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AMPARO DIRECTO 44/2017 QUEJOSOS: **********, Y EN REPRESENTACIÓNLEGAL DE **********

MINISTRA YASMÍN ESQUIVEL MOSSA SECRETARIO ARTURO NAZAR ORTEGA

Vo. Bo.

Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al …

… de … … de dos mil diecinueve.

Cotejó.

VISTOS Y RESULTANDO.

PRIMERO. Datos del juicio de nulidad (de origen)

necesarios para la resolución del presente asunto. Según se

narra en la sentencia recaída al juicio de nulidad, los

antecedentes son:

Actores **********por propio derecho y en representación de su menor hijo **********

Acción Nulidad de la resolución contenida en el oficio de 15 de agosto de 2014, emitida por el Coordinador de Asuntos Contenciosos de la Dirección Jurídica del Instituto Mexicano del Seguro Social, mediante la cual resolvió el recurso de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado en donde la actora solicita la reparación y pago por concepto de daño moral causado a su hijo por la cantidad, no menor a ********** M.N.

Tribunal Décima Cuarta Sala Regional Metropolitana del entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Expediente **********

Sentencia 8 de junio de 2016.

Sentido Se declaró la nulidad de la resolución impugnada y se condenó a la autoridad demandada a realizar el pago por concepto de indemnización por daño moral, tanto a la actora, como a su menor hijo.

Amparo directo **********

Promovido por **********por propio derecho y en representación de su menor hijo **********.

Recurso de Revisión Fiscal 1/2017

Interpuesto por la Coordinación de Asuntos Contenciosos, Unidad encargada de la defensa jurídica del Instituto Mexicano del Seguro Social, contra la sentencia emitida el 8 de junio de 2016,

AMPARO DIRECTO 44/2017

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por la Décima Cuarta Sala Regional Metropolitana del entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Revisión adhesiva al recurso de revisión fiscal

Interpuesta por los quejosos.

Admisión de la revisión fiscal principal y adhesiva.

14 de noviembre de 2017. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió a trámite los recursos.

Solicitud de ejercicio de la facultad de atracción

27 de abril de 2017. Requerida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

SEGUNDO. Demanda de amparo directo.

Quejosos ********** por propio derecho, y en representación legal de su menor hijo **********.

Fecha de presentación 15 de agosto de 2016.

Autoridad responsable Décima Cuarta Sala Regional Metropolitana del entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Fecha de la resolución reclamada

8 de junio de 2016.

Terceros interesados Coordinador de Asuntos Contenciosos del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Tribunal Colegiado Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Admisión 26 de agosto de 2016.

TERCERO. Solicitud de ejercicio de la facultad de

atracción.

Fecha de solicitud de ejercicio de facultad de atracción ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

27 de abril de 2017.

Solicitante Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Número de expediente 284/2017.

Ministro al que se le turnó la solicitud

Ministro José Fernando Franco González Salas.

Resolución 11 de octubre de 2017.

Sentido Se atrae.

Turno del amparo directo Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos.

Fecha del avocamiento 11 de diciembre de 2017.

CONSIDERANDO.


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PRIMERO. Competencia. Esta Segunda Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para

conocer del presente juicio de amparo directo, en términos de lo

dispuesto en los artículos 107, fracción V, último párrafo, de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 40 de la

Ley de Amparo; y 21, fracción III, inciso b), de la Ley Orgánica

del Poder Judicial de la Federación, en relación con el Punto

Tercero del Acuerdo General Plenario 5/2013 de trece de mayo

de dos mil trece, toda vez que se trata de un juicio de amparo

directo cuya atracción se determinó mediante sentencia de once

de octubre de dos mil diecisiete, dictada por esta Segunda Sala

en la solicitud de ejercicio de facultad de atracción 284/2017 y se

estima innecesaria la intervención del Tribunal en Pleno para su

resolución.

SEGUNDO. Oportunidad y legitimación. Del análisis de

las constancias de autos se advierte que la sentencia reclamada

se notificó personalmente a la quejosa el jueves siete de julio de

dos mil dieciséis; surtió efectos el viernes ocho, por lo que el

plazo de quince días para la presentación de la demanda

transcurrió del lunes once de julio al lunes quince de agosto de

dos mil dieciséis, descontando el sábado seis de agosto y el

domingo siete de agosto, por haber sido inhábiles de

conformidad con el artículo 19 de la Ley de Amparo.

Asimismo, deben descontarse los días del quince al treinta

y uno de julio, por corresponder al primer período vacacional del

Tribunal responsable ante el cual se presentó la demanda, en

términos de lo dispuesto por el Acuerdo G/1/2016 del entonces

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, publicado en

el Diario Oficial de la Federación el catorce de enero de dos mil

dieciséis, mediante el cual se dio a conocer el calendario de

suspensión de labores para ese año, de dicho órgano colegiado.


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En tal virtud, si la demanda de amparo se presentó el lunes

quince de agosto en el Tribunal Federal de Justicia

Administrativa, se hizo de manera oportuna.

Por cuanto a la legitimación, el juicio de amparo lo

promueve **********, por propio derecho, y en representación

legal de su menor hijo, **********Ibáñez, actores en el juicio de

nulidad **********, del que deriva la resolución impugnada, por lo

que cuentan con legitimación para promover el presente juicio,

de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción I,

constitucional y 5, fracción I, de la Ley de Amparo.

TERCERO. Certeza del acto reclamado. Es cierto el acto

reclamado al Tribunal responsable, pues así lo reconoció al

rendir su informe con justificación, al que adjuntó las actuaciones

originales con pleno valor probatorio, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 129 y 202 del Código Federal de

Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de

Amparo, en términos de su numeral 2.

CUARTO. Procedencia. El presente juicio resulta

procedente en términos del artículo 107, fracción I, de la Ley de

Amparo que establece que el juicio de amparo directo procede

contra: "sentencias definitivas, laudos y resoluciones que pongan

fin al juicio, dictadas por tribunales judiciales, administrativos,

agrarios o del trabajo, ya sea que la violación se cometa en ellos,

o que cometida durante el procedimiento, afecte las defensas del

quejoso trascendiendo al resultado del fallo".

Además cabe reiterar que, como se sostuvo al ejercer la

facultad de atracción 284/2017 para conocer del presente

asunto, la presente resolución será de relevancia y trascendencia

para el orden jurídico nacional, dado que se dilucidará cuáles son


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los criterios a considerar en la determinación de la indemnización

correspondiente por daño personal y moral de dicho quejoso, y

en el caso de su madre; es decir, se establecerá el alcance de

las reparaciones por daño a menores con alguna discapacidad,

derivado de la negligencia en la prestación del servicio de salud.

QUINTO. Antecedentes del asunto.

18/junio/1999 Nacimiento y daño neurológico. Al nacer el menor **********presentó **********y **********, debido a complicaciones en el trabajo de parto, lo que le provocó el daño neurológico. En el Instituto Mexicano del Seguro Social se le dio de alta con el diagnóstico de **********

De 2000 a 2006 Rehabilitación. El menor recibió terapias y tratamientos de lenguaje, atención visual, en el área psicomotriz, tanto en el **********; **********; así como en la Fundación **********

2006 a 2011. Escuela primaria. El menor ingresó a una primaria que pertenece a la **********

2007 Diagnóstico de Epilepsia. En el Instituto Mexicano del Seguro Social se le otorgó dicho diagnóstico y le prescribieron, de manera permanente, el medicamento denominado **********y **********, el cual lo mantuvo estable.

2010 Crisis convulsivas. En el Hospital de Alta Especialidad de los ********** del Instituto Mexicano del Seguro Social se le diagnosticó ********** y **********, razón por la cual se modificó la dosis del medicamento denominado **********.

Junio de 2011. Movimientos involuntarios no atendidos. Al presentar éstos (ocasionados por una lesión en una de las uñas por la fricción entre el soporte de su ortesis y el dedo gordo del pie, lo que le provocó fiebre), la quejosa llevó al menor al Hospital General **********, perteneciente al Instituto Mexicano del Seguro Social, donde solamente recibió indicación de control antitérmico por medios físicos en casa. Al acudir nuevamente al hospital mencionado porque no dejaba de presentar los movimientos involuntarios y continuar con fiebre, se le informó que no había médicos neurólogos de guardia, por ser fin de semana. Hospital de Pediatría **********. La actora llevó al menor a este otro centro, también del Instituto Mexicano del Seguro Social, donde tampoco encontró médicos especialistas en el servicio de neurología. Finalmente le dieron cita en el área de Neurología de la **********del Instituto Mexicano del Seguro Social para el **********.


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Julio de 2011. Pediatra particular. Ante esta situación, un especialista en Neurología Pediátrica particular señaló que el menor tenía **********, por lo cual la madre debía dar aviso en el Instituto Mexicano del Seguro Social que el menor presentaba **********, por lo que requería un estudio denominado ********** y un manejo con **********.

8/julio/2011 Internamiento en el Hospital de Pediatría del **********. La madre del menor lo llevó al área de Neurología de dicha institución, para que fuera atendido por el diagnóstico otorgado por el pediatra particular. En primer término, se le negó el acceso pues se le exigió que acudiera primero a la clínica familiar y que de ésta fuera remitido al hospital de especialidad. Posteriormente, con una constancia de diagnóstico emitida por el pediatra particular, acudió nuevamente al **********, donde al ser valorado en la sala de urgencias, empezó a convulsionar y a presentar ausencia en la mirada, por lo que se ordenó su internamiento, debido al descontrol de **********tónicas generalizadas tipo **********. Internado el menor por el **********, se manejó en un primer momento con incremento de la dosis de **********, y diagnosticándole síndrome de **********; las crisis convulsivas fueron controladas en forma gradual mediante la administración de l**********.

10/julio/2011 En una revisión de rutina la Neuróloga señaló que tenía **********, iniciando el protocolo de estudio **********y serie **********; él cual no se realizó debido a fallas del equipo.

14/julio/2011 Se realizó un estudio de nombre ********** y reportó **********. Debido a la dificultad para deglutir se le colocó sonda nasogástrica que ocasionó otros problemas como retardo en el vaciamiento gástrico.

17/julio/2011 Operaciones quirúrgicas que consistieron en **********, ********** y **********, de las cuales, la gastrostomía no resultó funcional debido a que el menor no pudo ser alimentado de forma adecuada durante casi todo su internamiento hospitalario, situación que trajo como consecuencia que presentara ********** derivada por la falta de absorción de nutrientes vía enteral y por los ayunos prolongados. Posteriormente fue reintervenido quirúrgicamente para resolver complicaciones, debido a la falta de aplicación de protocolos clínicos para la atención médica de personas con discapacidad y menores de edad.

23/julio/2011 El menor nuevamente presentó irritabilidad por dolor en abdomen que requirió la administración de ********** y se dejó en ayuno por cuatro días.

2/agosto/2011 Ante los múltiples intentos fallidos de alimentación por vía enteral, se decidió proporcionar nutrición parenteral colocándose un catéter venoso central


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(en vena del cuello), que le ocasionó dolor por lo que se le administró una dosis analgésica de ********** y manejo con **********, también presentó trastorno del sueño debido a la irritabilidad por lo que se indicó **********.

4/agosto/2011 El plan consistió en dejar en ayuno e iniciar con nutrición parenteral para mejorar las condiciones nutricionales del menor, para reintervenir quirúrgicamente, toda vez que no toleraba la vía enteral por la persistencia de abdomen doloroso y distensión abdominal.

6/agosto/2011 El menor se encontraba tolerando la vía parenteral, y la sonda de gastrostomía empezó con infección, por lo que se le dejó nuevamente en ayuno, indicando la administración de ********** por sospecha de reflujo alcalino, aumentando con ello la irritabilidad secundaria a la administración del alimento por la sonda de gastrostomía que requirió la administración, de ********** así como **********, por la imposibilidad de conciliar el sueño, finalmente se tomó la decisión de dejarlo en ayuno.

10/agosto/2011 Cirugía denominada **********. En las primeras 24 horas del postoperatorio el menor presentó fiebre, secreción en la herida quirúrgica y sangrado, se administró **********, ********** y **********, continuó con picos febriles, se mantuvo en ayuno por cinco días más.

19/agosto/2011 Presentó **********razón por la que se continuó con nutrición parental.

29/agosto/2011 Ante el dolor y distensión abdominal, se dejó en ayuno y con sonda. Posteriormente, se realizaron varios intentos de manejo nutrimental, pero el resultado fue el mismo.

4/septiembre/2011 Se ordenó la suspensión de la infusión de la fórmula infantil que se le venía administrando y reposo hasta que mejoraran las condiciones abdominales para poder reiniciar.

6/septiembre/2011 Se programó **********, pero se realizó hasta el día nueve siguiente, porque no se contaba con **********, pero ante las complicaciones posteriores por dolor, intolerancia a medicamentos y cambios de temperatura corporal, se dejó en ayuno nuevamente.

14/septiembre/2011 Al presentar desnutrición severa con un déficit de su peso ideal del **********, por la poca tolerancia de la vía enteral y por los ayunos prolongados en que se mantuvo, nuevamente se le colocó un catéter venoso central, y durante la colocación se presentaron complicaciones porque el catéter no fue colocado correctamente.

28/septiembre/2011 Se inició alimentación vía enteral, pero por no contar con ********** se dejó en ayuno al menor y al día siguiente, reinició vía enteral por **********que se colocó por endoscopía.


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Sin embargo, el 1 de octubre de 2011 se suspendió la administración del ********** por no contar con él, y se mantuvo en ayuno.

Octubre 2011 Complicaciones: 2 eventos convulsivos; la sonda transpilórica se salió 4 centímetros y en radiografía de abdomen (que no se pudo revisar porque no hubo sistema), presentó coloración azulada o violácea de las extremidades, se administró oxígeno con nebulizador.

22/octubre/2011 El menor presentó sintomatología que indicaba **********por lo que fue transfundido el **********.

24/noviembre/2011 Después de otra cirugía y las complicaciones que sobrevinieron a la misma, se cambió la administración de ********** por sonda de gastrostomía pero en esta fecha no se surtió porque no había ese medicamento.

Diciembre/2011 Le fueron realizadas dos transfusiones de sangre al menor debido a los niveles de hemoglobina que reportaba, aunado a que pesaba **********, lo que generó como consecuencia que se le incrementara el aporte calórico en nutrición parenteral.

23/diciembre/2011 Egresó del hospital.

25/diciembre/2011 Ingresó nuevamente al hospital.

17/julio/2013 Procedimiento de responsabilidad patrimonial. Los ahora quejosos iniciaron el procedimiento contra actos del Instituto Mexicano del Seguro Social.

15/agosto/2014 Resolución. El Coordinador de Asuntos Contenciosos de la Dirección Jurídica del Instituto Mexicano del Seguro Social, mediante oficio 0952174100/1295 declaró procedente pero infundada la reclamación. (Fojas 161 a 296 del expediente del juicio de nulidad).

4/noviembre/2014 Juicio de nulidad. Los actores, hoy quejosos lo promovieron contra la resolución de 15 de agosto de 2014.

8/junio/2016 Sentencia. La Décimo Cuarta Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa declaró la nulidad de la resolución impugnada y condenó a la demandada al pago por concepto de indemnización por daño moral, en los términos siguientes: “… En ese tenor, una vez analizados los elementos cualitativos del daño moral, se advierte que el actuar irregular del Estado generó daños graves en los sentimientos tanto de la parte actora como de su menor hijo, al provocarles impotencia, depresión, e infelicidad, pues tratándose de un menor con una discapacidad, y habiendo logrado ciertos avances al habérsele practicado terapias de rehabilitación, para efectos de mejorar sus condiciones de vida, lo cual se vio nulificado por la indebida atención médica recibida, traduciéndose ello en actos negligentes del Instituto Mexicano del Seguro Social, al no garantizar el debido


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cuidado y atención a la salud del menor **********, por lo que bajo ese supuesto: Esta Sala estima procedente condenar al Instituto Mexicano del Seguro Social a pagar tanto a ********** como a su menor hijo **********, una indemnización por concepto de daño moral, equivalente a **********a cada uno de ellos, en virtud de la afectación a su integridad psíquica provocada por el actuar irregular del Instituto Mexicano del Seguro Social, pues la situación que vivieron durante el internamiento del menor, menoscabó de forma significativa el sentir de cada una de las partes, al generarles miedo, depresión e infelicidad. Asimismo, una vez determinado el daño a la integridad psíquica de los solicitantes, esta Juzgadora advierte que también se ha vulnerado el derecho a la salud del menor y su integridad física, motivo por el cual se condena al Instituto demandado a efectuar el pago al menor **********, de la cantidad de **********, por concepto de indemnización por daño moral, adicional a la precisada en el párrafo anterior. Lo anterior, pues tal como se adelantó anteriormente, con el actuar irregular del Instituto demandado, no solamente se vio afectada la integridad psíquica del menor, sino también su integridad física al vulnerarse su derecho a la salud, pues aun cuando este servicio no le fue negado, lo cierto es que no fue prestado atendiendo a la obligación del Estado de brindar un servicio de calidad y adecuado a las condiciones del menor, motivo por el cual este Órgano Colegiado estime procedente otorgar una indemnización mayor al menor **********. Ahora, si bien es cierto que dichas cantidades no son las solicitadas por la demandante (pues en su capítulo de prestaciones solicitó el pago de **********para su hijo **********, y **********para la propia actora), lo cierto es que si bien la conducta desplegada por el instituto demandado resultó grave al provocar un daño en los sentimientos tanto del menor como de su madre, respecto de la manera en que se perjudicó la condición del menor, al recibir un tratamiento inadecuado para su padecimiento, cuando el instituto demandado se encuentra obligado a proporcionar servicios de salud adecuados y oportunos, es que con dicho monto esta Juzgadora considera que se garantiza que dicho ente público evite incurrir en nuevos hechos que generen este tipo de daños a sus asegurados. Asimismo, resulta conveniente reiterar que el pago de una indemnización, no guarda como finalidad empobrecer al ente responsable, pues si bien es cierto ha incurrido en una falta grave y debe reparar tal daño, lo cierto es que el Instituto demandado se rige bajo la planeación de un presupuesto, que se encuentra destinado a cubrir aquéllas obligaciones a las que se encuentra sujeto para cumplir con sus funciones. Consecuentemente, si la finalidad del Estado a través del Instituto Mexicano del Seguro Social, es garantizar el derecho a la salud de todos los gobernados, evidentemente para llevar a cabo sus fines, el Instituto cuenta con un presupuesto que debe cubrir las necesidades que se requieran para tales efectos, por lo que de no contar con tal presupuesto, existe la posibilidad de que el referido Instituto incurra en nuevas responsabilidades por incumplimiento a sus


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obligaciones como proveedor de los servicios de salud a que se encuentra obligado. Resultando conveniente reiterar que la determinación del pago de una indemnización, persigue la finalidad de evitar que pase desapercibida la falta ocurrida y como consecuencia disuadir a la dependencia de incurrir en nuevas responsabilidades, más no así de considerarse que por ser un ente perteneciente a la Administración Pública, tenga recursos ilimitados como para satisfacer todas y cada una de las pretensiones que en materia de responsabilidades se les reclamen, en específico, a cubrir los montos que los particulares soliciten como reparación del daño ocasionado. (…)”.

15/agosto/2016 Amparo directo. Los actores en el juicio de origen promovieron el juicio contra la sentencia de 8 de junio de 2016.

27/abril/2017 Solicitud de ejercicio de la facultad de atracción. El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito emitió resolución en que hizo la solicitud, al considerar que “… la solución del asunto es de relevancia, ya que la ponderación de derechos fundamentales que implica, tiene que traducirse en un marco de referencia que sea aplicable en la solución de asuntos similares en que deba velarse por la debida impartición de justicia.”

11/octubre/2017 Ejercicio de la facultad de atracción. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el expediente 284/2017 determinó ejercer la facultad de atracción, al considerar, esencialmente que: “… la resolución que se emita en este caso, será de relevancia y trascendencia para el orden jurídico nacional, dado que en él se dilucidará, una vez decretada la procedencia de la indemnización derivada del daño por responsabilidad patrimonial del Estado causado por una actuación negligente en la atención médica por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social a un menor de edad; cuáles son los criterios a considerar en la determinación de la indemnización correspondiente por daño personal y moral de dicho quejoso, y en el presente caso, de su madre; es decir, es establecer el alcance de las reparaciones por daño a menores derivado de la negligencia en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la intervención de este Alto Tribunal, permitirá definir –y reiterar- los criterios jurídicos que en lo subsecuente habrán de aplicar los Tribunales de este país, en relación con el tema central, antes mencionado, y todas las consecuencias jurídicas que rodean a éste. No pasa inadvertido que esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver al amparo directo 18/2015 en sesión de diez de mayo de dos mil diecisiete, fijó parámetros en tratándose de la indemnización por daño físico y moral contra un menor de edad, por negligencia


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médica; puesto que, si bien en el presente asunto se reiterarán, en la medida de lo aplicable, dichas consideraciones, a fin de privilegiar el principio de interés superior del menor, cierto es también que este asunto, en específico, tiene un aspecto novedoso y relevante que no se trató en el aludido juicio de amparo, a saber, el referido a una resolución a la luz de la mayor protección de las personas con discapacidad. Es menester hacer hincapié que en el caso que nos atañe, el quejoso no sólo tiene el carácter de menor, en cuyo caso recibe una protección de grado superior como lo ha sostenido ya este Alto Tribunal, sino que, además, tiene una condición de discapacidad, cuyo tratamiento jurídico implica una protección más especializada y precisa en atención a los ordenamientos a que, constitucionalmente, está constreñida toda autoridad a observar y concretizar. En ese sentido, la resolución del juicio que se solicita sea atraído por este Órgano de Amparo, permitirá fijar correctamente los parámetros a observar por las autoridades competentes que establezcan la procedencia del pago de la indemnización por concepto de responsabilidad patrimonial de Estado y, a su vez, el monto correspondiente, con la condición de respetar tanto el interés superior del menor como la protección de los derechos de las personas con discapacidad, condiciones que se reúnen, se reitera, en la presente litis.”

SEXTO. Acto reclamado. La sentencia reclamada, emitida

el ocho de junio de dos mil dieciséis, por la Décima Cuarta Sala

Regional Metropolitana del entonces Tribunal Federal de Justicia

Fiscal y Administrativa, en el juicio de nulidad de origen, en la

parte que interesa, es del tenor siguiente:

“Conviene señalar que los hechos narrados por la actora y que no fueron controvertidos o cuestionados por la autoridad demandada, permiten advertir el contexto en el que se encuentra la actividad irregular que se le imputa a la demandada, pues el menor ********** al momento de su nacimiento, presentó una condición de discapacidad, al haber sido diagnosticado con **********, por lo que al presentar crisis convulsivas varios años después, acudía a los servicios médicos del Instituto Mexicano del Seguro Social, y en una revisión de rutina, se le detectaron problemas de **********, por lo que al diagnosticársele **********leve con ********** (derivado de la práctica de un **********), fue sometido a diversas cirugías de las que


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derivaron una serie de padecimientos que mermaron su integridad física, pues presentó desnutrición severa e infecciones nosocomiales. Por otra parte, es menester traer a colación las consideraciones en que se sustentó el Instituto demandado para efectos de negar el pago de indemnización a la parte actora, por concepto de responsabilidad patrimonial del estado. Respecto del primer supuesto de actividad administrativa irregular, el instituto demandado sostuvo lo siguiente: “Esta Coordinación de Asuntos Contenciosos, no advierte que el IMSS haya prestado de manera irregular y contraria a los estándares de la lex artis médica los servicios de atención médica que requería el menor **********, tampoco se advierte algún indebido manejo médico quirúrgico en los procedimientos realizados la menor de referencia, pues de acuerdo a las constancias del expediente clínico citado, en primer lugar, se hacía necesario intervenir quirúrgicamente al citado menor dado su problema en la ********** y su dificultad para alimentarlo y en segundo lugar, las complicaciones que el mismo presentó posteriormente fueron como consecuencias inherentes al evento quirúrgico. Aunque la reclamante señala que la ********** no fue funcional debido a que el citado menor no pudo ser alimentado de forma adecuada durante casi todo su internamiento hospitalario por las razones mencionadas, la misma no ofrece medio de convicción alguno para demostrar que dicho procedimiento quirúrgico (gastrostomía) se haya realizado negligente o indebidamente, contrario a la literatura médica o la lex artis médica o con falta de pericia, siendo ineficaz para ello, el dictamen médico en materia de cirugía general como se verá más adelante. Así, de las constancias que se tienen a la vista para resolver, se advierte que las complicaciones que presentó el menor, no fueron con motivo de que los procedimientos quirúrgicos se hayan realizado indebidamente, sino que los mismos son propios de la evolución misma de la operación, es decir, propias del evento quirúrgico al que fue sometido, lo que no constituye una actividad administrativa irregular por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social, pues la actuación médica institucional fue correcta, adecuada y oportuna.” (folio 274 reverso de autos). (El resaltado es nuestro). Asimismo, dicho instituto sostuvo que el dictamen médico en cirugía general resultó ineficaz e


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insuficiente para favorecer a sus pretensiones, pues la gastrostomía realizada sí resultó funcional, al mejorar el vaciamiento gástrico del menor, lo anterior, derivado del resumen clínico de ocho de febrero de dos mil doce, precisando además que con los procedimientos quirúrgicos que le fueron realizados al menor, sí se resolvieron los problemas de **********y **********. Por otra parte, respecto del segundo supuesto de actividad irregular, consistente en la existencia y causación de múltiples infecciones nosocomiales por ********** y ********** durante el internamiento del menor, el instituto refiere que no hubo negligencia médica. Lo anterior, en virtud de que en todo momento el Instituto Mexicano del Seguro Social, ante la presencia de infecciones, tomó las medidas pertinentes para salvaguardar la salud del menor, pues tomó varios **********e inició tratamiento ********** para contrarrestar dicha circunstancia, sin que la reclamante aportara medios de prueba a través de los cuales demuestre que dichas infecciones hubiesen sido causadas por negligencia o impericia del personal médico del instituto. Asimismo sostuvo el instituto demandado, que de conformidad a lo dispuesto por la norma oficial mexicana NOM-045-SSA2-2005 “Para la vigilancia epidemiológica, prevención y control de las infecciones nosocomiales”, las infecciones como las que presentó el menor no fueron consecuencia del actuar irregular de los médicos tratantes, sino de circunstancias ajenas propias de la enfermedad y del paciente mismo, esto es, refiriéndose a condiciones inherentes al huésped. Consideró, el contenido de la resolución emitida por el Consejo Técnico de la Comisión Bipartita de Atención al Derechohabiente del IMSS, al resolver la queja administrativa que la propia reclamante promovió previo a la reclamación, en la que se determinó que la citada queja es improcedente desde el punto de vista médico, con lo cual se evidencia que la atención médica institucional proporcionada fue adecuada y oportuna. Además, desestimó el valor probatorio del dictamen médico de treinta de abril de dos mil doce suscrito por el médico investigador y por el Jefe del Área de Investigación de Quejas Médicas al ser parte integral del procedimiento de queja administrativa y que después de su valoración resultó ineficaz. Para efectos de acreditar su pretensión, la parte actora ofreció como prueba, la copia certificada del Dictamen de Investigación Médica de treinta de abril de dos mil doce, suscrito por el Médico Investigador Dra. María del


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Rosario Barrientos Govea y por el Jefe del Área de Investigación de Quejas Médicas, Dr. Marco Antonio Ramírez Muñoz, que obra en el expediente de queja administrativa **********, el cual precisó que debería ser solicitado al instituto demandado al tenerlo en su poder. Ante tal manifestación, la autoridad demandada al momento de cumplimentar el requerimiento efectuado en el auto admisorio, exhibió el expediente administrativo de queja, en el cual obra copia certificada del dictamen referido en el párrafo anterior, y que es visible a folios 497 y siguientes de autos. Dicha documental, es valorada en términos de lo dispuesto por el artículo 46, fracción I de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso. Es de señalarse que esta Juzgadora concede pleno valor probatorio a la documental de referencia, en virtud de que consiste en una opinión médica efectuada por un especialista en cirugía general, en la que procedió a hacer una investigación del expediente clínico del menor **********, precisando el contenido de las notas médicas que tuvo a la vista, y efectuando las conclusiones derivadas del contenido de dichas notas, las cuales refieren las acciones tomadas por los médicos tratantes del menor, durante el tiempo de su internamiento. Efectivamente, el contenido del referido dictamen cuenta con pleno valor probatorio, en virtud de que fue ofrecido por la parte actora, y la autoridad demanda no aportó elemento probatorio alguno en el que se desvirtúe su contenido, pues aun cuando el Instituto demandado ofreció como prueba en su contestación de demanda, la prueba pericial en cirugía general, tal medio probatorio fue desestimado, en virtud de que el citado instituto fue omiso en cumplir con los requisitos de ley para su ofrecimiento, tal como la firma del cuestionario sobre el cual versaría la prueba pericial en comento. En ese tenor, esta Sala considera que el dictamen de investigación médica de treinta de abril de dos mil doce es idóneo y suficiente para dilucidar la cuestión planteada en el presente juicio, pues al considerarse que esta Juzgadora no cuenta con los conocimientos técnicos y científicos necesarios para abordar el tema que nos ocupa, y es por ello que la opinión técnica de un especialista en cirugía general, en la que se abocó a la investigación del caso planteado, ilustrará a este Órgano Colegiado para efectos de determinar si efectivamente se incurrió en un acto administrativo irregular por parte del instituto demandado.


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Es por ello que las consideraciones que se emitan a lo largo del presente fallo, se verán soportadas con el dictamen emitido por especialistas del propio instituto demandado el treinta de abril de dos mil doce, pues se insiste en que este último fue omiso en ofrecer medio probatorio idóneo del cual se puedan desvirtuar las pretensiones de la actora, así como de lo concluido por el especialista en el referido dictamen. Previo a determinar si los argumentos vertidos por la demandante resultan fundados, esta Juzgadora estima conveniente precisar que la Litis en el presente asunto, se constriñe a determinar si efectivamente el Estado, a través del Instituto Mexicano del Seguro Social incurrió en una actividad irregular que ocasionó un daño al menor **********, y por consiguiente que corresponda el pago de una indemnización por concepto de daño moral, toda vez que el menor recibió una indebida atención médica al haberle practicado tratamientos inadecuados para su padecimiento, incurriendo en un indebido manejo médico-quirúrgico y ocasionándole múltiples infecciones nosocomiales; asimismo, que se determine procedente una indemnización por daño moral para la propia actora, derivado de la afectación a sus sentimientos como consecuencia de la ilícita afectación a la integridad física y psíquica de que fue objeto su menor hijo. Una vez expuesto lo anterior, esta Sala estima que los argumentos de la parte actora resultan fundados con base en las siguientes consideraciones. Para el análisis respectivo, es de precisarse que el constituyente en aras de proteger al gobernado respecto de las actuaciones de la administración pública, consideró importante incluir dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la obligación que como autoridad administrativa se tiene de indemnizar al particular, cuando dichas autoridades incurran en actividades irregulares, las cuales no tengan justificación y que los gobernados no tengan la obligación jurídica de soportar, causando un daño en los bienes o derechos de los gobernados tanto personales como patrimoniales, protección que se encuentra prevista en el artículo 113 constitucional1, el cual prevé que los particulares tienen derecho a una indemnización,

1 “Artículo 113. (…) La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases límites y procedimientos que establezcan las leyes. (…)”


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cuando con motivo de una actividad administrativa irregular cause algún daño. Para tales efectos, se precisa en dicho precepto legal, que en las leyes secundarias se establecerán las bases, límites y procedimientos para que se actualice tal supuesto. La ley secundaria a que se refiere el precepto invocado con antelación, es la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, de cuyo contenido se prevé que sus disposiciones son de orden público e interés general, teniendo por objeto fijar las bases y procedimientos para reconocer el derecho a la indemnización a quienes, sin obligación jurídica de soportarlo, sufran daños en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado. Asimismo, se establece que actividad administrativa irregular se traduce en aquella que causa daños a los bienes y derechos de los particulares, cuando no existe fundamento legal o causa jurídica de justificación que legitime el daño causado. El ordenamiento secundario a que se hace referencia, es la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, en cuyo artículo 1 menciona que es reglamentaria del diverso numeral 113 constitucional, y precisa lo que se entiende por actividad administrativa irregular, estableciendo en sus disposiciones, las bases conforme a las cuales se solicita la indemnización correspondiente, así como los tipos de daño sujetos a reclamación y la manera en que las indemnizaciones que correspondan deban enterarse, remitiendo para el caso del daño moral, al contenido del Código Civil Federal para efectos de calcular el monto de la indemnización. De acuerdo a lo establecido en el ordenamiento secundario referido con antelación, podemos concluir que para determinar una responsabilidad patrimonial del Estado y por tanto una indemnización, no es necesario acreditar que en la actividad del estado medió el dolo, o culpa por parte del servidor público, sino únicamente que esta actividad fue irregular y que se causó un daño, el cual no se tenía la obligación jurídica de soportar, por lo que partimos del punto en que el legislador estableció tres elementos necesarios para poder acreditar la responsabilidad patrimonial del estado, los cuales esta juzgadora procede a analizar:

Que la responsabilidad se estableció como objetiva y directa, es decir que el particular al cual se le causó un daño a sus bienes o derechos con motivo de la actividad irregular del Estado, tendrá


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derecho a demandarlo sin necesidad que medie dolo o culpa, y de igual forma sin tener que demandar previamente al servidor público, eso en cuanto a ser directa; respecto de la objetividad, se refiere a no tener la obligación jurídica de soportar los daños generados por el Estado.

Para apoyo, se considera oportuno invocar el criterio sostenido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente jurisprudencia, emitida en acción de constitucionalidad 4/2004, de la Novena Época, Registro 169424, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVII, Junio de 2008, Tesis: P/J 42/2008, Página 722: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO OBJETIVA Y DIRECTA. SU SIGNIFICADO EN TÉRMINOS DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.” (Se transcribe).

El siguiente elemento que debemos analizar es el referente a la actividad administrativa irregular por parte del Estado, que en el párrafo segundo del artículo 1, de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, se entiende como “aquella que cause daños a los bienes y derechos de los particulares los cuales no tengan la obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate”, dejando en claro el legislador que la protección sí va a ser directa y objetiva pero que no puede ser amplia y avalar también las actividades lícitas y diligentes como lo mencionó en la exposición de motivos y lo plasmó en la ley, pues considera que una forma de establecer el correcto equilibrio en la protección a los gobernados y sin agraviar tampoco el Estado, es delimitar únicamente a las actividades irregulares y qué supuestos van a encuadrar dentro de esa irregularidad, por lo que resulta importante establecer de manera precisa y adecuada la motivación del citado precepto.


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Por otra parte también es importante señalar que no solo basta que exista una actividad administrativa irregular y que ésta sea objetiva y directa por parte del Estado, sino que en los citados preceptos, se establece la necesidad de demostrar que la actividad irregular del estado causó un daño, es decir, de lo anterior tenemos que para poder actualizarse la responsabilidad patrimonial del estado es necesario establecer y fijar el nexo causal entre la actividad administrativa irregular y el daño que ésta género en los particulares, de ahí la íntima relación de causa y efecto, estableciendo el legislador que para proceder con la indemnización es menester demostrar de manera fáctica que la actividad irregular del estado le ocasionó el daño y que de no haberse presentado la actividad no se le habría generado ningún perjuicio al gobernado.

Tiene sustento lo anterior, en la siguiente tesis aislada emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 3, Tesis: I.4o.A.37 A (10a.), Página 2075: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. NOCIÓN DE NEXO CAUSAL PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL PAGO INDEMNIZATORIO CORRESPONDIENTE.” (Se transcribe). De igual forma se considera que para potencializar el argumento anterior es aplicable la tesis aislada 1a. CLXXI/2014 (10a.), de la Primera Sala de nuestro Alto Tribunal, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 5, Tomo I, Abril de 2014, visible en la página 820 que establece lo siguiente: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA.”(Se transcribe). Precisado lo anterior, resulta relevante atender si nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 12

2 “ARTÍCULO 1.- La presente Ley es reglamentaria del segundo párrafo del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus disposiciones son de orden público e interés general; tiene por objeto fijar las bases y procedimientos para reconocer el derecho a la indemnización a quienes, sin obligación jurídica de soportarlo, sufran daños en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad


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de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, en el que se desprende que procede reconocer el derecho a la indemnización a quienes, sin obligación jurídica de soportarlo, sufran daños en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado, entendiéndose ésta como aquella que cause daño a los bienes y derechos de los particulares que no tengan obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate. Lo anterior denota la necesidad que se acredite la existencia de una actividad administrativa irregular del Estado con que el daño que cause éste a los bienes y derechos de los particulares no exista un fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate, estableciéndose así un nexo-causal. El Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la salud, como se desprende del artículo 43 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues todo individuo tiene derecho a disfrutar de un grado máximo de salud, incluidos también los niños y niñas con discapacidad, y que es el instituto demandado quien se encuentra obligado a otorgar ese tipo de garantía, al actuar en funciones de Estado, evidentemente cualquier actuación que conlleve a un detrimento o menoscabo en garantizar ese grado máximo, es causa de responsabilidad para el Estado. Para tales efectos, en la Ley del Seguro Social4, se establece que el Estado a través de la seguridad social,

administrativa irregular del Estado. La responsabilidad extracontractual a cargo del Estado es objetiva y directa, y la indemnización deberá ajustarse a los términos y condiciones señalados en esta Ley y en las demás disposiciones legales a que la misma hace referencia. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por actividad administrativa irregular, aquella que cause daño a los bienes y derechos de los particulares que no tengan la obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate.” 3 “Artículo 4o. (…) Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.” 4“Artículo 2. La seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado.”


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garantizará el derecho a la salud, actividad que se realizará por medio de entidades o dependencias públicas, federales o locales y de organismos descentralizados. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en la citada Ley del Seguro Social5, el organismo descentralizado encargado de la administración y organización del seguro social, es el Instituto Mexicano del Seguro Social. Es en ese sentido que Josefina Ibáñez Guillén, parte actora en el presente juicio, y en representación de su menor hijo, le atribuye el carácter de autoridad demandada, en virtud de que considera que se ha vulnerado en perjuicio del menor el derecho humano a la salud, al considerar que recibió por parte del citado instituto, una inadecuada atención médica que le generó daños que no tenía obligación de soportar. Para efectos de determinar la afectación causada al menor **********, a folios 497, 510 y 526 de autos, obran las documentales denominadas: “Dictamen de Investigación médica” de treinta de abril de dos mil doce; oficio 09 52 17 61 4200/1898 de dieciocho de julio de dos mil doce “Indemnización procedente”, y acuerdo **********de veintisiete de agosto de dos mil doce, en el cual se declaró improcedente la queja desde el punto de vista médico. De dichos elementos, se desprende lo siguiente: - Que en la literatura médica, se señala que se debe integrar un protocolo de estudio que incluya: medición de **********, **********, **********, **********y **********. Que el tratamiento es por etapas, dependiendo del grado de reflujo y deberá indicarse mediante etapa postural, dieta y medicamentos; el tratamiento quirúrgico está indicado cuando fallan las medidas anteriores durante seis meses, cursa con eventos que comprometen la vida, retardo pondo-estatural que no se deba a otras causas, **********, **********, entre otros. También señalan que es difícil establecer la correlación entre signos respiratorios y reflujo y que el éxito o fracaso del tratamiento quirúrgico depende del estudio y

“Artículo 3. La realización de la seguridad social está a cargo de entidades o dependencias públicas, federales o locales y de organismos descentralizados, conforme a lo dispuesto por esta Ley y demás ordenamientos legales sobre la materia.” 5“Artículo 5. La organización y administración del Seguro Social, en los términos consignados en esta Ley, están a cargo del organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, de integración operativa tripartita, en razón de que a la misma concurren los sectores público, social y privado, denominado Instituto Mexicano del Seguro Social, el cual tiene también el carácter de organismo fiscal autónomo.”


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diagnóstico adecuado, condiciones del paciente, patologías asociadas y destreza del equipo. El tratamiento quirúrgico fue precipitado y destinado al fracaso, debido a que cursaba con reflujo leve, no se agotaron los recursos diagnósticos, no existía condición urgente, no establecieron un plan terapéutico inicial dietético –medicamentoso y desestimaron la multipatología previa. Las secuelas que presenta tienen relación con la atención quirúrgica proporcionada en la **********. - Que de los antecedentes analizados en el presente caso, y especialmente, de las consideraciones médicas señaladas en el punto anterior, se establece que el tratamiento quirúrgico fue precipitado y destinado al fracaso, debido a que cursaba con **********, no se agotaron los diagnósticos, no existía condición urgente, no establecieron un plan terapéutico inicial dietético-medicamentoso y desestimaron la multipatología previa, en este sentido, las secuelas que presenta tienen relación con la atención quirúrgica proporcionada en la **********. Por consecuencia, en el artículo 1915 del Código Civil Federal se ordena que cuando el daño se cause a las personas incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal, el grado de reparación se determinará atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo. - Que la queja es improcedente desde el punto de vista médico y con base en criterios de equidad y justicia se accede por única vez y sin sentar precedente al pago de una cantidad equivalente a la que correspondería por indemnización, que asciende a la cantidad de **********, resultando del cuádruple del salario mínimo vigente en la región (62.33), a la fecha de la valuación de las secuelas por 1095 días por 30% de limitación órgano-funcional. Una vez expuesto lo anterior, esta Sala llega a la conclusión de que el tratamiento al que fue sometido el menor al presentar “**********de grado leve **********”, el cual fue diagnosticado el diez de julio de dos mil once, derivado de una revisión de rutina, no fue el adecuado, pues derivado del dictamen médico referido con antelación, el protocolo indicaba que el tratamiento respectivo debía seguir una serie de etapas, mismas que si fallaban, entonces era procedente el tratamiento quirúrgico al que fue sometido el día diecisiete de julio de dos mil once. Entonces, si el menor presentaba ********** y **********, precisándose en el referido dictamen que el tratamiento indicado debió iniciarse mediante terapia postural, dieta y medicamentos, debiendo dar


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resultados en un periodo de seis meses, y sólo después de transcurrido dicho lapso sin funcionar, era procedente el procedimiento quirúrgico y, siendo en un periodo de siete días desde que se diagnosticó el **********al momento en que se practicó la primera cirugía, que resultó inadecuado el tratamiento al que fue sometido el menor. Consecuentemente, si tal como se precisó con antelación, el Estado se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud, el cual evidentemente debe ser brindado con servicios de calidad, esto es, apropiados médica y científicamente, con personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, y en condiciones sanitarias adecuadas6, advirtiéndose que ello no ocurrió, pues el tratamiento indicado no fue el adecuado al someterlo a una cirugía cuando previamente se debió agotar otro tipo de tratamiento menos agresivo, es evidente la irregularidad en que incurrió el Estado a través del Instituto Mexicano del Seguro Social, al no cumplir con su obligación de brindar un servicio médico de calidad al menor **********. Dicho incumplimiento, conllevó a que el menor **********, sufriera daños severos en su salud, tales como una **********e infecciones nosocomiales tales como **********y ********** durante su internamiento. Lo anterior, puesto que ya se ha advertido en párrafos precedentes que el tratamiento quirúrgico al que fue sometido el menor **********, no fue el adecuado atendiendo al dictamen formulado por el propio Instituto, provocándole deterioro en su salud por las infecciones nosocomiales adquiridas **********, como el Instituto lo reconoce en la resolución impugnada al sostener lo siguiente: “El Instituto Mexicano del Seguro Social dio atención oportuna, rápida y adecuada a las infecciones que el menor **********presentó, derivadas de la propia intervención quirúrgica y sus padecimientos, con los cuales ingresó al instituto, pues así lo manifestó la propia reclamante, al señalar: (…)” (folio 282 reverso de autos). De la transcripción anterior, es evidente que el instituto demandado reconoce que las infecciones que presentó el menor, fueron derivadas de la intervención 6 Criterio jurisprudencial sustentado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIX, Abril de 2009, página 164: “DERECHO A LA SALUD. SU PROTECCIÓN EN EL ARTÍCULO 271, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL DE SALUD.”


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quirúrgica a la que fue sometido, por lo que aun cuando sostenga que las infecciones dependen de causas inherentes al paciente, lo cierto es que derivan de un procedimiento quirúrgico indebido tal como se precisó en párrafos precedentes, pues el citado procedimiento si bien resultaba probable su ejecución, lo cierto es que en primer lugar se debió agotar otro tipo de tratamiento y esperar su evolución; en consecuencia, las infecciones que presentó el menor **********, forman parte de la actividad irregular desplegada por el instituto demandado. Por tanto, aun cuando el instituto demandado en la resolución impugnada sostenga que dichas infecciones fueron tratadas oportunamente, lo cierto es que tal tratamiento no hubiese sido necesario si el menor no hubiese sido expuesto a la práctica de una cirugía y por ende, a adquirir algún tipo de infección, en consecuencia, también resulta acreditada la actividad irregular del Estado, máxime que en el referido dictamen médico de treinta de abril de dos mil doce, que el instituto demandado fue omiso en valorar, se asienta que las secuelas que el menor presenta, tienen relación con la atención quirúrgica proporcionada por el instituto. De lo anterior, es evidente que ante la actuación negligente del personal médico que labora en el Instituto Mexicano del Seguro Social se ha actualizado la existencia de una actividad irregular del Estado por parte del citado Instituto, al provocar un daño al derecho humano a la salud del menor que no se justifica jurídicamente. Sustenta lo anterior la jurisprudencia 1a./J. 129/2012 (10a.), sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1, visible en la página 899 que refiere lo siguiente: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. LA ACTUACIÓN NEGLIGENTE DEL PERSONAL MÉDICO QUE LABORA EN LAS INSTITUCIONES DE SEGURIDAD SOCIAL (IMSS E ISSSTE) QUEDA COMPRENDIDA EN EL CONCEPTO DE "ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IRREGULAR" A QUE SE REFIERE EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 113 CONSTITUCIONAL.” (Se transcribe). Ahora bien, una vez acreditada la existencia de responsabilidad por parte del Estado, es procedente el pago de una indemnización, según lo dispuesto en el cardinal 1 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, y que fue anteriormente señalado.


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A ese respecto, **********, solicita: a) Indemnización por concepto de daño moral causado al su menor hijo **********, como consecuencia de una indebida atención médica que vulneró su integridad física y psíquica, y perjuicio extrapatrimonial, causado directamente a la madre del menor de conformidad con el artículo 1916 del Código Civil Federal, no menor a ********** b) Indemnización por concepto de daño moral causado en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro y vida privada y en su integridad psíquica, como consecuencia de la afectación a la integridad física y psíquica de que fue objeto su menor hijo **********. Cabe citar el contenido de los artículos 12 y 14 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial de Estado, en relación con el diverso 1916 del Código Civil Federal, que a la letra establecen lo siguiente: “ARTÍCULO 12.- Las indemnizaciones corresponderán a la reparación integral del daño y, en su caso, por el daño personal y moral.” “ARTÍCULO 14.- Los montos de las indemnizaciones se calcularán de la siguiente forma: ... II. En el caso de daño moral, la autoridad administrativa o jurisdiccional, en su caso, calculará el monto de la indemnización de acuerdo con los criterios establecidos en el Código Civil Federal, debiendo tomar en consideración los dictámenes periciales ofrecidos por el reclamante. La indemnización por daño moral que el Estado esté obligado a cubrir no excederá del equivalente a 20,000 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, por cada reclamante afectado, y ...” (El resaltado es nuestro). “Artículo 1916.- Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme a los artículo 1913, así como el Estado y sus


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servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida. El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. ...” De los artículos anteriormente transcritos, se desprende el hecho de que las indemnizaciones corresponderán a la reparación integral del daño y en su caso, por el daño personal y moral; refiere también que respecto del pago del daño moral, la autoridad administrativa o jurisdiccional, en su caso, calculará el monto de la indemnización de acuerdo con los criterios establecidos en el Código Civil Federal, debiendo tomar en consideración los dictámenes periciales ofrecidos por el reclamante; asimismo, la indemnización por daño moral que el Estado esté obligado a cubrir no excederá del equivalente a 20,000 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, por cada reclamante afectado. Por su parte, el artículo 1916 del Código Civil Federal, en la parte que interesa, conceptualiza el daño moral, señalando los siguientes elementos: - Que el daño moral consiste en la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. - Que el daño moral existe cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. - Que el responsable de los hechos que produzcan un daño moral, tiene la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, independientemente del daño material causado, asimismo igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, del citado código. - Que la acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida. - Que el monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta: los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del


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responsable y de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. Una vez precisado lo anterior, esta Juzgadora estima que en relación con lo solicitado por la parte actora atendiendo a los elementos que obran en autos y que ya fueron señalados, son parcialmente procedentes sus pretensiones, por las siguientes consideraciones. Es de resaltarse en este punto, que en el presente caso, y de valorarse los elementos que conforman la fijación de una indemnización por concepto de daño moral, el monto a determinar variará entre lo procedente para **********y lo correspondiente al menor **********Lo anterior, pues aun cuando ambos sujetos se encontraron sometidos a la misma situación de hecho que originó la actividad irregular del estado, y su prolongación en el tiempo, esta Juzgadora considera que la afectación de derechos e integridad psíquica son distintas para cada uno de los solicitantes. En primer término, resulta necesario enfatizar que en el caso se está ante un menor de edad que presenta una condición de discapacidad que, y que los avances que había presentado, derivados de terapias y rehabilitaciones constantes para una mayor inclusión a la sociedad, se vieron retrotraídos y afectados, teniendo como consecuencia que la calidad de vida este menoscabada. Ello es así, pues no se debe perder de vista que en principio, el menor **********, desde su nacimiento fue diagnosticado con **********, y que tal como se relacionó en los hechos enlistados con antelación, se buscó el tratamiento de fisioterapia a efectos de recibir rehabilitación. Que de dicha rehabilitación, logró avances importantes al mejorar su atención visual al rastrear de forma vertical, horizontal y circular por periodos más largos; responder a sonidos y reconocer manos y pies, sonreír frente al espejo, comprender órdenes sencillas y el uso de la palabra “no”, identificar la figura materna, participar en actividades grupales, gritar para llamar la atención, responder a su nombre, tomar líquidos en taza y masticar alimentos finamente picados; en relación al lenguaje, emitir sonidos vocálicos, levantar la cabeza cuando está acostado, soportar el peso de su cuerpo, mantenerse de pie con la ayuda de férulas, utilizar ambas manos, obedecer y seguir órdenes, sin presentar dificultad para relacionarse con los demás, control motor, control cefálico total, control de su cuerpo durante el rodado, ubicación de objetos y personas en posición, manejo conductual de lenguaje y habilidades sociales, tolerante a la comunicación a


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base de señas, gesticulaciones y balbuceos, sensibilidad a texturas y temperaturas. En consecuencia, si el menor **********, ya presentaba ciertos avances relacionados a su condición de discapacidad, y debido al tratamiento quirúrgico indebido que le practicaron y que además provocó ciertas complicaciones, se le ocasionó **********, es evidente el daño ocasionado. Lo anterior pues, el tratamiento al que fue sometido el menor, en lugar de garantizarle el grado máximo de salud (a lo cual se encontraba obligado el instituto demandado, como proveedor de dicho servicio), provocó un detrimento en el estado físico del menor, pues tal como se refirió con antelación, se presentó un cuadro de **********al no poder alimentarse de manera adecuada, precisándose que la condición de discapacidad que padece desde su nacimiento, fue el motivo por el cual acudió a solicitar servicios médicos del Instituto Mexicano del Seguro Social, por lo que al contraer problemas de desnutrición, es evidente que la atención médica brindada no logró su cometido. Por tanto, el hecho de tratarse de un menor con discapacidad, debió ser atendido con la mayor calidad en cuanto al servicio brindado por el Instituto Mexicano del Seguro Social, en virtud de que si bien una indebida atención médica produce consecuencias que agravan el estado de salud de las personas, en relación a los menores con discapacidad, el daño producido es significativo, pues como en el caso acontece, el menor al momento de su nacimiento, fue diagnosticado con parálisis cerebral infantil atetósica tipo cuadripesia, lo cual le generó una condición de discapacidad, en la que se requieren de diversos cuidados especiales, para el mejor desarrollo del menor. Consecuentemente, si **********, debido a su condición, procuró terapias de rehabilitación para lograr una mejor calidad de vida, evidentemente al solicitar los servicios de salud como derechohabiente del Instituto Mexicano del Seguro Social, se espera que tal calidad no se vea menoscabada, por lo que si en el presente juicio, se advirtió que el tratamiento otorgado a **********, hijo de la parte actora, no era el adecuado y causó perjuicio a la salud y calidad de vida del citado menor, al provocarle desnutrición severa e infecciones de tipo nosocomiales durante el internamiento al que estuvo sometido, es evidente el daño ocasionado con tal actuación irregular. Máxime que del contenido del referido dictamen de treinta de abril de dos mil doce (folios 497 de autos), se observa el resumen de la investigación formulado por el médico emisor, y específicamente de la nota médica


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de catorce de septiembre de dos mil once, se confirma la existencia de una **********. Ahora bien, retomando el contenido de la legislación referida en el cuerpo de la presente sentencia, para efectos de acreditar la existencia del daño moral, es necesario que quien reclama dicho daño aporte los elementos necesarios que acrediten su existencia, tales como los dictámenes periciales correspondientes. Para efectos de acreditar la existencia del daño moral reclamado, la parte actora durante el trámite de la reclamación que dio origen al presente juicio, ofreció la prueba pericial en psicología, cuyo dictamen fue transcrito en la resolución impugnada y que obra en autos a folios 257 a 266 de autos. De dicho dictamen, se desprende lo siguiente: “33.20) Que diga el perito las razones y conclusiones en que sustente su dictamen pericial y la bibliografía utilizada para su elaboración. Respuesta: Tomando como ejemplo de modelo de Bienestar el desarrollado por Myers, Sweeny y Witmer. Incluye 5 áreas vitales (“The Wheel of wellness counseling for wellness: Aholistic model for treatment planning”, 2000): 1) Esencia o espiritualidad. 2) Trabajo y ocio. 3) Amistad. 4) Amor. 5) Autodominio. Estos puntos son las principales características de una funcionalidad sana. A **********, se le quitaron todas éstas posibilidades de bienestar. Al escuchar toda ésta experiencia, por todo lo que se observa en ********** en su lenguaje no verbal, y en su discurso se puede concluir que padece ********** (Trastorno es un conjunto de perturbaciones o anormalidades que se dan en las dimensiones emocionales, afectivas, motivacionales y de relación social de los individuos). Este trastorno es una respuesta ante un acontecimiento traumático que conduce a una persona a un estado de ansiedad y preocupación extrema. Las personas que presentan éste trastorno, suelen revivir con frecuencia el evento traumático y genera un deterioro en diversos aspectos de su vida, lo que acontece en **********, dado que cada que tiene que llevar a ********** a consulta médica revive todos aquellos momentos en los que **********permaneció en el Hospital de Pediatría **********, ambos también experimentan una gran ansiedad y presentan los siguientes síntomas: Sensación subjetiva de embotamiento, desapego o ausencia de reactividad emocional, la persona no parece sentir ni mostrar ningún tipo de respuesta emocional y se muestra desconectado de todo tipo de


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afectividad (Josefina refiere que ella no siente algunas emociones como alegría, entusiasmo, esperanza, etc). La depresión mayor está también presente en el diagnóstico pues evidencia episodios de melancolía y presenta alteraciones en el sueño y en el apetito. Emocionalmente tiene episodios de pánico, de ansiedad y de desinterés. ********** hoy está imposibilitada para trabajar por cuidar a ********** las 24 horas del día, ********** está confinado a una cama sin ninguna posibilidad de nada, cada vez que tiene que llevar a **********al médico, vuelve a revivir todo el suceso traumático, sin poder trabajar por lo cual, depende de lo que el papá de ********** le dé, no alcanza para que Diego pueda tomar ninguna clase de rehabilitación. Día a día, ella pasa por muchas emociones negativas y no puede manejarlas. Necesita entrar a un proceso terapéutico para que pueda enfrentar su día a día con **********, recuperar su seguridad, aprenda a manejar sus emociones negativas y sobre todo reciba tratamiento para superar su trastorno. Con respecto a **********. La discapacidad no le permite hablar pero sí puede sentir, miedo, angustia, ansiedad, dolor, irritabilidad y una sensación de indefensión total, por todo el sufrimiento y dolor que tuvo que pasar con cada una de las operaciones a las que fue sometido por las cuales su salud se deterioró por completo, que han originado que actualmente se encuentre todo el tiempo acostado. **********tiene un código de respuesta, se comunica por medio de los ojos, su aprendizaje es visual y auditivo, tal y como consta en diferentes informes que hay de diversos centros de atención para niños discapacitados a los que acudía para rehabilitación. Al estar cerca de 6 meses internado, ********** presentó efectos emocionales tales como estrés agudo, ansiedad, tristeza, enojo, resentimiento, irritabilidad, impotencia, soledad, depresión repercutiendo en su salud física, lo que llevó a **********a ser vulnerable a la depresión, dado que al ser prolongado el internamiento ********** se tuvo que enfrentar no solo al dolor que le fue provocado al ser sometido a tantas operaciones médicas y a tantos estudios, sino también la ausencia de una vida normal, su vida a la que estaba acostumbrado y a la que disfrutaba. Cabe precisar que durante la estancia en el Hospital, ********** presentó diversas alteraciones Psicológicas atribuidas a la hospitalización, tales como:

Agresividad

Irritabilidad

Oposicionismo


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Rechazo a la medicación

Alteraciones del sueño y del apetito

Respuestas de evitación y dependencia afectiva

Déficits de atención

Miedo

Temores

Falta de interés

Alteraciones emocionales:

Ansiedad

Depresión

Soledad Este dictamen fue realizado mediante un análisis cognitivo conductual de **********y su menor hijo **********. (…)” (Folio 265 a 266 de autos). Del resultado del dictamen de cuenta, se observa que el especialista que estudió la conducta tanto de la demandante como de su menor hijo, detectó afectaciones en los sentimientos de dichas personas, especificando el sentir de cada uno y estableciendo que tales cambios fueron originados por la negligencia en que incurrió el instituto demandado. Para efectos de que esta Sala proceda a efectuar el pronunciamiento referente a la pretensión de la demandante, considerará el interés superior del menor7, al advertirse el incumplimiento por parte del instituto demandado al brindarle los servicios de salud que el menor **********requería, derecho que se encuentra protegido a nivel constitucional y que no se vio ejercitado plenamente, pues las faltas incurridas por el citado instituto impidieron la protección requerida por el menor faltando el Estado a su deber de garantizar y proteger el desarrollo del menor y el ejercicio pleno de sus derechos. 8 7 Este principio, encuentra sustento en el artículo 4, noveno párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos7, en el cual se protegen los derechos, entre otros, aquél relativo a la salud, e implica que el desarrollo de los niños y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas, y la aplicación de éstos en todos los órdenes relativos a la vida del niño. 8 Apoya lo anterior, la tesis 1a. CXXI/2012 (10a.) del índice de la Primera Sala de nuestro Alto Tribunal, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1, visible en la página 261, que refiere lo siguiente: “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SUS ALCANCES Y FUNCIONES NORMATIVAS.- El interés superior del menor implica, entre otras cosas tomar en cuenta aspectos dirigidos a garantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, como criterios rectores para elaborar normas y aplicarlas en todos los órdenes de la vida del menor, conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a la Convención sobre los Derechos del


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Lo anterior atendiendo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 1°9, párrafo quinto, que establece la prohibición de discriminar a las personas, por sus discapacidades, condiciones de salud, o razones de edad, entre otros, y el artículo 4°10, párrafo VI, que reconoce la obligación del Estado de velar y garantizar el interés superior de la niñez; así como la Convención sobre los Derechos del Niño, que en sus artículos 3°, párrafo I, establece que la obligación de realizar todas las medidas necesarias para que las instituciones públicas o privadas, ponderen sobre sus decisiones el interés superior del niño, por lo que hace a los artículos 23 y 26 del citado ordenamiento, y enfatizado por el punto 5111 y 5212 de

Niño; así pues, está previsto normativamente en forma expresa y se funda en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños, en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con el pleno aprovechamiento de sus potencialidades; además, cumple con dos funciones normativas: a) como principio jurídico garantista y, b) como pauta interpretativa para solucionar los conflictos entre los derechos de los menores.” 9 “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. (..)Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.” 10 “ARTÍCULO 4 (…) “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.” 11 51. El logro del mejor posible estado de salud, así como el acceso y la asequibilidad de la atención de la salud de calidad es un derecho inherente para todos los niños. Los niños con discapacidad muchas veces se quedan al margen de todo ello debido a múltiples problemas, en particular la discriminación, la falta de acceso y la ausencia de información y/o recursos financieros, el transporte, la distribución geográfica y el acceso físico a los servicios de atención de la salud. Otro factor es la ausencia de programas de atención de la salud dirigidos a las necesidades específicas de los niños con discapacidad. Las políticas sanitarias deben ser amplias y ocuparse de la detección precoz de la discapacidad, la intervención temprana, en particular el tratamiento psicológico y físico, la rehabilitación, incluidos aparatos físicos, por ejemplo prótesis de miembros, artículos para la movilidad, aparatos para oír y ver. 12 52. Es importante insistir en que los servicios de salud deben proporcionarse dentro del mismo sistema de salud pública que atiende a los niños que no tienen discapacidad, de forma gratuita siempre que sea


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la Observación General No. 9, del Comité de los Derechos del Niño, que reconocen el derecho de las personas con discapacidad a vivir una vida plena, con respeto y dignidad, la cual es obligación del Estado garantizar y en este mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 1013, numeral 3, que reconoce el papel del Estado para adoptar medidas de protección y asistencia en favor de los niños y adolescentes, más aún si se encuentra en una condición de discapacidad, por ello se asume una responsabilidad para garantizar esa protección; Una vez precisado lo anterior, esta Sala procede a cuantificar el monto de la indemnización correspondiente a **********y a su menor hijo con motivo de la indebida atención médica otorgada por el Instituto Mexicano del Seguro Social, al indicarle al menor un tratamiento inadecuado para su padecimiento, que culminó con secuelas que perjudicaron su calidad de vida, ocasionándole un daño moral a los solicitantes. Como bien se refirió con antelación, el daño moral es la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás, cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. En la especie, se encuentra acreditada la existencia del daño moral en virtud de que derivado de la conducta lesiva desplegada por el Instituto Mexicano del Seguro Social, **********y su menor hijo **********, se vieron afectados en sus sentimientos, respecto de la

posible, y deben ser actualizados y modernizados en la medida de lo posible. Hay que destacar la importancia de las estrategias de asistencia y rehabilitación basadas en la comunidad cuando se ofrezcan servicios de salud a los niños con discapacidad. Los Estados Partes deben garantizar que los profesionales de la salud que trabajen con niños con discapacidad tengan la mejor formación posible y que se dediquen a la práctica de forma centrada en el niño. A este respecto, muchos Estados Partes se beneficiarían grandemente de la cooperación internacional con las organizaciones internacionales, así como con otros Estados Partes. 13 “ARTÍCULO 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.”


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impotencia, inseguridad, falta de interés y depresión, elementos que se acreditan derivados del dictamen pericial que obra en los autos que integran el presente juicio.14 Ahora bien, a efecto de determinar la indemnización respectiva, es necesario analizar los elementos previstos por el artículo 1916 del Código Civil Federal anteriormente transcrito, a saber: los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable y de la víctima, así como las demás circunstancias del caso, lo anterior, a efecto de compensar a la actora de manera justa y así obtenerse la satisfacción de ver cumplidos sus deseos de justicia. En relación al tipo de derecho lesionado, como se manifestó anteriormente, tanto **********, como su menor hijo **********, sufrieron afectación en sus sentimientos e integridad psíquica ante la existencia de ansiedad, desapego o ausencia de reactividad emocional. La actora refiere no sentir alegría, entusiasmo o esperanza, estando presente una depresión mayor, padeciendo trastorno de estrés postraumático, por lo que es evidente la afectación a sus sentimientos. Mientras que el menor **********, si bien debido a su discapacidad no puede hablar, lo cierto es que tal condición no le impide sentir, y derivado del procedimiento de internamiento al que estuvo sometido por tiempo prolongado, presenta miedo, angustia, ansiedad, dolor, irritabilidad y una sensación de indefensión total, al estar expuesto a sufrimiento y dolor originado por cada una de las cirugías a las que fue sometido, siendo que dichas afectaciones repercutieron en su salud física y en la ausencia de una vida normal, esto es, a la vida que estaba acostumbrado y a la que disfrutaba. Esta Juzgadora advierte que la actividad irregular en la que incurrió el Instituto Mexicano del Seguro Social, afectó gravemente la integridad psíquica de la

14 Sustenta a lo anterior, la tesis aislada emitida por la Primera Sala de nuestro Alto Tribunal, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, de la Décima Época, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, visible en la página 447 que es del tenor literal siguiente: “DAÑO MORAL. POR REGLA GENERAL DEBE PROBARSE YA SEA DE MANERA DIRECTA O INDIRECTA.- Debe decirse que el daño moral, por regla general, debe ser probado ya que se trata de un elemento constitutivo de la pretensión de los actores. Solamente en aquellos casos en que se presuma el daño moral, el actor se verá relevado de la carga de la prueba. El daño moral puede acreditarse directamente a través de periciales en psicología u otros dictámenes periciales que puedan dar cuenta de su existencia. Asimismo, el daño puede acreditarse indirectamente, es decir, el juez puede inferir, a través de los hechos probados, el daño causado a las víctimas.”


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demandante y su menor hijo, pues ambos presentan ansiedad, miedo y una alteración en su vida normal, en virtud de que debido a su condición y las secuelas provocadas por el tratamiento indebido, deben seguir acudiendo a sus citas médicas, las cuales no transcurren con normalidad, pues es lógico que se reviva el proceso traumático vivido, en virtud de que la experiencia suscitada implicó ciertos cambios en su vida normal que afectaron sus sentimientos. Por lo que respecta al grado de responsabilidad, esta Sentenciadora estima que se acredita un alto grado de responsabilidad por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social, pues con su actuación se afectó gravemente la integridad física de **********y como consecuencia de ello, sus sentimientos e integridad psíquica, siendo que además tales conductas negligentes ponen en riesgo a la sociedad. Reiterando en este punto, que la conducta desplegada por el Instituto demandado se ve agravada, al tratarse de un menor con discapacidad, pues si bien es cierto que toda persona tiene derecho a los servicios de salud y que el Estado garantice tales servicios de calidad, lo cierto es que tratándose de menores con discapacidad, se debe garantizar que tales servicios contribuirán a la efectiva mejoría en su salud y no así en un menoscabo a su integridad física, en virtud de que cualquier mínimo avance logrado en su calidad de vida se puede ver opacado o anulado con una mala práctica médica. Derivado de lo anterior, es evidente que el grado de responsabilidad advertido es grave, pues el actuar del personal de la Unidad Médica de Alta Especialidad, Hospital de Pediatría **********, no fue el adecuado al momento en que advirtieron que el menor **********presentaba una alteración en la mecánica de deglución que diagnosticaron como **********, siendo que el tratamiento indicado no fue el adecuado, pues procedieron a intervenirlo quirúrgicamente, cuando dicho proceder era idóneo una vez fracasado un procedimiento diverso y habiendo transcurrido determinado tiempo, por lo que con ello no se cumplió con la obligación de brindar un servicio de salud de calidad y por ende, la conducta desplegada por el referido instituto resulta grave. Por último, respecto de la situación económica del responsable, se observa que el Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado y 5 de la Ley del Seguro Social, es un ente público, esto es, que forma parte de la Administración Pública Federal y por ende se considera de acreditada solvencia.


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Antes de establecer el monto que por concepto de indemnización, debe cubrir el instituto demandado a la actora en el presente juicio, debe precisarse que si bien es cierto el artículo 14, fracción II segundo párrafo, de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, establece un límite en el monto del pago por concepto de indemnización, lo cierto es que esta Sala se abstendrá de tomarlo en consideración, en virtud de que el citado límite ha sido declarado inconstitucional, pues la fijación del tope máximo no constituye una medida adecuada porque ni garantiza por sí misma que los abusos no se actualicen, ni resulta necesaria para evitarlos, ya que con ello se pueden ocasionar limitaciones irrazonables al derecho de ser indemnizado. Sustenta lo anterior, la tesis 1a. CLIV/2009 del índice de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, Septiembre de 2009, visible en la página 454 que establece lo siguiente: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 14, FRACCIÓN II, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL ESTABLECER UN TOPE MÁXIMO PARA LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑO MORAL, VIOLA EL ARTÍCULO 113 SEGUNDO PÁRRAFO DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA.” (Se transcribe). Así, la suma que se imponga por concepto de indemnización, debe ser razonable, cumplir con el objeto de reparar pero también de disuadir, imponiendo reparaciones responsables, justificadas y debidamente motivadas en las consideraciones antes señaladas. En ese tenor, una vez analizados los elementos cualitativos del daño moral, se advierte que el actuar irregular del estado generó daños graves en los sentimientos tanto de la parte actora como de su menor hijo, al provocarles impotencia, depresión, e infelicidad, pues tratándose de un menor con una discapacidad, y habiendo logrado ciertos avances al habérsele practicado terapias de rehabilitación, para efectos de mejorar sus condiciones de vida, lo cual se vio nulificado por la indebida atención médica recibida, traduciéndose ello en actos negligentes del Instituto Mexicano del Seguro Social, al no garantizar el debido cuidado y atención a la salud del menor **********, por lo que bajo ese supuesto: Esta Sala estima procedente condenar al Instituto Mexicano del Seguro Social a pagar tanto a **********como a su menor hijo D**********, una


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indemnización por concepto de daño moral, equivalente a **********a cada uno de ellos, en virtud de la afectación a su integridad psíquica provocada por el actuar irregular del Instituto Mexicano del Seguro Social, pues la situación que vivieron durante el internamiento del menor, menoscabó de forma significativa el sentir de cada una de las partes, al generarles miedo, depresión e infelicidad. Asimismo, una vez determinado el daño a la integridad psíquica de los solicitantes, esta Juzgadora advierte que también se ha vulnerado el derecho a la salud del menor y su integridad física, motivo por el cual se condena al Instituto demandado a efectuar el pago al menor **********, de la cantidad de **********, por concepto de indemnización por daño moral, adicional a la precisada en el párrafo anterior. Lo anterior, pues tal como se adelantó anteriormente, con el actuar irregular del Instituto demandado, no solamente se vio afectada la integridad psíquica del menor, sino también su integridad física al vulnerarse su derecho a la salud, pues aun cuando este servicio no le fue negado, lo cierto es que no fue prestado atendiendo a la obligación del Estado de brindar un servicio de calidad y adecuado a las condiciones del menor, motivo por el cual este Órgano Colegiado estime procedente otorgar una indemnización mayor al menor **********. Ahora, si bien es cierto que dichas cantidades no son las solicitadas por la demandante (pues en su capítulo de prestaciones solicitó el pago de **********para su hijo **********, y **********para la propia actora), lo cierto es que si bien la conducta desplegada por el instituto demandado resultó grave al provocar un daño en los sentimientos tanto del menor como de su madre, respecto de la manera en que se perjudicó la condición del menor, al recibir un tratamiento inadecuado para su padecimiento, cuando el instituto demandado se encuentra obligado a proporcionar servicios de salud adecuados y oportunos, es que con dicho monto esta Juzgadora considera que se garantiza que dicho ente público evite incurrir en nuevos hechos que generen este tipo de daños a sus asegurados. Asimismo, resulta conveniente reiterar que el pago de una indemnización, no guarda como finalidad la de empobrecer al ente responsable, pues si bien es cierto ha incurrido en una falta grave y debe reparar tal daño, lo cierto es que el instituto demandado se rige bajo la planeación de un presupuesto, que se encuentra destinado a cubrir aquéllas obligaciones a las que se encuentra sujeto para cumplir con sus funciones.


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Consecuentemente, si la finalidad del Estado a través del Instituto Mexicano del Seguro Social, es garantizar el derecho a la salud de todos los gobernados, evidentemente para llevar a cabo sus fines, el instituto cuenta con un presupuesto que debe cubrir las necesidades que se requieran para tales efectos, por lo que de no contar con tal presupuesto, existe la posibilidad de que el referido instituto incurra en nuevas responsabilidades por incumplimiento a sus obligaciones como proveedor de los servicios de salud a que se encuentra obligado. Resultando conveniente reiterar que la determinación del pago de una indemnización, persigue la finalidad de evitar que pase desapercibida la falta ocurrida y como consecuencia disuadir a la dependencia de incurrir en nuevas responsabilidades, más no así de considerarse que por ser un ente perteneciente a la Administración Pública, tenga recursos ilimitados como para satisfacer todas y cada una de las pretensiones que en materia de responsabilidades se les reclamen, en específico, a cubrir los montos que los particulares soliciten como reparación del daño ocasionado. Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis 2a. LIV/2015 (10a.) del índice de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 19, Junio de 2015, Tomo I, visible en la página 1080 que establece lo siguiente: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. PARÁMETROS PARA CUANTIFICAR EL DAÑO MORAL CAUSADO POR LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IRREGULAR.” (Se transcribe). Sin que sea óbice a lo anterior, el que del propio dictamen en materia de psicología, se desprendan las consideraciones vertidas en el sentido de que el menor ha quedado confinado a una cama y que por tal motivo la actora **********se encuentre impedida para trabajar lo que hace que se ajusten al sueldo del padre del menor, del que no es suficiente para pagar las terapias de rehabilitación y como consecuencia el menor no logre mayor avance a su condición, lo que evidentemente pudiera traducirse en un elemento valioso para cuantificar en mayor nivel la indemnización del daño moral. Lo anterior, pues del contenido del expediente de nulidad en que se actúa, no se desprende elemento alguno del cual se acredite que efectivamente la condición médica del menor indique que deba permanecer en cama derivado de la indebida atención médica otorgada por el Instituto Mexicano del Seguro Social, pues no se debe perder de vista que el menor


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ya presentaba una condición de discapacidad, por lo que esta Juzgadora se encuentra impedida para otorgar valor a tal manifestación, al no contar con los elementos necesarios que le permitan dilucidar tal situación. Una vez precisado lo anterior, resulta conveniente traer a colación, lo dispuesto por el artículo 11 de la citada Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que a la letra establece lo siguiente: “ARTÍCULO 11.- La indemnización por Responsabilidad Patrimonial del Estado derivada de la actividad administrativa irregular, deberá pagarse al reclamante de acuerdo a las modalidades que establece esta Ley y las bases siguientes: a) Deberá pagarse en moneda nacional; b) Podrá convenirse su pago en especie; c) La cuantificación de la indemnización se calculará de acuerdo a la fecha en que la lesión efectivamente se produjo o la fecha en que haya cesado cuando sea de carácter continuo; d) En todo caso deberá actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo en que haya de efectuarse el cumplimiento de la resolución por la que se resuelve y ordena el pago de la indemnización; e) En caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnización procederá la actualización de conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación, y f) Los entes públicos federales podrán cubrir el monto de la indemnización mediante parcialidades en ejercicios fiscales subsecuentes, realizando una proyección de los pagos de acuerdo a lo siguiente: 1. Los diversos compromisos programados de ejercicios fiscales anteriores y los que previsiblemente se presentarán en el ejercicio de que se trate; 2. El monto de los recursos presupuestados o asignados en los cinco ejercicios fiscales previos al inicio del pago en parcialidades, para cubrir la Responsabilidad Patrimonial del Estado por la actividad administrativa irregular impuestas por autoridad competente, y 3. Los recursos que previsiblemente serán aprobados y asignados en el rubro correspondiente a este tipo de obligaciones en los ejercicios fiscales subsecuentes con base en los antecedentes referidos en el numeral anterior y el comportamiento del ingreso-gasto.” Es de señalarse que el instituto demandado al realizar el pago de la indemnización correspondiente, debe observar lo siguiente:

El pago se debe efectuar en moneda nacional.


39

En el presente caso no aplica el pago en especie, en virtud de que la parte actora no manifestó su deseo de ser remunerada en especie.

La cuantificación en términos del inciso c), del precepto legal anteriormente transcrito no es aplicable, en virtud de que el daño moral causado a la demandante, no puede reflejarse en un cierto periodo de tiempo, estipulando un principio y un fin, pues aun cuando la afectación causada tuvo su origen en el momento en que se inició el tratamiento indebido para el padecimiento del menor, lo cierto es que el daño sufrido permanece aún después de haber sido atendida en el servicio médico particular, pues se requiere de cuidados y tratamientos especiales que el referido instituto se encuentra obligado a proporcionar.

Asimismo, el instituto deberá actualizar la cantidad a indemnizar al tiempo en que haya de efectuarse el cumplimiento de la presente resolución.

En caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnización procederá la actualización de conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación.

Como en el caso, el ente público adquiere el carácter de deudor, podrá cubrir el monto de la indemnización mediante parcialidades en ejercicios fiscales subsecuentes, realizando una proyección de los pagos de acuerdo a:

1. Los diversos compromisos programados de ejercicios fiscales anteriores y los que previsiblemente se presentarán en el ejercicio de que se trate; 2. El monto de los recursos presupuestados o asignados en los cinco ejercicios fiscales previos al inicio del pago en parcialidades, para cubrir la Responsabilidad Patrimonial del Estado por la actividad administrativa irregular impuestas por autoridad competente, y 3. Los recursos que previsiblemente serán aprobados y asignados en el rubro correspondiente a este tipo de obligaciones en los ejercicios fiscales subsecuentes con base en los antecedentes referidos en el numeral anterior y el comportamiento del ingreso-gasto.


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Asimismo, cabe mencionar que el instituto demandado deberá informar a esta Sala sobre el cumplimiento dado al presente fallo. Una vez atendida la pretensión del pago de daño moral solicitada por la parte actora, esta Juzgadora procede a pronunciarse respecto de las demás prestaciones solicitadas en su escrito de reclamación. c) La actualización de los montos decretados en las prestaciones anteriores, en términos de lo dispuesto por el artículo 11 incisos c), d) y e) de la Ley Federal de Responsabilidad del Estado; y d) La inscripción de la resolución en caso de que favorezca en el registro de indemnizaciones debidas por Responsabilidad Patrimonial en el Instituto Mexicano del Seguro Social, en términos del artículo 16 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.” Respecto de la prestación indicada en el inciso c), es de señalarse que ya fue atendida, como parte del cálculo establecido en el artículo 11 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, referido en líneas anteriores, pues se ha establecido que es procedente la actualización en relación al tiempo que la dependencia deje transcurrir hasta el momento del pago respectivo. Asimismo, respecto de la prestación indicada en el inciso d), es de señalarse que en términos de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, es a la propia dependencia a quien corresponde registrar la indemnización concedida en la presente sentencia, lo anterior, hasta en tanto esta resolución se encuentre firme. Una vez efectuado lo anterior, proceda a informar a esta Sala sobre el cumplimiento a lo ordenado en la presente resolución.”

SÉPTIMO. Conceptos de violación. Los quejosos aducen

esencialmente, que la sentencia impugnada es violatoria de los

derechos humanos establecidos en los artículos 1º, párrafos

primero, segundo, tercero y quinto, 4, párrafo cuarto, 14, párrafo

segundo, 16, párrafo primero, 17, párrafo segundo, y 109, último

párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, y de los derechos a un recurso efectivo ante los

tribunales competentes (artículo 25 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos) y a una integral y justa reparación


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(artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos); viola los derechos de no discriminación, protección

de la salud, a la integridad física, psíquica y moral; a la dignidad,

a la privacidad, a la seguridad social, a la aplicación del principio

del interés superior del niño, y a los ajustes razonables en el

proceso de atención médica de los menores con discapacidad,

lo que afirma con base en las razones que se sintetizan a

continuación:

1) La Sala responsable omitió el estudio de los conceptos

de impugnación contenidos en los apartados 16 a 20 de

la demanda de nulidad, donde se alegó que, al tratarse

de la reclamación de responsabilidad patrimonial del

Estado por indebida y negligente atención médica

brindada por el IMSS operaba la presunción de culpa

médica y, por tanto, la carga probatoria para acreditar lo

contrario correspondía a dicha institución demandada,

con base en lo determinado por la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de

rubro: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL

SERVICIO DE SALUD PÚBLICO. LA CARGA DE LA

PRUEBA DE DEBIDA DILIGENCIA RECAE EN EL

PERSONAL MÉDICO.”, así como la tesis de la Segunda

Sala, de rubro: “PROCEDIMIENTO DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN LA VÍA

ADMINISTRATIVA. CORRESPONDE A LA

AUTORIDAD ACREDITAR LA REGULARIDAD DE SU

ACTUACIÓN.”;

2) La Sala responsable estudió en forma incorrecta los

conceptos de impugnación contenidos en el apartado 34

de la demanda de nulidad, donde se alegó que debió

atenderse al principio del interés superior del menor, con


42

mayor razón en el caso que se trata de un niño con

capacidades diferentes;


conceptos de impugnación contenidos en el apartado 38

de la demanda de nulidad, donde se alegó que debió

aplicarse el principio jurídico de “res ipsa loquitur” (los

hechos hablan por sí mismos) para tomar en cuenta los

daños desproporcionados causados al estado de salud

del menor, tales como desnutrición severa por los

ayunos prolongados a que lo sometieron en forma

indebida;


conceptos de impugnación contenidos en los apartados

39 a 58 de la demanda de nulidad donde se alegó, en

esencia, que la quejosa sí demostró la actualización del

supuesto de actividad administrativa irregular

consistente en el incumplimiento de la normatividad que

regula la obtención del consentimiento informado, toda

vez que afirmó no haber recibido información sobre los

procedimientos quirúrgicos y de diagnóstico que se

realizaron a su hijo, y que el expediente clínico debió

valorarse atendiendo a su especial naturaleza de

documento privado, y a la presunción respecto de la

existencia de la posible mala práctica médica;




esencia, que la quejosa sí demostró la actualización del

supuesto de actividad administrativa irregular

consistente en el incumplimiento de la normatividad

sanitaria contenida en la Norma Oficial Mexicana NOM-


43

168-SSA1-1998, del expediente clínico, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 30 de septiembre de

1998, relativa al consentimiento informado, respecto de

lo cual la quejosa dice no haber contado con toda la

información debida; toda vez que, si bien firmó algunos

formatos que le exigieron para llevar a cabo las

operaciones quirúrgicas, lo cierto es que son formatos

pre-impresos que no se requisitaron en forma completa

y, por tanto, no cumplen con las exigencias de la citada

norma oficial; lo que trae como consecuencia, según su

dicho, que no se pueda atribuir a ella asumir los riesgos

inherentes a dichas operaciones;



96 a 99 y 120 a 124 de la demanda de nulidad donde se

alegó, en esencia, que la quejosa sí demostró la

actualización del supuesto de actividad administrativa

irregular consistente en el desabasto de medicamentos

en que incurrieron los servicios médicos del Instituto

Mexicano del Seguro Social, respecto de lo cual la

quejosa afirma que sí acreditó dicha hipótesis de

irregularidad, aun cuando la autoridad hubiera sostenido

que no lo demostró;




esencia, que sí demostró la actualización del supuesto

de actividad administrativa irregular consistente en la

falla de equipo médico de diagnóstico del Hospital

**********, lo que generó un retraso en el diagnóstico y

tratamiento oportuno de los problemas de salud que

presentaba el menor, razón por la cual, la quejosa afirma


44

que en la sentencia debió concluirse que sí acredito

dicha hipótesis de irregularidad;



132 a 137 y 138.1 a 138.6 de la demanda de nulidad

donde se alegó, en esencia, que sí demostró la

actualización del supuesto de actividad administrativa

irregular consistente en la carencia de protocolos para

realizar una adecuada valoración del dolor que presentó

el menor, lo que se tradujo en que éste padeciera una

sobre medicación de analgésicos opioides durante casi

todo el tiempo en que estuvo hospitalizado, razón por la

cual, la quejosa afirma que en la sentencia debió

concluirse que sí acreditó dicha hipótesis de

irregularidad;



144, 145, 148, y 150 a 156 de la demanda de nulidad

donde se alegó, en esencia, que en la resolución

impugnada en el juicio de nulidad, en forma indebida se

determinó no otorgarle pleno valor probatorio al

dictamen pericial del especialista designado por la

quejosa, para el desahogo de la pericial en cirugía

general, razón por la cual, la quejosa afirma que en la

sentencia debió concluirse que sí acreditó dicha

hipótesis de irregularidad;




esencia, que las autoridades demandadas incurrieron

en multiplicidad de supuestos de indebido manejo


45

médico que, en su conjunto condujeron al diagnóstico

tardío y complicaciones en el estado de salud del menor,

y que el Instituto demandado no cumplió con la carga

procesal de demostrar que ello no fue así, razón por la

cual debieron tenerse por acreditadas esas actividades

irregulares;




esencia, que sí demostró la actualización del supuesto

de actividad administrativa irregular consistente la

existencia y causación de múltiples infecciones

nosocomiales por ********** durante el internamiento del

menor; afirma que si bien se consideró acreditado el

supuesto, lo cierto es que se hizo con argumentos más

reducidos y limitados que los expuestos en la demanda

de nulidad;

12) Sostiene la quejosa que, si la Sala responsable

hubiera analizado correctamente todos los conceptos de

impugnación contenidos en los apartados mencionados

de la demanda de nulidad, hubiera determinado un

monto mayor de indemnización por daño moral, en

virtud de que habría tenido por demostradas todas las

hipótesis de actividad administrativa irregular del

Estado, y hubiera considerado que, además de la

afectación al derecho a la protección de la salud,

también se vieron mermados los derechos de no

discriminación, integridad física, psíquica y moral, a la

dignidad, a la privacidad, a la seguridad social, a la

aplicación del principio del interés superior del niño y a

la mayor protección normativa por su discapacidad;


46

13) La Sala responsable estudió en forma incorrecta la

litis, porque dejó de considerar que sí se actualizó el

supuesto de actividad administrativa irregular, por la

omisión de los servicios médicos del Instituto

Mexicano del Seguro Social de atender al principio

del interés superior del niño y de realizar los ajustes

razonables (entendidos como las modificaciones y

adaptaciones necesarias y adecuadas que no

impongan una carga desproporcionada o indebida,

cuando se requieran en un caso particular, para

garantizar a las personas con discapacidad el goce

o ejercicio, en igualdad de condiciones con las

demás, de todos los derechos humanos y libertades

fundamentales) en el proceso de atención médica

del hijo de la suscrita, no obstante que sus

condiciones personales (su minoría de edad y su

discapacidad) lo hacían necesario; esto es, que ante la

condición del menor, el análisis relativo a la

actualización y gravedad de los supuestos de actividad

administrativa irregular en que se sustentó la demanda

de nulidad, debió realizarse a la luz de las disposiciones

de la Convención sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad;

14) De haber atendido a los principios mencionados, se

hubiera determinado una cuantía suficiente por

concepto de daño moral, no como se hizo en la

sentencia impugnada la cual, a diferencia de lo afirmado

por la responsable, no satisface la reparación integral

del daño. Agregó que, en atención al principio del interés

superior del niño y del de mayor protección normativa a

personas con discapacidad, necesariamente, debió ser

mayor el monto de la reparación por el daño causado al

menor, que el ocasionado a la quejosa por el mismo


47

concepto;

15) Es incongruente la sentencia porque la Sala

responsable estableció una cantidad similar para

reparar el daño moral causado a la actora y a su menor

hijo, no obstante que en la propia resolución la citada

autoridad determinó que, aun cuando ambos sujetos se

encontraron sometidos a la misma situación de hecho,

la afectación de derechos e integridad psíquica fueron

distintos para cada uno de ellos, por lo cual era

necesario enfatizar que uno de los afectados es menor

de edad, con una condición de discapacidad y que, los

avances que había presentado por las terapias y

rehabilitaciones, se vieron retraídos y afectados,

teniendo como consecuencia que su calidad de vida se

viera menoscabada;

16) La Sala responsable omitió precisar las razones por

las cuales consideró que, un monto mayor al decretado

en la sentencia reclamada por concepto de reparación

del daño moral, implicaría una indemnización excesiva y

el empobrecimiento del Instituto Mexicano del Seguro

Social;

17) Si bien en la sentencia reclamada se determinó

inaplicar el tope máximo indemnizatorio previsto en el

artículo 14, fracción II, párrafo segundo, de la Ley

Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que

equivale a 20,000 veces el salario mínimo general diario

vigente en la Ciudad de México, lo cierto es que, al

cuantificar el daño moral causado al menor, éste

equivale a 19,852.13 veces el salario mínimo lo que,

además de incongruente, resulta violatorio de lo

dispuesto por el numeral 217 de la Ley de Amparo, en


48

virtud de que la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación declaró inconstitucional la

mencionada porción normativa de la Ley Federal de

Responsabilidad Patrimonial del Estado;

18) Afirma la quejosa que, en la cuantificación del monto

de la reparación del daño moral, únicamente debían ser

aplicados los parámetros establecidos en el párrafo

cuarto del artículo 1916 del Código Civil Federal, pues

las circunstancias del caso a que se refiere dicha

fracción normativa deben ser atendidas por el juzgador,

tales como que el Instituto Mexicano del Seguro Social

no se excepcionó contra el monto solicitado por los

quejosos por concepto de daño moral;

19) También aduce que, al cuantificar el monto de la

indemnización por daño moral, la Sala responsable

estaba obligada a considerar que la cantidad

determinada debe atender al derecho a la justa

indemnización y a la reparación del daño moral y que,

además, está enfocada a sancionar al culpable, por lo

cual debe ser suficiente tanto para resarcir el daño,

como para reprochar la indebida conducta del

responsable;

20) Agrega que la Sala responsable omitió condenar a la

autoridad demandada, en el sentido de que, en caso de

retraso en el cumplimiento del pago, se realice la

actualización del correspondiente monto, de

conformidad con lo previsto en el artículo 11, incisos c),

d) y e) de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial

del Estado;

21) Por último, aduce que la Sala responsable omitió


49

ordenar la inscripción de la propia sentencia reclamada

en el registro de indemnizaciones debidas por

responsabilidad patrimonial que debe llevar el Instituto

Mexicano del Seguro Social, en términos del artículo 16

de la citada Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial

del Estado.

OCTAVO. Estudio. En primer término, es menester

precisar que el análisis de los conceptos de violación se llevará

a cabo con el fin de cumplir el fin para el cual se ejerció la facultad

de atracción; es decir, establecer “… cuáles son los criterios a

considerar en la determinación de la indemnización

correspondiente por daño personal y moral de dicho quejoso, y

en el presente caso, de su madre; es decir, es establecer el

alcance de las reparaciones por daño a menores derivado de la

negligencia en la prestación del servicio de salud.” para lo cual,

“la intervención de este Alto Tribunal, permitirá definir –y reiterar-

[amparo directo **********] los criterios jurídicos que en lo

subsecuente habrán de aplicar los Tribunales de este país, en

relación con el tema central, antes mencionado, y todas las

consecuencias jurídicas que rodean a éste.”

Se especificó, al ejercer la facultad de atracción, que aun

cuando “esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, al resolver al amparo directo **********en sesión de

diez de mayo de dos mil diecisiete, fijó parámetros en tratándose

de la indemnización por daño físico y moral contra un menor de

edad, por negligencia médica; puesto que, si bien en el presente

asunto se reiterarán, en la medida de lo aplicable, dichas

consideraciones, a fin de privilegiar el principio de interés

superior del menor, cierto es también que este asunto, en

específico, tiene un aspecto novedoso y relevante que no se trató

en el aludido juicio de amparo, a saber, el referido a una

resolución a la luz de la mayor protección de las personas con


50

discapacidad.”.

NOVENO. Conceptos de violación infundados.

Es infundada una parte del sexto concepto de violación

relativo a la falla de equipo médico porque en la nota médica

de ocho de septiembre de dos mil once, que obra a foja 79 del

expediente clínico, los quejosos afirman que en dicho documento

consta que se solicitó tratamiento de “tránsito intestinal pero

que no se cuenta con fluroscopia actualmente”; sin embargo,

de la revisión del citado documento, tal como en su momento

sostuvo el Instituto en su defensa, solamente se advierte lo

siguiente: “En sesión con el servicio de Neurología la Dra

********** consigue adelantar cita para el día de mañana para

realizar **********, queda en ayuno a las 00:00 Hrs.

Dependiendo de las imágenes del estudio se establecerá

plan de trabajo. Resto de manejo sin modificaciones.”

En la nota de evolución pediátrica médica en cita no consta,

como afirmó la quejosa, que el hospital no contara con

**********para llevar a cabo uno de los tratamientos médicos

ordenados durante la estancia del menor. Por ende, solo en esta

parte, relativa a la falta del método de exploración

denominado **********, el concepto de violación es

infundado.

Es infundado el décimo primer concepto de violación

consistente en que la Sala responsable estudió en forma

incorrecta los conceptos de impugnación contenidos en los

apartados 77 a 95 de la demanda de nulidad donde se alegó, en

esencia, que sí demostró la actualización del supuesto de

actividad administrativa irregular consistente en la existencia y

causación de múltiples infecciones nosocomiales por **********

durante el internamiento del menor; afirma que si bien se


51

consideró acreditado el supuesto, lo cierto es que se hizo con

argumentos más reducidos y limitados que los expuestos en la

demanda de nulidad.

En el apartado 77 afirmaron los quejosos que,

contrariamente a lo sostenido en la resolución administrativa, no

les correspondía a ellos acreditar que las infecciones

nosocomiales configuran un supuesto de actividad administrativa

irregular, sino a las autoridades demandadas, quienes no

cumplieron con tal carga procesal.

Agregaron en los siguientes apartados (78 a 95) las

precisiones respecto de cada una de las cirugías y las

infecciones que se fueron generando al paciente. Complementan

sus argumentos afirmando que al caso era aplicable la Norma

Oficial Mexicana NOM-045-SSA2-2005, publicada en el Diario

Oficial de la Federación el veinte de noviembre de dos mil nueve,

así como la doctrina y generalizaciones de la misma que dice

debieron tomarse en consideración al dictar la resolución

administrativa impugnada mediante juicio de nulidad.

Este décimo primer concepto de violación es infundado

toda vez que, contrariamente a lo afirmado por los quejosos, la

Sala responsable, en la sentencia recaída al juicio de nulidad, sí

se pronunció respecto de que las diversas infecciones que sufrió

el menor durante su internamiento en el hospital fueron

responsabilidad del Instituto por negligencia médica, y no

consecuencia natural del estado del menor como lo sostuvo el

demandado.

En efecto, la responsable específicamente en los últimos

párrafos de la página 47 de la sentencia impugnada afirmó que

el incumplimiento del Instituto demandado causó daños e

infecciones nosocomiales al menor, tales como ********** y


52

**********, y que éstas deterioraron su salud.

Precisó, con base en el dictamen formulado por el propio

Instituto, que las infecciones del menor, fueron consecuencia de

las indebidas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido,

y no por causas inherentes al paciente; es decir, que derivaron

de un procedimiento quirúrgico indebido, pues además de que

debió agotarse otro tipo de tratamiento y esperar su evolución,

las infecciones que presentó el menor sí forman parte de la

actividad irregular desplegada por el instituto demandado.

Agregó la responsable que: “… aun cuando el instituto

demandado en la resolución impugnada sostenga que

dichas infecciones fueron tratadas oportunamente, lo cierto

es que tal tratamiento no hubiese sido necesario si el menor

no hubiese sido expuesto a la práctica de una cirugía y por

ende, a adquirir algún tipo de infección, en consecuencia,

también resulta acreditada la actividad irregular del Estado,

máxime que en el referido dictamen médico de treinta de

abril de dos mil doce, que el instituto demandado fue omiso

en valorar, se asienta que las secuelas que el menor

presenta, tienen relación con la atención quirúrgica

proporcionada por el instituto.”

Con base en todo lo expuesto, concluyó la Sala

responsable, que el actuar irregular del Estado por parte del

citado Instituto, provocó daño al derecho humano a la salud del

menor, por la negligencia del personal médico, lo que no se

justifica jurídicamente.

Por ende, ha quedado demostrado que la Sala responsable

sí analizó los argumentos relativos a que las infecciones

nosocomiales del menor fueron consecuencia de mala práctica

médica y, por tanto, consideró tal circunstancia, en forma


53

exhaustiva, fundada y motivada al momento de determinar la

condena. De ahí lo infundado del décimo primer concepto de

violación.

Conceptos de violación décimo segundo y décimo

cuarto, por la similitud de argumentos presentados en ambos, se

analizan conjuntamente.

En el décimo segundo se afirma que, si la Sala

responsable hubiera analizado correctamente todos los

conceptos de impugnación contenidos en los apartados antes

mencionados de la demanda de nulidad, hubiera determinado un

monto mayor de indemnización por daño moral, en virtud de

que habría tenido por demostradas todas las hipótesis de

actividad administrativa irregular del Estado, y hubiera

considerado que, además de la afectación al derecho a la

protección de la salud, también se vieron mermados los derechos

de no discriminación, integridad física, psíquica y moral, a la

dignidad, a la privacidad, a la seguridad social, a la aplicación del

principio del interés superior del niño y a la mayor protección

normativa por su discapacidad.

En el décimo cuarto asevera que, de haber atendido a los

principios mencionados, se hubiera determinado una cuantía

suficiente por concepto de daño moral, no como se hizo en la

sentencia impugnada la cual, a diferencia de lo afirmado por la

responsable, no satisface la reparación integral del daño.

Agregó que, en atención al principio del interés superior del niño

y del de mayor protección normativa a personas con

discapacidad, necesariamente, debió ser mayor el monto de la

reparación por el daño causado al menor, que el ocasionado a la

quejosa por el mismo concepto.

Son infundados los conceptos de violación décimo


54

segundo y décimo cuarto, pues constituyen la afirmación de

una consecuencia que no necesariamente sucederá o debió

haber sucedido de esa manera; es decir, si bien es cierto, que la

Sala responsable omitió el estudio de diversos conceptos de

impugnación planteados en la demanda de nulidad (como se

analizó en párrafos precedentes), también lo es que, cuando los

examine a fondo, resolverá lo que considere pertinente y ello no

tendrá como resultado indefectible, el aumento de la

indemnización. De ahí lo infundado del concepto de violación.

Décimo quinto concepto de violación. Es infundado el

décimo quinto concepto de violación, en el cual se afirma que

es incongruente la sentencia porque la responsable estableció

una cantidad similar para reparar el daño moral causado a la

actora y a su menor hijo, no obstante que en la propia

resolución la citada autoridad determinó que aun cuando ambos

sujetos se encontraron sometidos a la misma situación de hecho,

la afectación de derechos e integridad psíquica fueron distintos

para cada uno de ellos, por lo cual era necesario enfatizar que

uno de los afectados es menor de edad, con una condición de

discapacidad y que los avances que había presentado por las

terapias y rehabilitaciones, se vieron retraídos y afectados,

teniendo como consecuencia que su calidad de vida se viera

menoscabada.

El concepto de violación es infundado porque, aun cuando

la Sala responsable fijó, en principio, idéntico monto de

indemnización por concepto de daño moral a ambos quejosos,

madre e hijo, lo cierto es que en párrafos posteriores agregó que,

además de la cantidad precisada para cada uno de ellos, al

menor debía entregársele otra suma, por el mismo concepto de

daño moral, lo cual demuestra que, a diferencia de lo afirmado

en el concepto de violación, es congruente la sentencia, pues la

cuantía de indemnización establecida por daño moral fue distinta


55

en cada caso.

En efecto, a fojas 52 y 53 de la sentencia impugnada, la

responsable sostuvo lo siguiente:

“… en relación con lo solicitado por la parte actora

atendiendo a los elementos que obran en autos y

que ya fueron señalados, son parcialmente

procedentes sus pretensiones, por las siguientes

consideraciones.

Es de resaltarse en este punto, que en el presente

caso, y de valorarse los elementos que conforman

la fijación de una indemnización por concepto de

daño moral, el monto a determinar variará entre lo

procedente para **********y lo correspondiente al

menor **********.

Lo anterior, pues aun cuando ambos sujetos se

encontraron sometidos a la misma situación de

hecho que originó la actividad irregular del estado,

y su prolongación en el tiempo, esta Juzgadora

considera que la afectación de derechos e

integridad psíquica son distintas para cada uno de

los solicitantes.”

(El resaltado es nuestro).

Al momento de fijar la cuantía exacta a pagar por concepto

de daño moral señaló, en primer término, un mismo monto para

ambos, como se lee en el párrafo primero de la página 66 de la

sentencia en análisis:

“Esta Sala estima procedente condenar al Instituto

Mexicano del Seguro Social a pagar tanto a

**********como a su menor hijo **********, una

indemnización por concepto de daño moral,

equivalente a **********a cada uno de ellos, en

virtud de la afectación a su integridad psíquica

provocada por el actuar irregular del Instituto

Mexicano del Seguro Social, pues la situación que

vivieron durante el internamiento del menor,

menoscabó de forma significativa el sentir de cada


56

una de las partes, al generarles miedo, depresión

e infelicidad.”

En congruencia con lo señalado en la página 53 de la

sentencia de nulidad, la responsable, en el primer párrafo de la

página 66 precisó que al menor, debía pagársele, además del

monto antes señalado, otra suma por el mismo concepto de daño

moral, en virtud de que se dañó, no solamente su derecho a la

salud, sino su integridad física y, por tanto, agregó otra cantidad

a la antes precisada para él por el concepto señalado, como se

lee en la transcripción siguiente:

“Asimismo, una vez determinado el daño a la

integridad psíquica de los solicitantes, esta

Juzgadora advierte que también se ha vulnerado

el derecho a la salud del menos y su integridad

física, motivo por el cual se condena al Instituto

demandado a efectuar el pago al menor **********,

de la cantidad de **********, por concepto de

indemnización por daño moral, adicional a la

precisada en el párrafo anterior.

Lo anterior, pues tal como se adelantó

anteriormente, con el actuar irregular del Instituto

demandado, no solamente se vio afectada la

integridad psíquica del menor, sino también su

integridad física al vulnerarse su derecho a la

salud, pues aun cuando este servicio no le fue

negado, lo cierto es que no fue prestado

atendiendo a la obligación del Estado de brindar

un servicio de calidad y adecuado a las

condiciones del menor, motivo por el cual este

Órgano Colegiado estime procedente otorgar una

indemnización mayor al menor **********.”

De ahí lo infundado del décimo quinto concepto de

violación, pues contrariamente a lo afirmado por los quejosos,

la sentencia impugnada no adolece de congruencia en este

aspecto en el que, tal como se anunció en una parte de la misma,

se fijaron montos distintos por concepto de daño moral para cada


57

uno de los afectados por el actuar irregular del Instituto

demandado.

En efecto, en total al Instituto demandado se le condenó a

pagar, por daños al menor de edad, un total de **********, por

concepto de indemnización por daño moral, y a su progenitora,

el señalado de **********, por el citado concepto. Así se

demuestra lo infundado del concepto de violación décimo quinto.

Conceptos de violación décimo sexto y décimo

noveno. Por su similitud se analizan en conjunto.

En el décimo sexto concepto de violación, en el cual se

afirma que la responsable omitió precisar las razones por las

cuales consideró que, un monto mayor al decretado en la

sentencia reclamada por concepto de reparación del daño moral,

implicaría una indemnización excesiva y el empobrecimiento

del Instituto Mexicano del Seguro Social.

El décimo noveno concepto de violación se refiere a

que, al cuantificar el monto de la indemnización por daño moral,

la Sala responsable estaba obligada a considerar la corta edad

del menor afectado, el carácter grave y permanente de los daños

causados a su estado de salud, así como su condición de

discapacidad. Agregó que la responsable debió tomar en cuenta

que la cantidad determinada debe atender al derecho a la justa

indemnización y a la reparación del daño moral y que, además,

está enfocada a sancionar al culpable, por lo cual debe ser

suficiente tanto para resarcir el daño, como para reprochar la

indebida conducta del responsable.

Los conceptos de violación son infundados porque, a

diferencia de lo alegado por los quejosos, la responsable sí

expuso razones y fundamentos al fijar el monto de indemnización


58

para lograr que, además de resultar justa para los afectados,

garantizara que este tipo de conductas irregulares del Estado se

repitan, para lo cual sostuvo lo que se sintetiza a continuación:

- Aun tomando en cuenta que la conducta

desplegada por el instituto demandado resultó

grave, el monto fijado garantiza que dicho ente

público evite incurrir en nuevos hechos que

generen este tipo de daños a sus asegurados;

- El pago de una indemnización, no tiene la finalidad

de empobrecer al ente responsable, por el

contrario, el objetivo es evitar que pase

desapercibida la falta ocurrida; esto es, disuadir a

la dependencia de incurrir en nuevas

responsabilidades;

- El Instituto demandado se rige bajo la planeación

de un presupuesto destinado a cubrir sus

funciones como la de garantizar el derecho a la

salud y, de no contar con tal presupuesto, existe la

posibilidad de que el referido instituto incurra en

nuevas responsabilidades por incumplimiento a

sus obligaciones como proveedor de los servicios

de salud a que se encuentra obligado;

- No sería correcto considerar que el Instituto

demandado, por ser un ente perteneciente a la

Administración Pública tiene recursos ilimitados;

- Agregó que, aun tomando en cuenta las

consideraciones del dictamen en materia de

psicología, en el sentido de que el menor quedó

confinado a una cama y que por tal motivo la

actora está impedida para trabajar, lo cierto es que

del análisis integral del expediente de nulidad, no

se desprende elemento alguno del cual se acredite

que efectivamente la condición médica del menor


59

indique que deba permanecer en cama derivado

de la indebida atención médica otorgada por el

Instituto demandado, pues no se debe perder de

vista que el menor ya presentaba una condición de

discapacidad; razón por la cual sostuvo la Sala,

que no podría otorgar valor a tal manifestación del

dictamen psicológico, al no contar con los

elementos necesarios que le permitieran dilucidar

tal situación;

- En apoyo de sus argumentos invocó la tesis 2a.

LIV/2015 (10a.) de esta Segunda Sala, cuyo rubro

es: “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO. PARÁMETROS PARA CUANTIFICAR

EL DAÑO MORAL CAUSADO POR LA

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IRREGULAR.”

Como se advierte en la síntesis anterior, en la sentencia

recaída al juicio de nulidad, materia del presente amparo, sí se

presentaron razones y fundamentos para fijar un monto

determinado de indemnización por concepto de daño moral. De

ahí lo infundado de los conceptos de violación décimo sexto y

décimo noveno.

Décimo séptimo concepto de violación. Es infundado el

décimo séptimo concepto de violación, en el cual se afirma

que, si bien en la sentencia reclamada se determinó inaplicar el

tope máximo indemnizatorio previsto en el artículo 14, fracción

II, párrafo segundo, de la Ley Federal de Responsabilidad

Patrimonial del Estado, que equivale a 20,000 veces el salario

mínimo general diario vigente en la Ciudad de México, lo cierto

es que, al cuantificar el daño moral causado al menor, éste

equivale a 19,852.13 veces el salario mínimo lo que, además de

incongruente, resulta violatorio de lo dispuesto por el numeral

217 de la Ley de Amparo, en virtud de que la Primera Sala de la


60

Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional

la mencionada porción normativa de la Ley Federal de

Responsabilidad Patrimonial del Estado.

El concepto de violación es infundado porque la

responsable tomó en consideración que esta Suprema Corte de

Justicia de la Nación ya había declarado inconstitucional el tope

máximo fijado por el artículo 14, fracción II, párrafo segundo, de

la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, e

incluso citó la tesis correspondiente, de rubro15:

“RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. EL

ARTÍCULO 14, FRACCIÓN II, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA

LEY FEDERAL RELATIVA, AL ESTABLECER UN TOPE

MÁXIMO PARA LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑO

MORAL, VIOLA EL ARTÍCULO 113 SEGUNDO PÁRRAFO DE

LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA.”

Agregó la responsable, que la suma a imponer por

concepto de indemnización, debe ser siempre razonable, cumplir

con el objeto de reparar pero también de disuadir, imponiendo

reparaciones responsables, justificadas y debidamente

motivadas en las consideraciones antes señaladas.

Por ende, lo infundado del concepto de violación estriba

en que, la responsable sí tomó en cuenta que el tope máximo

que establece la fracción normativa invocada fue declarada

inconstitucional por esta Suprema Corte, razón por la cual

precisó que se abstendría de tomar en consideración el límite

establecido en esa norma.

Por otra parte, es infundada la afirmación de que la

15 Tesis 1a. CLIV/2009 publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, Septiembre de 2009, visible en la página 454. Invocada en la página 64 de la sentencia de nulidad.


61

sentencia sea incongruente porque, aunque se informó que no

se tomaría en cuenta el tope máximo, el monto fijado no rebasa

ese límite, es decir, que la indemnización determinada en la

sentencia de nulidad es menor a 20,000 veces el salario mínimo

general diario vigente en la Ciudad de México; lo anterior, porque

si bien es cierto que esta Suprema Corte declaró inconstitucional

la norma en cuestión, también lo es que ello no tiene como

consecuencia necesaria que, en todos los casos en que deba

condenarse al pago de una indemnización por actividades

irregulares del Estado, deba fijarse un monto superior al

establecido en la hipótesis normativa, pues en cada caso

deberán tomarse en consideración las condiciones específicas y

demostradas de los hechos, sus consecuencias y en qué medida

afectaron, o no, a quienes aleguen la existencia de tales

irregularidades.

En efecto, al resolver el amparo en revisión 75/200916,

mismo en que se declaró la inconstitucionalidad de la fracción

normativa contenida en el artículo 14, fracción II, párrafo

segundo, de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del

Estado, también se sostuvo que los derechos constitucionales no

son absolutos, sino que todos admiten restricciones, las cuales

deben ser reguladas de manera justificada, y que la depuración

de los reclamos de los particulares —para lograr que sólo se

admitan a trámite los justificados— se puede lograr a través del

establecimiento de requisitos de fondo y forma a las modalidades

de formulación de los reclamos de los particulares, así como a

través de facultades de control de la autoridad sobre la veracidad

y autenticidad de los elementos sobre los que se basan dichos

reclamos.

16 Resuelto en la Primera Sala, el dieciocho de marzo de dos mil nueve, por mayoría de cuatro votos de los Ministros Cossío Díaz, Silva Meza, Sánchez Cordero y Valls Hernández, contra el emitido por el Ministro Gudiño Pelayo.


62

Se precisó entonces, que los sufrimientos que las

violaciones cometidas causaron a la víctima y a sus familiares,

así como el cambio en las condiciones de vida y las restantes

consecuencias de orden no pecuniario que éstos últimos

sufrieron, no pueden ser establecidos por ley (ni, por tanto,

mediante jurisprudencia), pues en cada caso serán diferentes.

De ahí que se declare infundado este décimo séptimo

concepto de violación pues, como se precisó en párrafos

precedentes, aun cuando se haya declarado inconstitucional el

límite impuesto por la citada fracción normativa, lo cierto es que

ello no conduce a la afirmación o a la consecuencia necesaria de

que en todos los casos a partir de aquél pronunciamiento, deban

fijarse montos de indemnización superiores al tope previsto por

dicha norma.

Vigésimo concepto de violación. Es infundado el

vigésimo concepto de violación, relativo que la Sala responsable

omitió condenar a la autoridad demandada, en el sentido de que,

en caso de retraso en el cumplimiento del pago, se realice la

actualización del correspondiente monto, de conformidad con

lo previsto en el artículo 11, incisos c), d) y e) de la Ley Federal

de Responsabilidad Patrimonial del Estado.

En las páginas 70 a 72 de la sentencia impugnada, la

responsable sostuvo lo siguiente:

“Es de señalarse que el instituto demandado al

realizar el pago de la indemnización

correspondiente, debe observar lo siguiente:

El pago se debe efectuar en moneda nacional.

En el presente caso no aplica el pago en especie,

en virtud de que la parte actora no manifestó su

deseo de ser remunerada en especie.


63

La cuantificación en términos del inciso c), del

precepto legal anteriormente transcrito no es

aplicable, en virtud de que el daño moral causado

a la demandante, no puede reflejarse en un cierto

periodo de tiempo, estipulando un principio y un

fin, pues aun cuando la afectación causada tuvo

su origen en el momento en que se inició el

tratamiento indebido para el padecimiento del

menor, lo cierto es que el daño sufrido permanece

aún después de haber sido atendida en el servicio

médico particular, pues se requiere de cuidados y

tratamientos especiales que el referido instituto se

encuentra obligado a proporcionar.

Asimismo, el instituto deberá actualizar la

cantidad a indemnizar al tiempo en que haya de

efectuarse el cumplimiento de la presente

resolución.

En caso de retraso en el cumplimiento del pago de

la indemnización procederá la actualización de

conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal

de la Federación.

…

Respecto de la prestación indicada en el inciso c),

es de señalarse que ya fue atendida, como parte

del cálculo establecido en el artículo 11 de la Ley

Federal de Responsabilidad Patrimonial del

Estado, referido en líneas anteriores, pues se ha

establecido que es procedente la actualización en

relación al tiempo que la dependencia deje

transcurrir hasta el momento del pago

respectivo.”

De ahí que resulte infundada la afirmación de que la

responsable omitió precisar la obligación del Instituto

demandado, de actualizar la cantidad a que se le condenó, en

proporción al tiempo en que tarde en dar cumplimiento a la

sentencia, pues está demostrado que sí se pronunció y precisó

lo relativo a la actualización del monto a pagar por concepto de

indemnización.

Vigésimo primer concepto de violación. Por último, es


64

infundado el vigésimo primer concepto de violación, relativo a

que la Sala responsable omitió ordenar la inscripción de la

sentencia reclamada en el registro de indemnizaciones

debidas por responsabilidad patrimonial que debe llevar el

Instituto Mexicano del Seguro Social, en términos del artículo 16

de la citada Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del

Estado17.

En el primer párrafo de la página 73 de la sentencia

impugnada, la responsable sostuvo lo siguiente:

“Asimismo, respecto de la prestación indicada en

el inciso d), es de señalarse que en términos de lo

dispuesto por el artículo 16 de la Ley Federal de

Responsabilidad Patrimonial del Estado, es a la

propia dependencia a quien corresponde registrar

la indemnización concedida en la presente

sentencia, lo anterior, hasta en tanto esta

resolución se encuentre firme.”

Lo infundado del último concepto de violación, estriba en

que, a diferencia de lo alegado por los quejosos, la responsable

sí se pronunció sobre la prestación relativa, y precisó que en

términos del artículo invocado por los quejosos, al que

corresponde el registro de la sentencia condenatoria, una vez

que quede firme, es al ente público obligado a pagar la

indemnización correspondiente.

Sin que los quejosos expresen algún argumento mediante

el cual controviertan la afirmación de la responsable en cuanto a

quién corresponde el registro de la sentencia.

17 “ARTÍCULO 16.- Las sentencias firmes deberán registrarse por el ente público federal responsable, quienes deberán llevar un registro de indemnizaciones debidas por responsabilidad patrimonial, que será de consulta pública. Las indemnizaciones por lesiones patrimoniales serán pagadas tomando en cuenta el orden cronológico en que se emitan las resoluciones de las autoridades administrativas.”.


65

DÉCIMO. Conceptos de violación inoperantes.

Aduce la quejosa en una porción de su sexto concepto

de violación, que en las notas de evolución médica **********, el

personal médico del Instituto demandado admitió que en esas

fechas no contaban con el medicamento denominado

**********aun cuando se prescribió para tratamiento del menor.

Ésta parte de su argumento deviene inoperante, toda vez

que las notas referidas (fojas 113 y 113 vuelta del expediente

clínico) son ilegibles, como se reconoce incluso en el Dictamen

de Investigación Médica18, específicamente en la página

********** del expediente clínico.

Cabe agregar que, por ejemplo en la nota médica de

**********19 se advierte que al menor ya se le estaba

administrando el medicamento ********** que la quejosa dice no

había en existencia cuando se lo ordenaron.

La misma calificación de inoperancia corresponde a la

parte del concepto de violación que nos atañe en que los

quejosos afirmaron que en la nota de evaluación médica de

nueve de julio de dos mil once, que dijo transcribir, el personal

médico asentó expresamente que una combinación de

medicamentos administrada al menor no era recomendable, y

que incluso una de esas sustancias aumentaba las **********del

menor, con lo cual pretenden demostrar que el propio Instituto

demandado aceptó la hipótesis de desabasto de medicamentos.

En concreto respecto de esta nota (nueve de julio de dos

18 Emitido el 30 de Abril de 2012. Obra a fojas 497 a 525 de los autos del juicio de nulidad. 19 Obra a foja 0081 del expediente clínico.


66

mil once) el argumento es inoperante, toda vez que resulta casi

en su totalidad ilegible, específicamente en la página **********

del expediente clínico, es decir, no hay posibilidad de advertir una

frase completa que sostenga lo que la quejosa dijo transcribir en

cuanto a que el personal médico del Instituto demandado

admitió, por un lado el desabasto de un medicamento específico

y, por otro, haber administrado al menor paciente una

combinación de fármacos que lejos de mejorar su situación le

provocaría más **********.

El octavo concepto de violación también es inoperante

en la parte consistente en que la responsable estudió en forma

incorrecta los conceptos de impugnación contenidos en los

apartados 132 a 137 de la demanda de nulidad donde se alegó,

en esencia, que sí demostró la actualización del supuesto de

actividad administrativa irregular consistente en la carencia de

protocolos para realizar una adecuada valoración del dolor

que presentó el menor, lo que se tradujo en que éste padeciera

una sobre medicación de analgésicos opioides **********durante

casi todo el tiempo en que estuvo hospitalizado, razón por la cual,

la quejosa afirma que en la sentencia debió concluirse que sí

acreditó dicha hipótesis de irregularidad que podría ser calificada

como ensañamiento terapéutico.

En los apartados 132, 133 y 134 los hoy quejosos reiteraron

lo señalado en el párrafo precedente.

En el punto 135 se limitaron a reproducir lo sostenido en la

resolución de quince de agosto de dos mil catorce, que declaró

infundada la reclamación de responsabilidad patrimonial, donde

el Instituto sostuvo que el uso de analgésicos narcóticos son

comúnmente utilizados para el control de dolor postoperatorio

como el del menor y que, por ende, no se había demostrado

alguna actividad administrativa irregular.


67

En el apartado 136 también se limitan a parafrasear lo

sostenido en una parte de aquélla resolución recaída al

procedimiento de responsabilidad patrimonial (quince de agosto

de dos mil catorce) donde la autoridad señaló que no era

aplicable la manifestación de ensañamiento terapéutico, porque

dicho término se define como la práctica médica basada en la

aplicación de métodos extraordinarios y desproporcionados de

soporte vital en enfermos terminales de las que por el grado de

deterioro orgánico funcional no suministra beneficio alguno a los

pacientes y simplemente prolongan innecesariamente la agonía,

a lo cual agregó la autoridad, que la actora no había señalado

cuáles protocolos debieron aplicarse, o cuáles se violaron y, por

ende, desestimó sus argumentos.

El concepto de violación, en esta parte relativa a los

apartados 132, 133, 134, 135 y 136 es inoperante, toda vez que

las manifestaciones planteadas no constituyen argumentos

tendentes a controvertir lo resuelto en el procedimiento de

responsabilidad patrimonial, por el contrario, presentan una

narración de lo que se sostuvo en la resolución de quince de

agosto de dos mil catorce en que se desestimaron diversas

alegaciones de los hoy quejosos, pero no las combaten.

En el punto 137 sostienen que al Instituto demandado

correspondía la carga procesal de acreditar que no se actualizó

el supuesto de actividad administrativa irregular consistente en la

carencia de protocolos para realizar una adecuada valoración del

dolor y que, como no cumplió con demostrar esto, se actualizó la

presunción de daño causado al menor.

En esta parte del punto 137, el octavo concepto de

violación es inoperante por razones similares, pues los

quejosos se circunscriben a aseverar a cuál de las partes


68

correspondía la carga probatoria de uno de los supuestos de

actividad administrativa, y que como el Instituto demandado no

cumplió con su obligación procesal, debió tenerse por

demostrado el daño al menor; por un lado esta afirmación es

incorrecta toda vez que el valor de una presunción es, por sí,

insuficiente para tener por acreditada una hipótesis de actividad

administrativa irregular y, por otro lado, los quejosos no

controvirtieron lo sustentado por la autoridad administrativa al

argumentar que solamente afirmaron, en términos generales,

que no se cumplieron protocolos, pero no precisaron cuáles se

incumplieron o cuáles debieron atenderse en sustitución de

otros.

Refuerza lo anterior, el hecho de que la Sala responsable

sí precisó cuál protocolo debió atenderse y que al no haberse

llevado en términos del mismo el procedimiento del menor

quejoso, tuvo por demostrado en la sentencia recurrida, que el

Instituto demandado incurrió en indebido tratamiento, lo que trajo

como consecuencia la condena al pago de indemnización de

menores. De ahí que resulte inoperante esta parte del octavo

concepto de violación.

Por otra parte, el décimo concepto de violación es

inoperante en la parte relativa a que la autoridad responsable

omitió analizar los conceptos de impugnación contenidos en los

puntos 24 a 28.

Lo inoperante de esta parte del décimo concepto de

violación estriba en que los quejosos se limitaron a hacer

afirmaciones generales respecto al derecho a la salud, como

derecho humano, su carácter de orden público, sus finalidades,

clasificación de los servicios de salud, concepto de usuario de los

servicios de salud, obligaciones de los prestadores de este tipo

de servicios, etcétera.


69

Manifestaciones que, al no constituir argumento o

afirmación alguna en contra de la resolución de agosto de dos

mil doce, resultan inoperantes, aun cuando al respecto la Sala no

se hubiera pronunciado; es decir, de calificarlo fundado por la

omisión de la responsable, devendría inoperante por la razón

expuesta.

El décimo primer concepto de violación relativo a que la

responsable estudió en forma incorrecta los conceptos de

impugnación contenidos en los puntos 73 a 75, los quejosos se

limitaron a reproducir lo sostenido en la resolución de quince de

agosto de dos mil catorce, que declaró infundada la reclamación

de responsabilidad patrimonial, donde el Instituto sostuvo que,

aun cuando efectivamente el menor durante su internamiento

sufrió la existencia de diversas infecciones nosocomiales por

**********, **********, **********, **********, ********** y **********) y

********** **********, sostuvo que esta situación no actualizó un

supuesto de actividad administrativa irregular; para lo cual alegó

que en todo momento se tomaron las medidas pertinentes para

salvaguardar la salud del menor, porque se tomaron

hemocultivos y se iniciaron tratamientos antimicrobianos para

contrarrestar tal circunstancia.

En el punto 76, que forma parte del décimo primer

concepto de violación, narraron que en la resolución

administrativa se sostuvo que la actora no aportó medios de

prueba para acreditar que las infecciones fueron causadas por

negligencia, y que con ese argumento le negaron el derecho a

ser indemnizada por la impericia médica.

Por ende, en esta parte, el décimo primer concepto de

violación debe declararse inoperante pues no controvierte

argumento alguno ni demuestra omisión cometida por la Sala


70

responsable.

DÉCIMO PRIMERO. Conceptos de violación fundados

pero inoperantes.

Primer concepto de violación. Es fundado pero

inoperante el primer concepto de violación en donde se

afirma que la Sala responsable omitió el estudio de los conceptos

de impugnación contenidos en los apartados 16 a 20 de la

demanda de nulidad, donde se alegó que, al tratarse de la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por

indebida y negligente atención médica brindada por el IMSS

operaba la presunción de culpa médica y, por tanto, la carga

probatoria para acreditar lo contrario correspondía a dicha

institución demandada.

En primer término, cabe precisar que, de la lectura de los

conceptos de impugnación (transcritos en la demanda de

amparo) se advierte que únicamente del 18 al 20 es en los que

se hizo afirmación específica sobre lo relativo a que corresponde

a la autoridad acreditar la regularidad de su actuación en un

procedimiento de responsabilidad patrimonial, porque opera una

presunción de responsabilidad de los servicios médicos públicos.

Los actores sustentaron su dicho en tres jurisprudencias de

la Primera Sala, de rubros: “RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRESTACIÓN

DEFICIENTE DEL SERVICIO DE SALUD PÚBLICO. LA

CARGA DE LA PRUEBA DE DEBIDA DILIGENCIA RECAE EN

EL PERSONAL MÉDICO.”; “DAÑOS ORIGINADOS POR LA

APLICACIÓN NEGLIGENTE DE LA ANTESTESIA. GENERAN

UNA RESPONSABILIDAD CIVIL DE ÍNDOLE SUBJETIVA

(LEGISLACIÓN CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL Y DEL

ESTADO DE TABASCO)” y “PROCEDIMIENTO DE


71

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN LA VÍA

ADMINISTRATIVA. CORRESPONDE A LA AUTORIDAD

ACREDITAR LA REGULARIDAD DE SU ACTUACIÓN.”

Al respecto, la Sala no se pronunció en forma expresa

sobre la carga probatoria de la actividad regular o irregular del

Estado; sin embargo, como se advierte del análisis integral de la

sentencia de nulidad, la responsable consideró acreditada

responsabilidad del estado y, por tanto, declaró procedente el

pago de una indemnización.

Para ello sostuvo que el Estado tiene obligación de

garantizar el derecho a la salud, como se desprende del artículo

4 de la Constitución Federal, y que es el instituto demandado

quien se encuentra obligado a otorgar ese tipo de garantía a

través de la seguridad social, cuyo encargado es el Instituto

Mexicano del Seguro Social, como organismo descentralizado

del Estado.

Posteriormente analizó las documentales denominadas:

“Dictamen de Investigación médica” de tr**********; oficio 09 52

17 61 4200/1898 de dieciocho de julio de dos mil doce

“Indemnización procedente”, y acuerdo **********de veintisiete de

agosto de dos mil doce, y concluyó que el tratamiento al que fue

sometido el menor, no fue el adecuado al someterlo a una cirugía

cuando previamente se debió agotar otro tipo de tratamiento

menos agresivo.

Con base en esa primera conclusión sostuvo que resultaba

evidente la irregularidad en que incurrió el Estado a través del

Instituto Mexicano del Seguro Social, al no cumplir con su

obligación de brindar un servicio médico de calidad al menor, a

quien tal negligencia le significó daños severos en su salud, tales

como una **********e infecciones nosocomiales tales como


72

********** y ********** durante su internamiento.

De ahí que resulte fundado el primer concepto de violación

en estudio, toda vez que la Sala no hizo pronunciamiento expreso

respecto de quién debía acreditar la actividad regular o irregular

del Estado en el caso concreto; sin embargo, es inoperante

porque la responsable atendió a las documentales de autos;

analizó los elementos del caso, y concluyó que el Instituto

demandado sí incurrió en responsabilidad por las irregularidades

que se le atribuyeron sobre el indebido tratamiento médico al

menor.

Tercer concepto de violación. Es fundado pero

inoperante el tercer concepto de violación en el cual se afirma

que la responsable estudió en forma incorrecta los conceptos de

impugnación contenidos en el apartado 38 de la demanda de

nulidad, donde se alegó que debió aplicarse el principio

jurídico de “res ipsa loquitur” (los hechos hablan por sí

mismos) para tomar en cuenta los daños desproporcionados

causados al estado de salud del menor, tales como desnutrición

severa por los ayunos prolongados a que lo sometieron en forma

indebida.

En el apartado 38 adujo que en el caso concreto debió

operar presunción a favor de la peticionaria en el sentido de

que la desproporción existente entre la atención médico

quirúrgica brindada al menor, y al hecho de que éste, después

de la primera ********** no tolerara la ********** y que el globo de

la gastrostomía se encontrara cercano al píloro y fuera realizada

una nueva gastrostomía que no solucionara la intolerancia a la

vía enteral, por la presencia de distensión y dolor abdominal cada

que era alimentado por medio de sonda, razón por la cual fue

sometido a ayunos prolongados que ocasionaron el deterioro de

su salud por la **********.


73

Al respecto, la Sala sostuvo que es necesario que se

acredite la existencia de una actividad administrativa irregular del

Estado, para lo cual analizó y valoró los distintos documentos que

obraban en autos; es decir, no tuvo por presuntamente ciertas

las afirmaciones de los quejosos, de ahí lo fundado del concepto

de violación, toda vez que esta Suprema Corte de Justicia de la

Nación ha sostenido en diversas ocasiones, que en casos de

responsabilidad patrimonial, existe presunción a favor de los

afectados, de los daños ocasionados fueron originados por un

actuar negligente y, en el caso, la responsable no consideró que

operaba la presunción del daño, por el contrario, atendió a las

pruebas exhibidas por las partes.

Sin embargo, deviene inoperante toda vez que el propósito

de los quejosos al solicitar que operara la presunción, era que se

tuvieran por acreditadas las irregularidades en que incurrió el

Instituto demandado, objetivo que se cumplió, aún sin la

presunción a su favor, pues como se advierte de la lectura íntegra

de la sentencia de nulidad, la Sala consideró acreditada los

hechos que llevaron a decretar la responsabilidad patrimonial del

Estado y a ordenar el pago de una indemnización.

Conceptos de violación cuarto y quinto. Por su similitud,

se analizan en conjunto, los cuales resultan fundados pero

inoperantes como se demuestra a continuación.

En el cuarto concepto de violación se afirma que la


impugnación contenidos en los apartados 39 a 58 de la demanda

de nulidad donde se alegó, en esencia, que los quejosos sí

demostraron la actualización del supuesto de actividad

administrativa irregular relativo al incumplimiento de la

normatividad que regula la obtención del consentimiento


74

informado, toda vez que afirmó no haber recibido referencia

detallada sobre los procedimientos quirúrgicos y de diagnóstico

que le realizaron a su hijo, y que el expediente clínico debió

valorarse atendiendo a su especial naturaleza de documento

privado, y a la presunción respecto de la existencia de la posible

mala práctica médica.

En los apartados referidos (39 a 58) los hoy quejosos

adujeron, esencialmente, que sí acreditaron la actividad

administrativa irregular consistente en el incumplimiento de la

normatividad sanitaria, específicamente la NOM-168-SSA1-

1998, relativa al expediente clínico, pues las notas pre

operatorias y post operatorias elaboradas para el caso del

menor, no tenían requisitos ni información suficiente para

determinar si las cirugías eran necesarias o no, o si se sometió

al menor a un riesgo indebido y, por tanto afirma que las

inconsistencias de tales documentos debieron generar en la

autoridad una presunción en contra de los servicios médicos y

hospitalarios del Instituto demandado respecto de una posible

mala práctica médica.

En el quinto concepto de violación se sostiene que la


impugnación contenidos en los apartados 59 a 72 de la demanda

de nulidad donde se alegó, en esencia, que la quejosa sí

demostró la actualización del supuesto de actividad

administrativa irregular relativo al incumplimiento de la Norma

Oficial Mexicana NOM-168-SSA1-1998, del expediente clínico,

publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de

septiembre de 1998, relativa al consentimiento informado,

respecto de lo cual la quejosa dice no haber contado con toda la

información debida; toda vez que, si bien firmó algunos formatos

que le exigieron para llevar a cabo las operaciones quirúrgicas,

lo cierto es que son formatos pre-impresos que no se requisitaron


75

en forma completa y, por tanto, no cumplen con las exigencias

de la citada norma oficial; lo que trae como consecuencia, según

su dicho, que no se pueda atribuir a ella asumir los riesgos

inherentes a dichas operaciones.

En los apartados referidos (59 a 72) los hoy quejosos

adujeron, esencialmente, que se actualizó un supuesto adicional

de actividad administrativa irregular del Estado por

incumplimiento de la normatividad que regula la obtención del

consentimiento informado, toda vez que aquéllos que se

afirmaron eran formatos para consentimiento informado del

paciente o tutor, en el caso no cumplieron con lo ordenado por la

Norma Oficial Mexicana NOM-168-SSA1-1998 pues las cartas

que le dieron a firmar a la quejosa eran formatos pre llenados con

información incompleta en cuanto a los riesgos de cada

operación quirúrgica, razón por la cual afirmó que no les

correspondía ni a ella ni a su menor hijo asumir los riesgos

inherentes a tales cirugías.

Lo fundado de los conceptos de violación cuarto y

quinto estriba en que del análisis de la sentencia recurrida se

advierte que la responsable omitió pronunciarse respecto de

la irregularidad atribuida al Instituto demandado,

consistente en el incumplimiento de la normatividad

sanitaria, específicamente la Norma Oficial Mexicana NOM-

168-SSA1-1998.

En primer lugar, cabe precisar que la Norma Oficial

Mexicana referida por los quejosos20, estuvo vigente desde el

momento en que el menor ingresó al Hospital y cuando egresó

del mismo, de julio a diciembre de dos mil once, pues entró en

20 Norma Oficial Mexicana NOM-168-SSA1-1998 Del expediente clínico. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el jueves 30 de septiembre de 1999.


76

vigor desde el quince de septiembre de mil novecientos noventa

y nueve, como lo dispone el punto 14 de la misma, publicada en

el Diario Oficial de la Federación el catorce de septiembre de mil

novecientos noventa y nueve.

La normativa invocada precisa que es un ordenamiento que

se constituye como una herramienta de obligatoriedad para los

sectores público, social y privado del Sistema Nacional de Salud;

establece los criterios científicos, tecnológicos y administrativos

obligatorios en la elaboración, integración, uso y archivo del

expediente clínico, y sus disposiciones son obligatorias para los

prestadores de servicios de atención médica de los sectores

público, social y privado.

La Norma Oficial Mexicana invocada establece los datos y

requisitos que todo expediente clínico deberá tener21; así como

la información mínima que deben contener las notas pre-

operatorias22 y las post-operatorias23.

21 “5.2. Todo expediente clínico, deberá tener los siguientes datos generales: 5.2.1. Tipo, nombre y domicilio del establecimiento y, en su caso, nombre de la institución a la que pertenece; 5.2.2. En su caso, la razón y denominación social del propietario o concesionario; 5.2.3. Nombre, sexo, edad y domicilio del usuario; y 5.2.4. Los demás que señalen las disposiciones sanitarias.” 22 “8.5. Nota Pre-operatoria Deberá elaborarla el cirujano que va a intervenir al paciente incluyendo a los cirujanos dentistas (excepto el numeral 8.5.7 para estos últimos), y deberá contener como mínimo: 8.5.1. Fecha de la cirugía; 8.5.2. Diagnóstico; 8.5.3. Plan quirúrgico; 8.5.4. Tipo de intervención quirúrgica; 8.5.5. Riesgo quirúrgico (incluido tabaquismo, alcoholismo y otras adicciones); 8.5.6. Cuidados y plan terapéutico pre-operatorios; y 8.5.7. Pronóstico.” 23 “8.7. Nota Post-operatoria. Deberá elaborarla el cirujano que intervino al paciente, al término de la cirugía, constituye un resumen de la operación practicada, y deberá contener como mínimo: 8.7.1. Diagnóstico pre-operatorio; 8.7.2. Operación planeada; 8.7.3. Operación realizada;


77

La pretensión de los quejosos al aseverar que el Instituto

demandado incumplió con los requisitos exigidos por la Norma

Oficial Mexicana en cuestión, específicamente al elaborar las

notas pre-operatorias y post-operatorias que obran en el

expediente clínico del menor, es que se declare que tales

deficiencias generaron una presunción en contra de los servicios

médicos hospitalarios brindados al menor, por una posible mala

práctica médica.

Cabe precisar que, de conformidad con el artículo 4.2 de la

Norma Oficial Mexicana en cita, las cartas de consentimiento

informado son los documentos escritos, signados por el paciente

o su representante legal, mediante los cuales se acepta, bajo

debida información de los riesgos y beneficios esperados, un

procedimiento médico o quirúrgico con fines de diagnóstico o,

con fines terapéuticos o rehabilitatorios, y deben sujetarse a los

requisitos previstos en las disposiciones sanitarias, serán

revocables mientras no inicie el procedimiento para el que se

hubieren otorgado y no obligarán al médico a realizar u omitir un

procedimiento cuando ello entrañe un riesgo injustificado hacia

el paciente.

8.7.4. Diagnóstico post-operatorio; 8.7.5. Descripción de la técnica quirúrgica; 8.7.6. Hallazgos transoperatorios; 8.7.7. Reporte de gasas y compresas; 8.7.8. Incidentes y accidentes; 8.7.9. Cuantificación de sangrado, si lo hubo; 8.7.10. Estudios de servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento transoperatorios; y 8.7.11. Ayudantes, instrumentistas, anestesiólogo y circulante, 8.7.12. Estado post-quirúrgico inmediato; 8.7.13. Plan de manejo y tratamiento postoperatorio inmediato; 8.7.14. Pronóstico; 8.7.15. Envío de piezas o biopsias quirúrgicas para examen macroscópico e histopatológico; 8.7.16. Otros hallazgos de importancia para el paciente relacionados con el quehacer médico; y 8.7.17. Nombre completo y firma del responsable de la cirugía.”


78

El artículo 10.1.1 de la Norma Oficial Mexicana NOM-168-

SSA1-1998 establece los requisitos mínimos que deben contener

las cartas de consentimiento informado24.

Al respecto, si bien es cierto que la responsable no analizó

las notas del expediente clínico para determinar si cada una de

ellas cumplió o no con los requisitos exigidos en la normatividad

sanitaria invocada, también lo es que el objeto de la presunción

que los quejosos pretendían se declarara en su favor, se cumplió,

toda vez que la autoridad concluyó que el Instituto demandado sí

incurrió en irregularidad por indebido tratamiento médico

otorgado al paciente, es decir, en una mala práctica médica,

entendida como el conjunto de conductas impropias del

profesional frente a un paciente y que no sigue las normas o

pautas que señala la lex artis médica.

Además, debe tomarse en consideración que el

incumplimiento de tal normatividad, por no llenar con todos los

elementos necesarios las notas pre operatorias y post

operatorias es una omisión que no implica, por sí misma, una

actividad administrativa irregular que deba ser sancionada con el

pago de un monto de indemnización al paciente afectado; por el

contrario, genera una presunción en contra de los médicos que

trataron al paciente, respecto a la existencia de una posible mala

24 “10.1.1. Cartas de Consentimiento bajo información. 10.1.1.1. Deberán contener como mínimo: 10.1.1.1.1. Nombre de la institución a la que pertenezca el establecimiento, en su caso; 10.1.1.1.2. Nombre, razón o denominación social del establecimiento; 10.1.1.1.3. Título del documento; 10.1.1.1.4. Lugar y fecha en que se emite; 10.1.1.1.5. Acto autorizado; 10.1.1.1.6. Señalamiento de los riesgos y beneficios esperados del acto médico autorizado; 10.1.1.1.7. Autorización al personal de salud para la atención de contingencias y urgencias derivadas del acto autorizado, atendiendo al principio de libertad prescriptiva; y 10.1.1.1.8. Nombre completo y firma de los testigos.”


79

práctica médica25, cuestión que la responsable consideró

actualizada al afirmar, en diversas ocasiones, que el Instituto

demandado sí incurrió en un indebido tratamiento médico al

menor paciente.

Esto es, aun cuando las diversas cartas de consentimiento

que firmó la quejosa, madre del paciente menor, no hubieran

contenido todos los requisitos exigidos por la Norma Oficial

Mexicana referida, tal omisión no configura por sí misma, una

irregularidad que amerite el pago de una indemnización a los

pacientes en cuyo expediente clínico consten esta clase de

documentos incompletos; pues si bien es totalmente cierto que

el personal médico está obligado a cumplir con lo establecido en

este tipo de normativas, y que, si no lo hacen es posible presumir

una mala práctica de su profesión; también lo es que la

consecuencia inmediata de no cumplir estos requisitos no es la

configuración de una actividad administrativa irregular del

Estado, sino la presunción de existencia de la misma, que debe

acreditarse con otros indicios y pruebas.

De ahí que, aún ante lo fundado de los conceptos de

violación cuarto y quinto, deban declararse inoperantes,

toda vez que el fin que pretendían obtener al señalar que debió

tomarse en cuenta la falta de cumplimiento de la Norma Oficial

Mexicana en mención para tener por presuntamente cierta la

irregularidad atribuida al Instituto demandado, se cumplió al

analizar la responsable el resto de los agravios y declarar que sí

se actualizó la actividad irregular del Estado, al provocar daño al

25 Tal como lo adujeron en su momento los hoy quejosos, existe criterio de la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la cual ya se sostuvo que la historia clínica constituye la biografía patológica del paciente, esto es, la transcripción de la relación médico-paciente y, por ende, la ausencia o deficiencia de la historia clínica, genera una presunción en contra de los médicos que trataron al paciente, respecto a la existencia de una posible mala práctica médica. Se trata de la tesis número 1a. XXVIII/2013 (10a.) de rubro: “MALA PRÁCTICA MÉDICA. AUSENCIA O DEFICIENCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA.”.


80

derecho humano a la salud del menor que no se justifica

jurídicamente, cuya consecuencia es el pago de una

indemnización, en términos de lo previsto por la Ley Federal de

Responsabilidad Patrimonial del Estado.

Esto es así, pues si en el caso la Sala responsable

consideró probada la afirmación del quejoso en el sentido de que

el Instituto demandado realizó un indebido tratamiento médico al

menor, y sus actos y omisiones conllevaron a mermar la salud

del mismo así como daños graves en los sentimientos tanto de

la parte actora como de su menor hijo, lo cierto es que, al haberse

obtenido la pretensión, deviene ineficaz el concepto de violación

de que se omitió el estudio de los argumentos de impugnación.

DÉCIMO SEGUNDO. Conceptos de violación fundados.

Es fundado el décimo concepto de violación consistente

en que la Sala responsable omitió analizar los conceptos de

impugnación contenidos en los apartados 29 a 33 de la

demanda de nulidad donde se alegó, en esencia, que las

autoridades demandadas incurrieron en multiplicidad de

supuestos de indebido manejo médico que, en su conjunto

condujeron al diagnóstico tardío y complicaciones en el estado

de salud del menor, y que el Instituto demandado no cumplió con

la carga procesal de demostrar que ello no fue así, razón por la

cual debieron tenerse por acreditadas esas actividades

irregulares.

En los puntos 29 a 33 afirmó que las autoridades

administrativas debieron concluir que los servicios médicos del

Instituto demandado incumplieron diversas obligaciones durante


81

la atención médica brindada al menor; es decir, el servicio se

prestó de manera inadecuada, negligente e imperita, lo que

causó daños graves a su estado de salud, aunados al diagnóstico

tardío el cual aseguran que fue una causa relevante en la severa

afectación del estado de salud del niño. Asimismo, invocan

diversos criterios de tribunales colegiados y de esta Suprema

Corte de Justicia de la Nación para afirmar que debió atenderse

a que el personal médico incurrió en multiplicidad de supuestos

de indebido manejo del paciente y de su tratamiento.

El décimo concepto de violación es fundado toda vez

que la Sala responsable, en la sentencia recaída al juicio de

nulidad, donde se opusieron los citados conceptos de

impugnación 29 a 33, no se pronunció al respecto.

No obsta para lo anterior, el hecho de que esencialmente

la sentencia de nulidad se haya sustentado en la premisa de que

el tratamiento a que sujetaron al menor fue inadecuado y que el

diagnóstico no fue el apropiado, pues esta Segunda Sala del Alto

Tribunal estima que, además de tomar en consideración que no

se dio debido tratamiento al paciente, la responsable debió

analizar si quedó demostrado lo inoportuno del diagnóstico, y si

ello también trascendió al estado de salud del menor o, dicho de

otra manera, si tal circunstancia debió verse reflejada al

momento de fijar el monto de la indemnización a que condenó al

Instituto demandado.

Una parte del sexto concepto de violación es fundada,

específicamente, la relativa a que no se analizaron

correctamente los conceptos de impugnación 96 a 99 los hoy

quejosos adujeron, esencialmente, que se actualizó un supuesto

adicional de actividad administrativa irregular del Estado por

desabasto de medicamentos, y que no son correctas las

afirmaciones de la responsable en el sentido de que esa cuestión


82

no actualizó actividad administrativa irregular que hubiera

causado daños al menor.

Lo fundado del sexto concepto de violación estriba en

que, aun cuando la Sala responsable sostuvo que el Estado está

obligado a garantizar el derecho a la salud el cual debe ser

brindado con servicios de calidad, entre otros: personal

médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario en

buen estado, y concluyó que esto no ocurrió, pues el

tratamiento indicado no fue el adecuado al someterlo a una

cirugía cuando previamente se debió agotar otro tipo de

tratamiento menos agresivo; de lo cual derivó su afirmación de

que el Estado, a través del Instituto Mexicano del Seguro Social

incurrió en irregularidad al no brindar servicio médico de calidad

al menor.

No obstante tales afirmaciones de la Sala, ésta omitió

precisar, en concreto, si existió el desabasto alegado, si ello

actualiza por sí mismo una hipótesis de irregularidad a sancionar

y, en su caso, la forma en que el desabasto de medicamentos

afectó la salud del menor, en conjunto con el indebido tratamiento

quirúrgico.

En efecto, de la revisión integral de las copias certificadas

del expediente clínico del menor se obtiene que, en una nota

médica de **********26 (la fecha es ilegible, aunque por su

ubicación física en el expediente clínico, presumiblemente se

trata de la del día veinticuatro de ese mes y año, que es la

referida por los quejosos) se advierte en la parte superior derecha

de la hoja frontal, que se indicó tomar, entre otros medicamentos,

“**********…”; y en la parte trasera de esa misma nota se asentó

lo siguiente: “Se nos informa por parte de dietología, no

26 Nota médica que obra a foja 0163 del expediente clínico del menor, el cual consta en las constancias del expediente relacionado, Revisión Administrativa 1/2017 turnado a esta misma ponencia.


83

recibieron solicitud de ********** del día de hoy por lo que no

se surtirá. Se dejan soluciones al … (ilegible)”.

Por otro lado, en los diversos apartados 120 a 124, que

forman parte del sexto concepto de violación, los hoy quejosos

adujeron que correspondía al Instituto demandado la carga

probatoria de acreditar que el desabasto de medicamentos

no configura un supuesto de actividad administrativa irregular y

que, como no cumplieron con tal obligación procesal ello

determina, por sí, la presunción de que tal desabasto de

medicamentos causó daño al menor quejoso.

Agregaron, en el concepto 121, que en la nota médica de

nueve de julio de dos mil once se demuestra que el desabasto

de medicamentos sí perjudicó al menor, pues afirman que en

dicho documento se asentó lo siguiente: “ … la combinación de

********** y ********** no es buena, sin embargo ya que es el

único medicamento intravenoso con el que contamos

continuar este en lo que mejoran los eventos convulsivos y

se alcanza la dosis de **********. ********** aumenta las crisis

mioclónicas …” 27

El concepto de violación resulta fundado en suplencia,

por las razones que se advierten en las notas médicas de diez y

doce de julio de dos mil once, a saber:

En la nota médica de **********, a las 09:15 horas, que obra

a foja ********** del expediente clínico, aun cuando es casi en su

totalidad ilegible, se alcanza a advertir lo siguiente28 “A nivel

neurológico han disminuido los eventos reportados por el

padre, sin embargo continúan siendo altos, ajustamos

nuevamente dosis ********** ya que se logre mejor control

27 Página 37 de la demanda de amparo. 28 Foja 0021 del expediente clínico.


84

suspend… ********** debido a la mala interacción entre este y

**********.” Más adelante, en la misma nota (no es clara la hora

del reporte) se asentó que “no se reportan convulsciones (sic)

ni movimientos anormales”.

En la diversa nota de doce de julio de dos mil once, a las

19:50 horas se lee29: “NOTA AGREGADA NEUROLOGÍA

GUARDIA DRA. **********. Paciente quien recién inició

manejo con **********, sin embargo en estos momentos no se

logra conseguir, queda pendiente dosis vespertina por lo

que se indica dosis única de … y mañana en cuanto sea

posible reiniciar **********previamente indicada.”

De ahí lo fundado de esta parte del sexto concepto de

violación, pues efectivamente el Instituto demandado admitió y

asentó en dos notas distintas por un lado, que la combinación o

“interacción” de dos fármacos efectivamente administrados al

menor, no era la recomendable; y por otro, que no contaban con

el medicamento necesario para el tratamiento indicado al

paciente y, la Sala responsable omitió pronunciarse

específicamente respecto de este tema.

Por cuanto al octavo concepto de violación, la parte en

que se alega el indebido estudio de los conceptos de

impugnación contenidos en los apartados 138.1 a 138.6 señalan

los quejosos que de julio a diciembre de dos mil once, al menor

le fue prescrito el opioide denominado ********** y que debió

tomarse en consideración que demostró en el procedimiento, que

la administración de **********. de ese fármaco proporciona

analgesia equivalente a la producida por la administración de

********** y como efectos adversos a la sobredosis, se presenta

**********, pueden darse signos de **********, **********, **********,

**********, **********, **********, **********, ********** y **********, y

29 Foja 0022 vuelta del expediente clínico.


85

que se acreditó también en el procedimiento, que los niños no

eliminan ese medicamento más rápido que los adultos, por lo que

el menor sí padeció sobre medicación de analgésicos opioides.

En esta sección relativa a los apartados 138.1 a 138.6, el

octavo concepto de violación es fundado en suplencia, toda

vez que aun cuando afirma que se acreditaron ciertas secuelas

de la administración en menores del fármaco en cuestión, y éstas

no coinciden en su totalidad con las que señaló el perito de los

quejosos en el dictamen de cirugía general, lo cierto es que en

dicho dictamen emitido el **********, sí se presentaron diversas

conclusiones en las que se hace referencia específica a ese

medicamento, y en las cuales el perito consideró que sí existió

sobre medicación y que no se valoraron los efectos que tal

sustancia podría producir en el menor. Respecto de lo cual no se

pronunció la responsable. De ahí lo fundado del concepto de

violación en este apartado.

No obsta para lo anterior, el que en la resolución de quince

de agosto de dos mil catorce30, se haya desvirtuado una de las

afirmaciones del perito al sostener que, en la pregunta treinta y

cuatro de la pericial médica de referencia se le preguntó al perito

si fue correcto el uso de ********** para controlar el dolor

abdominal de un menor operado de gastronomía, a lo que

contestó que los “analgésicos narcóticos son comúnmente

utilizados para el control de dolor postoperatorio”. Pues lo

verdaderamente relevante es que por la sobre aplicación de tal

medicamento hubo secuelas y además no se consideraron los

efectos y consecuencias negativas que su aplicación traería al

infante.

Y se dice que son fundados en suplencia de la queja

30 Fojas 161 a 295 de los autos del juicio de nulidad. El tema relativo a la sobre medicación, específicamente, a foja 290.


86

deficiente los motivos de discordia que anteceden, identificados

como sexto y octavo, con fundamento en el artículo 79, fracción

II de la Ley de Amparo, toda vez que se está ante la presencia

de un quejoso que es menor de edad y además con una

discapacidad, por lo que evidentemente se debe privilegiar

el principio de interés superior del menor así como una

mayor protección en los derechos de las personas con esa

condición.

En tanto que el tratamiento jurídico que se le debe dar a

este tipo de asuntos, implica una salvaguarda más especializada

y precisa en atención a los ordenamientos nacionales e

internacionales a los que constitucionalmente está constreñida

toda autoridad a observar y concretizar. Esto atendiendo a la

circunstancia de que el interés jurídico en las controversias

susceptibles de afectar a la familia y en especial a menores y/o

incapaces, no corresponde exclusivamente a los padres, sino a

la sociedad, quien tiene interés en que la situación de los hijos

quede definida para asegurar la salvaguarda de tales principios31.

31 Sirve de apoyo la jurisprudencia 1a./J. 191/2005 MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE. La suplencia de la queja es una institución cuya observancia deben respetar los Jueces y Magistrados Federales; suplencia que debe ser total, es decir, no se limita a una sola instancia, ni a conceptos de violación y agravios, pues el alcance de la misma comprende desde el escrito inicial de demanda de garantías, hasta el periodo de ejecución de la sentencia en caso de concederse el amparo. Dicha suplencia opera invariablemente cuando esté de por medio, directa o indirectamente, la afectación de la esfera jurídica de un menor de edad o de un incapaz, sin que para ello sea determinante la naturaleza de los derechos familiares que estén en controversia o el carácter de quien o quiénes promuevan el juicio de amparo o, en su caso, el recurso de revisión, ello atendiendo a la circunstancia de que el interés jurídico en las controversias susceptibles de afectar a la familia y en especial a menores e incapaces, no corresponde exclusivamente a los padres, sino a la sociedad, quien tiene interés en que la situación de los hijos quede definida para asegurar la protección del interés superior del menor de edad o del incapaz. Se afirma lo anterior, considerando la teleología de las normas referidas a la suplencia de la queja, a los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como a los compromisos internacionales suscritos por el Estado mexicano, que buscan proteger en toda su amplitud los intereses de menores de edad e incapaces, aplicando siempre en su beneficio la suplencia de la deficiencia de la queja, la que debe operar desde


87

Noveno concepto de violación. Es fundado el noveno

concepto de violación, consistente en que la Sala responsable

estudió en forma incorrecta los conceptos de impugnación

contenidos en los apartados 144, 145, 148 y 150 a 156 de la

demanda de nulidad donde se alegó, en esencia, que en la

resolución impugnada en el juicio de nulidad, omitió valorar en

forma integral las respuestas emitidas en el dictamen

pericial en materia de cirugía general32 rendido el veintisiete

de mayo de dos mil catorce por el perito designado por los

actores, donde se aprecian diversos aspectos que afirman se

traducen en la actualización de actividad administrativa irregular

de naturaleza médica en que incurrió el Instituto demandado.

En los apartados señalados aseguran que las afirmaciones

contenidas en el dictamen y no tomadas en cuenta fueron las

siguientes (se narran los manifestados por los quejosos en los

apartados que dice se estudiaron en forma incorrecta):

Faltó realizar estudios de diagnóstico como la

**********y una ********** antes de decidir un

manejo quirúrgico33;

El menor ingresó con padecimiento de descontrol

de crisis convulsivas; sin embargo, el motivo de

que su internamiento durara más de cinco meses

fue un mal manejo de problema de **********

la demanda (el escrito) hasta la ejecución de sentencia, incluyendo omisiones en la demanda, insuficiencia de conceptos de violación y de agravios, recabación oficiosa de pruebas, esto es, en todos los actos que integran el desarrollo del juicio, para con ello lograr el bienestar del menor de edad o del incapaz. [Datos: Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Mayo de 2006, Jurisprudencia(Civil), página 167]. 32 Emitido por el Doctor José Ignacio Guzmán Mejía el veintisiete de mayo de dos mil catorce. Fojas 246 vuelta a 256 vuelta en los autos del juicio de nulidad. 33 Relacionado con la pregunta 37 del dictamen de veintisiete de mayo de dos mil catorce.


88

reflujo **********y retardo en el **********;

Existieron irregularidades en la prestación del

servicio médico debido a la insuficiencia en la

infraestructura y fallas en el equipo médico de

diagnóstico, que impidieron la realización a

tiempo de estudios solicitados, tales como

********** y ********** del 25/oct/201134;

Se acreditó el desabasto de medicamentos al no

contar con ********** y **********, que en su

momento se requerían35;

No existía reflujo gastroesofágico que ameritara la

********** y, además, el manejo postquirúrgico de

este procedimiento fue inadecuado36;

El uso de opioides como la ********** tiene efectos

colaterales como disminución de **********y del

**********, así como **********y ello no fue

ponderado por el personal médico tratante37;

El problema de hipertonía del píloro pudo estar

relacionada con la administración prolongada de

**********38;

Existieron diversos procesos infecciosos39.

El noveno concepto de violación es fundado porque del

análisis integral del dictamen en cirugía general, ofrecido por la

reclamante se advierten, tal como lo afirman ahora los quejosos,

conclusiones que ameritan consideración especial, a saber:

34 Relacionado con la pregunta 13 y con la tercera conclusión del dictamen de veintisiete de mayo de dos mil catorce. 35 Relacionado con la pregunta 21 y con la cuarta conclusión del dictamen de veintisiete de mayo de dos mil catorce. 36 Relacionado con la pregunta 15 del dictamen de veintisiete de mayo de dos mil catorce. 37 Relacionado con la pregunta 34 y con la séptima conclusión del dictamen de veintisiete de mayo de dos mil catorce. 38 Relacionado con las pregunta 11, 15 y 17 del dictamen de veintisiete de mayo de dos mil catorce. 39 Relacionado con las preguntas 18, 21 y 26 y con la octava conclusión del dictamen de veintisiete de mayo de dos mil catorce.


89

“IV. CONCLUSIONES.

Una vez analizado el contenido del expediente

clínico y basado en mi leal saber y entender emito

las siguientes conclusiones:

PRIMERA. De acuerdo al expediente faltó realizar

estudios de diagnóstico como son una ********** y

el **********, antes de decidir un manejo quirúrgico,

aunado a que de acuerdo al dictamen institucional

que fue mencionado, el menor no presentaba

reflujo **********, así como tampoco se encontraba

en un estado grave, ni se encontraba en peligro de

muerte, esto se ve corroborado con el Dictamen

de la Investigación Médica emitido por un médico

investigador del Área de Investigación de Quejas

Médicas del Instituto Mexicano del Seguro Social,

en donde se determinó “El tratamiento quirúrgico

fue precipitado y destinado al fracaso, debido a

que cursaba con reflujo leve, no se agotaron los

recursos diagnósticos (sic), no existía condición

urgente, no establecieron un plan terapéutico

inicial dietético-medicamentoso y desestimaron la

multipatología previa.”

Asimismo el Coordinador de Legislación y

Consulta de la Dirección Jurídica de ese instituto

con base en la opinión médica antes transcrita

concluyó que es procedente la indemnización a

favor del menor **********porque “…las secuelas

que presenta tienen relación con la atención

quirúrgica proporcionada en la **********…”, con lo

anterior se corrobora que el propio Instituto

Mexicano del Seguro Social, reconoce que el

tratamiento brindado al menor **********Ibáñez fue

inadecuado y tiene relación causal con las

secuelas gastrointestinales presentadas por el

paciente.

SEGUNDA. El menor ********** ingresó con un

padecimiento de descontrol de **********, el cual

logró ser controlado, sin embargo ese no fue el

motivo de que su internamiento fuera de más de

cinco meses, el motivo fue un mal manejo de

problemas de ********** **********y un **********, lo

anterior también se corrobora con Dictamen de

Investigación Médica emitido por el médico


90

investigador Dra. ********** y el Jefe de área de

investigación de quejas médicas Dr. **********, al

señalar que “… El menor ingresó para estudio y

control de crisis convulsivas de difícil control,

logrando el control de las mismas a los 20 días de

hospitalización, …a su ingreso consideraron que

la frecuencia de las **********dificultarían su

alimentación, además de presentar mal manejo de

secreciones por **********, se realizó ********** (sic)

que reportó reflujo ********** leve y retardo en el

********** y sin evidencia documental de historias

de **********, ni condición secundaria que pusiera

en riesgo su vida, lo sometieron a tratamiento

quirúrgico, evolucionó de manera tórpida, sin

tolerar la alimentación por vía ********** y deterioro

en sus condiciones generales que lo llevaron a

**********y **********por tiempo prolongado y

transfusión de hemoderivados, múltiples

reintervenciones quirúrgicas tanto para colocar

********** como para la funcionalidad de la vía

enteral….”, concluyéndose que ese Instituto

Mexicano del Seguro Social reconoce que el

tratamiento brindado al menor **********fue

inadecuado y tiene relación causal con las

secuelas gastrointestinales presentadas por el

paciente.

TERCERA. Existieron irregularidades en la

presentación del servicio médico que se brindó al

menor **********. Debido a que la insuficiencia en la

infraestructura así como las fallas en el equipo

médico de diagnóstico del Hospital **********,

impidieron que se realizaran a tiempo algunos de

los estudios solicitados por el personal médico

encargado de la atención del menor, tales como

el **********del 7 de septiembre de 2011 y la

endoscopía del 25 de octubre de 2011 no se

realizaron por falta de funcionamiento de los

equipos necesarios constituyendo una falta de

deber de cuidado Institucional, ya que este

diferimiento retrasó el diagnóstico del menor, y en

el caso de la ********** la colocación de sonda

********** para la alimentación interfiriendo con el

diagnóstico y tratamiento oportuno de los

problemas de salud que presentaba el menor.


91

CUARTA. Existe evidencia pericial, contenida en

las notas del expediente clínico del menor

**********correspondiente a la atención médica

brindada en la **********del Instituto Mexicano del

Seguro Social, con la que se acredita el

DESABASTO DE MEDICAMENTOS en la que

Incurrieron los servicios médicos del Instituto

Mexicano del Seguro Social en el manejo del

menor, al no contar con ********** y ********** que en

su momento se requerían para el tratamiento

médico del menor.

QUINTA. Si bien es cierto que no existía un reflujo

gastroesofágico que ameritara la realización de la

**********, también es cierto que en pacientes con

padecimientos de origen neurológico en quienes

se va a realizar gastrostomía para alimentación, en

opinión del perito suscrito puede estar justificada

la realización de un procedimiento anti—reflujo,

que evite la **********, ya que se modifica la

anatomía normal del estómago al realizar un

gastrostomía favoreciendo el desarrollo posterior

de **********, el procedimiento fue exitoso ya que

tanto en los estudios ********** y **********se

constató la suficiencia de este procedimiento, sin

embargo destaca el mal manejo postquirúrgico, el

cual fue inadecuado, ya que con el uso excesivo

de los analgésicos opioides como la **********

cuyos efectos sobre el aparto gastrointestinal

son: un aumento en el **********, incluidos

**********y una inhibición de la actividad **********

con reducción de la motilidad. Estos efectos como

consecuencia retrasan el **********, disminuyen el

peristaltismo intestinal y se contraen los **********.

Clínicamente se manifiestan como retardo en el

**********, la aparición de ********** y un aumento en

la presión de las **********por un aumento en la

presión del **********, disminuyendo la secreción

biliar y pancreática.

SEXTA. El uso de opioides ********** está

justificado en el manejo del dolor postoperatorio

intratable así como el dolor de origen oncológico

en niños, en el caso de mérito estuvo

administrados por especialistas en la clínica del

dolor por lo que no existió mala práctica, sin


92

embargo sus efectos colaterales como

disminución de la **********y del ********** así como

el espasmo de distintos ********** como el **********

no fueron ponderadas por el personal médico

tratante.

SÉPTIMA. El problema de **********que presentó el

menor D********** pudo estar en relación con

sección inadvertida de los nervios vagos

(neumogástricos) durante la ********** o bien por la

administración prolongada de ********** como se

acredita en las hojas de registro de enfermería,

constituyendo un riesgo inherente en ambos

casos.

OCTAVA. Existieron diversos procesos

infecciosos (herida quirúrgica, sitio de inserción

de catéteres) derivados del contacto con los

servicios de atención médica proporcionados por

la **********del Instituto Mexicano del Seguro Social

al menos **********. ”

Lo fundado del noveno concepto de violación estriba en

que, en la sentencia de ocho de junio de dos mil dieciséis la Sala

responsable no valoró el dictamen en materia de cirugía general,

de veintisiete de mayo de dos mil catorce, al que hacen

referencia los quejosos, aun cuando fue ofrecido como prueba al

promover el juicio de nulidad.

Cabe precisar que no lo ofreció en forma individual tal como

hizo con el dictamen en investigación médica de treinta de abril

de dos mil doce; sin embargo sí ofreció como prueba todo lo

actuado en el expediente de reclamación de responsabilidad

patrimonial **********en el cual obra transcrito el dictamen de

mérito y dicha prueba (todo lo actuado en el citado expediente)

fue admitida y reconocida con valor de documental pública, razón

por la cual se le otorgó valor probatorio pleno en el considerando

segundo de la sentencia del juicio de nulidad40.

40 Foja 1537 vuelta del expediente relativo al juicio de nulidad.


93

Además, en el dictamen de mérito, en diversas ocasiones

afirmó el perito que el indebido manejo médico del menor sí tuvo

como consecuencia (una de ellas) el estado severo de

**********41; es decir, que las malas decisiones tomadas por los

médicos tratantes lo condujeron a esta condición, lo cual no fue

tomado en cuenta por la Sala responsable al momento de

valorar el daño físico y moral provocado a los quejosos, y al

fijar el monto de indemnización.

Por ende, la responsable debió haber valorado lo que en

dicho documento consta en cuanto a las irregularidades

advertidas por un perito en la materia, mismas que además

reforzó al argumentar que coincidían con el dictamen de

investigación médica, de treinta de abril de dos mil doce.

Lo anterior, aun cuando la Coordinación de Asuntos

Contenciosos del Instituto demandado, al emitir la resolución de

quince de agosto de dos mil catorce en el expediente de

reclamación de responsabilidad patrimonial **********desestimó

las conclusiones de los peritos, limitándose a sostener que los

peritos habían respondido las preguntas a su leal saber y

entender, y que, como varias de las afirmaciones estaban hechas

conforme a lo narrado en el expediente clínico del menor,

entonces no encontraban opiniones que configuraran hipótesis

de actividad irregular alguna.

De ahí que válidamente pueda concluirse que son

fundados los conceptos de violación sexto, octavo, noveno y

décimo (previamente analizados) por las razones que

anteceden, que en síntesis consisten en que la Sala omitió

41 En efecto el perito remite, entre otras, a la nota médica del 29/sep/2011 donde se reporta al menor con desnutrición severa (foja 252 en transcripción de dictamen); asimismo invoca la nota de 28/sep/2011 donde se asentó que el menor presentaba “caquexia” y explica que este término significa estado extremo de desnutrición (foja 252 en transcripción de dictamen).


94

analizar y pronunciarse sobre diversos conceptos de

impugnación en donde se aseguró que el daño causado al menor

se debió a una inoportunidad en el diagnóstico, desabasto de

medicamentos y equipo en buen estado, secuelas por sobre

medicación y alteraciones o efectos por mezcla de sustancias

incompatibles; así como que se realizó un incorrecto estudio de

otro concepto de impugnación, pues no se valoró

adecuadamente el dictamen pericial en materia de cirugía

general ofrecido.

Conceptos de violación segundo, décimo tercero y

décimo octavo. Por su similitud, se analizan en conjunto.

En el segundo concepto de violación se dice que la


impugnación contenidos en el apartado 34 de la demanda de

nulidad, donde se alegó que debió atenderse al principio del

interés superior del menor, con mayor razón en el caso que se

trata de un niño con capacidades diferentes y que, con base en

ello, operaba una presunción de culpa médica.

Efectivamente en el apartado 34 y los subíndices 34.2 al

34.16 de los conceptos de impugnación los quejosos afirmaron,

en esencia, que las autoridades estaban obligadas a atender al

principio del interés superior del niño, con mayor razón si en el

caso se trata de una persona con discapacidad, para lo cual

debieron aplicar en su beneficio las disposiciones de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, particularmente por cuanto hace a sus artículos 1,

2, párrafos cuarto y quinto, 3, párrafo primero, incisos a), b) y f),

y 7, parágrafos 1 y 2. Agregaron que debía operar presunción a

su favor, respecto del incumplimiento de la normatividad

sanitaria, y de la que regula lo relativo al consentimiento

informado, desabasto de medicamentos, retraso de diagnóstico


95

y tratamiento oportuno, así como carencia de protocolos para la

adecuada valoración del dolor; todo lo cual acredita la

actualización de diversos supuestos de actividad administrativa

irregular.

Por su parte, en el décimo tercer concepto de violación

se afirma que la Sala responsable estudió en forma incorrecta

la litis, porque dejó de considerar que sí se actualizó el supuesto

de actividad administrativa irregular, por la omisión de los

servicios médicos del Instituto Mexicano del Seguro Social de

atender al principio del interés superior del niño y de realizar los

ajustes razonables (entendidos como las modificaciones y

adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una

carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un

caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad

el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás,

de todos los derechos humanos y libertades fundamentales) en

el proceso de atención médica del hijo de la suscrita, no obstante

que sus condiciones personales (su minoría de edad y su

discapacidad) lo hacían necesario; esto es, que ante la condición

del menor, el análisis relativo a la actualización y gravedad de los

supuestos de actividad administrativa irregular en que se

sustentó la demanda de nulidad, debió realizarse a la luz de las

disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad.

En el décimo octavo concepto de violación afirman los

quejosos, que en la cuantificación del monto de la reparación del

daño moral, únicamente debían ser aplicados los parámetros

establecidos en el párrafo cuarto del artículo 1916 del Código

Civil Federal42, pues las circunstancias del caso a que se refiere

42 “Artículo 1916.- Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo


96

dicha fracción normativa deben ser atendidas por el juzgador,

tales como que el Instituto Mexicano del Seguro Social no se

excepcionó contra el monto solicitado por los quejosos por

concepto de daño moral.

Son fundados los conceptos de violación segundo,

décimo tercero y décimo octavo, por las razones que se

exponen a continuación.

El interés superior de los menores ha sido definido por esta

Segunda Sala del Alto Tribunal como un “concepto triple, al

ser: (I) un derecho sustantivo; (II) un principio jurídico

interpretativo fundamental; y (III) una norma de

procedimiento.”

Ha dicho la Sala que “el derecho del interés superior del

menor prescribe que se observe "en todas las decisiones y

medidas relacionadas con el niño", lo que significa que, en

"cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños,

su interés superior deberá ser una consideración primordial

a que se atenderá", lo cual incluye no sólo las decisiones,

sino también todos los actos, conductas, propuestas,

servicios, procedimientos y demás iniciativas.”

daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme a los artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida. El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. ...”


97

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

precisó, que el principio del interés superior del menor de edad

implica que la protección de sus derechos debe realizarse por

parte de las autoridades a través de medidas reforzadas o

agravadas en todos los ámbitos que estén relacionados directa

o indirectamente con los niños, niñas y adolescentes, ya que sus

intereses deben protegerse siempre con una mayor intensidad.

En esa lógica, cuando los juzgadores tienen que analizar la

constitucionalidad de normas, o bien, aplicarlas, y éstas inciden

sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es

necesario realizar un escrutinio más estricto en relación con la

necesidad y proporcionalidad de la medida de modo que se

permita vislumbrar los grados de afectación a los intereses de los

menores y la forma en que deben armonizarse para que dicha

medida sea una herramienta útil para garantizar el bienestar

integral del menor en todo momento.

Así se sostuvo en las tesis cuyos datos de localización,

rubros y textos se transcriben:

“Época: Décima

Registro: 2013385

Instancia: Segunda Sala

Tipo de Tesis: Aislada

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación

Libro 38, Enero de 2017, Tomo I

Materia(s): Constitucional

Tesis: 2a. CXLI/2016 (10a.)

Página: 792

DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES. EL INTERÉS SUPERIOR DEL

MENOR SE ERIGE COMO LA CONSIDERACIÓN

PRIMORDIAL QUE DEBE DE ATENDERSE EN

CUALQUIER DECISIÓN QUE LES AFECTE. El

artículo 2, segundo párrafo, de la Ley General de


98

los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes

prevé que el "interés superior de la niñez deberá

ser considerado de manera primordial en la toma

de decisiones sobre una cuestión debatida que

involucre niñas, niños y adolescentes"; de ahí que

cuando se tome una decisión que les afecte en lo

individual o colectivo, "se deberán evaluar y

ponderar las posibles repercusiones a fin de

salvaguardar su interés superior y sus garantías

procesales". Al respecto, debe destacarse que el

interés superior del menor es un concepto triple,

al ser: (I) un derecho sustantivo; (II) un principio

jurídico interpretativo fundamental; y (III) una

norma de procedimiento. El derecho del interés

superior del menor prescribe que se observe "en

todas las decisiones y medidas relacionadas con

el niño", lo que significa que, en "cualquier medida

que tenga que ver con uno o varios niños, su

interés superior deberá ser una consideración

primordial a que se atenderá", lo cual incluye no

sólo las decisiones, sino también todos los actos,

conductas, propuestas, servicios, procedimientos

y demás iniciativas. Así, las decisiones

particulares adoptadas por las autoridades

administrativas -en esferas relativas a la

educación, el cuidado, la salud, el medio ambiente,

las condiciones de vida, la protección, el asilo, la

inmigración y el acceso a la nacionalidad, entre

otras- deben evaluarse en función del interés

superior del niño y han de estar guiadas por él, al

igual que todas las medidas de aplicación, ya que

la consideración del interés superior del niño

como algo primordial requiere tomar conciencia

de la importancia de sus intereses en todas las

medidas y tener la voluntad de dar prioridad a

esos intereses en todas las circunstancias, pero

sobre todo cuando las medidas tengan efectos

indiscutibles en los niños de que se trate.”

“Época: Décima

Registro: 2012592

Instancia: Pleno

Tipo de Tesis: Jurisprudencia


99

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación

Libro 34, Septiembre de 2016, Tomo I

Materia(s): Constitucional

Tesis: P./J. 7/2016 (10a.)

Página: 10

INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD.

NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO

CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES. El

interés superior de los niños, niñas y adolescentes

implica que el desarrollo de éstos y el ejercicio

pleno de sus derechos deben ser considerados

como criterios rectores para la elaboración de

normas y la aplicación de éstas en todos los

órdenes relativos a su vida. Así, todas las

autoridades deben asegurar y garantizar que en

todos los asuntos, decisiones y políticas públicas

en las que se les involucre, todos los niños, niñas

y adolescentes tengan el disfrute y goce de todos

sus derechos humanos, especialmente de

aquellos que permiten su óptimo desarrollo, esto

es, los que aseguran la satisfacción de sus

necesidades básicas como alimentación,

vivienda, salud física y emocional, el vivir en

familia con lazos afectivos, la educación y el sano

esparcimiento, elementos -todos- esenciales para

su desarrollo integral. En ese sentido, el principio

del interés superior del menor de edad implica que

la protección de sus derechos debe realizarse por

parte de las autoridades a través de medidas

reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que

estén relacionados directa o indirectamente con

los niños, niñas y adolescentes, ya que sus

intereses deben protegerse siempre con una

mayor intensidad. En esa lógica, cuando los

juzgadores tienen que analizar la

constitucionalidad de normas, o bien, aplicarlas, y

éstas inciden sobre los derechos de los niños,

niñas y adolescentes, es necesario realizar un

escrutinio más estricto en relación con la

necesidad y proporcionalidad de la medida de

modo que se permita vislumbrar los grados de

afectación a los intereses de los menores y la


100

forma en que deben armonizarse para que dicha

medida sea una herramienta útil para garantizar el

bienestar integral del menor en todo momento.”

De los criterios transcritos se advierte que toda autoridad

está obligada a atender al principio de interés superior del menor,

en cualquier decisión o resolución que los involucre o los pueda

afectar, lo cual se traduce en analizar con mayor detenimiento y

escrupuloso examen cualquier pormenor de los casos en

cuestión, como en la especie, para lo cual en primer lugar, era

indispensable que al analizar la litis y emitir la sentencia en el

juicio de nulidad, se estudiara la totalidad de los argumentos

planteados, y de las constancias de autos, se valorara con

atención la calidad del paciente como menor de edad y de su

condición especial de discapacidad, así como todos los indicios

y pruebas allegadas para arribar a una conclusión completa,

fundada y justa.

Por tanto, son fundados los conceptos de violación

segundo, décimo tercero y décimo octavo pues la Sala

responsable no analizó la totalidad de los conceptos de

impugnación y, por tanto esa omisión trasciende al resultado del

fallo en el cual, aun cuando declaró fundada la acción y condenó

al Instituto demandado al pago de una indemnización, lo cierto

es que, en atención a los principios de congruencia,

exhaustividad e interés superior del menor, debió estudiar y

responder en forma integral los planteamientos de los actores

para arribar a una conclusión fundada respecto de si el proceso

de atención médica del menor causó daños tales que ameritaran,

o no, un monto distinto de indemnización por daño moral y físico,

tanto al paciente como a su progenitora.

No obsta para lo afirmado, que de la lectura de la sentencia

impugnada se advierta que en diversas ocasiones la responsable

sí haya hecho alusión al principio de interés superior del niño, y


101

haya indicado que analizaría los elementos previstos por el

artículo 1916 del Código Civil Federal, a saber: los derechos

lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica

del responsable y de la víctima, así como las demás

circunstancias del caso.

En efecto, como se advierte a partir de la página 57 de la

sentencia de nulidad, la Sala citó el fundamento Constitucional

del principio; invocó la tesis de la Primera Sala, de rubro:

“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SUS ALCANCES Y

FUNCIONES NORMATIVAS.” y concluyó que el derecho a la

salud del menor, y la obligación del Estado de garantizar su

debido ejercicio, no se cumplió plenamente, por virtud de las

faltas incurridas por el citado instituto, que impidieron la

protección requerida por el menor, faltando el Estado a su deber

de garantizar y proteger el desarrollo del menor y el ejercicio

pleno de sus derechos.

Afirmó la responsable desde la página 53, que: “…

resulta necesario enfatizar que en el caso se está ante un

menor de edad que presenta una condición de discapacidad

que, y que los avances que había presentado, derivados de

terapias y rehabilitaciones constantes para una mayor

inclusión a la sociedad, se vieron retrotraídos y afectados,

teniendo como consecuencia que la calidad de vida este

menoscabada.”

A foja 54 de la sentencia de nulidad se sostuvo lo

siguiente: “… el hecho de tratarse de un menor con

discapacidad, debió ser atendido con la mayor calidad en

cuanto al servicio brindado por el Instituto Mexicano del

Seguro Social, en virtud de que si bien una indebida atención

médica produce consecuencias que agravan el estado de

salud de las personas, en relación a los menores con


102

discapacidad, el daño producido es significativo, pues como

en el caso acontece, el menor al momento de su nacimiento,

fue diagnosticado con **********, lo cual le generó una

condición de discapacidad, en la que se requieren de

diversos cuidados especiales, para el mejor desarrollo del

menor.”

También, en el tercer párrafo de la página 62, que: “… la

conducta desplegada por el Instituto demandado se ve

agravada, al tratarse de un menor con discapacidad, pues si

bien es cierto que toda persona tiene derecho a los servicios

de salud y que el Estado garantice tales servicios de calidad,

lo cierto es que tratándose de menores con discapacidad, se

debe garantizar que tales servicios contribuirán a la efectiva

mejoría en su salud y no así en un menoscabo a su

integridad física, en virtud de que cualquier mínimo avance

logrado en su calidad de vida se puede ver opacado o

anulado con una mala práctica médica.”

De lo anterior concluyó, en este aspecto, que: “ … una

vez analizados los elementos cualitativos del daño moral, se

advierte que el actuar irregular del estado generó daños

graves en los sentimientos tanto de la parte actora como de

su menor hijo, al provocarles impotencia, depresión, e

infelicidad, pues tratándose de un menor con una

discapacidad, y habiendo logrado ciertos avances al

habérsele practicado terapias de rehabilitación, para efectos

de mejorar sus condiciones de vida, lo cual se vio nulificado

por la indebida atención médica recibida, traduciéndose ello

en actos negligentes del Instituto Mexicano del Seguro

Social, al no garantizar el debido cuidado y atención a la

salud del menor …”

Sin embargo, aun cuando en diversos párrafos se advierte


103

que la responsable afirma haber atendido a las circunstancias

particulares del caso y al principio de interés superior, para

hacerlo en forma debida hizo falta analizar integralmente la

demanda de nulidad a fin de tomar en consideración todos los

sucesos y hechos probados y poder concluir, no solamente que

el tratamiento al que fue sometido el menor no fue el adecuado,

sino cuál es el monto de indemnización que ello amerita, una vez

estudiados cabalmente los argumentos planteados. De ahí lo

fundado de los conceptos de violación segundo, décimo

tercero y décimo octavo.

Séptimo concepto de violación. Es fundado el concepto

de violación, consistente en que la Sala responsable estudió en

forma incorrecta los conceptos de impugnación contenidos en los

apartados 125 a 131 de la demanda de nulidad donde se alegó,

en esencia, que sí demostró la actualización del supuesto de

actividad administrativa irregular consistente en la falla de

equipo médico de diagnóstico del Hospital **********, lo que

generó un retraso en el diagnóstico y tratamiento oportuno de los

problemas de salud que presentaba el menor, razón por la cual,

la quejosa afirma que en la sentencia debió concluirse que sí

acreditó dicha hipótesis de irregularidad.

En el apartado 125 los hoy quejosos adujeron, únicamente,

que la falla de equipo médico de diagnóstico generó un retraso

en el diagnóstico y tratamiento oportuno de los problemas de

salud del menor.

En los apartados 126 y 130 afirmaron que en la nota de

once de julio de dos mil once “se asentó que se solicitó

**********con mecánica de la ********** pero no se realizó por

falta de equipo” y agregan que la autoridad demandada señala

que no se actualizó actividad administrativa irregular que hubiera

ocasionado daño, porque, en sustitución de dicho **********, se


104

solicitó realizar **********, lo que según la autoridad evidencia que

no se dejaron de atender las necesidades del menor.

En el apartado 127 señalan que en la nota médica de

**********se asentó también, que se intentó programar ********** y

********** de deglución pero que no se contaba con el recurso por

el momento en la unidad, y que se consideraba la posibilidad de

traslado a su hospital general de zona para continuar tratamiento

por parte de gastroenterología.

En los puntos 128, 130 y 131 señalaron que en la nota

médica de **********, a las 10:30 horas se asentó que se informó

verbalmente, por parte del servicio de radiología, que el equipo

de ********** se encontraba descompuesto se asentó también,

que se intentó programar ********** y ********** de deglución pero

que no se contaba con el recurso por el momento en la unidad, y

que se consideraba la posibilidad de traslado a su hospital

general de zona para continuar tratamiento por parte de

gastroenterología.

En el apartado 129 afirmaron que la carga probatoria para

acreditar que la falla del equipo médico no configuró un supuesto

de actividad administrativa irregular correspondía a las

autoridades, que no cumplieron con la misma, por lo que debió

actualizarse la presunción de que esas fallas causaron daño al

menor.

Lo fundado del séptimo concepto de violación estriba en

que la responsable, respecto de la falla de equipo médico, se

limitó a afirmar que “… el Estado se encuentra obligado a

garantizar el derecho a la salud, el cual evidentemente debe

ser brindado con servicios de calidad, esto es, apropiados

médica y científicamente, con personal médico capacitado,

medicamentos y equipo hospitalario científicamente


105

aprobados y en buen estado, y en condiciones sanitarias

adecuadas, advirtiéndose que ello no ocurrió, pues el

tratamiento indicado no fue el adecuado al someterlo a una

cirugía cuando previamente se debió agotar otro tipo de

tratamiento menos agresivo, es evidente la irregularidad en

que incurrió el Estado a través del Instituto Mexicano del

Seguro Social, al no cumplir con su obligación de brindar un

servicio médico de calidad al menor **********.”

Lo anterior llevó a la responsable a la conclusión de que el

incumplimiento del Instituto demandado conllevó a que el menor

“… sufriera daños severos en su salud, tales como una

desnutrición severa e infecciones nosocomiales tales como

********** y ********** durante su internamiento.”

Pero no se pronunció en forma específica por lo relativo a

la falla del equipo médico y su análisis podría resultar

trascendente y, en su caso, modificar el monto fijado de la

indemnización, pues de ser cierto (a partir del análisis de los

dictamenes periciales) que estas insuficiencias en los aparatos

tuvieron como consecuencia el retraso en el diagnóstico del

menor y, por tanto, le causaron daño físico y moral al menor,

podría significar un incremento en el monto de la indemnización,

tomando en cuenta todos los argumentos antes expuestos para

el debido y prioritario análisis de actos que puedan significar daño

a menores de edad y/o discapacitados.

CONCLUSIONES. Del análisis integral de los conceptos de

violación, esta Segunda Sala arriba a la conclusión de que, ante

lo fundado de los conceptos de violación identificados como

segundo, décimo tercero y décimo octavo (interés superior del

menor y su condición de discapacidad); sexto (desabasto de

medicamentos e indebida combinación de dos de ellos); séptimo

(falla del equipo médico); octavo (falta de protocolos); noveno


106

(omisión de analizar el dictamen pericial en materia de cirugía

emitido el veintisiete de mayo de dos mil catorce); y décimo

(diagnóstico tardío); la mayoría de ellos por omisión de estudio

de los temas relativos, resultan suficientes, en su conjunto, para

conceder a los quejosos el amparo y protección de la justicia

federal, para los efectos que se precisan en el considerando

siguiente.

Lo anterior, en virtud de que esta Segunda Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, advierte que el monto

de indemnización fijado por la Sala responsable, atendió a las

conclusiones que se sintetizan:

a) El tratamiento al que fue sometido el menor, al presentar

**********, no fue el adecuado toda vez que el protocolo

indicaba que el tratamiento respectivo debía seguir una

serie de etapas, mismas que si fallaban, entonces era

procedente el tratamiento quirúrgico al que fue sometido

y, en el caso, el diagnóstico se emitió el diez de julio de

dos mil once, y la primera cirugía se llevó a cabo

solamente siete días después, sin haber agotado las

primeras etapas de tratamiento;

b) En efecto, el tratamiento indicado debió iniciarse

mediante terapia postural, dieta y medicamentos,

debiendo dar resultados en un periodo de seis meses, y

sólo después de transcurrido dicho lapso sin funcionar,

era procedente el procedimiento quirúrgico y, siendo en

un periodo de siete días desde que se diagnosticó el

reflujo de grado leve al momento en que se practicó la

primera cirugía, que resultó inadecuado el tratamiento al

que fue sometido el menor;

c) De ahí que la Sala concluyera que el tratamiento médico


107

dado al menor no fue el adecuado y que, por ende, el

Instituto Mexicano del Seguro Social incumplió su

obligación de brindar un servicio médico de calidad al

menor;

d) Precisó que dicho incumplimiento, conllevó a que el

menor sufriera daños graves en su salud, tales como

una **********e **********tales como ********** y **********

durante su internamiento;

e) Con base en todos estos elementos afirmó la Sala

responsable que la actuación del personal médico que

labora en el Instituto Mexicano del Seguro Social fue

negligente, lo cual actualizó la existencia de una

actividad irregular del Estado por parte del citado

Instituto, al provocar un daño al derecho humano a la

salud del menor que no se justifica jurídicamente; razón

por la cual consideró procedente el pago de una

indemnización, según lo dispuesto en el artículo 1 de la

Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.

Las conclusiones de la Sala responsable denotan que se

basó, para la determinación de un monto indemnizatorio a los

hoy quejosos, en la premisa de que se actualizó un actuar

irregular del Estado por la negligencia médica cometida en

perjuicio del menor, al no dar el tratamiento médico adecuado a

su padecimiento.

Sin embargo, como se demostró en la presente ejecutoria,

la Sala responsable omitió tomar en cuenta diversos actos que

podrían agravar la causa de negligencia, es decir, el indebido

tratamiento médico no fue el único actuar impropio del Instituto

demandado, por el contrario, los ahora quejosos hicieron valer

en su momento diversos actos y omisiones que no fueron


108

considerados por la Sala al fijar el monto de indemnización, pues

si se advierte que, según los dictámenes precisados en esta

ejecutoria, algunos aquí transcritos, demuestran otros actos que

también causaron perjuicio al menor y, en consecuencia a su

madre, tales cuestiones debieron ser consideradas al evaluar, en

la sentencia de nulidad, la totalidad de los conceptos de

impugnación para, en su momento fijar una cuantía justa que

reparara la totalidad de los daños causados por todo el

conjunto de negligencias.

De ahí que esta Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación estime, después del análisis integral de

constancias, que el monto fijado en la sentencia impugnada no

fue correcto ni suficiente, razón por la cual deben valorarse

nuevamente todos los elementos que obren en autos, así como

los que en su caso se ofrezcan cuando se aperture el incidente

de cuantificación para fijar el monto indemnizatorio por daño, a

fin de fijar uno que corresponda con la realidad acreditada por los

quejosos y las consecuencias que los actos negligentes tuvieron

como resultado.

Y se afirma que no fue correcto el monto indemnizatorio

fijado en la sentencia reclamada, cuenta habida de que no se

atendió puntualmente al interés superior del menor y su

condición de discapacidad; el desabasto de medicamentos

e indebida combinación y suministro de dos de ellos; la falta

de equipo médico para su tratamiento; la falta de protocolos

aplicables atendiendo a su historia clínica; la omisión de

analizar el dictamen pericial en materia de cirugía; así como

que existió un diagnóstico tardío.

De donde se sigue que existió responsabilidad

patrimonial para el Estado atendiendo a los lineamientos

delimitados en el A.D. **********.


109

Pues como se señaló en dicho precedente, el derecho

fundamental que se analiza, no tiene por objeto cualquier tipo de

reparación del daño, sino que debe tratarse de una restitución

integral, completa, lo cual significa que en la medida de lo

posible, el Estado tome las medidas necesarias para anular

todas las consecuencias del acto irregular que causó el daño, y

se restablezca la situación que debió haber existido, si dicho acto

nunca se hubiera perpetrado, si es que esto es posible (restitutio

in integrum);43 y de no serlo, este deber se traduce en adoptar

todas las providencias para repararlo, lo cual puede incluir, entre

otras medidas de muy diversa índole, no pecuniarias (como la

rehabilitación, restitución, satisfacción y garantías de no

repetición) y pecuniarias, siendo la principal de entre estas

últimas, el pago de una indemnización que, sin que genere una

ganancia indebida a la víctima, le signifique un resarcimiento

adecuado, proporcional al daño causado.

Que es indispensable la institución de la responsabilidad

patrimonial del Estado, como un instrumento solidario y

resarcitorio de las lesiones que se causen a los particulares, que

puede tener como efecto por una parte, robustecer la majestad,

respetabilidad y confianza en el Derecho y, al mismo tiempo, en

el Estado, lo cual se traduce en la genuina expresión del Estado

de Derecho; y por otra parte, la elevación en la calidad de los

servicios públicos.

Y que el juzgador que conozca de una pretensión de

responsabilidad patrimonial del Estado, debe sujetarse a

parámetros objetivos de valoración establecidos en la ley, así

43 cfr. Caso Ivcher Bronstein, Sentencia de 6 febrero de 2001. Serie C No. 74, párr.

178; Caso Baena Ricardo y otros, Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 202; y Caso Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 119.


110

como a todas las circunstancias del caso que lo ameriten, con el

fin de que, como resultado, se imponga una indemnización que

realmente logre una reparación integral del daño, pero al mismo

tiempo, que no signifique un enriquecimiento indebido o un lucro

para el gobernado, que implique una carga presupuestaria

desmedida e injustificada al erario público. Este es el mecanismo

que, de manera idónea, debe ponerse en práctica para evitar la

procedencia de reclamaciones injustificadas o indemnizaciones

excesivas.

Lo cual se plasmó en la tesis que a continuación se

transcribe:44

“RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.

PARÁMETROS PARA CUANTIFICAR EL DAÑO MORAL

CAUSADO POR LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

IRREGULAR. El artículo 1,916 del Código Civil Federal

establece los parámetros individualizadores para cuantificar el

daño moral causado, a saber: (I) el tipo de derecho o interés

lesionado; (II) el grado de responsabilidad; (III) la situación

económica de la responsable y de la víctima; y, (IV) otros

factores relevantes del caso. Por otra parte, el artículo 14,

fracción II, de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial

del Estado, establece que el órgano jurisdiccional calculará el

monto de la indemnización de acuerdo con los criterios

establecidos en el Código Civil Federal, debiendo tomar en

consideración los dictámenes periciales ofrecidos por el

reclamante. Esto implica que, aunado a los criterios

establecidos en el código citado, el juzgador debe calcular el

monto a indemnizar por daño moral conforme a los

dictámenes periciales que, en su caso, ofrezcan las partes.

Los anteriores elementos resultan relevantes, en tanto son

indicativos de que la naturaleza y los fines del daño moral no

permiten una cuantificación absolutamente libre, reservada al

subjetivismo del juzgador y, por ende, toda condena

44 Tesis 2a. LIV/2015 (10a.), (Registro 2009487), publicada en la página 1080 del

Libro 19, Junio de 2015, Tomo I, durante la presente Décima Época, en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Amparo directo 70/2014. 6 de mayo de 2015. Mayoría de tres votos de los Ministros Eduardo Medina Mora I., José Fernando Franco González Salas y Alberto Pérez Dayán. Disidentes: Juan N. Silva Meza y Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretaria: Georgina Laso de la Vega Romero.


111

indemnizatoria por daño moral debe tomar en cuenta los

parámetros referidos, así como el principio de reparación

integral del daño que el legislador instituyó en el

procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado, a fin

de que, por una parte, se otorgue a la víctima una reparación

íntegra por el daño moral causado por la actividad

administrativa irregular y, por otra, no se impongan cargas

presupuestarias desmedidas e injustificadas al erario público”.

Por lo que la Sala responsable además de tomar en cuenta

lo referido en párrafos que anteceden, al analizar nuevamente la

totalidad de los conceptos de impugnación cuyo estudio omitió,

así como los autos que obran en el expediente, deberá

considerar los siguientes elementos:

El Instituto demandado incurrió en diversos actos

u omisiones negligentes, no solamente en el

indebido tratamiento médico;

La persona afectada directamente por la

negligencia médica es menor de edad y sufre de

una discapacidad mental que, aun cuando había

mejorado en la medida de lo posible, con terapias

de rehabilitación, de trabajo escolar y familiar, se

vio disminuida a consecuencia de los indebidos

actos y omisiones en que incurrió el Instituto

demandado a través del Hospital en que estuvo

internado más de diez meses;

Por lo anterior, deberá privilegiarse el principio de

interés superior del menor, tal como sostuvo esta

Segunda Sala al resolver el amparo directo

**********;

Se debe atender, como se precisó en dicho


112

precedente, a lo dispuesto en el cuarto párrafo del

artículo 1,916 del Código Civil Federal, pues esta

norma contiene el parámetro para determinar la

procedencia y monto de la indemnización, toda

vez que es en dicho numeral donde se deja ver la

facultad del juzgador para individualizar el monto

de la indemnización, con base en la ponderación

de los derechos lesionados, el grado de

responsabilidad, la situación económica del

responsable y de la víctima, así como cualquier

otra circunstancia que resulte de relevancia para

el caso; esto es, fija parámetros que permiten que

la decisión se base en una ponderación basada

en criterios objetivos y racionales y, por ende,

contribuyen de manera efectiva a mejorar los

mecanismos normativos necesarios para evitar

indemnizaciones excesivas;

Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación precisó, con toda claridad

desde aquélla ocasión, que “… el monto de la

indemnización debe calcularse con base en la

ponderación de los derechos lesionados, el

grado de responsabilidad, la situación

económica del responsable y de la víctima, así

como cualquier otra circunstancia que resulte

de relevancia para el caso. Esto es, en cada

caso concreto debe individualizarse cada uno

de los elementos que a juicio del órgano

jurisdiccional resulten relevantes para medir

el daño moral causado en grados de mayor y

menor importancia, pues contraponer dos

extremos y contemplar los grados que pueden

darse entre ellos, argumentativamente puede


113

generar una visión más adecuada y relevante

de la realidad del sujeto, lo que permite al

juzgador el diseño de una indemnización más

objetiva y certera, que como se ha señalado,

tiene por finalidad, más que medir

económicamente los aspectos subjetivos de

que se compone el daño moral, mitigar sus

efectos.”

Desde que se resolvió aquél precedente quedó

establecido que los criterios indicadores a tomar

en consideración al momento de determinar el

monto de una indemnización por concepto de

daño moral, son la valoración de: (a) los derechos

lesionados; (b) grado de responsabilidad; (c)

situación económica del responsable; (d)

situación económica de la víctima; y (e) cualquier

otra circunstancia que resulte de relevancia para

el caso, como por ejemplo, el tiempo de espera en

el cumplimiento de las obligaciones a cargo del

Estado;

A lo expuesto debe agregarse, como parte de los

derechos lesionados y de las circunstancias

relevantes, las particularidades que ameriten

atención especial como la minoría de edad y/o la

situación de discapacidad de la persona afectada

directamente por la negligencia del Estado.

Ahora bien, resulta indispensable precisar que, tales

parámetros a tomar en cuenta en la determinación de

responsabilidad patrimonial del Estado y, específicamente en la

fijación de un monto indemnizatorio, atienden a cada caso

concreto; es decir, no es posible crear una regla general según


114

la cual, en todos los casos en que el afectado por responsabilidad

patrimonial del Estado sea un menor (directa o indirectamente)

deba necesariamente ser más alto el monto de indemnización; ni

mucho menos que este vaya sumando cuantía si, además de

menor de edad se trata de una persona con discapacidad.

Pues si bien ha quedado precisado, incluso

jurisprudencialmente, que debe hacerse un estudio riguroso de

los casos en que se puedan ver afectados los derechos de

menores, y dicha regla no tiene excepción alguna, también

es cierto que debe atenderse –también con minucioso

cuidado– a todos los elementos de cada caso en particular, de

cuáles fueron los actos, cuáles las omisiones, de qué manera

están probadas, cuáles fueron las consecuencias de la

negligencia y, solamente con todos los elementos posibles en

cada circunstancia particular, las autoridades estarán en

posibilidad de fijar un monto de indemnización, si es que éste

resulta procedente, que sea justo para compensar los daños

causados por el Estado.

DÉCIMO TERCERO. Efectos. En ese orden de ideas, la

concesión del amparo es para los efectos siguientes:

1) La Décimo Cuarta Sala Regional Metropolitana del

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

deberá dejar insubsistente la sentencia dictada el

ocho de junio de dos mil dieciséis, en el juicio

contencioso **********;

2) En su lugar, deberá dictar otra en la que reitere las

consideraciones y decisiones que no han sido

materia de estudio en la presente ejecutoria;

3) En la nueva resolución que emita en el juicio de


115

origen, la Sala responsable deberá atender a los

parámetros definidos por esta Segunda Sala, en los

siguientes aspectos, a saber:

En la cuantificación correspondiente

deberá tomar en consideración el interés superior del

menor, como principio jurídico interpretativo

fundamental; y,

Deberá tomar en cuenta que en el

presente caso, el afectado, además de ser menor de

edad, presenta una condición de discapacidad, razón

por la cual se requiere un examen escrupuloso de los

hechos y autos, que garantice una protección más

especializada y precisa en atención a los

ordenamientos a que constitucionalmente están

constreñidas las autoridades, en la cual se dé

prioridad, a sus condiciones de vulnerabilidad.

4) Por ende, con libertad de jurisdicción, se pronuncie

conforme a derecho sobre la pretensión de los hoy

quejosos respecto de la modificación del monto fijado

como indemnización.

5) Ello sobre la base de lo relatado en esta ejecutoria,

en el sentido de que deberá determinar cuáles son

los derechos lesionados con todas las actuaciones y

omisiones irregulares aquí descritas; quedando

vinculada desde luego, a valorar la situación de

salud, de expectativa de vida, y de desarrollo

personal y familiar de los reclamantes, así como la

situación económica de éstos, todo con la finalidad

de fijar una indemnización justa que repare el daño


116

moral efectivamente causado.

6) En el entendido de que, al no haber resultado

suficiente y correcto el monto de indemnización fijado

en el acto reclamado, por no haberse tomado en

cuenta las restantes particularidades que en esta

sentencia quedaron detalladas, la Sala responsable

deberá ordenar la apertura de un incidente de

cuantificación para fijar el monto indemnizatorio por

daño, dado que de las constancias de autos se

advierte que no se cuenta con elementos probatorios

suficientes que permitan, de acuerdo a lo establecido

por el artículo 1,916 del Código Civil federal,

establecer un monto justo para la quejosa y su menor

hijo.

7) De ahí que en esa incidencia deberá acopiar las

pruebas necesarias para dar contenido a la

estimación respectiva, en la que además se dé

oportunidad a las partes para alegar y probar lo que

a su derecho convenga, únicamente en torno al

monto al que debe ascender dicha cuantificación.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

ÚNICO. En el juicio de amparo directo 658/2016, la

Justicia de la Unión AMPARA Y PROTEGE a **********, por

propio derecho y en representación legal de **********, en contra

de la sentencia dictada el ocho de junio de dos mil dieciséis, por

la Décima Cuarta Sala Regional Metropolitana del Tribunal

Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en el juicio

contencioso **********, para los efectos especificados en el último

considerando de la presente ejecutoria.


117

Notifíquese; con testimonio de esta resolución,

devuélvanse los autos al tribunal colegiado de circuito de origen

y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto

concluido.

NAZ

amparo directo 44/2017 quejosos: **********, y en ...€¦ · 10/julio/2011 en una revisión de...

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