Licitações e Contratos Administrativos*

*Anotações feitas por Kaline Ferreira Davi Introdução

É cediço que a Administração Pública não detém todos os elementos humanos e materiais para a promoção e concretização dos direitos fundamentais, o que obriga a socorrer-se junto à iniciativa privada. A crescente escassez dos recursos públicos diante dos extensos compromissos assumidos pelo poder público perante o cidadão demanda negócios jurídicos que se apresentam efetivamente vantajosos para os particulares.

Os particulares interessados em negociar com a Administração Pública visam o lucro, o que nada tem de ilegítimo, mas, não raro vários entes privados estão aptos a executar o objeto desejado pela Administração Pública, naturalmente, isso gera o dever administrativo de se organizar uma disputa isonômica entre os candidatos, onde eles terão oportunidade de apresentar propostas que viabilizem a mais justa equação entre a demanda da coletividade e o lucro por eles visado.

Essa disputa é conhecida por nós como “licitação” e recebeu tratamento constitucional específico, assim como também é regulado por lei federal ( normas específicas e gerais) e lei estadual.

Licitação como decorrência do princípio da isonomia:

Como se sabe, os administrados têm direito subjetivo a um tratamento equitativo e igualitário na atividade administrativa, sendo vedado a Administração Pública instituir, onerar, perseguir ou favorecer indevidamente um ou mais pessoas privadas em detrimento de outros.

Em face dessa decorrência principiológica, a licitação não pode ser entendida apenas sob o enfoque material, como um procedimento, mas também há que ser vista como a expressão concreta do princípio da isonomia, o que lhe empresta, em certo grau, uma natureza normativa, servindo como atributo capaz de conceder harmonia, racionalidade e congruência à aplicação do direito às situações da vida em sociedade.

Perceba-se que a regulamentação do procedimento licitatório depende de lei infra-constitucional, que terá obrigatoriamente o dever de assegurar a todos os interessados na realização de negócios jurídicos administrativos potencialmente lucrativos, a oportunidade de disputar em igualdade de condições a preferência do Estado, da forma mais vantajosa possível para a coletividade.Essa licitação de que falamos é muito mais do que um procedimento, ela existe antes do procedimento, ela é fonte, é começo, e estabelece limites e rumos para a licitação –procedimento, podemos afirmar que essa licitação de que tratamos é uma licitação-princípio.

Licitação como processo administrativo

Por outro enfoque a licitação é o procedimento administrativo de natureza concorrencial, que tem por escopo a seleção de pessoa privada para ser contratada pela administração pública, de modo a conciliar a satisfação do interesse público com o princípio da isonomia.

É um processo administrativo de natureza concorrencial. Forma-se por uma sucessão encadeada de atos jurídicos que garante transparência, eficiência, moralidade, todos esses princípios administrativos que garantem a possibilidade do controle à formação da vontade administrativa que impulsiona a decisão final da Administração Pública.

O processo licitatório no Brasil é o mais respeitado pela Administração Pública, o que nós reputamos como decorrência de uma questão não só normativa – esse é um processo licitatório amplamente vinculado à lei – mas também por uma questão social, política e econômica.

Os envolvidos nos processos licitatórios são, na maioria das vezes, pessoas jurídicas formadas por cidadãos que na condição de empresários ostentam a qualidade de “agentes morais autônomos”, pessoas que têm seus direitos fundamentais assegurados e por isso são capazes de participar e reivindicar a participação nas decisões administrativas que afetarão diretamente a sua condição jurídica. Esse é o ideal defendido pela razão comunicativa, a formulação de procedimentos que garantam a possibilidade de participação de todos os afetados pela decisão a ser formada.

Em verdade todas as decisões administrativas, não só a escolha do particular mais apto a celebrar um negócio jurídico com a Administração Pública, deveriam obedecer ao um processo, único real, garantindo acesso à informação e a participação sem o que a decisão administrativa se torna imune ao controle e autoritária.

Esse processo licitatório tem natureza concorrencial à medida que visa não só desclassificar e afastar da disputa os inaptos, mas consagra vencedor o melhor dentre os aptos a realizar o objeto da avença.

O art.37,XXI da CF/88 determina que os contratos administrativos sejam precedidos de licitação ( ressalvados as exceções previstas em lei).O art.175 da CF ao tratar das outorgas de concessões e permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitação.

A obrigatoriedade da licitação é a tendência também do direito comparado. A Rodada do Uruguai de 1996, da Organização Mundial do Comércio produziu um Acordo sobre Contratos Administrativos, firmado por 22 países, dentre os quais os integrantes da

União Europeia, os EUA e o Japão, prevendo a adoção de procedimentos seletivos prévios às contratações administrativas.Mesmo antes disso a Comunidade Europeia já adotara a licitação como regra.

Em vista disso prova (?) há que não procedendo as críticas contra a obrigatoriedade da licitação que preconizam que as reformas de Estado exigiriam a ampliação da discricionariedade administrativa. Tem prevalecido concepção oposta. que a reforma visa é adaptar a disciplina da licitação à evolução tecnológica, tornando mais rápido o processo de contratação.

A licitação é disciplinada por lei e também por um ato administrativo prévio.

As regras básicas atinentes a licitação estão contidas na lei 8.666/93 mas também outros diplomas são aplicáveis, tais como a lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviço público), Lei 10.520/2002(Pregão), 11.079( parcerias público-privadas). Além disso vale lembrar que a CF/88 estabelece a competência da União para legislar sobre licitação editando normas gerais, cabendo aos Estados e municípios editar suas normas de licitação em caráter específico, assim, a maioria dos estados federados têm suas normas de licitação, inclusive a Bahia.

Os atos administrativos normativos também vinculam o procedimento licitatório. O ato convocatório da licitação define o objeto, estabelece pressupostos de participação e regras para julgamento.

Cada fase da licitação culmina com uma cisão. Mesmo nas fases ditas internas são tomadas decisões fundamentais para definir a futura contratação, embora nesse momento ainda esteja se formando o ato convocatório. Assim alude-se à vinculação ao edital para indicar o exaurimento da competência discricionária. Os requisitos de participação, os critérios de seleção do vencedor são critérios objetivos constantes do ato convocatório que devem ser observados ao longo do procedimento e da contratação, com cunho vinculante para os particulares mas também para a própria Administração.

O objetivo central da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração pública. “vantajosidade” deve ser entendida como o resultado de um certame que assegure a Administração à prestação menos onerosa em troca de uma prestação, a mais completa e melhor, a ser cumprida pelo particular. Nada mais do que uma equação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração Pública.

Faz-se oportuno frisar que essa relação custo-benefício é a obtenção pela Administração da maior qualidade da prestação com o maior benefício econômico, o que em nada representa comprar o produto ou contratar os serviços, seja de qualquer nível de qualidade, contanto que seja pelo menor preço. A Administração Pública não

está autorizada jamais a comprar ou contratar o pior, nem sequer ao ruim. Quando se fala em licitação do tipo menor preço, não quer dizer que a disputa licitatória se resuma a um comparativo de preços. Mesmo nas licitações do tipo menor preço o ato convocatório terá obrigatoriamente que estabelecer os critérios e padrões de qualidade mínimos, afastando da disputa todos os fornecedores que operariam os melhores preços, mas em detrimento da qualidade. Não agir desta forma também configura malversação do dinheiro público.

Feitas essas considerações sobre a busca pela vantajosidade, nunca é demais repetir, posto que já nos referimos ao tema no início do texto, que ao lado da vantagem econômica está o respeito ao princípio da isonomia.

É lógico que a Administração Pública quando fixa critérios de disputa e escolhe algum fornecedor para a contratação está praticando um ato por si só desigualador, o que não se repele, o que se afasta é a desigualdade injustificada. A incidência do princípio da isonomia na licitação desdobra-se em dois momentos: na fixação dos critérios de diferenciação e quando é chegado o momento de julgar a satisfação desses critérios pelo licitante.

Todo procedimento licitatório é conduzido por órgão específico para a condução da licitação, a quem são atribuídos competências especializadas para a seleção da proposta mais vantajosa.

Na maior parte dos casos trata-se de uma comissão permanente de licitação composta por no mínimo três membros ( sendo dois dos quadros permanentes), com mandato de um ano com recondução possível para a maioria dos membros.

A comissão também poderá ser provisória e específica para determinada licitação. No caso de convite a comissão pode ser substituído por um único servidor.

O pregão e o leilão são conduzidos por um servidor, pregoeiro e leiloeiro, respectivamente.

Princípios jurídicos da licitação

Todos os atos da licitação se subordinam a diversos princípios. Os fundamentais são a vantajosidade e a isonomia, mas, há vários outros, gerais, aplicáveis a Administração Pública em todas as atividades administrativas, e os específicos, aplicados especificamente nas licitações.

O art. 3º da Lei 8.666/93 estabelece um rol de princípios específicos aplicáveis o que não pode ser considerado exaustivo, conforme preconiza a melhor doutrina. Assim, elegemos alguns princípios para serem comentados, o que não exaure a possibilidade de aplicação dos outros.

I – princípio da legalidade:

Em momento atual é reduzido concluir que o princípio da legalidade obriga a Administração apenas a agir conforme a lei. De nada adiantaria o respeito a lei sem a observância das normas constitucionais e dos princípios, o que nos leva a defender a ideia de uma vinculação da Administração ao direito, o que já foi pensado e consagrado na lei 9.784/99 no artigo 2º, que preconiza o dever do gestor público agir conforme a lei e ao direito.

Essa ideia é defendida no Brasil por vários juristas como é o caso de Carmen Lúcia Antunes Rocha que sugere a substituição de legalidade por juridicidade, com visível interesse em tornar patente a ampliação do sentido do princípio.

Toda essa preocupação em torno da amplitude do sentido da legalidade com princípio aplicado também a licitação, tem importância fulcral quando lembramos da competência discricionária na elaboração do ato convocatório, o que importa em discricionariedade para eleger os critérios de seleção da proposta mais vantajosa e dos requisitos de participação. Quanto mais ampliada e abrangente for o sentido da legalidade a que está adstrita à licitação, mais reduzido o mérito administrativo, o que torna o procedimento e todos os seus atos mais permeáveis ao controle.

II – Princípio da proporcionalidade:

É imperioso fazer referência a proporcionalidade, que nesse caso representa equilíbrio na busca de fins igualmente relevantes: a realização do princípio da isonomia deve dar-se simultânea e conjuntamente com a seleção da proposta mais vantajosa.

Respaldando essa orientação já decidiu o STJ que : As regras do procedimento licitatório devem ser interpretadas de forma a, sem causar prejuízo a Administração e aos interessados, possibilitem a participação do maior número de licitantes, a fim de que seja possível selecionar a proposta mais vantajosa.

Ademais a própria CF/88 art. determina que as exigências contidas no ato convocatório só serão legítimas caso se relacionem diretamente com o objeto a ser licitado. Só a proporcionalidade determinará a legitimidade ou não das exigências de qualificação técnica e financeira contidas no ato convocatório.

III – Principio da impessoalidade e da objetividade do julgamento:

A impessoalidade e o julgamento objetivo são decorrentes da isonomia, da vinculação à lei e ao ato convocatório e da moralidade. Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será objetiva e impessoal quando emanar racionalmente de fatores alheios a vontade psicológica do julgador. A impessoalidade conduz a decisão a independer da identidade do julgador.

A marca da formação da “vontade” administrativa está justamente em não se formar como um ato volitivo humano. A vontade administrativa que impulsiona as decisões administrativas é exterior ao agente, institucionalizada, por isso tão importante se afigura a procedimentalização, pois, diferente dos atos jurídicos objeto do direito privado, cuja manifestação de vontade é psicológica e interna, pouco interessando ao direito as motivações internas e pessoais que levaram alguém a agir desta ou daquela maneira, o ato administrativo é fruto de uma vontade externa , formada pela constatação de determinadas circunstâncias capazes de alcançar resultados pré-estabelecidos, de interesse de uma coletividade.

A conexão lógica e encadeada de atos que demonstram e justificam a escolha de decisões administrativas é o fenômeno da procedimentalização, que permite o controle da atuação administrativa desde a análise dos fatores a disposição da Administração Pública, passando pelos critérios utilizados na escolha dos meios para alcançar os resultados, até a legitimidade dos próprios resultados eleitos como capazes de gerar o bem comum.

IV – princípio da moralidade (verdade material) e da probidade

A licitação deve ser norteada pelo princípio da honestidade e seriedade. Os princípios aplicam-se tanto à conduta do agente da Administração Pública como à dos próprios licitantes. A moralidade compreende também a boa-fé, estendida como boa-fé objetiva, norma de conduta, e não com a boa-fé intenção, de valor subjetivo.

Com o alargamento do sentido da legalidade resta pouco espaço para a incidência do princípio da moralidade, contudo, é possível encontrar espaços exclusivos de lesão à moralidade ou à boa-fé objetiva.

Para ilustrar podemos citar a publicação do ato convocatório de uma licitação, que por lei deve ser publicado no Diário Oficial e num jornal de grande circulação, mas imaginemos que não exista jornal que circule naquele município, mas, existe uma rádio muito popular e de conhecimento de todos. A lei tem previsão de divulgação em qualquer outro meio capaz de permitir a mais ampla publicidade, mas, a Administração Pública não divulga a convocação para a licitação pela rádio, resumindo-se ao Diário Oficial, justificando a ausência de publicação em jornal de grande circulação pela inexistência. Esse é um caso típico de lesão à boa-fé objetiva. Existia dever de divulgação pela rádio local, o que não foi cumprado.

V – princípio da publicidade:

Esse princípio visa garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos da licitação.

Temos nesse princípio uma dupla função, permite o amplo acesso dos interessados ao certame ( universalidade da participação); e de outro lado permite a fiscalização do procedimento.

Já não se fala em princípio da publicidade, mas sim em princípio da transparência ou visibilidade, o que caracteriza muito mais esse princípio em relação a segunda das suas funções que é tornar a conduta administrativa permeável ao controle, pelo acesso a informação.

A LRF

VI – Princípio da eficácia administrativa

Não bastam honestidade e boas intenções para a validação de atos administrativos. A eficácia impõe a adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo benefício. O desenvolvimento da atividade implica a produção de custos em diversos níveis, cabe considerar a relação destes custos com a produção dos resultados.

Os recursos públicos são demasiados escassos, portanto, é imperioso que sua utilização produza os melhores resultados econômicos, do ponto de vista quantitativo e qualitativo.

A Administração Pública está constrangida a adotar alternativa que melhor prestigie a racionalidade do procedimento e de seus fins. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor consequências de severidade incompatível com a irrelevância de defeitos. Sob esse ângulo, as exigências da lei ou do ato convocatório devem ser interpretadas como instrumentais. Nesse sentido o STF já ratificou que “ em direito público só se declara nulidade de ato ou de processo quando da inobservância da formalidade legal resulta prejuízo.

Vale enfatizar que a Administração Pública quando deflagra uma licitação deve simular condições de contratação similares aos do setor privado, para garantir a eficiência econômica em sua contratação. A criação de regras e exigências desnecessárias e inúteis gera o afastamento de potenciais fornecedores ou a elevação dos preços praticados.

A circunstância de poucos licitantes acudirem a um chamamento pode resultar do desinteresse em torno de um contrato de baixa lucratividade, o que acarreta dano ao interesse público. Conclui-se, portanto, que a licitação deve ser concebida e desenvolvida por conhecimentos fornecidos pela Economia, para ser assegurado a melhor relação desembolso – benefício.

V – Príncipio da Publicidade (continuação):

Tem dupla função: 1) Permite o amplo acesso dos interessados ao certame ( universalidade da participação); 2) Aumenta a possibilidade de controle.

Em relação a segunda função o princípio da publicidade seria mais adequado com a denominação “transparência”, pois ele visa assegurar o acesso a informação e proteger com mais eficácia os direitos fundamentais.

- Princípio da moralidade (continuação)

A moralidade também se associa a proteção da confiança, no sentido de que as instituições republicanas criam um sistema absolutamente incompatível com a surpresa, quer dizer, o que a república preconiza é a previsibilidade da ação estatal. Esta é necessariamente pública e desenvolvida em um clima de amplo debate.

Pelo princípio da proteção à confiança que compõe a moralidade administrativa não pode a Administração Pública modificar, em casos concretos, orientações firmadas para fins de sancionar, agravar a situação dos licitantes a denegar-lhes pretensões.

A aplicação do princípio da proteção à confiança, permite ao licitante recobrar a certeza de que a Administração pública não adotará uma conduta confusa, equívoca que mais tarde lhe permitirá turgiversar sobre suas obrigações nem exigir do administrado mais do que seja estritamente necessário para a realização dos fins públicos perseguidos.

Resulta daí que a moralidade abrange deveres de conduta justificados por parte da Administração, com várias consequências que vão desde a proibição ao “venire contra factum propium” até a proibição à inação inexplicável e desarrazoada capaz de gerar no outro a confiança legítima de sua desoneração; também envolve o dever de sinceridade objetiva e dever de informação, isto é de não omitir qualquer dado que seja relevante na resolução da questão.

Exceções a obrigatoriedade de licitação:

Existem hipóteses que se denominam de contratação direta. Esses casos podem ser agrupados, basicamente, em duas categorias:

Há as hipóteses de inexigibilidade e as hipóteses de dispensa. Marçal Justen Filho denomina essa contratação de forma anômala de licitação.

Há situações em que a realização da licitação levaria ao sacrifício de outros princípios ou valores consagrados pela ordem jurídica, portanto, não é verdade que a licitação leva sempre a uma contratação mais vantajosa, e justamente por isso a lei prevê hipóteses de contratação que podem ser realizadas sem licitação e outras hipóteses onde a licitação é terminantemente inadequada.

A ausência de obrigatoriedade da licitação, ou mesmo a impossibilidade de realiza-la, não autoriza a Administração a inobservar os princípios que orientam a Administração Pública, tampouco significa contratar sem perseguir a melhor e mais eficiente contratação possível, respeitando a igualdade entre todos os possíveis contratados.

Para Justen Filho não seria demais classificar a contratação direta de forma anômala de licitação. Para o autor, a contratação direta pressupõe um procedimento formal prévio, destinado a produzir a melhor escolha possível para a Administração Pública.

O TCU ratificou esse entendimento ao determinar em julgado que o procedimento de pesquisa de preço no mercado é também um procedimento licitatório, pois visa a contratação da empresa que oferece a melhor proposta.

Esse procedimento prévio a contratação direta tem dois objetivos: comprovar o preenchimento dos requisitos para a contratação sem licitação e selecionar a melhor proposta possível, com observância do principio da isonomia.

Aliás, seguindo orientação que tende a ser generalizada, o decreto federal 5450/ 2005 determinou que as contratações diretas de pequeno valor, no âmbito da união, deverão fazer-se mediante cotação eletrônica, assegurando-se a todos os potenciais interessados condições isonômicas de disputa.

A lei 8.666/93 contempla duas hipóteses de contratação direta. Há a dispensa e a inexigibilidade de licitação.

Inexigibilidade é conceito que, sob o ângulo teórico, antecede o de dispensa. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de disputa entre particulares; havendo viabilidade é obrigatória licitação, excetuado os casos de dispensa autorizados por lei.

A inexigibilidade deriva da natureza da natureza das coisas, enquanto a dispensa é produto da vontade legislativa. Esse é o motivo pelo qual as hipóteses de inexigibilidade indicadas em lei são meramente exemplificativas, enquanto os casos de dispensa são exaustivos.

A inviabilidade de competição que acarreta a inexigibilidade de licitação pode decorrer exemplificativamente dos seguintes fatores:

1) Ausência de pluralidade de alternativas( exclusiv.)2) Ausência de mercado concorrencial ( desinteresse)3) Impossibilidade de julgamento objetivo ( arte)4) Ausência de definição objetiva da prestação (advog.)

Já na dispensa de licitação a disputa é viável, mas a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público. Nesse caso temos uma aplicação do principio da

proporcionalidade pelo legislador, que identifica hipotética e previamente circunstancias em que os potenciais benefícios produzíveis pela licitação seriam inferiores a algumas desvantagens previsíveis. O legislador dispensa a licitação como resultado de uma ponderação de interesses.

As hipóteses de dispensa de licitação podem assim ser sistematizadas:

1. Custo econômico da licitação;2. Custo Temporal;3. Ausência de potencialidade de benefício;4. Destinação da contratação diversa da vantagem econômica.

O ato convocatório da licitação e o procedimento que o antecede:

É um ato administrativo unilateral, de forma escrita, que define o objeto da licitação e as cláusulas do futuro contrato e disciplina o procedimento licitatório, inclusive com a fixação das condições de participação e dos critérios de julgamento. Na quase totalidade dos casos, o ato convocatório da licitação é um edital, com exceção da modalidade convite, que tem-se a carta-convite.

A maioria dos problemas práticos ocorridos em licitação deriva da equivocada elaboração do Ato Convocatório. Por isso, de grande importância é o procedimento que antecede a elaboração do ato convocatório, o que tem a finalidade de colher dados e informações a respeito da futura contratação e da necessidade ou não de deflagrar um procedimento licitatório. Concluindo pela licitação, esse procedimento prévio identifica-se com a fase interna da licitação.

Inicia-se esse procedimento com o levantamento das necessidades da Administração, o que embasa a justificativa para a contratação obrigatoriamente declinada no processo; depois passa-se a verificação de verba orçamentária que comportará a despesa ( não só a Lei 8.666/93, como também a Lei de Responsabilidade Fiscal – exigem a comprovação prévia a licitação, de dotação orçamentária específica para a despesa); submete-se o procedimento ao ordenador de despesa para que ele autorize a deflagração do certame e a posterior contratação. Além disso, faz-se necessário juntar aos autos pesquisa de preço entre empresas do ramo do objeto licitado, para que se comprove a estimativa de custo da contratação, exigência legal e indispensável para fixar parâmetros de julgamento das propostas( propostas inexequíveis, por exemplo)

Nesse mesmo procedimento serão fixados critérios de qualidade a serem exigidos uma relação ao objeto da licitação. Tal diligência é de grande importância, uma vez que, somente através de exigências contidas no edital – vedada a escolha de marcas – poderá ser desclassificado licitante que apresentar produtos ou serviços

de qualidade inferior. A maior parte das licitações são do tipo “menor preço” e por isso pode induzir, à primeira vista, ao equívoco de que é lícito a Administração adquirir produtos ou serviços de qualquer qualidade, importando apenas o baixo preço. Não é esse o mandamento legal nem constitucional. A administração contratará o melhor possível pelo menor preço obtido e isso dependerá unicamente da elaboração do edital e da inclusão de cláusulas que garantam a qualidade do produto ou do serviço.

Ainda nessa etapa serão estabelecidos os requisitos de habilitação; escolhida a modalidade de licitação e o tipo, segundo orientação legal; fixados os critérios de julgamento, elaboradas as minutas do ato convocatório e dos seus anexos, que farão parte integrante do ato convocatório.

Obedecendo o art.38, §2º da Lei 8.666/93 o processo licitatório será submetido ao exame de Assessoria Jurídica para exame das minutas e controle prévio de sua legalidade. O referido exame é executado na União pelos órgão de consultoria jurídica da União integrante da Advocacia-geral da União e nos Estados e Municípios pela Procuradoria Geral do Estado e Procuradorias Municipais. É entendimento pacífico tanto dos Tribunais de Conta quanto da doutrina e jusrisprudência que o parecer jurídico aludido pela Lei 8.666/93 terá que ser elaborado por assessoria jurídica oficial, prevista constitucionalmente e legalmente, evitados os casos de pareceres elaborados por assessorias jurídicas paralelas compostas por servidores não integrantes do quadro permanente.

Muito ainda se questiona e o tema ainda está pendente de solução definitiva acerca da responsabilidade solidária do parecerista que contribuído com seu opinativo para decisão administrativa lesiva ao patrimônio público. Sobre a matéria o TCU já aplicou sanção contra Procurador Federal sob o argumento da responsabilidade solidária em matéria licitatória.

A relevância dessa etapa interna é extraordinária. Grande parte das dificuldades e dos problemas enfrentados pela Administração Pública ao longo da licitação e durante a execução do contrato pode ser evitada por meio da atuação cuidadosa e diligente nessa etapa interna. Todas as atividades preliminares destinam-se a evitar surpresas, desperdício de temo e de recursos públicos e inícios de projetos inviáveis.

A procedim. Prévia adequada resultado num ato convocatório bem elaborado o que é determinante para o sucesso da contratação, lembremos que o ato convocatório condiciona e rege não só a licitação, mas produz seus efeitos até mesmo em relação ao contrato. A título de ilustração citemos a prorrogação de até 60 meses para contratos que versem sobre serviços contínuos, a prorrogação só será permitida se prevista no ato convocatório da licitação é o que determina a lei.

A expressão “modalidade” é utilizada para indicar cada uma das espécies de procedimentos licitatórios, que se diferenciam entre si no tocante à estrutura e aos fins buscados.

Superficialmente pode parecer que as diferenças entre as diversas modalidades se resumem a questões formais como prazo, valor da contratação, mas, na verdade as diferenças procedimentais retratam a necessidade de adequar a disciplina do procedimento licitatória às características do objeto a ser contratado e do critério de julgamento consagrado.

O art. 22 da lei 8.666/93 contempla a definição de um elenco de modalidades que são as seguintes: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão ( introduzida pela lei 10.520/2002)

Fazendo uma breve síntese de cada modalidade, temos:

a) Concorrência - é a modalidade que permite a mais ampla participação de todos os interessados e que tem o procedimento mais complexo. Tais características extrínsecas se justificam por conta do objeto a que se destina a concorrência. As contratações de maior vulto são executadas através de concorrência.

b) Tomada de preço – é a modalidade de licitação compatível com contratações de médio vulto, o que justifica a diminuição de amplitude da mais ampla concorrência, própria da modalidade anterior para restringir a participação somente para cadastrados (previamente inscritos em cadastros públicos).Admitindo-se a participação de não cadastrados até o terceiro dia anterior à data do recebimento da proposta. A finalidade da restrição aos cadastrados é emprestar maior agilidade ao procedimento, o que é um dever da Administração em respeito à eficiência.

Observe-se que, todas às vezes que for possível à Administração eleger um procedimento mais célere, sem sacrifício de outros bens cujo sacrifício não seja razoável exigir, será um dever para a Administração optar por esse caminho. O legislador demonstra isso claramente com a forma de regulamentar às modalidades da licitação em relação ao objeto a ser licitado.

c) Convite – É o procedimento mais simplificado, compatível com o objeto da contratação, pois o convite é adequado às contratações de pequeno vulto, compras e contratações de serviço rotineiras da Administração. Por conta disso restringe-se à participação em prol da maior agilidade possível. Somente poderão participar dessa licitação aqueles convidados, cadastrados ou não, ou então outros interessados, obrigatoriamente cadastrados, que apresentarem interesse 24 horas antes da apresentação da proposta.

d) Concurso – Pressupõe o interesse da Administração Pública em selecionar trabalho técnico-científico ou artístico revelador de certas capacidades

personalíssimas, seja para fins de incentivo ao desenvolvimento cultural, seja para obtenção de resultado prático imediato. Nessa modalidade é usual que a habilitação seja posterior ao julgamento, e, para evitar constrangimento aos participantes que não foram premiados, o ato convocatório pode prever formas de anonimato.

e) Leilão – esta modalidade se peculiariza pela concentração em uma única oportunidade, de serem praticados diversos atos. É apropriado para a alienação de bens pelo melhor preço. Por conta disso é desnecessária a fase de habilitação, quando muito, realizada para verificar a capacidade do licitante honrar sua proposta.

f) Pregão – Modalidade criada mais recentemente. O pregão está muito mais compatível com o amadurecimento da Administração Pública no que tange o seu dever de eficiência, que se percebe de logo pelo critério utilizado para a classificação das contratações que serão submetidas ao pregão. A lei se refere a contratação relativa bens e serviços comuns, que são possíveis de serem antecedidas por licitação na modalidade pregão.Várias são as inovações introduzidas por essa modalidade de licitação: primeiro a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas, no pregão só é julgada a habilitação depois do julgamento das propostas, segundo tem-se a competição mediante a conjugação de uma proposta com lances sucessivos, cujo valor deve ser inferior aos anteriores.Observa-se que as inovações do pregão são todas com base na eficiência procedimental(agilidade) e econômica ( proposta mais vantajosa).O pregão pode ser presencial e eletrônico, cujas diferenças são profundas, não só do ponto de vista do fundamento normativo, como do ponto de vista material. O pregão eletrônico é quase integralmente virtual, utilizando-se da internet como instrumento de viabilização do certame.

As fases da licitação, breve síntese do procedimento e de suas finalidades:a) Habilitação – É a fase onde ocorre a verificação das condições de participação

da licitação. Geralmente essa fase antecede o julgamento das propostas de preço. Ela é uma fase vinculada a lei e ao ato convocatório, não se admitindo nenhum tipo de autonomia para a autoridade administrativa avalie a idoneidade do interessado. Vale frisar que o edital, embora seja um ato que permite competência discricionária, não se deve ampliar o que atualmente é uma visão reducionista da discricionariedade que não se relaciona com liberdade e sim com mandamento de eficiência e passível de controle. Tanto a lei quanto a CF/88 só admitem exigências técnicas-jurídicas e financeiras que sejam relevantes para o cumprimento do objeto da contratação.São requisitos a serem aferidos pela habilitação: a habilitação jurídica, a regularidade fiscal, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, e a ausência de trabalho de menores.

Conforme entendimento do STJ e comungado amplamente na doutrina o elenco legal é o máximo exigido, sendo excessivo cobrar de forma cumulativa todos eles.As exigências devem ser apontadas caso a caso com base no princípio da proporcionalidade.

A questão do cadastramento

As entidades estatais que realizarem licitações com frequência deverão manter cadastros que consistem em banco de dados sobre a situação jurídica, técnica, financeira e fiscal das empresas que participam das licitações.

Esse exame prévio de condições de habilitação gera um registro cadastral que substitui os documentos necessários a habilitação. No âmbito federal, existe o SICAF – Sistema Unificado de Cadastramento de Fornecedores. Durante algum tempo se pretendeu, através de instruções normativas, que as licitações federais só permitissem participação de licitantes previamente cadastrados, o que fere a lei e o princípio da universalidade de participação. Atualmente isso foi revisto, houve manifestação inclusive do TCU e a limitação tornada inválida.

Participação de consórcios

Consórcio é uma associação entre sociedades, sendo marcante a característica de que o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas respondem cada uma por suas obrigações sem presunção de solidariedade.

Em face a lei 8.666/93, a situação é diversa, ela determina que incidirá a responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase da licitação quanto na fase contratual.

O ato convocatório admitirá ou não a participação de empresas em consórcio com base nas peculiaridades do caso concreto. A participação do consórcio não impõe a obrigatoriedade de sua constituição desde logo. O que se exigirá será um comprovante de compromisso em firmar consórcio para futura contratação com a Administração Pública.

O ato convocatório estabelecerá regras sobre a liderança do consórcio, cabendo aos interessados definir a sociedade que assumirá essa posição que deverá ser brasileira.

Vale advertir que o cumprimento das exigências de capacitação serão exigidas de todas as empresas consorciadas, mas o atendimento dos requisitos pode ser obtido por meio da conjugação dos recursos e dos esforços de todos os consorciados.

Tipos de licitação

Consiste numa classificação relacionada com o critério de julgamento pré-determinado.

A adoção de certo critério que importa num tipo de licitação condiciona o procedimento como um todo. Por lei existem quatro tipos de licitação, sendo vedados produzir outros tipos, mesmo que seja pela combinação dos critérios. São eles menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance.

O tipo de licitação não se confunde com a modalidade de licitação. O tipo se vincula com o critério de julgamento e a modalidade é o procedimento a ser adotado. Mas, embora eles se combinem entre si, não é qualquer tipo de licitação que pode ser observado em qualquer modalidade.

O leilão pressupõe sempre licitação do tipo maior lance. O concurso é uma licitação do tipo melhor técnica. Já a concorrência se presta a qualquer tipo de licitação. A tomada de preço, o convite e o pregão são adequados à licitação de menor preço. Mas não seria impossível cogitar de uma tomada de preço para licitação de técnica e preço e melhor técnica.

O ato convocatório, sob pena de nulidade, deve indicar expressamente o tipo e a modalidade de licitação.

O fator econômico tem relevância fundamental em todos os tipos de licitação. A referência a licitação de técnica e preço ou de melhor técnica não significa que a vantagem econômica seja secundária. A diferença reside em que na licitação de menor preço ou de maior lance, a vantagem econômica apresenta ainda maior importância.

Finalização do procedimento licitatório:

Exauridos os recursos, o procedimento passa a responsabilidade da autoridade superior, que disporá de três alternativas entre si: anulação, a revogação ou a homologação.

1º - Anulação - A autoridade superior deverá realizar de ofício a revisão de todos os atos praticados ao longo do certame, sob o prisma da legalidade. Verificando vício ou defeito insuprível, deverá promover a invalidação do certame, caso não seja possível a convalidação.

Será possível a anulação parcial que preserve a validade da licitação. Nesse caso, poderá resultar a alteração na classificação geral. A autoridade superior pronunciará o defeito, devolvendo os autos à comissão julgadora para que produza nova classificação. A decretação da nulidade dependerá da observância do devido processo legal e se traduzirá em decisão motivada.

2º - Revogação – Se os atos licitatórios não forem eivados de vício, caberá examinar a conveniência do resultado, subordinando-se essa decisão à ocorrência de fatos supervenientes à instauração do certame. Está vedada, portanto, a renovação de juízos de oportunidade e conveniência atinentes aos fatos ocorridos antes de iniciada a licitação.

Igualmente como ocorre com a nulidade, a revogação pressupõe o respeito ao devido processo legal e terá de ser motivada.

3 º - Homologação – Se não estiver configurada a anulação nem a revogação, a autoridade deverá promover a homologação.

4º - Adjudicação – Há uma polêmica em torno da competência para adjudicar. Para alguns é ato da comissão julgadora, produzido conjuntamente com a classificação final. Para outros trata-se de ato da autoridade superior, cuja prática dependerá da homologação da classificação.

A solução depende do que se reconhece por adjudicação. Se for entendido que adjudicação é um ato formal que certo licitante formulou a melhor proposta e na constituição de seu direito a ser contratado, é ato próprio da comissão. Já, se for entendido que a adjudicação vincula a Administração a sua prática dependerá do reconhecimento da validade e oportunidade do certame, logo a adjudicação é ato formal da licitação e sua produção pressupõe a prévia homologação.

Forçoso reconhecer, em que pesem os dois argumentos, que a adjudicação efetuada pela comissão seria meramente provisória, pois, será desfeita em caso de revogação ou nulidade, o que implica em considerarmos essa adjudicação dependente da homologação que a confirma.

Os efeitos da adjudicação

Questão que merece consideração específica é o reconhecimento de direitos ao adjudicatório.

Tradicionalmente afirmava-se que a adjudicação não atribuía direito ao adjudicatário à contratação,mas apenas constituía o direito de não ser preterido pela Administração Pública. Vale lembrar que a Lei 8.666/93 determina limite de tempo para a eficácia da proposta do licitante, 60 dias a contar da data da entrega da proposta.

Essa concepção sobre a adjudicação reflete uma concepção autoritária da atividade administrativa, gerando antes efeitos negativos do que positivos para a Administração pública.

Se a Administração Pública não for obrigada a contratar o adjudicatário, a atividade licitatória será transformada num ensaio destituído de compromisso para ela. Os particulares, cientes de que não terão assegurados direitos a contratação com a adjudicação, perderão o interesse em participar da licitação. Há também o agravamento negativo do ponto de vista econômico, toda vez que o risco numa contratação amente isso eleva os valores da proposta.

Conclui-se,portanto, que negar ao adjudicatário direito à contratação fere a boa fé como norma de conduta, decorrente do princípio da moralidade. Além disso, eleva os custos, o que fere o princípio da “vantajosidade” das licitações e o princípio da eficiência.

(*) Para Justen Filho, a lei 10.520/2002 ao disciplinar o Pregão estabeleceu como obrigatória a convocação do adjudicatário para ser contratado.No art 4º, XXII, a lei determina que homologada a licitação pela autoridade competente o adjudicatário será convidado para assinar o contrato por prazo definido no edital. Para o autor o dispositivo citado não trata de norma peculiar do Pregão, mas sim de norma sobre contratação de caráter geral, suprindo, por ser posterior, a omissão da Lei 8.666/93 no que tange a obrigatoriedade de conferir direito de contratação ao adjudicatário.

-> Benefício para microempresas e EPP

A LC 123/06 introduziu inovações em favor das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas. As regras se aplicam tanto para as modalidades da lei nº 8666/93 como para o pregão.

Esse tratamento beneficiado decorre do que preconiza a CF no art.179, que estatui o tratamento beneficiado para MP e EPP.

Cabe ressaltar no entanto que mesmo dispensando tratamento diferenciado a Administração não está autorizada a desperdiçar ercursos públicos, estando presente mesmo nos casos de MP e EPP o dever de buscar pela “vantajosidade”. A redução de encargos incidentes sobre as MP e EPP acarreta uma redução de custos para essas empresas. Isso permite que elas ofereçam preços mais reduzidos. Desse modo os benefícios que facilitarão a participação dessas empresas em licitação acarretará vantagens para os cofres públicos.

O primeiro benefício é a possibilidade de habilitação mesmo com débito tributário, deferindo-se as MP e EPP a oportunidade de sanar a situação até a assinatura do contrato.

O segundo benefício reside na criação de uma “ficção de empate”. Reputa-se existente um empate quando a MP e EPP apresentar proposta superior em até 10%

da proposta apresentada por empresa comum ( no caso de pregão o limite vai para 5%). Verificaod o empate ficto as ME(s) (nessa situação) e EPP(s) formularão nova proposta ou darão novo lance.

O terceiro benefício, o mais complexo, defere as ME e EPP três possibilidades distintas: realização de licitação exclusiva para MP e EPP; realização de licitação normal com obrigatoriedade de subcontratação de pequena empresa por parte do licitante, o terceiro é o fracionamento da licitação de modo que uma parcela seja reservada para a contratação exclusiva com ME ou EPP.

Contratos Administrativos

A primeira preocupação no estudo dos contratos administrativos reside na abrangência do termo e na diversidade de figuras abrangidas, inclusive com variações do regime jurídico.

Em acepção ampla, contrato administrativo é um acordo de vontade apto a gerar direitos e obrigações de que participa um sujeito integrante da Administração Pública. Nessa ampla abrangência ele abarca acordo entre pessoas estatais, tais como consórcios públicos e os convênios. Abrangeria também “contratos fiscais”, que são ajustes que um particular se obriga a práticas no âmbito da atividade empresarial, com a contrapartida da obtenção de vantagens perante o Estado (redução de carga tributária). Até mesmo o TAC’s poderiam ser enquadrados como contratos nessa acepção amplíssima.

Em acepção restrita o contrato administrativo é um acordo de vontades em que o a Administração Pública é parte, diferenciado em face deu regime jurídico peculiar. Essa categoria abrange os contratos administrativos por delegação de atribuições (ex: contrato de concessão de SP) e os contratos administrativos por elaboração.

Acrescente os contratos que a Administração Pública pratica e que são regidos pelo direito privado, preponderantemente. Ex: contrato de seguro.

Acordos de vontade consórcios púbda Adm convênios púb

contratos fiscaisContrato Administrativo TAC(sentido amplo)

Contatos Adm cont. de delegação(sent. restrito) cont. de colaboração

Contratos de direito privado.

Contrato Administrativo em Sentido Estrito.

Consiste num instrumento jurídico para a Adm Pública obter utilidades para a satisfação de necessidades coletivas de direitos fundamentais. Esse vínculo com a realização das finalidades tão relevantes conduz o ordenamento jurídico a atribuir a Adm Pública competências que não estão presentes nas contratações disciplinadas pelo direito privado. Essas competências extraordinárias compreendem o dever-poder de alterar unilateralmente o objeto da contratação, extingui-la de modo unilateral e exercitar fiscalização exacerbada.

A atribuição à Adm Pública de prerrogativas produz a submissão do particular contratado às escolhas por aquela realizadas para neutralizar os efeitos jurídicos potencialmente danosos aos interesses do particular, o contrato administrativo comporta um conjunto de garantias igualmente excepcionais. Assegura-se ao particular a manutenção da relação original entre encargos e vantagens, de modo que o exercício pela Administração Pública das competências extraordinárias seja compensado por vantagens econômicas. Esse é o direito ao restabelecimento econômico – financeiro, inexistente nas contratações comuns regidas pelo direito privado.

Discussão sobre a natureza jurídica do contrato administrativo:

Em que pese a autoridade daqueles que, no |Brasil, ainda põe em dúvida a natureza jurídica contratual das avenças celebrados pela Administração pública, consideramos essa uma discussão inútil. A Administração Pública celebra contrato sim, contudo, embora sob a base comum de Teoria Geral dos Contratos, submete seus acordos de vontade a regime jurídico de direito público, o que acarreta modificações peculiares e significativas aos contratos administrativos.

Existe orientação que defende ser o contrato administrativo forma de encobrir dois atos unilaterais, um da Administração determinando as cláusulas regulamentares, e outro do particular,

aceitando as determinações da Administração. Isso justificaria a possibilidade de alteração unilateral das cláusulas regulamentares por parte da Administração Pública.

Outra orientação reputa que a expressão “contrato administrativo” indica dois atos um de natureza unilateral e outro de natureza contratual. As cláusulas regulamentares seriam unilaterais e as cláusulas econômico-financeiras teriam natureza contratual.

Rejeitamos com base em grande parte da doutrina essas orientações. Ainda que a Administração Pública participe das relações contratuais competentes e extraordinárias incomuns e até proibidas pelo direito privado, isso se justifica pela peculiar característica da “vontade administrativa” que em nada se assemelha com “vontade” do particular necessária para a celebração da avença.

Quando falamos em contrato como acordo de vontades, tratando do contrato administrativo temos que ter em vista que esse acordo se refere ao encontro de duas vontades intrínsecas e axiologicamente diferentes. A vontade do particular apta a gerar um acordo ela é fruto de ato volitivo autônomo, subjetivo; em contrapartida a vontade da Administração é institucionalizada objetiva, procede extrínseca ao agente e em função da realização de direitos fundamentais. Essa profunda diferença entre vontade em torno da qual gravita o direito privado e a vontade administrativa em torno do qual empresta significado é legitima a metamorfose por qual atravessa a figura do contrato para se tornar adequado ao direito administrativo.

Observe o procedimento licitatório, ele é necessário justamente da formação da vontade administrativa capaz de gerar o contrato com um particular, o que demonstra a, absoluta ausência de elemento volitivo e subjetivo na formação dessa vontade. O processo licitatório se pauta na “vahtajovida”, no julgamento objetivo e na impessoalidade.

As competências extraordinárias da Administração Pública

O regime jurídico dos contratos administrativos caracteriza-se pela atribuição à Administração Pública de competências extraordinárias peculiares, que se aplicam aos contratos administrativos em sentido restrito independentemente de previsão explícita no instrumento contratual.

As competências extraordinárias reconhecidas à Administração Pública correspondem a:

1ª - Alterar unilateralmente a prestação a ser executada pela outra parte, inclusive quanto ao objeto, especificação, prazos, locais de entrega.

2ª – Exercitar fiscalização severa, com poderes de acompanhamento direto das atividades desempenhadas pela outra parte.

3ª – Extinguir o contrato unilateralmente.

4° - Impor sanções ao particular

5° - Ocupar cautelarmente as instalações do particular, em caso de serviços públicos delegado à iniciativa privada.

Contratos administrativos de colaboração

Compreendem o maior número de contratos administrativos, e são aqueles que produzem efeitos jurídicos limitados ao âmbito das partes contratantes, em divergência com os contratos administrativos de delegação.

No direito brasileiro não existe elenco exaustivo e tipificado de contratos de colaboração. A lei restringe-se a disciplinar gêneros contratuais, trata-se basicamente de “obras”, “serviços”, “compras” e “alienações”.

Contratos administrativos de delegação de competência administrativa:

Compreendem os contatos administrativos que produzem efeitos jurídicos frente a terceiros que não são parte na relação contratual. Por esses contratos a administração Pública delega aos particulares a prestação de serviços públicos aos cidadãos, razão pela qual, eles são regidos por leis específicas que regulamentam os contratos de concessão e permissão de serviço público. No entanto, vale frisar, que a lei 8.666/93 é norma geral também para os contratos de

delegação, aplicando-se a eles grande parte das considerações gerais pertinentes aos contratos de colaboração.

Contratos de direito privado pactuados pela Administração Pública

Compreendem contratos celebrados pela Administração Pública que se sujeitarão ao direito privado predominantemente, aplicando-se o direito administrativo apenas acessoriamente.

O art 62 §3º da lei 8.666/93 estabelece que o regime jurídico do direito público aplica-se inclusive àqueles contratos privados celebrados pela Administração Pública. O que ratifica a possibilidades/necessidade de realização de contratos pela Administração Pública seo o exercício de competências extraordinárias.

É problemática a diferenciação entre os contratos privados celebrados pela Administração Pública e os contratos administrativos propriamente ditos. A diferenciação jamais pode supor na vinculação da avença com os direitos fundamentais, pois, no contrato de direito privado também existe tal vinculação.

A justificativa mais apropriada é de cunho econômico. Trata-se em certos casos da impossibilidade de satisfazer as suas necessidades do modo menos oneroso, por meio dos contratos administrativos. Exemplo é o caso do seguro, se a Administração quiser segurar seus bens terá que se valer de sistema de direito privado, do contrário teria que criar um sistema próprio e privativo que seria extremamente oneroso. A lei 8.666/93 contem elenco exemplificativo de hipóteses em que a contratação respeitará os aspectos essências do direito privado: contratos de seguro, de locação, de financiamento.

Questões formais genéricas

O contrato como relação jurídica não se confunde com instrumento que o exterioriza. A lei 8.666/93 estabelece que o contrato deve ser formalizado por escrito. A lei excepciona os contratos de pequenas compras, com pagamentos à vista que poderão fazer-se verbalmente.

Se a contratação versar sobre direitos reais sobre imóveis, será necessário o instrumento público, ressalvados hipóteses em que a lei facultar a utilização do instrumento privado.

A lei prevê hipóteses de substituição do instrumento de contrato por outros instrumentos como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art 62) todas as vezes que inexistir obrigação futura, ou seja, os contratos forem de pronta entrega, ou, quando o valor das contratações não estiver abrangido por aqueles adequados à concorrência ou tomada de preço.

Divulgado o resultado da licitação e encerrado o procedimento licitatório o vencedor será convocado para a assinatura do contrato. Se o particular, expressa ou tacitamente se opuser a assinar o contrato sujeitar-se-á a sanções, sendo a sanção imediata a perda do direito de contratação.

Nas hipóteses previstas na lei 8.666/93 os outros licitantes serão convocados na ordem de classificação para firmar o contrato nas mesmas condições oferecidas pelo primeiro classificado, podendo recusar sem se sujeitar a sanção. Já na hipótese da leio 10.520/02(Pregão) o segundo colocado será convocado pela análise e julgamento da sua habilitação, estando habilitado sagrar-se-á novo vencedor contratado pelo valor da sua proposta.

Caso não haja contratação até o decurso de (60 dias) ficarão os vencedores liberados.

O instrumento do contrato administrativo deverá sintetizar regras e os eventos ocorridos ao longo do procedimento anterior. O conteúdo do instrumento contratual é determinado pelo instrumento convocatório e pela proposta selecionada vencedora. Lembre-se que o instrumento de contrato já acompanha o edital dele fazendo parte integrante.

Mas a regra comporta a exceção. Não raro a proposta vencedora baseia um orçamento dotado de mais de um ano da data da contratação (lembremos que as licitações podem ser mais longas que o normal), e , nesse caso, a Administração em respeito ao equilíbrio econômico-financeiro, deverá reajustar o valor contratual.

O contrato administrativo não poderá ser firmado por prazo indeterminado. A vigência se refere a um período de tempo em que durará o contrato enquanto serão executadas as prestações pelo contratado.

O prazo de vigência apresenta contornos distintos conforme a natureza do contrato. Se houver contrato de execução instantânea o

prazo de vigência será aquele necessário a que a parte promova a prestação devida. Se a contratação por execução continuada, as partes fixarão um prazo máximo de 12 meses.

A regra geral é que o prazo de limite do crédito orçamentário(exercício financeiro). Há exceções, a primeira relativa a previsão no plano plurianual, a segunda relativos aos serviços de natureza continua que poderão ser prorrogados até o limite de 60 meses, sendo respeitado limite de 12 meses para contratação. A advirta-se que tal prorrogação (60 meses) deverá constar expressamente no ato convocatório.

O aluguel de equipamentos de informática e de programas pode ser pactuado por até 48 meses. A regra se justifica pela rápida obsolência desses equipamentos.

O instrumento contratual somente produzirá efeitos depois da publicidade pelos mesmos meios previstos para a divulgação da licitação.

Uma das competências extraordinárias da Administração é a fiscalização especial sobre a atividade privada, com a possibilidade de nomeação de um agente para acompanhar diretamente a atividade de outro contratante. É evidente que a regra só deve ser aplicada quando o objeto do contrato der margem para a ocultação de eventuais defeitos na execução.

A subcontratação é possível desde que o contrato administrativo não tenha natureza personalíssima, e, especialmente quando o objeto licitado comportar uma execução complexa, em que algumas fases, etapas ou aspectos apresentam características que comportem ou exijam o concurso de terceiros.

O contrato deve ser executado, cabendo ao particular realizar sua prestação e depois receber o pagamento. A prestação executada se submete a verificação de sua compatibilidade com o contrato e com as normas técnicas. A lei 8.666/93 discrimina o recebimento provisório e o definitivo. Nos contratos administrativos a transferência de posse não indica a aceitação, a qual fica suspensa até caracterização do termo da condição.

O recebimento definitivo acarreta a aceitação expressa ou tácita da prestação, desonerando o prestador de responsabilidade por eventos posteriores. Todavia, vale advertir que o prestador responderá pela evicção e vícios ocultos.

Para fins de pagamento a Administração tem até 30 dias para liquidar o débito

Alteração das condições contratuais:

No direito privado o tema da alteração não merece tanto destaque em virtude da regra geral do princípio da obrigatoriedade das convenções. A questão é distinta na contratação administrativa. A modificação unilateral é institucionalizada e não caracteriza rompimento dos princípios aplicáveis.

A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da administração, mas não liberdade, para impor a alteração quando melhor lhe aprouver. Existe uma competência anômala, não uma prerrogativa propriamente dita.

A Administração tem de evidenciar a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de “razões de interesse público decorrente de fato superveniente”.

Como o princípio geral, não se admite, ainda que por mútuo consentimento, que a modificação do contrato acarrete alteração radical capaz de frustrar os princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia.

A alteração contratual não pode ser utilizada como punição para o contratado, para tornar mais onerosa a forma de execução. Tal prática configurará desvio de finalidade, passível de anulação.

Unilaterais:Essas alterações embora denominadas unilaterais

se subordinam ao devido processo legal. Elas podem ser d natureza quantitativa ou qualitativa. As alterações referem-se a melhor adequação técnica por descoberta de circunstâncias desconhecidas a constatação de que a solução anteriormente adotada não era a mais adequada. A s alterações quantitativas acarretam modificação no valor da contratação em decorrência do acréscimo ou diminuição.

Consensuais:Dependem de mútuo consentimento, porém compreende hipóteses de modificação de se operará mesmo quando uma das partes entenda

indesejável. Para ilustrar temos a substituição de garantia que pode ser pleiteada pelo particular e só poderá ser recusada pela Administração caso não seja suficiente ou não atenda os requisitos do edital.

Os limites para alteração

O art 65 §2º, da lei 8.666/93 determina que os acréscimos e supressões não podem superar o limite de 25%(50% em caso de reforma) do valor original da contratação.