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Los jueces y el derecho económico europeo
Análisis del caso GlaxoTJCE
Jean Claude Tron
MéxicoInternational Chamber of CommerceLa organización mundial de las empresas
TJCELuxemburgo
TJCE
¿Deben los jueces censurar la política? (policies o directrices)
• Derecho pretoriano comunitario.• Analiza políticas y decide conforme a ellas,
reenviando a las autoridades para que acaten o desarrollen en la mayor medida posible, que los casos permitan.
• Dado el cumplimiento, el TJCE evalúa como la autoridad acató y puntualiza, matiza o determina lo pertinente.
TJCE
• Así se va creando, en sus grandes rubros y temas, el Derecho Comunitario Pretoriano.
• Sentencias aditivas sobre la base de principios.
• Resuelven, y si no se legisla desarrollando el principio en un lapso prudente, entonces los jueces lo aplican en casos subsecuentes (italiano).
Empresas: Orden público económico
Libre concurrencia y propiedad intelectual
Libre concurrenciaReduce preciosProduce más, oferta de abastoOptimiza eficiencia y calidad
Propiedad intelectual
PrivilegiosExclusividad para financiar gastos recuperablesInnovación es eficienciaLimita productoFija precios
Asfixia competencia y concentra riqueza (monopolios, agotamiento, colonización económica, apoderamiento de mercados y otros abusos que afecten a consumidores)
Alienta mercados y desarrolloPromover Propiedad intelectual
Antitrust
>> Alentar competencia >> Eficiencia y calidad>> No restricciones o exclusividades>> Precios y abasto>> Abusos de poderosos>> Libertad>> Desarrollo y consumidores [1]
Economía de mercado
Competencia desleal
>> Usos honestos [2]
>> Evitar abusos de oportunistas [3]
>> Prácticas desleales>> Proteccionismo y barreras>> Comerciantes y consumidores [4]
Uso y ¿Abuso?
Orden jurídico
Componentes del Orden Jurídico
Normas de textura abiertaIndeterminación, vaguedad y penumbra
¿Cómo ponderar lo que es difuso o indeterminado?Norma y Hechos, siempre interactúan en sinergia
Circunstancias
Valores
Principios
Propósito
Oportunidad
Interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados
conceptos jurídicos indeterminados
“orden público”,“interés social”,“extrema necesidad”“ruinosidad”,“utilidad pública”,“apariencia del buen derecho”, “importancia y trascendencia”, “bien común”
adquieren un significado preciso y concreto sólo en presencia de las circunstancias específicas de cada caso particular [1]
[1] Warner Lambert A. R. 2617/96 15 mayo 2000
Vaguedad radical hasta en tanto se determine el contexto, las propiedades o las condiciones de aplicación, sustanciales o el objeto sobre los que recaen los criterios de valoración (abuso, buenas costumbres, negligencia, equidad, poder sustancial, competencia desleal, proporcionalidad, equidad, imposibilidad práctica de cobro, etc.)
Conceptos jurídicos indeterminados Uso valorativo, no descriptivo, del concepto
Competencia económicaPonderación y corrección en la práctica
Hechos del caso
Enunciado fáctico
Enunciado normativoRegla individualizada
Solución del caso
Realidad y Principios (generales e individualizada)
Aplicación
Regla para el casoÓptimo posible
Relación
Consecuencias
Límites y restricciones
Construcción
Relación
Definir contenido esencial de los D F
o principios en tensión
Principio A Principio B
Ponderar intereses en razón de principios
Límites y restricciones
Grado de satisfacción y afectación de los intereses
En la mayor medida posible, dentro de las:-posibilidades jurídicas (principios en tensión) y -reales (enunciados fácticos) existentes
Involucra propiedades y fines de los principios en tensión o colisión
- Idoneidad o adecuación- Necesidad- Ponderación
Pasos para ponderar:Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos
o Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentesDefinir Contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios
o Límites internos Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonableBien tutelado
o Restricciones o límites externos o sistémicosPonderación
o Idoneidad o adecuacióno Necesidado Ponderación
Interpretación de normas comunitarias
Hechos
Hechos y Normas
Maridaje indisoluble
Elementos de las Reglas jurídicas
(acción y de fin)
Hecho cierto
Fundamento cognoscitivo
¿Causa?
Razonamiento
No debe haber una explicación económica alternativa
Presunción económica
Iter de las pretensiones
Enunciado fáctico
Práctica colusoria e
indicios
Enunciado
Contexto
Datos
Consecuencias
Indicios
Incentivos Intereses
Información
Máximas experiencia
Elemento que articula, da sentido, peso y relevancia a
otros aspectos del caso concreto
Rule of reason
Sistema norteamericano y LFCE
DaDaññoo Dañar o reducir competenciaAnticompetitivo, Indispensable, No eliminar
BeneficioBeneficio Beneficio a sociedadPro competitivo, Costos, I+D, Consumidores
AlternativasAlternativas Opción preferible menos restrictivaEficiencia
Artículo 10 LFCE
Triple indagación
La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.
CompetenciaRestricciones
Rule of reason• La regla de la razón es una tentativa de
establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se; en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.
Rule of reason• El Tribunal ha de tener en cuenta
normalmente los hechos concretos del asuntoen que se produjo la práctica restrictiva, su situación antes y después de que la restricción tuviera lugar, la naturaleza de la práctica restrictiva y su efecto real y probable. Los antecedentes de la práctica restrictiva, el daño que se supone que causó, la intención o el objeto buscado con la misma, son todos hechos relevantes. Y esto no es así porque una buena intención absolverá una práctica otrora condenable o al revés, sino porque el conocimiento de la intención ayudará al Tribunal a interpretar los hechos y a predecir
Rule of reason 3
PreviasCondiciones
PosterioresA restricción
Naturaleza e intenciones
Efectos anticompetitivos o de eficiencia InmediatosProbables
Peculiaridades operación
Rule of reason 4
AntecedentesDañoRazón para el remedioFin pretende alcanzar
Elementos relevantes
Ponderación de principios
• Intereses o pretensiones en contexto y definidos, prueba y análisis
• Identificar normas -principios- en conflicto que regulan prima facieun cierto caso
• Razones de peso que inciden en los principios– Cuales bienes– Afectación concreta– Importancia en abstracto
• Ponderación: Pesar los bienes y principios – Crear con principios -contendientes y en competencia- reglas para luego
subsumir• Construir el balance perfecto: Optimizar
– Utilizando los elementos, circunstancias y resultados (disminuciones o desventajas e incrementos o ventajas) del caso concreto
– Mantener funcionalidad de ambos
Problemas en asuntos antitrust
Problemas con el Derecho de la regulación y competencia
• Prueba indirecta– Indicios y probabilidad Toulmin
– Juicio de hecho y derecho Rafael de Asis
• Motivación• Glaxo 50, 54, 57, 244
• Ponderaciones– Principios, políticas y directrices, además de hechos
• Análisis económico de los hechos– Realidad económica que subyace– Prácticas abusivas
• Políticas y conductas, entenderlas en contextos no jurídicos y dar soluciones legales.
causaconclusiónPor tanto
Presunción Máxima experiencia: (carácter: científico o especializado, jurídico o privado) Definición o teoría Puesto que
Norma establece Presunción Casos anteriores, experiencias juez o perito Teorías Debido a que
A menos que, Excepciones, Defectos, Derrotabilidad procesal
Resulta que ObjetivosPertinentesConcordantes
Probable, Plausible, Presumible, Derrotabilidad normativa y narrativa Verosimilitud y probabilidad
enunciado
Fundamento del enunciado
Dado que
Enunciado judicial: Quaestio factiJuicio de hechos
Prueba indirecta o indiciaria
condición
DeductivoInductivoAbductivo
Hechos del caso
Enunciado fáctico
Enunciado normativoRegla individualizada
Solución del caso
Realidad y Principios (generales e individualizada)
Aplicación
Regla para el casoÓptimo posible
Relación
Consecuencias
Límites y restricciones
Construcción
Relación
Definir contenido esencial de los D F
o principios en tensión
Principio A Principio B
Ponderar intereses en razón de principios
Límites y restricciones
Grado de satisfacción y afectación de los intereses
En la mayor medida posible, dentro de las:-posibilidades jurídicas (principios en tensión) y -reales (enunciados fácticos) existentes
Involucra propiedades y fines de los principios en tensión o colisión
- Idoneidad o adecuación- Necesidad- Ponderación
Pasos para ponderar:Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos
o Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentesDefinir Contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios
o Límites internos Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonableBien tutelado
o Restricciones o límites externos o sistémicosPonderación
o Idoneidad o adecuacióno Necesidado Ponderación
Caso: Glaxo
TJCE: Derecho pretoriano
Glaxo
• GW y mayoristas españoles suscriben acuerdo con sistema de precios diferenciados– Medicamentos financiados, precios controlados y regulados
• Comercio paralelo, con mercado “sui generis” falseado medicamentos financiados y control de precios
• Restringe competencia– Medicamentos, competencia: a) Precio b) Innovación 106 y 107
– Intermarca y entre marcas
• Afecta a consumidores• Ganancias en eficiencia• Financiamiento de I+D, mediante patentes, luego
compite con “genéricos” 146
Elementos probatorios• Exactitud material• Fiabilidad• Coherencia• Pertinentes para apreciar situación compleja• Adecuados para conclusiones que se deducen• Verosímiles 242 y 263
Indicios han de ser:• Objetivos• Pertinentes• Concordantes 198
Motivación discrecionalidad técnica económica
Requisitos de la motivación en tratándose de apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la Comisión, el TPI debe limitarse a comprobar si se respetaron:
• a) las normas de procedimiento y de motivación, – exactitud de la consideración jurídica inferida [1]
• b) la exactitud material de los hechos • c) la falta de error manifiesto de su apreciación y• d) ausencia de desvío de poder
[1] Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom del 10/4/2008 y T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y 241
Rule of reason
Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajasTPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250
Ponderación prospectiva
Acuerdos restrictivos y exenciones, artículo 81 CE, apartado 3
Es necesario que el acuerdo: • Contribuya a mejorar la producción o la
distribución de los productos de que se trate o a fomentar el progreso técnico o económico;
• Reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante;
• No imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables, y,
• No ofrezca la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. [1]
[1] TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 234
Competencia: Referentes
• Precios– Escasa al comercializar– Discriminación, evita desinversión y acceso a
consumidores populares
• Calidad y oferta• Innovación
– Constante flujo de nuevos productos en el mercado
• Inversiones en I+D – Muy costosa. Rentabilidad global– Creación de productos innovadores – Comercio paralelo reduce financiación 264
Comercio paralelo Ineficacia
• Competencia en medicamentos basada en innovación
• I+D es costosa (fijos, conjuntos y globales) y riesgosa
• Requiere flujo óptimo de recursos, adaptando precios
• Discriminación permite recuperar coste de I+D
• Medicamentos patentados venta + costo marginal– Alternativa para recuperar inversión y financiar otras
– Agotada la vigencia compiten los genéricos en precios
• Reembolso por sistemas salud limitan precio
Comercio paralelo Ineficacia
• Intermediario es “free riding”– No legítima, transferencia riqueza, de productor a distribuidor
– D competencia elude, solo ve incidencia en consumidor
– Competencia intramarca no añade valor significativo a consumidor
• Neutralizar comercio paralelo limita a mayoristas especular– Incrementa eficacia
– Garantiza rentabilidad a productor racional con interés en reinvertir beneficio en innovación
– Sector farmacéutico, especial contexto jurídico y económico, competencia falseada por normativas estatales 271-276
• En particular, la pertinencia de la alegación de GSK a la que se refiere el punto 188 de la Decisión, que a su vez se remite al punto 104, no era tan escasa como para que la Comisión pudiera prescindir de apreciarla específicamente a los efectos del cuarto requisito para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3. En efecto, el hecho de que el artículo 4 de las condiciones generales de venta se oponga a la presión limitada que podrían sufrir, debido al comercio paralelo de origen español, el precio y el coste de los medicamentos en los mercados geográficos de destino ha de cotejarse con la circunstancia, invocada por GSK y no rebatida por la Comisión,
• de que la competencia mediante la innovación es muy intensa en este sector y de que existe una competencia de precios de otro tipo, aun cuando sólo se produzca, conforme a la ley, a partir de la expiración de la patente y de la consiguiente entrada de fabricantes de medicamentos genéricos en el mercado. Por consiguiente, aún había que determinar, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 109 de la presente sentencia, qué forma de competencia debía considerarse prioritaria para el mantenimiento de la competencia eficaz a que aspiran el artículo 3 CE, apartado 1, letra g), y el artículo 81 CE.