ANA CRISTINA FERRER MARTINEZ

• Abogada especialista en Responsabilidad Civil y Seguros.

• Correo: anacrisferrer@gmail.com• Celular: 318 391 1872

CONTRATO DE TRABAJO VS CONTRATO DE PRESTACION DE

SERVICIOS

DIFERENCIA CONTRATO LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

• El contrato laboral es un acuerdo por el cual una persona natural (empleado) se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica (empleador), bajo dependencia o subordinación y a cambio de un salario.

• La prestación de servicios es una actividad independiente desarrollada, que puede provenir de una persona jurídica o persona natural con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

¿Cuál es la diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios?

Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos:

a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por el mismo.

b) La continuada subordinación del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

c) Un salario como retribución del servicio.

Reunidos estos tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen (Art. 23 del C.S.T.).

Se presume que toda relación de trabajo personal esta regida por un contrato de trabajo. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono de ordenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva del contrato de trabajo”.

Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Los elementos y presupuestos descritos, bien pueden distinguir el contrato de trabajo del resto de contratos que impliquen la prestación de un servicio.

Beneficios de los trabajadores y costos para la empresa en un contrato laboral

Cuando una empresa contrata a un trabajador debe pagar por sus servicios mucho más que el sueldo que le consigna mes a mes ya que debe cubrir cargas prestacionales, parafiscales y aportes a seguridad social. A la empresa le cuesta tener a un empleado 1,52 veces el sueldo que éste recibe.

Las cargas prestacionales son la prima de servicios, las cesantías, el 12% de intereses sobre las cesantías y las vacaciones.

Todas las empresas deben pagar a los empleados que no tienen un salario integral, un salario mensual extra al año del cual la mitad se paga el último día de junio y la otra mitad el 20 de diciembre. Esta prima se calcula sumando el salario básico más los pagos por horas extra, comisiones y auxilio de transporte. Las cesantías son un salario mensual que recibe el empleado por cada año de trabajo. Se consignan en la cuenta individual del fondo que el trabajador elija, a más tardar el 14 de febrero. Los intereses se pagan en el mes de enero. Se deben dar 15 días hábiles de vacaciones al año, remunerados.

Los pagos parafiscales –aportes al ICBF, al Sena y a las cajas de compensación familiar– le cuestan a la empresa el 10% del sueldo de cada empleado al mes. Las cajas de compensación ofrecen servicios de recreación turística, como hoteles y clubes y si la persona gana hasta 4 salarios mínimos recibe un auxilio económico por cada hijo que esté estudiando.

Los aportes a seguridad social son pensiones, EPS y riesgos profesionales. El costo de estos últimos va 100% a cargo del empleador. Los aportes por pensión son, a partir de este año, el 16,5% del salario y de este porcentaje el 4 puntos porcentuales van a cargo del empleado y 12,5 a cargo del empleador. Por aportes a salud se debe pagar el 12% del salario, del cual, el 8 puntos van a cargo de la empresa y el 4 a cargo del trabajador.

Los empleados que devengan hasta dos salarios mínimos tienen derecho a dotación, es decir, un par de zapatos y un vestido cada 4 meses. Las fechas en las que se debe entregar la dotación son abril 30, agosto 31 y diciembre 20.

En caso de que el empleado muera, la empresa tiene la obligación de pagar una suma igual al último mes de salario por gastos de entierro.

Con contrato laboral, los empleados tienen derecho a la liquidación legal de sus prestaciones sociales cuando se termina el contrato. Cuando se presenta una incapacidad ésta es remunerada, al igual que la licencia de maternidad.

Si se despide a un trabajador sin justa causa la empresa debe pagarle una indemnización equivalente a 30 días de salario por el primer año de trabajo

Un empleado gana el 46% más por contrato laboral que por prestación de servicios.

Una persona con contrato laboral, cuando no se ha pactado salario integral, recibe 12 sueldos al año, prima, cesantía, 12% de intereses sobre las cesantías, 15 días de vacaciones al año, pensión, EPS, riesgos profesionales y caja de compensación familiar.

Por servicios, la persona recibe únicamente el monto pactado, al que debe descontarle el 11% de retención en la fuente, sin importar cuál sea el valor del contrato.

A diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por:

• La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

• La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

• La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado.

• Su forma de remuneración es por honorarios.

• No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.

• La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente, esto es, asume la totalidad de las cotizaciones.

Beneficios Contrato por prestación de servicios

En este caso la empresa únicamente paga el valor acordado por el servicio. No paga ni licencias de maternidad, ni incapacidades, ni primas, ni cesantías, ni pensiones, ni parafiscales, ni salud, ni vacaciones. Además, el contrato de servicios al no estar regulado por el código del trabajo no está sometido al salario mínimo, motivo por el que puede hacerse por el monto que se desee.

Al contratista le hacen una retención del 11%, y éste debe pagar en su totalidad pensión y salud. Por pensión debe pagar el 16,5% sobre el 40% del valor del contrato, es decir el 6,6% sobre el valor total del contrato sin descontar la retención y por salud, el 12% sobre el 40%, el 4,8% sobre el total del contrato.

Sin embargo, este tipo de vinculación tiene la enorme ventaja de que no implica el cumplimiento de un horario y por lo tanto el trabajador puede administrar su tiempo como desee y tener tantos contratos como su capacidad y su tiempo lo permitan.

PRIMACIA DE LA REALIDAD.

Siempre que se den los elementos del contrato de trabajo o sea, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y dependencia laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, hay contrato de trabajo, independientemente del nombre que se le de, aunque se pretenda mostrar como un contrato de prestación de servicios o de otro tipo, aquí prima la realidad sobre la formalidad y genera el derecho a todas las prestaciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo si se dan los elementos para la relación laboral. Art. 53, Constitución Política

PRESUNCION.

Toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo. Art. 24 Código Sustantivo del Trabajo

EJEMPLO

Pongamos el caso de dos personas. La persona A gana $1’000.000 por contrato laboral y la B $1’000.000 por prestación de servicios.

A recibe como salario neto $920.000 ($80.000 se los descontaron por aportes a salud y pensión) pero hay que tener en cuenta que la prima y la cesantía implican el 17,6% más de salario mensual, por lo que A recibiría en promedio $1’096.000 al mes.

Por su parte B debe pagar $114.000 por aportes a salud y pensión y $110.000 de retención en la fuente por lo que recibiría un salario neto de $776.000. Además A tiene derecho a vacaciones remuneradas. B no.

Teniendo en cuenta todos los beneficios y prestaciones, A gana un 46% más que B.

CONTRATO DE TRANSPORTE ESCOLAR

DECRETO 174 del 2001DECRETO 3694 DE 2009 DE

MINISTERIO DE TRANSPORTE

NORMAS SOBRE TRANSPORTE ESCOLAR

• Constitución Política: Artículos 3, 24, 100, 333 y 334.• Ley 769 de 2002: Código Nacional de Tránsito Terrestre • Ley 1098 de 2006 del Congreso de Colombia• Ley 1383 de 2010: modificación Código Nacional de Tránsito Terrestre• Ley 336 de 1996 del Congreso de Colombia• Ley 105 de 1993 del Congreso de Colombia • Decreto Distrital 319 de 2006 Plan Maestro de Movilidad• Decreto 3366 de 2003 del Ministerio de Transporte • Decreto 3964 de 2009 del Ministerio de Transporte• Decreto 174 de 2001 del Ministerio de Transporte• Decretos Distritales 036 de 2009 y 339 de 2009 • Acuerdo 281 de 2006 del Consejo de Bogotá• Resolución 4110 de 2004 del Ministerio de Transporte• Resolución 2999 de 2003 del Ministerio de Transporte• Resolución 1122 de 2005 del Ministerio de Transporte• Resolución 5666 de 2003 del Ministerio de Transporte • Resolución 7171 de 2002 de Ministerio de Transporte

En Colombia, el transporte escolar que prestan los vehículos de empresas especiales, es decir los buses grandes, es regulado y controlado por el ministerio del Transporte porque tienen un radio de acción nacional.

Los requisitos para los buses especiales son:

• - Tener póliza general de la empresa por transporte escolar.

• - Estar pintados con verde turquesa y marfil y portar en la parte posterior las franjas amarillas y negras con la leyenda escolar.

• - Durante el recorrido estar presente una persona adulta.

• -Velocidad máxima de 40 kilómetros por hora.• - No llevar niños de pie, ni más de tres niños mayores

de doce años en un solo puesto.

NORMATIVA TRANSPORTE ESCOLAR

Todo vehículo de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial deberá tener la tarjeta de operación, que es el documento único que lo autoriza para prestar dicho servicio bajo la responsabilidad de una empresa de acuerdo con los servicios contratados.

El Ministerio de Transporte es quien expide la tarjeta de

operación, cuya vigencia es de dos (2) años y podrá modificarse o cancelarse si cambian las condiciones exigidas a la empresa para el otorgamiento de la habilitación (Artículos 46, 47 y 48).

NORMATIVAEl servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, sólo podrá contratarse con empresas de transporte legalmente habilitadas para esta modalidad, y en ningún caso se podrá prestar sin sujeción a un contrato escrito y se prestará bajo las condiciones estipuladas por las partes (Artículo 22 del mismo texto).

Es deber de las empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial expedir un extracto de contrato y el conductor del vehículo durante la prestación del servicio portarlo en papel membreteado de la empresa y firmado por el representante legal de la misma (Artículo 23 del Decreto No. 174 de 2001).

La prestación del servicio escolar está prohibido en vehículos particulares. Por ello las autoridades competentes no podrán autorizar permisos para la prestación del Servicio de Transporte Público Escolar en Vehículos Particulares, so pena de incurrir en causal de mala conducta (Artículo 65).

NORMATIVAEl Artículo 28 del citado decreto señala que “Con el fin de garantizar la protección de los estudiantes, durante todo el recorrido en la prestación del servicio de transporte, los vehículos dedicados a este servicio deberán llevar un adulto en representación de la entidad docente.”

El Artículo 27 Ibídem prescribe que “Las empresas de Transporte Público Terrestre Automotor Especial que se dediquen al transporte de estudiantes, deben pintar

en la parte posterior de la carrocería del vehículos franjas alternas de diez (10) centímetros de ancho en colores amarillo y negro, con inclinación de 45 grados y una altura mínima de 690 centímetros. Igualmente en la parte superior trasera y delantera de la carrocería en caracteres destacados, de altura mínima de 10 centímetros, deberán llevar la leyenda “Escolar”.

REGLAS DE UN TRANSPORTE ESCOLAR SEGURO

¿Particular o especial?• El transporte escolar es un servicio público especial y lo regula el Decreto 174

del 2001. Es decir, todos los vehículos que quieran prestar este tipo de servicios deberán ser de servicio público y estar vinculados a una empresa de servicio especial.

• Así, los vehículos particulares no podrán obtener de ninguna autoridad de tránsito un permiso para prestar el servicio escolar. “Usualmente lo que hacen es que como un padre de familia es propietario de una buseta de servicio especial, contratan con los padres o con el colegio y ahí incurren en una irregularidad”.

• El contrato de servicio escolar debe ser entre la empresa de transporte especial y el centro educativo o la asociación de padres de familia.

• El contrato debe hacerlo la empresa de transporte, no el propietario ni el conductor del vehículo. Además debe llevar un ayudante o auxiliar y mantener comunicación permanente con la institución educativa.

Vehículos aptos para transporte escolar

El servicio escolar en vehículos particulares podrá prestarse en los siguientes tipos de vehículos: automóviles, microbuses, camperos, camionetas, busetas o buses cuya antigüedad no supere los diez (10) años (excepto los destinados al transporte escolar rural, que pueden sobrepasar esta antigüedad).

Además, el decreto afirma que “Los vehículos particulares autorizados para prestar el servicio escolar podrán operar exclusivamente en la jurisdicción del municipio, distrito o área metropolitana para el cual fue autorizado. Cuando la residencia del escolar o la sede del establecimiento educativo se encuentren situadas en jurisdicción de un municipio contiguo se podrá extender su operación únicamente en el recorrido entre la sede del establecimiento y la residencia del estudiante, con previa autorización por parte de las autoridades competentes”.

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Los vehículos de transporte escolar también deben cumplir con una serie de medidas para garantizar la prestación óptima del servicio. Estos son:

1. Solicitud dirigida a la Dirección Territorial competente del Ministerio de Transporte, suscrita por el representante legal de la empresa de donde va a operar el vehículo.

2. Copia del permiso de transporte escolar vigente al 31 de diciembre de 2007 (permiso otorgado a particulares para que presten este servicio por parte del Ministerio de Transporte).

3. Copia del contrato de prestación del servicio celebrado entre la empresa y los padres de familia o la entidad contratante del servicio o el grupo específico de usuarios.

4. Licencia de tránsito o matrícula del vehículo (licencia según el tipo de vehículo que manejes).

5. Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito- SOAT y certificado de revisión técnico-mecánica y de gases vigentes.

6. Certificación del sistema de comunicación bidireccional entre el contratante del servicio y el conductor del vehículo (herramientas de comunicación como radios, radioteléfonos o celulares).

7. Copia de las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual vigentes. Estas deben cubrir por los menos los siguientes eventos:• Muerte.•Incapacidad permanente.•Incapacidad temporal.•Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios.•Póliza de responsabilidad civil extracontractual, que deberá cubrir al menos, los siguientes riesgos:

- Muerte o lesiones a una o más personas.- Daños a bienes de terceros.

El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 salarios mínimos legales vigentes ($36.960.000) por persona y el permiso otorgado por las autoridades competentes tendrá una vigencia de un año, renovable hasta por el mismo término.

Sanciones

Lo más importante con respecto al transporte de estudiantes es que el conductor garantice la integridad física de cada uno de ellos. Por eso, se fijaron multas alrededor de este tema para proteger a los menores de posibles accidentes de tránsito. Estas son:•El conductor del vehículo deberá asegurarse que cada uno ocupe un puesto, sin permitir nunca el sobrecupo dentro del automóvil (que le daría una multa de 15 salarios mínimos legales diarios vigentes), ni que ninguno de los pasajeros vaya de pie.•Conducir un vehículo sin el respectivo permiso del Ministerio de Transporte da una multa adicional de 15 salarios mínimos legales vigentes.•El automóvil deberá llevar los colores verde y /o blanco distribuidos a lo largo y ancho de la carrocería del vehículo, franjas alternas de 10 centímetros de ancho de colores amarillo y negro, con inclinación de 45 grados y una altura mínima de 60 centímetros. En la parte superior trasera y delantera de la carrocería, debe llevar la palabra “escolar” en letras destacadas.•Por ningún motivo, los conductores de transporte escolar podrán sobrepasar los 40 kilómetros por hora en todo el recorrido que realicen.

Recomendación a las familias y a las Directivas de las Instituciones Educativas

El Consejo Colombiano de Seguridad (CCS), envió a principios de este año un comunicado de prensa en el que resaltaba la importancia de garantizar la seguridad en las rutas escolares.

Para esto, dio algunas recomendaciones a las familias. “Identifique la empresa de transporte, al conductor y a la monitora. Verifique que al ascender el niño sea ubicado en su puesto y le sea colocado el cinturón de seguridad antes que el vehículo se ponga en marcha. Verifique que el automotor esté debidamente identificado como ruta escolar, algunos cuentan con equipos para el control de velocidad, confirme que la empresa cuente con éstos controles, y se cumpla el límite de acuerdo con los dispositivos reguladores de tránsito”, apunta el documento.

“Lo más importante es que el vehículo esté en óptimas condiciones externas e internas, desde la cojinería hasta el sistema de frenos”.

En lo que va del año 2014, el DATT ha reportado más de 514 comparendos a vehículos de servicio público y particular por no tener SOAT, y 1298 por no tener al día la revisión técnico mecánica.

Cualquier incumplimiento por parte de las empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, del propietario o conductor se regirá bajo el procedimiento regulado en el Decreto No. 003366 de 2003, expedido por el Ministerio de Transporte y el Artículo 46 de la Ley 336 de 1996 o Estatuto Nacional de Transporte.

La competencia para investigar y sancionar se encuentra en cabeza del Ministerio de Transporte a través de la Superintendencia de Puertos y Transporte.