvidar da teoria do desestímulo, deve se
pautar em valores significativos para a Requerida, ao mesmo tempo em que,
repare a coletividade pelos danos suportados.
A indenização por danos morais suportados faz sentido
se forem consideradas as milhares de reclamações de consumidores lesados pela
Requerida (a maioria alertando sobre falhas no fornecimento de produtos ou
acerca da ineficiência de seu serviço e desrespeito às normas de direito do
consumidor) e, ainda, se consideradas as irregularidades perpetradas pela
Requerida na concretização de seus métodos comerciais.
Pois bem, as condutas da Requerida impõem que o
ordenamento jurídico, necessariamente, crie sanções para a cessação das práticas
comerciais lesivas, sendo esta a função do dano moral coletivo.
Tendo em vista a notícia de que aproximadamente
13.500 consumidores foram prejudicados pela Requerida, bem como os relatos de
consumidores indignados, mostra-se razoável, a condenação da Requerida à
quantia de 1 milhão de reais a título de danos morais.
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IV. III. INEFICIÊNCIA DO ATENDIMENTO TELEFÔNICO PRESTADO AOS
CONSUMIDORES
Novamente, faz-se mister observar o que preconiza a
norma consumerista em seu artigo 4º:
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo
tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
(...)
III - harmonização dos interesses dos participantes das
relações de consumo e compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a ordem econômica,
sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações
entre consumidores e fornecedores;
(...)
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios
eficientes de controle de qualidade e segurança de
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produtos e serviços, assim como de mecanismos
alternativos de solução de conflitos de consumo”
Referido dispositivo determina que fornecedores e
consumidores contratem com lealdade e segurança recíprocas, presumindo a
prevalência dos princípios da boa-fé e da transparência nas relações de consumo,
isso com o fito de garantir a harmonização do interesse dos que se propõe a
ingressar nessa espécie de relação.
Nesta esteira, é possível tecer a afirmação de que o Código
de Defesa do Consumidor estabeleceu uma série de responsabilidades inerentes
aos fornecedores e exigíveis tanto na fase pré-contratual, quanto no momento
posterior a concretização do contrato.
No atual cenário as relações jurídicas se tornam mais
despersonalizadas a cada dia e os métodos de contratação ocorrem até mesmo sem
a presença simultânea dos contratantes, como é o caso da presente demanda, onde
são realizadas vendas de produtos e serviços pela internet, essa facilidade,
entretanto, favorece o agravamento da desigualdade econômica e técnica existente
entre consumidor e fornecedor.
Tal conjuntura acaba por distanciar os sujeitos da relação,
fazendo surgir preemente necessidade de um canal de comunicação que garanta
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um atendimento adequado, direto e eficiente às demandas dos consumidores, em
conformidade com os preceitos da Lei nº. 8.078/90.
Com efeito, os dispositivos trazidos neste capítulo
demonstram que o consumidor tem direito ao fornecimento de informações
adequadas e à resolução das reclamações, o que se traduz em um direito do
consumidor de ter acesso a canal de reclamação, de ser atendido de forma
adequada e de ter uma resposta fundamentada à sua demanda.
Ora, insta salientar que não prestar serviço de atendimento
telefônico adequado e de fácil acesso para as reclamações dos consumidores
significa dificultar a própria resolução das demandas. É certo que os consumidores
da Requerida não recebendo pronto atendimento “online” optam pelo contato
telefônico.
Pois bem. Ocorre que na medida em que o consumidor
procura o apoio da Requerida para solicitar esclarecimentos ou fazer reclamações
tem frustrada sua expectativa, conforme os relatos:
“Solicito o endereço para encaminhamento de
notificações, e-mails e telefones para contato. Apenas
quero isso, informação! Preciso encaminhar uma
notificação para empresa, já tentei vários endereços.” 26
26 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 9. Daniella Barcellos. Rio Branco/AC
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“Comprei um mp4 na fator digital data do envio do
produto 25/08 segundo os correios, depois desse dia, não
há e-mail que a fator digital me responda, já mandei e-
mail pra td tipo de contato vendas, sac, respostas aos e-
mails, fale com a fatordigital e nada. Tive que ir nos
correios e fui informada que a mercadoria foi
extraviada, até hj a fator digital não responde meus e-
mails pra saber que tipo de providencia vão tomar,
espero que dessa vez me respondam e que de alguma
forma seja ressarcida pelo prejuizo e dor de cabeça
causado!!!!”27
Sendo assim, verifica-se que o serviço de atendimento
telefônico disponibilizado pela Requerida não atende aos princípios básicos do
Código de Defesa do Consumidor, da mesma forma, mostra-se ineficiente no que se
refere à resolução das questões lavadas pelos consumidores e ao tratamento
despedido pelos funcionários aos consumidores. Sendo assim, a Requerida deverá
ser responsabilizada nos termos do que preconiza o Código de Defesa do
Consumidor.
IV – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
27 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 33. Cibelle Bastos. Pilar/AL
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No tocante à aplicação do instituto da inversão do ônus
da prova em favor da Requerente, convém tecer as seguintes considerações.
O artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, em
seu inciso VIII, prevê ser direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de
seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova em seu favor, no processo
civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
A hipossuficiência do consumidor não pode ser
analisada apenas sob o enfoque econômico ou jurídico; ela também se reflete na
dificuldade de a parte obter informações necessárias para comprovar as falhas.
No mais, segundo as lições de Carlos Roberto Barbosa
Moreira28, a inversão do ônus da prova pode ser determinada ex officio:
"A inversão poderá ser determinada tanto a
requerimento da parte como ex officio; tratando-se de
um dos "direitos básicos do consumidor", e sendo o
diploma composto de normas de ordem pública (art. 1o),
deve-se entender que a medida independe da iniciativa
do interessado requerê-la. Aliás, a interpretação em
sentido oposto levaria ao absurdo de fazer crer que o
28 Moreira, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, Doutrina, v. 1, Rio de Janeiro, ID- Instituto de Direito, 1996, p. 300
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Código inovador em tantos passos, pela outorga de
novos e expressivos poderes ao Juiz, teria, no particular,
andado em marcha ré"
Temos que o sistema processual coletivo é composto
pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Tratando-se de um mecanismo processual, a inversão
do ônus da prova é aplicável às demandas coletivas por força do chamado “diálogo
das fontes”, prática que permite a integração coerente dessas normas.
Nesse sentido, plenamente possível a aplicação da
inversão do ônus da prova em ação civil pública. Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.
DEFESA DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. DISPENSA DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO
PELO MENOS HÁ UM ANO. INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA. IMPOSSIBILIDADE DA AÇÃO COLETIVA
SUPERADA. (...) A regra contida no art. 6º/VII do
Código de Defesa do Consumidor, que cogita da
inversão do ônus da prova, tem a motivação de igualar
as partes que ocupam posições não-isonômicas, sendo
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nitidamente posta a favor do consumidor, cujo
acionamento fica a critério do juiz sempre que houver
verossimilhança na alegação ou quando o consumidor
for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da
experiência, por isso mesmo que exige do magistrado,
quando de sua aplicação, uma aguçada sensibilidade
quanto à realidade mais ampla onde está contido o
objeto da prova cuja inversão vai operar-se. Hipótese
em que a ré/recorrente está muito mais apta a provar
que a nicotina não causa dependência que a
autora/recorrida provar que ela causa. (...) Recurso
não conhecido.” (Resp 140097/SP, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJ 11/9/2000, p. 252).
V– TUTELA ANTECIPADA
A Requerente solicita a antecipação de tutela para que
seja a ré compelida a :
(i) cumprir, em todos os seus contratos de
fornecimento de produtos e serviços, o prazo estipulado para a sua entrega;
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(ii) abster-se de divulgar, em todas as suas ofertas
publicitárias, sobretudo nos sites de venda, serviços e produtos que não estejam
em estoque, ou quando divulgado nessas condições, fazer constar de forma clara e
destacada tal informação, para que o consumidor possa fácil e imediatamente e
identificar que o produto anunciado está indisponível no momento de sua oferta
com fulcro no artigo 273 do Código de Processo Civil, vez que presentes todos os
requisitos necessários para a concessão da tutela antecipatória. (art. 84, §§ 3º e 4º
do CDC).
Com efeito, a antecipação de tutela depende da
presença de dois requisitos para que seja concedida: a prova inequívoca da
verossimilhança da alegação (fumus boni iuris) e o fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
O fumus boni iuris configura-se, in casu, pela imposição
legal, já que as atividades comerciais da empresa ré são estruturadas em
dissonância aos ditames da lei de defesa do consumidor.
Isso fica nítido quando se observa as diversas e
constantes reclamações de seus clientes feitas em fóruns virtuais voltados ao
atendimento do consumidor.
Nesse sentido, as notícias queixosas demonstram
métodos comerciais pautados na prática de publicidade enganosa, bem como na
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violação aos princípios da boa-fé objetiva, da transparência e do equilíbrio das
relações de consumo, além de ser evidente o desrespeito aos direitos básicos dos
consumidores à informação e à efetiva prevenção de danos morais e patrimoniais.
As inúmeras reclamações indicam, ainda, que a
divulgação de prazos de entrega não respeitados é prática usual da empresa.
Verifica-se, portanto, que a demora de um provimento
jurisdicional definitivo acerca da matéria em exame implica perigo de dano
irreversível ao consumidor, pois, se subsistir vigente essa prática abusiva até o
término desta ação, diversos consumidores serão logrados pela conduta lesiva da
Requerida.
O periculum in mora, por sua vez, é evidente e reside na
urgência da situação, principalmente ao considerar a proximidade do mês de
dezembro, período no qual a economia tende a se aquecer com consumidores
ávidos por presentes, nessa época há um “boom” de consumo.
Além disso, há necessidade de observar que as
compras realizadas por meio da internet estão crescendo. Se mesmo as compras
feitas por meios tradicionais já necessitam de cuidados, as feitas pela Internet
pedem precauções redobradas, pois muitas vezes o usuário/consumidor não sabe
como preservar seus direitos ou não conhece o fornecedor, como no caso que se
expõe.
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Para evitar que outros consumidores influenciados
pelas datas festivas não sejam igualmente lesados pela Requerida, de modo a ter
suas expectativas e de parentes e amigos frustradas, é necessário clamar pela
proteção ao consumidor vulnerável.
Requer-se, portanto, a concessão da antecipação de
tutela para fazer cessar a conduta irregular e danosa da Requerida, bem como para
evitar que existam novos consumidores prejudicados.
VI – PEDIDO
Por tudo quanto exposto, requer-se:
A concessão liminar da tutela pretendida, “initio litis”,
nos termos do art. 84 e seus parágrafos do CDC e art. 461, §5º, da Lei 5.869, para
que:
(i) suspenda todas as vendas de produtos através
dos sites das lojas virtuais, sob pena de multa diária, de forma liminar, até que
demonstre condições de cumprir com todas as obrigações assumidas, visando,
principalmente, evitar que os consumidores, atraídos pelos preços supostamente
baixos e pela praticidade prometida pela empresa, enfrentem problemas
semelhantes aos relatados durante o período de festas de fim de ano, dirimindo a
possibilidade de aumentar o número de consumidores frustrados com a
Requerida;
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(ii) cumpra, em todos os seus contratos de
fornecimento de produtos e serviços, o prazo estipulado para a sua entrega;
(iii) abstenha-se de divulgar, em todas as suas
ofertas publicitárias, sobretudo nos sites de venda, produtos que não estejam em
estoque, ou quando divulgados nessas condições, fazer constar de forma clara e
destacada tal informação, para que o consumidor possa fácil e imediatamente
identificar que o produto anunciado está indisponível no momento de sua oferta,
sob pena de multa diária por ocorrência, sem prejuízo, em quaisquer das hipóteses
acima, da faculdade outorgada ao consumidor no art. 35, I, II e III e art. 48 c/c art.
84, e seus respectivos parágrafos, todos do Código de Defesa do Consumidor (Lei
nº. 8.078/90);
(iv) especifique os valores de cada produto,
inclusive, quando existir a possibilidade de se realizar compra parcelada, destacar
os juros e demais encargos que incidirão sobre os preços, respeitando o princípio
da informação e evitando que os consumidores sejam induzidos a erro no
momento da compra;
(v) a citação dos atos processuais nas pessoas dos
sócios da Requerida, utilizando-se do instituto da desconsideração da
personalidade jurídica.
Ainda, requerer como pedido principal da presente
Ação Civil Pública:
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1) a condenação da Requerida, em definitivo, aos
pedidos formulados no pleito de antecipação de tutela, na forma acima descrita,
quais sejam, a cumprir, em todos os seus contratos de fornecimento de produtos e
serviços, o prazo estipulado para a sua entrega e a se abster de divulgar, em todas
as suas ofertas publicitárias, sobretudo nos sites de venda, serviços e produtos que
não estejam em estoque, ou quando divulgados nessas condições, fazer constar de
forma clara e destacada tal informação, para que o consumidor possa fácil e
imediatamente identificar que o produto anunciado está indisponível no memento
de sua oferta, bem como divulgar com clareza o valor dos produtos
disponibilizados em seus sites, inclusive em caso de compras parceladas, de modo
que conste de maneira destacada a incidência de encargos sobre o valor do bem.
2) a manutenção do serviço de atendimento ao cliente
gratuito, funcional, eficiente e célere, de modo que seu funcionamento se adéque
ao que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, utilizando-se de todos os
veículos de comunicação necessários para tal, inclusive e-mail;
3) que seja decretada a inversão do ônus da prova, nos
termos do inciso VIII do art. 6º do mesmo diploma legal;
4) em caso de produto viciado que, dentro do prazo
legal exposto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor, faça-se a reparação do
vício no prazo de 30 dias e, não o fazendo, que se confira ao consumidor a escolha
de uma das opções contidas no art. 18, §1º do mesmo diploma legal, sendo vedado
à empresa investigada a imposição ao consumidor lesado de impedimentos ou
obstáculos para o integral cumprimento do dispositivo legal.
5) a condenação ao pagamento, a título de danos
morais coletivos, do valor mínimo de R$1.000.000,00 (um milhão de reais),
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corrigidos e acrescidos de juros, cujo valor reverterá ao Fundo de Reparação de
Direitos Difusos, mencionado no art. 13 da Lei n° 7.347/85.
6) que a Requerida seja compelida a divulgar em seus
sites a parte dispositiva de eventual sentença condenatória, com o escopo de que
os consumidores dela tomem ciência, para exercício de seus direitos individuais.
7) a concessão da dispensa do pagamento de custas,
emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do que dispõem o artigo 18 da
Lei nº 7.347/85 e o artigo 87 da Lei nº 8.078/90;
8) a citação da Requerida para, se o desejar,
apresentar resposta, sob pena de produção dos efeitos da revelia;
9) sejam determinadas, ex ofício e nos termos dos
arts 1º e 84, caput e § 5º do CDC, quaisquer outras medidas que, em substituição
ou em complemento as aqui pleiteadas, assegurem o resultado prático da
demanda;
10) a condenação da Requerida ao pagamento das
custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual máximo previsto
em lei em favor do Fundo da Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo,
FUNDEPE;
11) a intervenção do Ministério Público para
acompanhar o presente feito na condição de custos legis, sem prejuízo de eventual
interesse em atuar na qualidade de assistente litisconsorcial.
12) que sejam as intimações dirigidas ao NUDECON –
Núcleo Especializado de Defesa do Consumidor, com endereço na Av. Liberdade,
32, sala 01/02, Centro, São Paulo, pessoalmente e mediante a entrega dos autos
com vista;
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13) por fim, a produção de prova documental,
documental suplementar, testemunhal, depoimento pessoal e pericial, se
necessária.
Dá à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de
reais).
São Paulo, 12 de dezembro de 2011.
HORÁCIO XAVIER FRANCO NETO
Defensor Público Coordenador do NUDECON
FABIANA CANHETE
Estagiária do NUDECON
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