antimalware 3

ELEUTERIO LUQUE LUQUE

CONTRATOS EN GENERAL

Motivación de Propuestas

La Sección Primera del Título VII del Código civil peruano de 1984, que trata sobre los contratos en general, cuyo Ponente ha sido el Profesor Max ARIAS-SCHREIBER PEZET, se inspira muy de cerca en el Título II del Libro Cuarto del Código civil italiano de 1942, que versa también sobre los contratos en general.

Por ello, la doctrina italiana sobre el tema ha constituido una ayuda invalorable tanto para el citado Ponente como para los estudiosos del contrato privado en el Derecho peruano.

Sin embargo, en los doce años de vigencia que tiene el Código del Perú han surgido problemas propios, derivados de nuestra realidad, que no se han presentado en la aplicación del Código civil de Italia. Por ello, ha resultado conveniente plantear algunas reformas en la citada Sección Primera del Libro VII del Código civil del Perú para adecuarlo a la referida realidad.

Las reformas que realmente tienen trascendencia son las siguientes:

01). Los textos actuales de los artículos 140 y 1351 del Código civil son los siguientes:

Artículo 140 .- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.


Artículo 1351 .- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Puede observarse que existe una innecesaria repetición de conceptos en dichos artículos, pues ambos hacen referencia a la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Ello obedece a que, pese a que el Código civil recoge el concepto de la mejor doctrina en el sentido que el contrato es una especie de acto jurídico, la elaboración de los Libros referentes a los Actos Jurídicos y a las Fuentes de las Obligaciones (dentro del cual se encuentra la Sección Primera sobre los Contratos en General) estuvieron a cargo de distintos Ponentes, cada uno de los cuales definió la figura jurídica que estaba modelando, resultando así una definición completa del acto jurídico y otra definición completa del contrato, sin poner de manifiesto la relación que existía entre ambos.

Algo similar ocurrió en Francia con motivo de la -elaboración del Proyecto del nuevo Código civil en el año 1947.

El Texto del primer artículo de la Sección destinada a las fuentes de las obligaciones redactado por Henri MAZEAUD cuando la Comisión Reformadora aún no había decidido consignar en el Código una teoría general sobre el acto jurídico, era el siguiente: "El contrato o convención es el acuerdo de dos o más personas para crear, modificar o extinguir una relación de derecho jurídico".

Posteriormente, la Comisión acordó definir el acto jurídico como una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho.

Con la finalidad de coordinar ambos textos, evitando una innecesaria repetición de conceptos, se modificó el primitivo


artículo que definía el contrato para que quedara con la siguiente redacción:

"El contrato o convención es un acto jurídico resultante del acuerdo de dos o más personas".

Siguiendo la misma línea de pensamiento se propone modificar el artículo 1351 del Código civil peruano a fin de que su texto sea el siguiente:

"El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial".

02). El artículo 1352 del Código civil tiene la siguiente redacción:

Artículo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad,

En el proceso de formación del contrato deben distinguirse, en puridad de doctrina, dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la concertación (conclusión) y el perfeccionamiento del contrato.

Se prefiere la expresión "concertación" a la expresión "conclusión", más usada por la doctrina, debido a que la tercera acepción que da el Diccionario de la Lengua Española a la primera expresión es "pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio",


que es más adecuada para expresar un acuerdo de voluntades que la expresión "concluir" que significa finalizar una cosa, ponerle término.

Concertación del contrato es, pues, la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaración conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptación recoge la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concertado.

Perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en que el contrato, ya concertado, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una relación jurídica obligacional.

Normalmente la concertación del contrato consensual lleva consigo el perfeccionamiento del mismo, porque no se necesita algo más para que el contrato produzca sus efectos.

Sin embargo, puede ocurrir que el contrato, como acto jurídico, esté sometido a una condición suspensiva o a la determinación de su contenido (el precio, por ejemplo) por un tercero. En estos casos, el contrato está concertado (celebrado), pues las partes han llegado a un consenso definitivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de voluntades, no obstante lo cual no es perfecto (completo) pues no ha dado lugar a lo que constituye su objeto, o sea producir el efecto de crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones.

En estas condiciones, si consideramos que la perfección de un contrato es el hecho (o momento) que determina la producción de sus consecuencias obligatorias, tendremos que llegar a la solución que no siempre basta el consentimiento para el perfeccionamiento de los contratos consensuales, sino que, en


algunos casos, se requiere algo más: la obtención de sus efectos cuando éstos no son el resultado de su concertación.

Comprendidos de esta manera la concertación y el perfeccionamiento, quizá el artículo 1352 del Código civil debe ser entendido en el sentido que el contrato queda concertado (no perfeccionado) por el consentimiento.

Por otro lado, la redacción de este artículo ha dado lugar a la creencia que los contratos solemnes están compuestos de dos elementos distintos, aunque indispensables ambos: el consentimiento y la solemnidad. Esta última sería, según palabras del artículo 1352, además del primero, o sea una especie de "plus" que la ley requiere en determinados casos.

Dentro de esta línea de pensamiento se ha llegado a afirmar que ambos elementos debían darse conjuntamente, con lo cual se reconocía implícitamente que uno tenía existencia separada del otro, de tal manera que secuencialmente, el consentimiento podía preceder a la solemnidad, aún cuando no tuviera efecto alguno hasta que ésta fuera cumplida.

Ultimamente han surgido serias dudas sobre la veracidad de este planteamiento. Se piensa que el consentimiento, como declaración de voluntad, no debe darse conjuntamente con la solemnidad sino a través de ella. Con otras palabras, en los contratos solemnes el consentimiento se solemniza, de tal manera que sólo existe consentimiento en la medida que se preste en forma solemne. La solemnidad del acto jurídico (contrato) es la solemnidad de la declaración de voluntad (consentimiento).

Si la solemnidad es establecida por la ley para llevar a las partes a reflexionar sobre la importancia del acto que se disponen a cumplir, estipulando el contrato; y se deciden después de maduro examen; es, por consiguiente, un medio indirecto de defensa de las partes contra su propia eventual ligereza. Resultaría absurdo


que el consentimiento pudiera formarse a la ligera y cobrar posterior valor con el cumplimiento de la solemnidad, pues ello restaría sentido a los contratos solemnes.

Atendiendo a estas razones se sugiere que el artículo 1352 del Código civil tenga la siguiente redacción:

Artículo 1352.- Los contratos quedan concertados por el consentimiento de las partes, excepto aquellos en que el consentimiento deba expresarse a través de una formalidad prescrita por la ley.

03). El artículo 1355 del Código civil establece lo siguiente:

Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

Este artículo ha sido interpretado en el sentido que las reglas y limitaciones a que él se refiere rigen también para los contratos que se encuentran vigentes en el momento de la expedición de la ley que las establece.

En otras palabras, si tales reglas o limitaciones existen antes de la celebración del contrato, se incorporan automáticamente a éste, siendo ineficaces las cláusulas que se estipulen en contra de ellas; si las reglas y limitaciones se dictan con posterioridad a la concertación del contrato, quedan automáticamente sustituidas, sin que sea necesaria una indicación expresa de la ley en ese sentido.


Sin embargo, el artículo 62º de la Constitución Política de 1993 ha establecido con posterioridad que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, agregando que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Es preciso adecuar el artículo 1355 del Código civil a esta disposición constitucional, por lo cual se sugiere dar a dicho artículo la siguiente redacción:

Artículo 1355.- Las estipulaciones contractuales no pueden ser modificados por normas legales dictadas con posterioridad a la celebración del contrato.

04). La doctrina moderna está de acuerdo en distinguir entre la rescisión, que deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su concertación, y la resolución, que deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente s su concertación. También está de acuerdo en que la rescisión y la resolución judiciales las respectivas sentencias son constitutivas. Asimismo está de acuerdo en que la sentencia que declara la rescisión tiene efecto retroactivo al momento de la concertación del contrato.

La discrepancia surge respecto a los efectos retroactivos de la sentencia resolutoria, pues algunos sostienen que tiene efecto retroactivo también al momento de concertación del contrato, mientras otros opinan que tiene efecto retroactivo al momento que tiene eficacia la causal que motiva la resolución. No sin grandes vacilaciones se ha optado, después de sopesar los argumentos que sustentan cada una de las tesis, por la segunda solución, de tal manera que se propone que el artículo 1372 del Código civil tenga la siguiente redacción:


Artículo 1372.- La rescisión del contrato se declara judicialmente y los efectos de la respectiva sentencia definitiva se retrotraen al momento de su concertación.

La resolución del contrato opera judicial o extrajudicialmente y los efectos de la sentencia definitiva, en el primer caso, y de la declaración de haberse producido la resolución, en el segundo caso, se retrotraen al momento en que tiene eficacia la causal que la motiva. Lo dispuesto en este párrafo admite pacto en contrario.

En ningún caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

Cuando la prestación o los provechos adquiridos no puedan ser restituidos en especie, se pagará el valor que tuvieran al momento de la restitución.

05). El artículo 1362 del Código civil dispone que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

Por las razones expuestas en el comentario al artículo 1352 del Código civil convendría que el citado artículo 1362 tenga la siguiente redacción:

Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, concertarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y coman intención de las partes.


06). Por las mismas razones se propone que el artículo 1373 del Código civil tenga el siguiente texto:

Artículo 1373.- El contrato queda concertado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.

07). El artículo 1378 del Código civil tiene la siguiente redacción:

Artículo 1378.- No tiene efectos la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente.

Conviene determinar si la expresión "forma" utilizada en el texto del artículo 1378 debe ser entendida en sentido estricto, o sea como formalidad, o en sentido amplio, esto es equivalente a manera.

En el primer sentido la forma significa los requisitos formales que debe reunir la declaración para tener eficacia como tal, o, como dice Federico de CASTRO y BRAVO, la observancia de ciertas formas admitidas como únicas aptas para la declaración de voluntad. En este sentido son formas la exigencia del uso del documento, de la escritura pública, de la certificación notarial, de fórmulas solemnes, de medios de comunicación determinados, como la carta certificada, etc.

En su sentido amplio la forma es simplemente, también con palabras de CASTRO, lo que sirve para expresar lo querido, esto


es la manera de hacerlo. Quedarían comprendidos en el sentido amplio de forma la expresión de la voluntad a través de un comportamiento, la exigencia de la ejecución de la prestación materia del contrato propuesto, la necesidad de que la declaración fuera personal y no por medio de representante, o viceversa, la exigencia de que la comunicación sea dirigida a determinada persona distinta del oferente o que se haga mediante una declaración no recepticia, etc. Lo único que no está permitido es que se establezca el silencio como forma impuesta unilateralmente.

La forma a que se refiere el artículo 1378 debe ser entendida en sentido amplio, por lo cual el oferente puede requerir que la oferta sea manifestada de la manera establecida por él, siempre, desde luego, que esa manera sea lícita (no lo sería, por ejemplo, si atentara contra las buenas costumbres).

Considera CORBIN que el oferente tiene amplia libertad para establecer el exclusivo modo de aceptación, no importando cuan irrazonable o difícil pueda ser el indicado modo, si es que el oferente expresa claramente su intención de excluir otros modos de aceptación. En tal sentido, llega a afirmar que mientras más irrazonable aparezca el modo exclusivo, más improbable es que sea desestimado por los tribunales.

Desde luego, si el oferente no impone una determinada forma de aceptación, cualquier forma que sea razonable y suficientemente indicativa de la voluntad del aceptante será adecuada.

El artículo 1378 del Código civil establece que no tiene efectos como aceptación la que se formule sin observarse la forma prescrita por el oferente. Esto quiere decir que la declaración es válida como tal, pero ineficaz como aceptación.


Comentando el cuarto párrafo del artículo 1326 del Código civil italiano, que dispone que cuando el proponente requiere para la aceptación una forma determinada, la aceptación no tendrá efecto si fuese dada en forma distinta, MIRABELLI sugiere que la aceptación no formal sea considerada una nueva oferta.

No cabe duda que es una solución muy atractiva pues permitiría al oferente aceptar la declaración informal y dar lugar a la formación del contrato.

Por tal razón se propone que el artículo 1378 quede con la siguiente redacción:

Artículo 1377.- La aceptación que se formule sin observarse la manera requerida por el oferente equivale a una contra-oferta.

08). El texto del artículo 1385 del Código civil es el siguiente:

Artículo 1385.- La oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada.

2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la cual el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la


respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.

3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente.

Respecto del inciso 1., según el Diccionario de la Lengua Española, una de las acepciones del adverbio "seguidamente" es en seguida, que significa "inmediatamente después en el tiempo o en el espacio".

La oferta hecha sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la cual el oferente se encuentra en comunicación inmediata puede ser del más variado contenido. Desde la orientada al comodato de un libro usado o el mutuo de una pequeña cantidad de dinero hasta la que tiene por finalidad la compraventa de un costoso automóvil o la cesión de los derechos de autor. No puede pensarse que negocios tan distintos deban ser tratados, en cuanto a su concertación, con un mismo rasero: la inmediatez entendida como la respuesta al momento o sin demora alguna.

Si bien esta última es aplicable para la contratación masiva, especialmente para la provisión de bienes y servicios a una generalidad de personas, en la cual la celeridad de las transacciones juega un rol importantísimo, por no decir vital, que exige la respuesta al instante, no lo es en el caso de negocios en los cuales la aceptación o rechazo de la oferta requieren intercambio de información, fijación de pormenores, ajustes de posiciones, que, no obstante existir el propósito de concluirlos en una sola jornada u ocasión, exigen una demora razonable para tomar una determinación. Esto ocurre aún en transacciones corrientes, como es la adquisición de electrodomésticos o el arrendamiento de un vehículo.


El Código no puede pretender amoldar la vida diaria a su manera. Si para la concertación de un contrato se requiere un lapso prudente de deliberación y reflexión, no debe excluirse por una exigencia del Código, meditada muy en teoría, la posibilidad de hacerlo.

Con relación al inciso 2, se infiere del texto del mismo que la única demora permitida es la determinada por el medio de comunicación empleado, esto es que sólo se tiene en consideración el tiempo que toma la llegada de la oferta a conocimiento del destinatario y la llegada de la aceptación a conocimiento del oferente, sin conceder al destinatario de la oferta tiempo alguno para tomar su decisión respecto de la aceptación.

Hay que considerar, como en el caso del inciso 1., que debe computarse no sólo el plazo que demoran normalmente las comunicaciones, sino también un plazo adicional, cuya duración depende de la naturaleza de la operación materia del contrato ofrecido y de las circunstancias del caso para que el destinatario, utilizando la mayor diligencia, medite sobre lo propuesto en la oferta tomando en consideración los elementos de juicio que se encuentren a su alcance y tome una decisión al respecto.

No existe diferencia alguna en cuanto a la naturaleza o importancia de los contratos que se ofrecen sin plazo determinado o determinable a personas con las que el oferente no se encuentra en comunicación inmediata y los contratos en que sí existe esta comunicación.

En cuanto al inciso 3., que establece que la oferta caduca si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a


conocimiento del destinatario la retractación del oferente, debe tenerse presente que no se trata propiamente de un caso de caducidad de la oferta, desde que ésta no ha llegado a perfeccionarse. En efecto, la declaración de oferta tiene el carácter de tal sólo a partir del momento en que es conocida por el destinatario, de tal manera que antes de este momento tal declaración tiene el carácter de policitación y no de oferta.

En estas condiciones, el inciso 3. del artículo 1385 debe suprimirse pues la retractación de la declaración de la oferta no es un caso de caducidad de oferta.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto se sugiere que el artículo 1385 del Código civil tenga la siguiente redacción:

Artículo 1385.- La oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue aceptada lo más pronto que la naturaleza de la operación o las circunstancias del caso lo permitan, sin perjudicar los legítimos intereses de ambas partes.

2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para comprender el contenido de la oferta, según la naturaleza de la operación y las circunstancias del caso, y para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.


09). Con la finalidad de ubicar la regla sobre la invalidez de la declaración de la oferta en caso de retractación del oferente, se plantea que el artículo 1386 del Código civil diga lo siguiente:

Artículo 1386.- Se considera inexistente la declaración de la oferta si antes de recibida o simultáneamente con ella llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente.

Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.

10). El artículo 1390 del Código civil habla de que el contrato es "por adhesión", cuando en realidad el contrato "se concierta por adhesión". Convendría, por ello, que el artículo 1391 tuviera el siguiente texto:

Artículo 1390.- El contrato se concierta por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.

11). Los artículos 1393, 1394, 1395 y 1396 tratan de las cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente.

No existe en el Perú una autoridad administrativa a la que se haya confiado la aprobación de las cláusulas generales de contratación.


Tal como dice el Profesor Eduardo BENAVIDES, el éxito del sistema de la aprobación administrativa de las cláusulas descansa en que exista un órgano administrativo único con facultades para revisar y depurar las cláusulas no sólo con criterio económico-comercial sino también con un adecuado conocimiento y perspectiva de los aspectos jurídicos, económicos y de defensa del consumidor. Sólo con un procedimiento uniforme y con un órgano competente único, con autonomía y responsabilidad, se puede lograr un control eficiente.

El Profesor BENAVIDES propone que tal órgano sea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial (INDECOPI), que debería coordinar y requerir opinión del sector económico correspondiente.

Debe tenerse presente al respecto que de conformidad con el artículo 2º del Decreto Ley Nº 25868, el INDECOPI es el organismo encargado de proteger no sólo el mercado de las prácticas monopólicas y los derechos de propiedad intelectual, sino también otros que se le asignen, por lo cual no existiría impedimento legal para asignar a INDECOPI el control y aprobación de las cláusulas generales de contratación, así como señalar la provisión de bienes y servicios que deban ser contraídos con arreglo a dichas cláusulas.

En tal sentido, convendría modificar los artículos 1393 y 1394 para que queden con el siguiente texto:

Artículo 1393.- Las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas.

El órgano administrativo competente para otorgar esta aprobación es el Instituto Nacional de Defensa


de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial (INDECOPI).

Artículo 1394.- INDECOPI señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente por él.

12). El texto actual del artículo 1395 del Código civil es el siguiente:

Artículo 1395.- Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren.

Para comprender cabalmente la propuesta que se formula debe tenerse presente que se trata de las cláusulas generales de contratación y no de los contratos celebrados con arreglo a ellas.

Recuérdese que una de las características que deben tener las cláusulas generales es su absoluta inmutabilidad, a diferencia de los contratos particulares celebrados a base de ellas que sí permiten la negociación de los elementos propios de los mismos. Tan rígidas son las ofertas de los contratos por adhesión como las cláusulas generales de contratación.

Permitir a las partes convenir la no incorporación de determinadas cláusulas generales en la oferta de un contrato celebrado con arreglo a ellas, como lo hace el artículo 1395 del Código civil, es precisamente negar la inmutabilidad de dichas cláusulas y destruir la eficacia de este tipo de contratación.


En efecto, si se admite la posibilidad de, por común acuerdo entre las partes, suprimir la inclusión de algunas cláusulas se está abriendo la puerta para negociar cualesquiera de las cláusulas, con lo cual la agilidad de la contratación masiva, que descansa precisamente en la aceptación o rechazo íntegros de las cláusulas generales de contratación, sin admitir la discusión de las mismas, se vería destruida por completo.

Es más, si se trata de cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente, como es el caso del artículo 1385, la supresión de cláusulas que han merecido tal aprobación, precisamente porque reúnen la doble condición de ser idóneas para facilitar la contratación y proteger los intereses del consumidor


, representaría la posibilidad de suprimir convencionalmente esta protección.

Por estas razones se sugiere que el artículo 1395 del Código civil tenga la siguiente redacción:

Artículo 1395.- Si las partes convinieren que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren, tal contrato será considerado paritario y no estará sujeto al régimen de las cláusulas generales de contratación.

13). El artículo 1398 del Código civil, tal como ha quedado con la modificación introducida por el Decreto Legislativo No. 768, establece lo siguiente:

"Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.


La primera modificación que se propone es la concerniente a la eliminación de la frase "no aprobadas administrativamente", por considerarse necesaria una aplicación general del artículo, ampliándola inclusive a los casos en que se cuente con una aprobación adminis-trativa, que no equivale a la aprobación jurídica.

Existe discrepancia en cuanto al carácter que tiene la relación de cláusulas vejatorias, esto es si se trata de una relación taxativa o de una indicativa.

Dado que la fuente del artículo 1398 de nuestro Código civil es el artículo 1341 del Código civil italiano, interesa sobremanera conocer cuál es el carácter de la enumeración que figura en este artículo.

La posición de la doctrina italiana no es pacífica, pero se inclina por considerar que el elenco que se hace en dicho artículo tiene carácter taxativo.

Dado que el artículo 1328 del Código civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo párrafo del artículo 1341 del Código civil italiano, o sea hace una enumeración de casos sin precederlos por una regla general, es plausible entender que tal enumeración es limitativa.

Además, el citado artículo 1398, al establecer que no son válidas determinadas estipulaciones de los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación, constituye una norma de excepción al principio general contenido en el artículo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato. En estas condiciones, como el artículo IV del Título Preliminar


dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, el elenco de las cláusulas vejatorias contenido en el artículo 1398, dado su carácter excepcional, no es susceptible de aplicación analógica.

Es sabido que la previsión del legislador se ve generalmente superada por el ingenio del hombre y el progreso del tráfico. Constantemente surgen nuevas relaciones contractuales, con características propias, que determinan, a su vez, nuevos desequilibrios en las relaciones entre las partes. Por otro lado, situaciones diversas a las contempladas en el artículo 1398 del Código civil pueden tener consecuencias similares a las allí previstas. La rigidez del sistema adoptado por dicho artículo no permite dar cabida a estos sucesos en el régimen de las cláusulas vejatorias, haciendo perder eficacia a su efecto protector.

Para evitar estos inconvenientes es adecuado conceder al juez la facultad de declarar inválidas otras cláusulas que, a su juicio, resulten vejatorias, por lo cual se propone que el artículo 1398 quede con la siguiente redacción:

"Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o a prorrogar o renovar tácitamente el contrato y, en general, todas aquellas estipulaciones que a juicio del juez sean vejatorias".

14). Por las razones expuestas en el punto 02) que antecede, se sugiere que el artículo 1399 del Código civil tenga el siguiente texto:


Artículo 1399.- En los contratos nominados concertados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato justifiquen su eficacia.

15). El artículo 1400 del Código civil dispone lo siguiente:

Artículo 1400.- En los casos del artículo 1397 las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto.

El artículo 1397 se refiere a la incorporación de las cláusulas generales de contratación, las cuales, por su naturaleza, no son susceptibles de figurar en formularios, los que sí son apropiados para los contratos que se conciertan por adhesión.

Por otro lado, si se agregan estipulaciones al formulario, éste deja de contener un contrato concertado por adhesión para convertirse en uno paritario.

En tal virtud, se sugiere que el artículo 1400 tenga el siguiente texto:

Artículo 1400,. Las estipulaciones agregadas al formulario del contrato concertado por adhesión


prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto, teniendo el contrato el carácter de paritario.


Artículo 1401.- Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.

Interpretación, en general, es la actividad destinada a investigar el recto sentido del precepto, sea éste una norma jurídica (creadora de derecho objetivo) o un acto jurídico (creador de derecho subjetivo), desde que en ambos hay una declaración de voluntad.

Consecuentemente, interpretar las estipulaciones redactadas por el predisponente para incorporarse a las cláusulas generales de contratación y a las ofertas de los contratos-tipo formados por adhesión (que es el campo de acción del artículo 1401) es necesariamente tratar de encontrar cuál es el sentido propio que el predisponente les ha querido dar.

Establecer, como lo hace el artículo 1401, que la interpretación debe hacerse, en caso de duda, a favor de la otra parte (que ciertamente no es el espíritu de la estipulación) constituye una desnaturalización de la interpretación.

No es criticable la regla "contra stipulatorem". Por el contrario es loable que se exija al predisponente un deber de expresarse claramente y que se sancione el incumplimiento de este deber estableciendo que la estipulación que, por su oscuridad o


ambigüedad, da lugar a dudas sobre su verdadero sentido, se aplique en favor de la contraparte. Lo censurable es que a este procedimiento se le llame "interpretación", que tiene una naturaleza completamente distinta.

El Derecho no necesita subterfugios para llevar a cabo el justificadísimo propósito de responsabilizar al predisponente por la oscuridad o ambigüedad de las estipulaciones que ha redactado. Como afirma LANDO, la técnica de utilizar la interpretación para efectuar un control indirecto de las cláusulas generales se presta a crítica, pues el problema debe encararse abiertamente.

Por ello, se propone que el artículo 1401 tenga la siguiente redacción:

Artículo 1401.- Las cláusulas generales de contratación y las estipulaciones de las ofertas de los contratos-tipo formados por adhesión, en caso de ser oscuras o ambiguas por razones imputables al predisponente, favorecerán a la contraparte.

17). El artículo 1403 del Código civil tiene el siguiente texto:

Artículo 1403.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.

La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles.

En el caso de la obligación se requiere que sea no sólo lícita, como dice dicho artículo, sino también jurídicamente posible,


porque la contrariedad de la obligación a las leyes preceptivas y las prohibitivas da lugar a su ilicitud, mientras que la falta de conformidad de la obligación con las leyes declarativas ocasiona la imposibilidad jurídica de ésta.

Tratándose de la prestación y del bien que es objeto de ella, deben reunir los requisitos que se exigen a estos dos elementos, como son su posibilidad tanto física como jurídica, su determinación o determinabilidad y su comercialidad.

Debe completarse, pues, el artículo 1403 con estos requisitos, por lo que se propone la siguiente redacción.

Artículo 1401.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita y jurídicamente posible.

La prestación de dar, hacer o no hacer en que consiste la obligación y el bien que es materia de ella deben ser física y jurídicamente posibles, determinados o determinables, así como susceptibles de comercio.

18). El artículo 1407 del Código civil establece que si la determinación de la obligación que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo.

Se ha incurrido en un error en este artículo, pues la obligación, por ser un vínculo entre personas en el que la voluntad de ellas juega un rol determinante, no se presta conceptualmente a determinación, por lo cual ésta debía recaer en la prestación, que sí es susceptible de determinación.


Por lo demás, si se permitiera que el arbitrador determinara la obligación que es objeto del contrato se le estaría facultando, en realidad, para crear cualquier relación jurídica patrimonial, con lo cual su arbitrio bastaría para tipificar legal o socialmente el contrato, esto es determinar que el contrato sea una compraventa, una permuta, un suministro, una donación (para tomar solamente como ejemplos los contratos en que existe la obligación de transferir la propiedad de un bien). Esto llevaría a conceder a la institución del arbitrio de un tercero alcances que no son de desear, pues existe casi consenso en que debe limitarse a la determinación de elementos materiales, dejando a los contratantes la facultad de establecer el tipo de relación que debe unirlos.

Por otro lado, la falta de determinación de la prestación o si ella fuere inicua o errónea no debe dar lugar a la ineficacia del contrato, por lo cual es conveniente que, en tales casos, la determinación sea hecha por el juez, en atención a que se encuentra en inmejorable aptitud para manejar la equidad.

Por estas razones se propone que el artículo 1407 del Código civil tenga la siguiente redacción:

Artículo 1407.- Si la determinación de la prestación en que consiste la obligación es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo. Si faltara la determinación o si ésta fuere manifiestamente inicua o errónea, será hecha por el juez.

19). El artículo 1411 del Código civil habla de "forma" del contrato cuando, en realidad, deba referirse a la "formalidad".


Por otro lado, si se modifica el artículo V del Título Preliminar para incluir en la nulidad que él consagra a los actos jurídicos contrarios a las normas legales imperativas, tal como se proyecta, no habrá necesidad de emplear la fórmula "bajo sanción de nulidad", desde que todos los actos contrarios a tales normas serán nulos. En tal virtud, se propone que el artículo 1411 del Código civil quede con el siguiente texto:

Artículo 1411.- Se presume que la formalidad que las partes conviene adoptar anticipadamente y por escrito es requisito esencial para la validez del contrato.

20). La redacción del artículo 1412 del Código civil es confusa pues permite entender que puede establecerse convencionalmente la nulidad de un contrato, lo cual no es posible. Por ello se sugiere que dicho artículo tenga la siguiente redacción:

Artículo 1412.- Si la formalidad de un contrato no es esencial para su validez, las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir la formalidad requerida.


21). Según el artículo 1413 del Código civil, las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para este contrato.

Siendo el contrato el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, no se comprende la razón por la cual se haya limitado el respeto de la forma del contrato original sólo para la modificación de dicha relación, y no para su regulación y extinción, desde que las razones son exactamente las mismas.

Se propone, por ello, que el citado artículo tenga la siguiente redacción:

Artículo 1413.- La modificación, regulación y extinción de la relación jurídica obligacional deben

efectuarse en la forma prescrita para la celebración del respectivo contrato.

22). El artículo 1416 del Código civil dispone lo siguiente:

Artículo 1416.- El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado en este artículo.

Un importante sector de la doctrina nacional ha expresado su disconformidad con el plazo señalado en este artículo, lo mismo que en el caso del contrato de opción, por considerar que son plazos muy breves, que desalientan la inversión.


Debe tenerse presente, por otro lado, que si bien debe existir un lapso entre la celebración del contrato preparatorio y la del contrato definitivo, esta necesaria futuriedad debe tener un límite, esto es que la obligación surgida del contrato preparatorio no puede durar indefinidamente.

Para conciliar ambos planteamientos se sugiere que el artículo 1416 quede con el siguiente texto:

Artículo 1416.- El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado. Si no se estableciera plazo, éste será de un año.

23). Por las mismas razones expresadas en el caso del artículo 1416 del Código civil, el artículo 1423 del mismo Código debería quedar con el siguiente texto:

Artículo 1423.- El plazo del contrato de opción debe ser determinado. Si no se estableciera plazo, éste será de un año.

24). El Título VI de la Sección Primera del Libro VII del Código civil debería decir: "Contratos con prestaciones recíprocas y autónomas", por cuanto en el artículo 1434 se hace referencia a los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas.

25). En los artículos 1428, 1429, 1430, 1431, 1432 y 1433 del Código civil se hace referencia a la resolución del contrato.


Hay que distinguir entre el contrato y la relación obligacional que nace del contrato.

El contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Una vez celebrado el contrato lo que subsiste es la relación jurídica nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y que debe ser cumplida. Por ejemplo, en un contrato de compraventa lo que obliga al vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato , no es éste sino la relación jurídica (obligación de transferir la propiedad del bien) creada por él. En este sentido, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se resuelve es la relación obligacional nacida del contrato.

Por esta razón se propone que en los citados artículos 1428, 1429, 1430, 1431 y 1434 del Código civil se precise que lo que se resuelve es la relación jurídica obligacional creada por el contrato.

26). Lo esencial en el artículo 1426 del Código civil es velar por la simultaneidad de las prestaciones, de tal manera que si una de las partes no cumple la prestación a su cargo la otra parte puede suspender la ejecución de la contraprestación para evitar que se rompa la simultaneidad de ambas. Por ello, no es suficiente que la parte incumplidora garantice la ejecución de la prestación a su cargo sino que es necesario que efectivamente la ponga a disposición de la contraparte.

De otro lado, es conveniente prever la situación de quien debe cumplir en segundo lugar, en caso de incumplimiento del primero.


En tal virtud, se sugiere que el artículo 1426 del Código civil quede con la siguiente redacción:

Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deban ejecutarse simultáneamente cada parte tiene el derecho de suspender la ejecución de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se ponga a disposición del acreedor.

El derecho descrito en el párrafo anterior se aplica también en favor de quien debe cumplir en segundo lugar, en caso de incumplir el primero.

27). Por razones similares a las expresadas en el punto 28) que antecede, se propone que el artículo 1427 del Código civil tenga el texto siguiente:

Artículo 1427.- Si después de concertado un contrato de prestaciones recíprocas, sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe ejecutar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución hasta que la otra, teniendo en cuenta el interés del acreedor y la naturaleza de la prestación, satisfaga su prestación o preste seguridades adecuadas y efectivas de que cumplirá en el momento previsto en el contrato.

28). El actual artículo 1429 del Código civil dice así: Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga la prestación, dentro de un plazo


no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quede resuelto.

El artículo 1429 del Código civil peruano tiene su fuente en el artículo 1454 del Código civil italiano, que establece que la intimación debe ser para cumplir en un plazo "congruo" (en la traducción de SENTIS MELENDO se habla de un término "conveniente"), no inferior a quince días. Sin embargo, apartándose de esta fuente el citado artículo 1429 se inspira en el segundo párrafo del artículo 1204 del Código civil argentino (tal como quedó con la reforma introducida por la ley 17.711 de 1968), según el cual el plazo del requerimiento es no inferior a quince días, para disponer que la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla para que satisfaga la prestación dentro de un plazo no menor de quince días.

La disposición del Código civil argentino en cuanto a la falta de calificación del plazo no tiene antecedentes conocidos. El numeral 326 del B.G.B. exige que el plazo sea "prudencial". El artículo 383 del Código civil griego se refiere a un término "razonable". El artículo 107 del Código de las obligaciones suizo habla de un término "conveniente". El artículo 1774 del Código civil etíope indica que el plazo debe ser fijado de manera "razonable", atendiendo a la naturaleza del negocio y a las circunstancias. El artículo 747 del Código de comercio de Honduras menciona un plazo "conveniente". El artículo 570 del Código civil boliviano requiere que el término sea "razonable".

La opción tomada por el segundo párrafo del artículo 1204 del Código civil argentino en cuanto a la determinación del plazo de la intimación a cumplir ha causado una polémica en la doctrina argentina y, dada la similitud de los textos, también en la nuestra.

De un lado, LOPEZ de ZAVALIA, LAVALLE, MIQUEL, RAMELLA, FERREYRA, SANTIAGO y, entre nosotros, FORNO opinan que el plazo puede ser fijado por la parte fiel conforme a su criterio y sin tomar en consideración la


posibilidad de cumplimiento de la prestación a cargo de la parte infiel. Se invoca como argumento de estas opiniones que el deudor contó con todo el tiempo del contrato para cumplir sus obligaciones, debiendo asumir las responsabilidades que le competen, tanto más cuanto que el plazo que se fija en el requerimiento no apunta fundamentalmente a posibilitar la prestación, sino más bien a prevenir al deudor de las resultas de su incumplimiento.

De otro lado, FARINA, MOSSET, BORDA y VENINI consideran que el plazo especial debe ser idóneo para la ejecución de la prestación insatisfecha, ya que el principio de la buena fe lo exige de esta manera.

Dentro de los estrechos límites de la investigación que hemos efectuado, no se ha podido encontrar una explicación de la razón por la cual el segundo párrafo del artículo 1204 del Código civil argentino, apartándose de los antecedentes legislativos conocidos, que hablan de plazo "prudencial","congruo", "razonable", "conveniente", suprime estas consideraciones y se limita a establecer un "plazo no menor a quince días". Tampoco se ha dado razón alguna para justificar por qué el artículo 1429 de nuestro Código civil ha copiado esta disposición.

En la eventualidad que la parte infiel no ejecute la prestación a su cargo en el plazo señalado, expresa o tácitamente, en el contrato, la parte fiel tiene el recurso concedido por el artículo 1428 de solicitar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato. Si, no obstante disponer de este recurso, la parte fiel opta por conceder un plazo especial a la parte infiel para la ejecución de su prestación, es obvio que tiene más interés en el cumplimiento del contrato que en su resolución.

Obsérvese que el artículo 1429 del Código civil peruano no se limita a establecer que la parte que se perjudica con el


cumplimiento puede conceder un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que en caso de no satisfacer su prestación, el contrato queda resuelto, sino que precisa que el requerimiento a la otra parte es "para que satisfaga su prestación". El plazo se concede, pues, para una finalidad determinada, que es el cumplimiento de la relación obligacional creada por el contrato.

El fundamento de la intimación es conceder a la parte incumpliente la posibilidad de ejecutar la prestación a su cargo y que sólo si, pese a haber tenido esa posibilidad, se niega a hacerlo, se justifica que el contrato quede resuelto de pleno derecho.

Si la parte fiel, a sabiendas que el plazo especial que concede a la parte infiel no es idóneo para la ejecución de la prestación, persevera en exigir el cumplimiento dentro de dicho plazo bajo apercibimiento de quedar resuelto el contrato, no está obrando conforme a las reglas de la buena fe que deben presidir la ejecución de todo contrato. Sería, como dice BORDA, "una amarga burla" imponer un plazo que no permita la ejecución.

El argumento de que la parte infiel contó con todo el plazo del contrato para ejecutar la prestación y no lo hizo, por lo cual el plazo especial puede ser arbitrario tomando en cuenta la naturaleza de la prestación, no parece convincente. Si el acreedor otorga el plazo especial, lo hace para obtener el cumplimiento del contrato, no interesando si el deudor fue diligente o no durante la vigencia de éste. Por lo demás, el incumplimiento puede obedecer a causa no imputable al deudor, caso en el cual no pudo cumplir oportunamente.

Si bien dentro del marco del artículo 1454 del Código civil italiano, que exige que el plazo para cumplir sea "congruo", MIRABELLI dice que el plazo debe ser tal que permita al deudor el poder cumplir, agregando que "la evaluación de la congruidad debe ser hecha caso por caso, también en relación a


la particular situación del deudor, pero siempre dentro del límite máximo del interés del acreedor a recibir la prestación".

Por estas consideraciones se propone que el artículo 1429 del Código civil quede con la redacción siguiente:

Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo adecuado a las circunstancias, que no podrá ser menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quede resuelto.

Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, la relación jurídica obligacional creada por el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

29). Se ha visto que de acuerdo al artículo 1428 del Código civil, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato. Dado que el concepto de "falta de cumplimiento" comprende tanto el incumplimiento absoluto como el incumplimiento relativo, desde que según el artículo 1220 del mismo Código sólo se entiende efectuado el pago cuando se ha efectuado íntegramente la prestación, resulta que ambos incumplimientos dan lugar a la resolución del contrato.

Sin embargo, el deber de ejecutar el contrato según las reglas de la buena fe, impuesto por el artículo 1362 del Código civil, da lugar a que el citado artículo 1428 no deba aplicarse con toda rigurosidad, admitiendo la posibilidad de que la ejecución, aunque incompleta, satisfaga sustancialmente el interés del acreedor.


Por ello se plantea la conveniencia de que en caso de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la prestación la regla general debe ser que procede la resolución del contrato por incumplimiento, pero que excepcionalmente, cuando la falta, la demora o el defecto son de tan escasa monta, tomando en cuenta el contenido íntegro de la relación jurídica obligacional, sería contrario a la buena fe hacerlos valer como causal de resolución, por lo cual deba desestimarse la solicitud del actor.

Por estas consideraciones se propone un nuevo artículo, cuyo texto sea el siguiente:

Artículo 1429-A.- No se podrá resolver la relación jurídica obligacional creada por el contrato si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra parte.

30). Se ha considerado la conveniencia de incorporar al Código civil peruano, en la parte relativa al contrato con prestaciones recíprocas y autónomas, la posibilidad de resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato cuando una de las partes no cumple con ejecutar la prestación a su cargo dentro de un plazo predetereminado que debe considerarse esencial en interés de la otra.

El proyecto que se propone ha tomado como fuente el artículo 1457 del Código civil italiano y podría tener el siguiente texto:

Artículo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestación de una de las partes debiese considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar del vencimiento del plazo, deberá dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días.


En su defecto, la relación jurídica obligacional creada por el contrato queda resuelta de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución.

La esencialidad del plazo no se presume.

31). Conviene establecer las consecuencias legales de la imposibilidad de ejecución de la prestación tanto por causa imputable al deudor como por causa imputable al acreedor. En ambos casos se resuelve de pleno derecho la relación jurídica obligacional creada por el contrato, pero en el primero de ellos el riesgo de la prestación lo asume el deudor y en el segundo lo asume el acreedor.

Para plasmar estas reglas conviene que el artículo 1432 del Código civil tenga la siguiente redacción:

Artículo 1432.- Cuando la imposibilidad de ejecución de la prestación es imputable al deudor, queda resuelta de pleno derecho la relación jurídica obligacional creada por el contrato y el deudor, a título de asunción del riesgo, no puede exigir la contraprestación, estando sujeto a la indemnización de daños y perjuicios.

Cuando la imposibilidad de ejecución de la prestación es imputable al acreedor, queda resuelta de pleno derecho la relación obligacional creada por el contrato, no obstante lo cual dicho acreedor deberá satisfacer, a título de asunción del riesgo, la contraprestación, correspondiéndole, en cambio, los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación.


32). El artículo 1433 del Código civil, tal como ha sido modificado por la Ley Nº 26451, establece lo siguiente:

Artículo 1433.- Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible, e menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.

El contrato se resuelva cuando no sea posible la prestación.

Este artículo repite para el caso de que la ejecución de la prestación sea parcialmente imposible por culpa del acreedor, la regla aplicable al caso de culpa del deudor, o sea que no procede la resolución de pleno derecho si el acreedor manifiesta al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.

Esta regla, si bien justificable en el caso de la imposibilidad parcial no imputable a los contratantes o imputable solamente al deudor, adolece de un error de fondo tratándose de la imposibilidad parcial imputable al acreedor.

En efecto, no es aceptable que si la imposibilidad parcial de la prestación a cargo del deudor es imputable al acreedor, tenga éste el derecho de, a su mero arbitrio, optar por el cumplimiento parcial, debiendo efectuarse una reducción proporcional en la prestación debida por el acreedor, con lo cual se estaría liberando, por su exclusiva voluntad, de satisfacer la totalidad de la prestación, como le corresponde. En realidad, lo que ha debido establecerse es que el acreedor deberá satisfacer la totalidad de la prestación, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación.


Se propone, por ello, que el artículo 1433 tenga la siguiente redacción:

Artículo 1433.- Las reglas del artículo 1431 y las del primer párrafo del artículo 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.

La relación jurídica obligacional creada por el contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción.

La regla del segundo párrafo del artículo 1432 es rigurosamente aplicable cuando la ejecución de la prestación se hace parcialmente imposible por causa imputable al acreedor.

33). El primer párrafo del artículo 1435 del Código civil establece lo siguiente:

Artículo 1435.- En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.

No es conveniente limitar la cesión de posición contractual sólo a los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, pues la finalidad del contrato de posición contractual es obtener no sólo la cesión de los créditos y deberes de prestación que nacen del contrato básico, sino también la de


los llamados deberes secundarios o accesorios, que muchas veces surgen después de ejecutadas las prestaciones principales.

A título de ejemplo puede citarse el caso de las obligaciones de saneamiento que pueden surgir y ser exigibles no obstante que el contrato haya sido totalmente ejecutado. Es indudable que el contratante cedido debe asumir estas obligaciones.

Por ello, se sugiere que el primer párrafo del artículo 1435 del Código civil tenga la siguiente redacción:

Artículo 1435.- En todos los contratos, aun en aquellos cuyas prestaciones han sido ejecutadas totalmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.

34). El artículo 1436 del Código civil habla de que las relaciones entre los contratantes se definen en función del acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.

Esta disposición se refiere, sin duda, a que las relaciones entre el cedido y el cesionario por razón de la celebración del contrato de cesión de posición contractual deben definirse en función de las relaciones que tenían el cedido y el cedente según el contrato básico.

Empero, no es aceptable que las relaciones entre el cedente y el cesionario se rijan también según este contrato, porque son relaciones nuevas que surgen del contrato de cesión de posición contractual y que no estaban previstas en el contrato básico.


En tal virtud, el artículo 1436 debe decir lo siguiente:

Artículo 1436.- La forma de transmisión, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del consentimiento y las relaciones entre el cedido y el cedente se definen en función del acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.


Artículo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.

Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato, La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

Es posible que la prestación se pueda agotar durante el tiempo en que se está ventilando la acción por excesiva onerosidad de la prestación, así como variar las modalidades de ejecución en los contratos celebrados a titulo oneroso.

Por otro lado, no es conveniente encasillar al juez limitándolo a solo reducir la prestación o aumentar la contraprestación, ya que


es posible que puedan eliminarse los efectos de la excesiva onerosidad modificando las modalidades de ejecución de la prestación o de la contraprestación.

Finalmente, conviene eliminar la posibilidad de que el juez decida la resolución si el demandado se lo solicita, ya que se advierte no sólo la falta de equilibrio entre el trato dado a éste con relación al dado al demandante, sino también el hecho de ser posible una evasión de la ejecución de la prestación o contraprestación por medio de una solicitud que no trasunta mayor justificación.

Por estas razones se sugiere dar al artículo 1440 la siguiente redacción:

Artículo 1440.- En los contratos conmutativos con prestaciones recíprocas o autónomas, que sean de duración o de ejecución diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. El juez podrá igualmente, con el mismo fin, modificar las modalidades de ejecución de la prestación o de la contraprestación.

Si por la naturaleza de la prestación o por las circunstancias del caso, no fuera posible adoptar ninguna de las medidas señaladas en el párrafo anterior, el juez decidirá la resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato.

36). La ubicación del artículo 1442 del Código civil induce a pensar que a los contratos conmutativos de ejecución automática y a los contratos aleatorios sólo les son aplicables las reglas de


los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida (artículo 1440) y no las de los contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones (artículo 1442), que están ubicadas después.

Para evitar esto se propone alterar la ubicación de los artículos 1441 y 1442 a fin de que éste quede antes de aquél.

Artículo 1441.- Cuando se trate de contratos con prestaciones unilaterales, la parte afectada puede solicitar judicialmente la reducción de la prestación a su cargo o la modificación de las modalidades de ejecución de la prestación a fin de que cese la excesiva onerosidad.

Artículo 1442.- Las disposiciones de este Título también se aplican:

1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.

2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

37). El artículo 1443 del Código civil contempla el caso en que la ejecución de la prestación se haya diferido por dolo o

culpa de la parte perjudicada, pero no el caso en que la

excesiva onerosidad resulte imputable al perjudicado, caso en el cual tampoco procede la acción por excesiva onerosidad.


Para suplir esta omisión se propone que el artículo 1443 quede con la siguiente redacción:

Artículo 1443.- No procede la acción cuando la excesiva onerosidad es imputable a la parte perjudicada o cuando la ejecución de la prestación se ha diferido por causa imputable a esta parte.

38). La sola sobreviniencia de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles no tiene significado jurídico alguno, pues cabe que no produzcan efectos gravosos para el deudor.

Por ello es conveniente establecer que el plazo caduque a los tres meses de producidos tales acontecimientos, los cuales sólo tienen importancia jurídica en la medida que su ocurrencia determine que la prestación a cargo del deudor llegue a ser excesivamente onerosa para éste.

En tal virtud, se sugiere que el artículo 1445 tenga la siguiente redacción:

Artículo 1445.- La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los efectos de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440. El término inicial del plazo de caducidad corre a partir del momento en que hayan cesado dichos efectos.


39). Es prudente autorizar al juez para que, aún antes de la sentencia, pueda autorizar la suspensión de la prestación que se ha convertido en excesivamente onerosa. Para tal efecto, se propone que el artículo 1446 del Código civil establezca lo siguiente:

Artículo 1446.- El juez, a pedido de parte, podrá autorizar al demandante, en el auto admisorio de la instancia o durante el desarrollo del proceso, a suspender la ejecución de su prestación, siempre que de las pruebas presentadas existiese una apariencia razonable de derecho y siempre que el perjuicio que se pudiese causar al demandante de continuar ejecutando la prestación fuese cierto e irreparable.

En tal supuesto, el demandado queda igualmente autorizado a suspender la ejecución de la contraprestación, si existiera.

40). Resulta conveniente ampliar el plazo que señala el artículo 1450 del Código civil para consignar la diferencia de valor. Por ello, se sugiere que dicho artículo tenga la siguiente redacción:

Artículo 1450.- Fenece el proceso si el demandado, antes de la sentencia, paga la diferencia del valor para evitar así la lesión.

41). En el caso del artículo 1456 resulta errónea la utilización de la expresión "copropietario" debido a que, obviamente, una vez enajenados los bienes se pasa de ser copropietario a ex-


copropietario. Se propone que dicho artículo tenga el siguiente texto:

Artículo 1456.- No puede ejercitar la acción por lesión el ex-copropietario que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicados.

42). En el caso del contrato por persona a nombrar pueden darse situaciones en las cuales es determinante para la concertación del contrato la personalidad del tercero, por lo que se sugiere que el artículo 1473 del Código civil quede con la siguiente redacción:

Artículo 1473.- Al concertar el contrato puede acordarse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y obligaciones derivadas de aquel acto.

La reserva de nombramiento no procede en los casos en que es indispensable la identificación de los contratantes.

Si existiere algún factor susceptible de perjudicar a la parte que ignora con quien va a contratar, podrá oponerse en un plazo no mayor de siete días contados a partir del momento en que tome conocimiento del nombramiento del tercero, según lo preceptuado por el artículo 1474.

43). La redacción del artículo 1477 del Código civil induce a pensar que el pacto arral tiene carácter real desde que se otorga a la entrega de las arras confirmatorias la calidad de elemento constitutivo del contrato. Obsérvese que no se dice que la


entrega "acredita" o "prueba" sino que "importa" la conclusión del contrato.

Las arras confirmatorias han sido históricamente consideraradas como señal de celebración del contrato. Tal como dice HERNANDEZ GIL, "las arras confirmatorias tienen siempre como finalidad señalar la existencia de un contrato, dar fe de que un contrato ha sido formalmente concluido". Precisamente su función probatoria es lo que las ha caracterizado.

En el proceso de elaboración del Código civil de 1984 se ha reiterado que la función de las arras confirmatorias era establecer de modo incontestable la conclusión del contrato, o sea constituir la prueba absoluta de este acto. Nada justifica que el artículo 1477 haya modificado este criterio, sin explicación alguna, para convertir su entrega en un elemento necesario para la celebración del contrato, como ocurre en los contratos reales.

Se propone modificar la redacción del artículo 1477 del Código civil para que quede así:

Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias prueba de por sí la celebración del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

44). De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1488 del Código civil, los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la celebración de sus respectivos contratos.


Es conveniente concordar esta disposición con lo establecido por el artículo 1514 del mismo Código, según el cual los plazos se computan desde el momento de la recepción del bien.

Por ello, se sugiere que el artículo 1488 quede con la siguiente redacción:

Artículo 1488.- El adquirente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente como a los anteriores a éste, en la medida que éstos hubieran estado obligados a ello con respecto a sus inmediatos adquirentes.

Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de las respectivas fechas de entrega del bien.

45). Conviene que en el artículo 1490 del Código civil se utilice la expresión "transferencias forzadas" en lugar de "ventas forzadas", a fin de guardar congruencia con la nomenclatura empleada en todo el Título.

46). El inciso 1. del artículo 1495 del Código civil indica que el adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente el valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue adquirido.

Resulta más correcto utilizar la expresión "el valor del derecho sobre el bien" que "el valor del bien". De otro lado, debe variarse la parte final del mismo inciso a fin de que pueda ser aplicada a contratos como el comodato y el depósito.


Se sugiere, por ello, que el artículo 1495 tenga la siguiente redacción:

Artículo 1495.-El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente:

1. El valor del derecho sobre el bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que el bien se entregó.

2. Los intereses legales desde el momento en que se produce la evicción.

3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.

4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas.

5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente.

6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente.

7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo al concertar el contrato.

47). Con la finalidad de concordar el artículo 1498 del Código civil con lo dispuesto en el artículo 1500 del mismo Código, se propone que el artículo 1498 tenga la siguiente redacción:

Artículo 1498.- Entablado proceso de evicción, queda el adquirente obligado a solicitar y cuidar


que, dentro del plazo para contestar la demanda, ésta se notifique al transferente que él designe.

48). Es posible que exista un error de redacción en el artículo 1502 del Código civil al hacer referencia a los bienes "en conjunto", porque podría pensarse que basta que se transfieran dos o más bienes en conjunto para que el adquirente goce de la facultad opcional.

La utilización de los elementos lógico, histórico y sistemático para la interpretación de esta norma lleva a entender que se ha querido hacer referencia a "dos o más bienes interdependientes o que formen un conjunto".

En consecuencia, se propone que el artículo 1502 del Código civil tenga la siguiente redacción:

Artículo 1502.- El adquirente puede ejercitar la facultad opcional del artículo 1501 cuando se le transfieren dos o más bienes interdependientes o que formen un conjunto, si por razón de evicción pierde el derecho sobre alguno de ellos.

El derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aún cuando se haya señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos.

49). El artículo 1511 del Código civil está mal redactado porque hace referencia a una resolución que, en realidad, no existe, por las siguientes razones:


a).- El artículo 1512 del Código civil no reconoce los efectos de una resolución contractual, sino efectos propios de la institución de saneamiento por vicio oculto. En sus cuatro primeros incisos señala lo que el transferente debe pagar al adquirente en razón del saneamiento, que no tiene relación alguna con las obligaciones del vendedor en caso de resolución de un contrato de compraventa.

b).- Nada se dice, excepto la mención de la resolución, respecto a que el contrato quede sin efecto. Supóngase el caso de una permuta ¿el saneamiento por vicio oculto significa que el transferente, además de pagar al adquirente todos los conceptos indicados en el artículo 1512, debe devolver el bien que recibió en permuta? Evidentemente no, ya que estos pagos es lo único a que tiene derecho el adquirente en caso de saneamiento, pues de otro modo recibiría el valor del bien perdido, así como los intereses, gastos y frutos, con lo cual quedaría plenamente compensado por la pérdida, y, además, el bien cuya propiedad transfirió. El contrato de permuta continúa, pues, plenamente vigente y sigue produciendo sus efectos propios.

c).- El artículo 1516 del Código civil debe ser entendido en el sentido que el transferente, en caso de pérdida total del bien, asume el perjuicio de la pérdida y este perjuicio es, precisamente, el pago de los conceptos indicados en el artículo 1512. No más. El artículo 1512 está en función de los artículos 1513 y 1514, que se refieren a casos en que el transferente queda libre de responsabilidad, o sea que no debe ejecutar las prestaciones indicadas en el artículo 1512.

Lo cierto es, pues, que la acción redhibitoria contemplada en el artículo 1511 no tiene por finalidad, ni la tuvo en sus orígenes,


dejar sin efecto el contrato mediante la acción resolutoria o la acción rescisoria -que son las dos posturas extremas adoptadas por la doctrina moderna-, sino producir determinados efectos propios del saneamiento por vicio oculto.

Por estas razones, conviene modificar el artículo 1511 para que quede con el siguiente texto:

Artículo 1511.- El adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado el transferente, que éste ejecute en su favor las prestaciones que se indican en el artículo 1512.

50). Con la finalidad expuesta al tratar sobre el inciso 1. del artículo 1495, se propone que el inciso 1. del artículo 1512 del Código civil quede con la siguiente redacción:

Artículo 1512.- El transferente queda obligado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior, a pagar al adquirente:

1. El valor que tendría el derecho sobre el bien al momento de descubrirse el vicio, si es que éste no existiera, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición.

2. Los intereses legales desde el momento de citación con la demanda.

3. Los gastos y tributos del contrato pagados por el adquirente.

4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de ejercitarse la acción de saneamiento.


5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto a la existencia del vicio.

51). En el caso de inejecución de obligaciones el artículo 1314 del Código civil establece que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento tardío o defectuoso, introduciéndose así el concepto de causa no imputable.

Incorporando este concepto al artículo 1518 del Código civil, este artículo quedaría con la siguiente redacción:

Artículo 1518.- El transferente queda libre de responsabilidad si el bien que adolece de vicio se pierde por caso fortuito, fuerza mayor o falta de culpa.

52). El artículo 1523 del Código civil regula la garantía de buen funcionamiento, que es una figura distinta al saneamiento, por lo cual no resulta lógico recogerlo en el mismo Título. En este orden de ideas se propone recoger el artículo 1523 en un Título aparte:

antimalware 3

Documents