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Comisión de lasNaciones Unidaspara elDerecho MercantilInternacional

ANUARIOVolumen XXXI A: 2000

NACIONES UNIDASNueva York, 2003

NOTA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculasy cifras. La mención de una de tales signaturas indica que se hace referencia a un documento de lasNaciones Unidas.

La numeración de las notas de pie de página se ajusta a la empleada en los documentos origi-nales en los que se basa el presente Anuario. Las notas de pie de página añadidas posteriormente seindican mediante letras minúsculas.

Las modificaciones y adiciones a los textos publicados en anteriores proyectos de convencio-nes, leyes modelo y otros textos jurídicos figuran en bastardilla, salvo en el caso de los encabeza-mientos de artículos, que figuran en bastardilla por razones de presentación.

El volumen XXXI A contiene la introducción, la primera parte y los capítulos I a III de lasegunda parte. Los capítulos IV a IX de la segunda parte y la tercera parte figuran en el volumenXXXI B.

A/CN.9/SER.A/2000

(Volumen XXXI A)

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDASNúmero de venta S.02.V.3

ISBN: 92-1-333312-9

ISSN 0251-4273

iii

ÍNDICE

Página

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . v

Primera parte. Informe de la Comisión sobre su período de sesiones anual;observaciones y decisiones relativas al informe

TRIGÉSIMO TERCER PERÍODO DE SESIONES (2000)

A. Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional sobre la labor realizada en su 33.º período de sesiones (Nueva York,12 de junio a 7 de julio de 2000) (A/55/17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

B. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD):pasajes del informe de la Junta de Comercio y Desarrollo (47.º período de sesiones)(TD/B/47/11 (Vol. I)) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

C. Asamblea General: informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional sobre la labor realizada en su 33.º período de sesiones:informe de la Sexta Comisión (A/55/608) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

D. Resolución 55/151 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 2000 . . . . . . . . . . 68

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos

I. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓN PRIVADA . . . . . . . . 73

Proyectos de capítulo de una Guía legislativa sobre proyectos de infraestructura confinanciación privada: informe del Secretario General (A/CN.9/471 y Add.1 a 9) . . . . 73

II. CESIÓN DE CRÉDITOS CON FINES DE FINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acercade la labor de su 31.º período de sesiones (Viena, 11 a 22 de octubre de 1999)(A/CN.9/466) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 31.º período de sesiones: proyecto de convención sobre lacesión de créditos con fines de financiación: texto con observaciones y sugerencias:nota de la secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.104) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

C. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 31.º período de sesiones: comentario relativo al proyecto deconvención sobre la cesión de créditos con fines de financiación (parte I): nota de lasecretaría (A/CN.9/WG.II/WP.105) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

D. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 31.º período de sesiones: comentario relativo al proyecto deconvención sobre la cesión de créditos con fines de financiación (parte II): nota de lasecretaría (A/CN.9/WG.II/WP.106) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

E. Comentario analítico relativo al proyecto de convención sobre la cesión de créditos[con fines de financiación] [en el comercio internacional]: nota de la secretaría(A/CN.9/470) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

F. Proyecto de convención sobre la cesión de créditos [con fines de financiación][en el comercio internacional]: compilación de observaciones presentadas por losgobiernos (A/CN.9/472 y Add.1 a 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361

III. COMERCIO ELECTRÓNICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico acerca de la labor de su35.º período de sesiones (Viena, 6 a 17 de septiembre de 1999) (A/CN.9/465) . . . . . 399

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónicoen su 35.º período de sesiones: proyecto de régimen uniforme para las firmaselectrónicas: nota de la secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.84) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

iv

Página

C. Informe del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico acerca de la laborrealizada en su 36.º período de sesiones (Nueva York, 14 a 25 de febrero de 2000)(A/CN.9/467) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447

D. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónicoen su 36.º período de sesiones: proyecto de régimen uniforme para las firmaselectrónicas: nota de la secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.84) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468

IV. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONALA. Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor de su 32.º período

de sesiones (Viena, 20 a 31 de marzo de 2000) (A/CN.9/468)

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Arbitraje en su 32.ºperíodo de sesiones: arreglo de controversias comerciales: posible régimenuniforme sobre ciertas cuestiones relativas al arreglo de controversias comerciales:conciliación, medidas provisionales de protección, forma escrita del acuerdo dearbitraje: informe del Secretario General (A/CN.9/WG.II/WP.108 y Add.1)

V. POSIBLE LABOR FUTURA

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre el Régimen de la Insolvencia acerca de la laborde su 22.º período de sesiones (Viena, 6 a 17 de diciembre de 1999) (A/CN.9/469)

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre el Régimen de laInsolvencia acerca de la labor de su 22.º período de sesiones: posible labor futuraen materia de derecho de insolvencia: nota de la secretaría (A/CN.9/WG.V/WP.50)

C. Garantías reales: actividades en curso y posible labor futura: informe del SecretarioGeneral (A/CN.9/475)

D. Derecho del Transporte: posible labor futura: informe del Secretario General(A/CN.9/476)

VI. COORDINACIÓN Y COOPERACIÓNA. Prácticas internacionales en materia de cartas de crédito contingente (ISP98):

informe del Secretario General (A/CN.9/477)

B. Reglas uniformes para fianzas contractuales (URCB): informe del SecretarioGeneral (A/CN.9/478)

C. Las cláusulas comerciales Incoterms 2000 de la CCI: informe del SecretarioGeneral (A/CN.9/479)

VII. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SOBRE TEXTOS DE LA CNUDMI(CLOUT)

VIII. SITUACIÓN DE LOS TEXTOS DE LA CNUDMISituación de las convenciones y leyes modelo: nota de la secretaría (A/CN.9/474)

IX. FORMACIÓN Y ASISTENCIA

Formación y asistencia técnica: nota de la secretaría (A/CN.9/473)

Tercera parte. Anexos

I. GUÍA LEGISLATIVA DE LA CNUDMI SOBRE PROYECTOS DEINFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓN PRIVADA

II. ACTAS RESUMIDAS

III. BIBLIOGRAFÍA DE OBRAS RECIENTEMENTE PUBLICADAS RELATIVASA LA LABOR DE LA CNUDMI

Nota de la secretaría (A/CN.9/502 y Corr.1)

IV. LISTA DE DOCUMENTOS DE LA CNUDMI

V. LISTA DE DOCUMENTOS DE LA CNUDMI REPRODUCIDOS EN VOLÚMENESANTERIORES DEL ANUARIO

v

INTRODUCCIÓN

El presente es el 31.º volumen de la serie de Anuarios de la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)1.

Este volumen consta de tres partes. La primera parte contiene el informe de la Comisión sobrela labor realizada en su 33.º período de sesiones, celebrado en Viena del 12 de junio al 7 de julio de2000, y las decisiones adoptadas sobre el mismo por la Conferencia de las Naciones Unidas sobreComercio y Desarrollo (UNCTAD) y la Asamblea General.

La segunda parte reproduce la mayoría de los documentos examinados por la Comisión en su33.º período de sesiones. Entre estos documentos figuran los informes de los Grupos de Trabajo dela Comisión, así como los estudios, informes y notas que les fueron presentados por el SecretarioGeneral y la Secretaría. En esta segunda parte figuran asimismo algunos de los documentos de tra-bajo que se prepararon para los Grupos de Trabajo.

La tercera parte contiene la Guía legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructuracon financiación privada, las actas resumidas de las sesiones de la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional dedicadas a la preparación del proyecto de convención so-bre la cesión de créditos, una bibliografía de escritos recientes relativos a la labor de la Comisión,una lista de los documentos presentados al 33.º período de sesiones de la Comisión y la lista de losdocumentos relativos a la labor de la Comisión que hayan sido reproducidos en los volúmenes ante-riores del Anuario.

Secretaría de la CNUDMICentro Internacional de Viena

P.O. Box 500, A-1400 Viena (Austria)Teléfono: 43-1-26060-4060 Télex: 135612 Telefax: 43-1-26060-5813

Correo electrónico: [email protected]: http://www.un.org.at/uncitral

1Los volúmenes del Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-nal (denominado en adelante Anuario [año]) que se han publicado hasta la fecha son los siguientes:

Volumen

IIIIIIIII SuplementoIVVVIVIIVIIIIXXXIXIIXIIIXIVXVXVIXVIIXVIIIXIXXXXXIXXIIXXIIIXXIVXXVXXVIXXVIIXXVIIIXXIXXXX

Años

1968-1970197119721972197319741975197619771978197919801981198219831984198519861987198819891990199119921993199419951996199719981999

Publicación de las Naciones UnidasNo. de venta

S.71.V.1S.72.V.4S.73.V.6S.73.V.9S.74.V.3S.75.V.2S.76.V.5S.77.V.1S.78.V.7S.80.V.8S.81.V.2S.81.V.8S.82.V.6S.84.V.5S.85.V.3S.86.V.2S.87.V.4S.88.V.4S.89.V.4S.89.V.8S.90.V.9S.91.V.6S.93.V.2S.94.V.7S.94.V.16S.95.V.20S.96.V.8S.98.V.7S.99.V.6S.99.V.12S.00.V.9

Primera parte

INFORME DE LA COMISIÓNSOBRE SU PERÍODO DE SESIONES ANUAL;

OBSERVACIONES Y DECISIONESRELATIVAS AL INFORME

3

TRIGÉSIMO TERCER PERÍODO DE SESIONES (2000)

A. Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacionalsobre la labor realizada en su 33.º período de sesiones (Nueva York, 12 de junio a 7 de julio de 2000)

(A/55/17) [Original: inglés]

ÍNDICE

Párrafos Página

I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-2 4

II. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES . . . . . . . . . . . . . . 3-11 4

A. Apertura del período de sesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 4

B. Composición y asistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-8 4

C. Elección de la Mesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 5

D. Programa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 5

E. Aprobación del informe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 5

III. PROYECTO DE CONVENCIÓN SOBRE LA CESIÓN DECRÉDITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12-192 5

A. Título y preámbulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 5

B. Examen de los proyectos de artículo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13-178 5

C. Informe del grupo de redacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179-185 32

D. Labor futura respecto del proyecto de convención . . . . . . . . . . . . 186-192 33

IV. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓNPRIVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193-379 35

A. Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193-194 35

B. Examen del proyecto de recomendaciones legislativas . . . . . . . . 195-368 35

C. Finalización de la guía legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369-371 48

D. Aprobación de la guía legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372-374 49

E. Posible labor futura en la esfera de los proyectos deinfraestructura con financiación privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375-379 49

V. COMERCIO ELECTRÓNICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380-388 50

A. Proyecto de régimen uniforme para las firmas electrónicas . . . . . 380-383 50

B. Labor futura en la esfera del comercio electrónico . . . . . . . . . . . 384-388 51

VI. ARREGLO DE CONTROVERSIAS COMERCIALES . . . . . . . . . . . 389-399 51

VII. RÉGIMEN DE LA INSOLVENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400-409 53

VIII. SUPERVISIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DENUEVA YORK DE 1958 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410-412 55

IX. JURISPRUDENCIA RELATIVA A LOS TEXTOS DE LA CNUDMI 413-415 55

X. DERECHO DEL TRANSPORTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416-427 55

XI. RESPALDO A TEXTOS DE OTRAS ORGANIZACIONES:INCOTERMS 2000, ISP98 Y URCB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428-434 57

XII. FORMACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435-442 58

XIII. LA SITUACIÓN DE LOS TEXTOS DE LA CNUDMI Y SUPROMOCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443-446 59

XIV. RESOLUCIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL SOBRE LALABOR DE LA COMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447-454 60

XV. COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN: GARANTÍAS REALES . . . 455-463 61

XVI. OTROS ASUNTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464-470 62

A. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464-465 62

4 Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional — Vol. XXXI A: 2000

Párrafos Página

B. Concurso de Arbitraje Comercial Internacional SimuladoWillem C. Vis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466-467 62

C. Fecha y lugar del 34.º período de sesiones de la Comisión . . . . . 468 63

D. Períodos de sesiones de los grupos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . 469 63

E. Jubilación del Secretario de la Comisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 63

ANEXOS

I. Proyecto de convención sobre la cesión de créditos en el comerciointernacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

II. Lista de documentos presentados a la Comisión en su33.º períodode sesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

I. INTRODUCCIÓN

1. El presente informe de la Comisión de las NacionesUnidas para el Derecho Mercantil Internacional se refiere al33.º período de sesiones de la Comisión, celebrado en Nue-va York del 12 de junio al 7 de julio de 2000.

2. De conformidad con lo dispuesto en la resolución 2205(XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1966,este informe se presenta a la Asamblea General y también ala Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio yDesarrollo para que formule observaciones.

II. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES

A. Apertura del período de sesiones

3. La Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional (CNUDMI) inició su 33.º períodode sesiones el 12 de junio de 2000. El Secretario GeneralAdjunto de Asuntos Jurídicos, Asesor Jurídico, declaróabierto el período de sesiones.

B. Composición y asistencia

4. La Asamblea General, en su resolución 2205 (XXI),estableció la Comisión con una composición de 29 Estados,elegidos por la Asamblea. En su resolución 3108 (XXVIII),de 12 de diciembre de 1973, la Asamblea General aumentóel número de los miembros de la Comisión, que pasó de 29a 36 Estados. Actualmente, la Comisión está integrada porlos miembros elegidos el 28 de noviembre de 1994 y el 24de noviembre de 1997; se trata de los siguientes Estados,cuyos mandatos expiran el día anterior al comienzo del pe-ríodo de sesiones anual de la Comisión correspondiente alaño indicado entre paréntesis1:

Alemania (2001), Argelia (2001), Argentina (2004, quealterna anualmente con el Uruguay a partir de 1998),Australia (2001), Austria (2004), Botswana (2001),Brasil (2001), Bulgaria (2001), Burkina Faso (2004),Camerún (2001), China (2001), Colombia (2004), Egip-to (2001), España (2004), Estados Unidos de América(2004), Federación de Rusia (2001), Fiji (2004), Finlan-dia (2001), Francia (2001), Honduras (2004), Hungría(2004), India (2004), Irán (República Islámica del)(2004), Italia (2004), Japón (2001), Kenya (2004),Lituania (2004), México (2001), Nigeria (2001), Para-guay (2004), Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda delNorte (2001), Rumania (2004), Singapur (2001), Sudán(2004), Tailandia (2004) y Uganda (2004).

5. Con excepción de Kenya y Uganda, todos los miem-bros de la Comisión estuvieron representados en el períodode sesiones.

6. Asistieron al período de sesiones observadores de lossiguientes Estados: Angola, Arabia Saudita, Bangladesh,Belarús, Bolivia, Canadá, Costa Rica, Côte d’Ivoire, Croa-cia, Cuba, Filipinas, Indonesia, Irlanda, Israel, Kuwait,Marruecos, Myanmar, Perú, Polonia, Portugal, RepúblicaCheca, República de Corea, Santa Sede, Suecia, Suiza yVenezuela.

7. También asistieron al período de sesiones observado-res de las siguientes organizaciones internacionales:

a) Sistema de las Naciones Unidas: Banco Mundial;Comisión Económica para Europa; Fondo Monetario In-ternacional.

b) Organizaciones intergubernamentales: Banco Asiá-tico de Desarrollo; Banco Interamericano de Desarrollo;Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Priva-do; Instituto Internacional para la Unificación del Dere-cho Privado; secretaría del Tratado de Cooperación deÁfrica Oriental; Unión Asiática de Compensación; UniónEuropea.

c) Organizaciones no gubernamentales internaciona-les invitadas por la Comisión: Asociación Árabe para elArbitraje Internacional; Asociación Internacional de Abo-gados; Asociación Internacional de Puertos; AsociaciónMundial de Antiguos Pasantes y Becarios de las NacionesUnidas; Association of the Bar of the City of New York; Cá-mara de Comercio Internacional; Centro Regional de Arbi-traje Mercantil Internacional de El Cairo; Comité Marítimo

1De conformidad con lo dispuesto en la resolución 2205 (XXI) de laAsamblea General, los miembros de la Comisión son elegidos por unmandato de seis años. De los miembros actuales, 17 fueron elegidos porla Asamblea en su cuadragésimo noveno período de sesiones, el 28 denoviembre de 1994 (decisión 49/315), y 19 fueron elegidos en su quin-cuagésimo segundo período de sesiones, el 24 de noviembre de 1997(decisión 52/314). De conformidad con la resolución 31/99, de 15 de di-ciembre de 1976, el mandato de los miembros elegidos por la Asambleaen su cuadragésimo noveno período de sesiones expirará el día anterioral comienzo del 34.º período de sesiones de la Comisión, en 2001, y elmandato de los miembros elegidos en su quincuagésimo segundo perío-do de sesiones expirará el día anterior al comienzo del 37.º período desesiones de la Comisión, en 2004.

Primera parte. Informe de la Comisión sobre su período de sesiones anual 5

Internacional; Commercial Finance Association; Confedera-ción Internacional de Mujeres Especializadas en Insolven-cia y Reestructuración; Consejo Internacional para el Arbi-traje Comercial; Council of Legal Education; CharteredInstitute of Arbitrators; Europafactoring; Factors ChainInternational; Federación Bancaria Europea; Federación In-ternacional de Instituciones de Arbitraje Comercial; Fede-ración Internacional de Profesionales en Materia de Insol-vencia; Financial Markets Lawyers Group; Group of Thirty;Grupo Latinoamericano de Abogados para el Derecho delComercio Internacional; International Swaps and Derivat-ives Association; Sociedad Árabe de Contadores Públicos;Unión de Abogados Europeos; Unión Internacional de Abo-gados; Universidad de las Indias Occidentales.

8. La Comisión agradeció a las organizaciones no guber-namentales con experiencia en los temas principales delprograma del período de sesiones en curso que hubieranaceptado la invitación a participar en el período de sesiones.La Comisión, consciente de la importancia fundamentalque tenía para la calidad de los textos que preparaba que lasorganizaciones no gubernamentales pertinentes participa-ran en esos períodos de sesiones y en los grupos de trabajo,solicitó a la secretaría que siguiera invitando a esas organi-zaciones en función de su ámbito de especialización.

C. Elección de la Mesa2

9. La Comisión eligió a los siguientes miembros de laMesa:

Presidente: Sr. Jeffrey CHAN WAH TECK (Singapur)

Vicepresidentes: Sr. Aly GAMLEDIN AWAD (Egipto)

Sr. Jorge Roberto MARADIAGA(Honduras)

Sra. Victoria GAVRILESCU (Rumania)

Relator: Sr. David MORÁN BOVIO (España)

D. Programa

10. El programa del período de sesiones, aprobado por laComisión en su 676a. sesión, celebrada el 12 de junio de2000, fue el siguiente:

1. Apertura del período de sesiones.

2. Elección de la Mesa.

3. Aprobación del programa.

4. Proyecto de convención sobre la cesión de cré-ditos.

5. Proyecto de guía legislativa sobre proyectos deinfraestructura con financiación privada.

6. Comercio electrónico.

7. Insolvencia.

8. Arreglo de controversias comerciales.

9. Seguimiento de la puesta en práctica de la Con-vención de Nueva York de 1958.

10. Jurisprudencia sobre textos de la CNUDMI(CLOUT).

11. Derecho del transporte: informe de la labor deindagación previa.

12. Respaldo otorgado a los textos de otras organi-zaciones: Incoterms 2000, ISP 98 y URCB.

13. Capacitación y asistencia técnica.

14. Situación actual de los textos jurídicos de laCNUDMI y labor de promoción de esos textos.

15. Resoluciones de la Asamblea General acerca dela labor de la Comisión.

16. Coordinación y cooperación.

17. Otros asuntos.

18. Fecha y lugar de futuras reuniones.

19. Aprobación del informe de la Comisión.

E. Aprobación del informe

11. En su 710a. sesión, celebrada el 7 de julio de 2000, laComisión aprobó por consenso el presente informe.

III. PROYECTO DE CONVENCIÓNSOBRE LA CESIÓN DE CRÉDITOS

A. Título y preámbulo

12. La Comisión decidió aplazar el examen del título y elpreámbulo hasta que hubiese tenido oportunidad de exami-nar el ámbito de aplicación del proyecto de convención(véanse los párrafos 181 a 183).

B. Examen de los proyectos de artículo

CAPÍTULO I. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1. Ámbito de aplicación

13. El texto del proyecto de artículo 1 examinado por laComisión decía:

“1. La presente Convención será aplicable a:

“a) Las cesiones de créditos internacionales y las ce-siones internacionales de créditos que se definan en elpresente capítulo cuando, en el momento de la celebra-ción del contrato de cesión, el cedente esté situado en unEstado Contratante;

“b) Las cesiones subsiguientes, siempre y cuandouna cesión anterior se rija por la presente Convención; y

2La elección del Presidente tuvo lugar en la 676a. sesión, celebrada el12 de junio de 2000; la elección de los Vicepresidentes tuvo lugar en lassesiones 694a. y 697a., celebradas los días 23 y 26 de junio de 2000, res-pectivamente, y la elección del Relator tuvo lugar en la 687a. sesión, ce-lebrada el 19 de junio de 2000. De conformidad con una decisión adop-tada por la Comisión en su primer período de sesiones, la Comisión tienetres Vicepresidentes, de modo que, juntamente con el Presidente y el Re-lator, cada uno de los cinco grupos de Estados enumerados en el párra-fo 1 de la sección II de la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea Generalestará representado en la Mesa de la Comisión (véase el informe de laComisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-nal sobre la labor realizada en su primer período de sesiones, Documen-tos Oficiales de la Asamblea General, vigésimo tercer período de sesio-nes, Suplemento No. 16 (A/72/16), párr. 14 (Anuario de la Comisión delas Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, vol. I:1968-1970 (publicación de las Naciones Unidas, No. de venta S.71.V.I),segunda parte, cap. I, secc. A)).


“c) Las cesiones subsiguientes que se rijan por lapresente Convención en virtud del apartado a) de este pá-rrafo, a pesar de que alguna cesión anterior no se rija porla presente Convención.

“2. La presente Convención no afectará a los derechosy obligaciones del deudor, a menos que éste esté situadoen un Estado Contratante o que la ley que rija el créditosea la ley de un Estado Contratante.

“[3. Las disposiciones del capítulo V serán aplicables alas cesiones de créditos internacionales y a las cesionesinternacionales de créditos conforme se definen en elpresente capítulo, independientemente de los párrafos 1 y2 del presente artículo. Ahora bien, esas disposicionesdejarán de ser aplicables si un Estado hace una declara-ción a tenor de lo previsto en el artículo 37.]

“4. El anexo de la presente Convención será aplicableen todo Estado Contratante que haya hecho una declara-ción conforme al artículo 40.”

Párrafo 1

14. Se sugirió que había que revisar el apartado b) de ma-nera de exigir en el caso de las cesiones subsiguientes, talcomo se hacía en el apartado a) en el caso de la cesión ini-cial, que el cedente se encontrase en un Estado contratante.Se dijo que, a menos que el cedente en una cesión subsi-guiente se encontrase en un Estado contratante, las normasde la convención no podrían ser aplicables a una controver-sia con un tercero que se planteara en el lugar en que se en-contrara el cedente y ello podía dar lugar a que sin quererlola convención fuese aplicable a una cesión aunque el ceden-te, el cesionario y el deudor se encontrasen en un Estado nocontratante. Frente a esa sugerencia se expresaron objecio-nes. Se señaló que ello sería incompatible con el principiode la continuatio juris, consignado en el apartado a), segúnel cual, si la cesión inicial estaba comprendida en la conven-ción, también lo estaría cualquier cesión subsiguiente.

15. Si bien se expresó la inquietud de que el apartado c)pudiese ser incompatible con el principio de la continuatiojuris consignado en el apartado b), la opinión generalizadafue que disponía acertadamente que la convención fueraaplicable a una cesión subsiguiente que reuniera las condi-ciones enunciadas en el apartado a). En ese contexto, se se-ñaló que el apartado c) no se refería en realidad a un tercertipo de cesión, como parecía dar a entender la redacción ac-tual, sino que apuntaba a eliminar una posible limitaciónque, de lo contrario, podría ser aplicable a las cesiones quereunieran los requisitos del apartado a). Se propuso, por lotanto, que el apartado c) pasara a ser un nuevo párrafo 2 conel texto siguiente: “La presente Convención será aplicable auna de las cesiones subsiguientes a que se hace referenciaen el párrafo 1 a) del presente artículo a pesar de que no losea a cualquier cesión anterior del mismo crédito”. A reser-va de esa modificación, la Comisión aprobó el contenidodel párrafo 1 y lo remitió al grupo de redacción.

Párrafo 2

16. Se señaló que, a fin de que hubiese más certeza res-pecto de la aplicación de la convención, había que especifi-car en el párrafo 2 el momento en que el deudor tenía que

encontrarse en un Estado contratante o el crédito tenía queregirse por el derecho de un Estado contratante para quefueran aplicables las disposiciones de la convención relati-vas al deudor. Se señaló también que, desde el punto de vis-ta de la protección del deudor, era preferible hacer referen-cia a la fecha de otorgamiento del contrato inicial, ya que eldeudor podía determinar en el momento de contraer la obli-gación original si la convención había o no de afectar a susituación jurídica. También se señaló, sin embargo, que esecriterio produciría el efecto involuntario de que el cedente,el cesionario y otros terceros no pudiesen determinar al mo-mento de la cesión de un crédito futuro si la convención ha-bía de aplicarse o no a los derechos y obligaciones del deu-dor. A pesar de esa dificultad, que también se planteaba enel artículo 3 con respecto a la determinación del carácter in-ternacional de un crédito futuro, la Comisión decidió revi-sar el párrafo 2 de manera de disponer que el deudor debíaencontrarse en un Estado contratante o el crédito debía re-girse por el derecho de un Estado contratante al momentodel otorgamiento del contrato inicial. La Comisión aprobóel contenido del párrafo 2 y remitió la cuestión al grupo deredacción.

Párrafos 3 y 4

17. La Comisión decidió aplazar el examen del párrafo 3,relativo al ámbito de las normas de derecho internacionalprivado consignadas en el capítulo V, hasta que tuvieseoportunidad de examinar ese capítulo. La Comisión decidiótambién examinar el párrafo 4, relativo a la aplicación delanexo, en una etapa ulterior y en el contexto del examen delproyecto de artículo 40 y del anexo.

Artículo 2. Cesión de créditos


“Para los efectos de la presente Convención:

“a) Por ‘cesión’ se entenderá la transferencia me-diante acuerdo efectuada por una parte (‘cedente’) a otra(‘cesionario’) del derecho contractual del cedente a per-cibir una suma de dinero (‘crédito’) debida por un tercero(‘el deudor’). La creación de derechos a créditos comogarantía de una deuda u otra obligación se considerarátransferencia;

“b) En el caso de que el primer cesionario o cual-quier otro cesionario ceda el crédito (‘cesión subsiguien-te’), la parte que haga la cesión será el cedente y la parte aquien se haga la cesión será el cesionario.”

Créditos no contractuales

19. Se expresó la preocupación de que el apartado a), alreferirse a los créditos contractuales, era innecesariamenterestrictivo. Se dijo que la cesión de créditos no contractua-les, como los derechos al pago por concepto de reembolsode impuestos, formaba parte de importantes prácticas de fi-nanciación que la convención debía abarcar. Se señaló ade-más que una definición más amplia de los créditos podíaevitar las dificultades que dimanaban de las diversas inter-pretaciones que en distintos ordenamientos jurídicos se da-ban al término “derechos contractuales”. Para tener en


cuenta esa preocupación, se sugirió que se revisara el apar-tado a) de manera de hacer referencia a los créditos no con-tractuales o, por lo menos, dar a los Estados la opción deaplicar la convención a las cesiones de créditos no contrac-tuales. Se formularon objeciones a esa sugerencia. Se seña-ló que el proyecto de convención había sido preparado pen-sando en los créditos contractuales y que algunas de susdisposiciones (por ejemplo, las relativas a las excepciones ya los derechos de compensación o al lugar en que se encon-traba el deudor) tal vez no eran apropiadas a los créditos nocontractuales. Por lo tanto, para que el proyecto de conven-ción comprendiera la cesión de créditos no contractuales,habría que proceder a una minuciosa revisión y modifica-ción de varias disposiciones del proyecto de convención y,según se dijo, ello sería improductivo en una etapa tan avan-zada de las deliberaciones. Tras un debate, la Comisiónconfirmó la decisión del Grupo de Trabajo sobre PrácticasContractuales Internacionales de limitar el ámbito de apli-cación de la convención a los créditos contractuales.

Partes de créditos y derechos indivisos sobre créditos

20. La Comisión observó que, si bien el artículo 9 dabavalidez expresamente a las cesiones parciales, no se hacíareferencia expresa a éstas en el apartado a) y, en consecuen-cia, bien podría faltar certeza en cuanto a si la convenciónen su conjunto les era o no aplicable. En particular, se seña-ló que podía haber problemas de certeza en cuanto a la si-tuación jurídica del deudor en caso de cesión parcial (porejemplo, si el deudor estaría obligado a pagar al cesionarioo al cedente). Habida cuenta de que las cesiones parcialesformaban parte de importantes prácticas de financiación, laComisión decidió hacer referencia expresa a la cuestión enel apartado a) y remitió la cuestión al grupo de redacción.En el debate, se sugirió que otra solución del problema po-dría consistir en limitar el artículo 11 a las cesiones de cré-ditos íntegros. La Comisión aplazó el examen de la situa-ción jurídica del deudor en caso de cesión parcial hasta quetuviese oportunidad de examinar las disposiciones del pro-yecto de convención relativas al deudor (véanse los párrafos173, 180 y 185).

21. La Comisión tomó nota de que en el artículo 9 se con-sideraba válida no sólo la cesión parcial de créditos, sinotambién la cesión de derechos indivisos sobre créditos. Engeneral, se consideró que en el artículo 2 también deberíahacerse referencia a las cesiones de derechos indivisos so-bre créditos con objeto de que quedara claro que la conven-ción también se aplicaba en su totalidad a dicho tipo de ce-siones.

Derechos de ejecución no monetarios

22. La Comisión decidió que la cesión de derechos de eje-cución no monetarios dimanantes del contrato de origen(como el derecho de ejecución propiamente dicho y el dere-cho a declarar la nulidad del contrato) no deberían quedarabarcados en la convención. Se convino en que la cesión deesos derechos de ejecución no monetarios no era frecuenteen la práctica y que, por consiguiente, no era necesario in-cluirla en la convención. Además, se destacó que el proyec-to de convención se había preparado principalmente tenien-do presentes los derechos monetarios y que la inclusión deotros derechos de ejecución podría exigir que se modifica-ran algunas disposiciones. Por otra parte, se consideró que,

aunque la transferencia de derechos de garantía o apoyo re-lacionados con el crédito se abordaba debidamente en elproyecto de convención (véase el artículo 12), había otrosderechos, como el derecho a rescindir un contrato, que po-drían considerarse derechos eminentemente personales yque no deberían transferirse automáticamente al cesionariojunto con el crédito.

Transferibilidad legal

23. La Comisión tomó nota de que el proyecto de conven-ción no tenía por objeto regular la cesión de créditos que noeran transferibles con arreglo a derecho (al margen de losconsignados en el artículo 9) y examinó la cuestión de sidebería recogerse expresamente ese entendimiento en elartículo 2. Después de destacar que la cuestión guardabarelación con los efectos de la cesión y no con el ámbito deaplicación de la convención, la Comisión decidió que de-bería examinarse en relación con el artículo 9 (véase el pá-rrafo 131).

Cesiones unilaterales

24. La Comisión decidió que las cesiones unilaterales (asaber, las cesiones hechas pero no aceptadas aún por el ce-sionario) no deberían quedar abarcadas en el proyecto deconvención. En general, se consideró que esas cesioneseran infrecuentes en la práctica y que, por consiguiente, noera necesario incluirlas en el proyecto de convención.

Artículo 3. Internacionalidad

25. El texto del proyecto de artículo 3 que examinó la Co-misión decía:

“Un crédito será internacional si, en el momento deconcluirse el contrato de origen, el cedente y el deudorestán situados en distintos Estados. Una cesión será inter-nacional si, en el momento de concluirse el contrato decesión, el cedente y el cesionario están situados en distin-tos Estados.”

26. La Comisión aprobó el contenido del artículo 3 y loremitió al grupo de redacción.

Artículo 4. Exclusiones


“1. La presente Convención no será aplicable a una ce-sión:

“a) Efectuada a una persona física para sus fines per-sonales, familiares o del hogar;

“b) En la medida en que esa cesión sea efectuadamediante entrega de un título negociable, con todo endo-so que sea necesario;

“c) Efectuada en el marco de la venta, o de todo otrocambio de la titularidad o condición jurídica, de la em-presa que dio lugar al crédito cedido.

“[2. La presente Convención no será aplicable a las ce-siones enumeradas en una declaración efectuada a tenor


del artículo 39 por el Estado en donde esté situado el ce-dente o, en lo que concierne a las disposiciones relativasa los derechos y obligaciones del deudor, por el Estadoen donde esté situado el deudor.]”

Párrafo 1 a)

28. Se señaló que la convención tenía por objeto regularlas cesiones de créditos comerciales o de créditos de consu-mo con fines comerciales, pero no las cesiones con fines deconsumo (con independencia de que los créditos fueran ono comerciales). Con ese entendimiento, la Comisión apro-bó el contenido del apartado a) y lo remitió al grupo de re-dacción.

Párrafo 1 b)

29. Se destacó que el apartado b) tenía por objeto excluirdel ámbito de aplicación de la convención las transferenciasde títulos negociables, con independencia de que la cesiónse efectuara mediante entrega o mediante entrega y endoso.Además, se indicó que, cuando un crédito sirviera de basepara librar un título negociable y posteriormente se transfi-rieran éste y el crédito, la transferencia del título negociableno quedaría abarcada en el proyecto de convención, pero síla transferencia del crédito mediante cesión. A ese respecto,se sugirió que en el apartado b) se suprimieran las palabras“con todo endoso que sea necesario”, dado que podría lle-gar a considerarse erróneamente que no quedaba excluidala transferencia de un título negociable mediante entrega.La Comisión aprobó el contenido del apartado b) y lo remi-tió al grupo de redacción.

30. Se planteó la cuestión de si el apartado b) también de-bía excluir del ámbito de aplicación de la convención a lastransferencias de valores desmaterializados (es decir, elec-trónicos) en poder de un intermediario. La Comisión tomónota de la cuestión y decidió examinarla ulteriormente en elcontexto del debate más amplio que se celebraría en rela-ción con los tipos de transacciones que habrían de incluirseen la convención o excluirse de ella (véase el párrafo 72).Además, se señaló que los valores desmaterializados po-dían exigir un régimen especial en lo concerniente a la leyaplicable a los derechos concurrentes (artículo 24). Por otraparte, se destacó que esa cuestión podía ser examinada porla Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Priva-do y, por consiguiente, podría ser necesario realizar activi-dades de coordinación y cooperación con la Conferencia deLa Haya (véanse los párrafos 177, 178 y 460).

Párrafo 1 c)

31. La Comisión aprobó el contenido del apartado c) y loremitió al grupo de redacción.

Párrafo 2

32. Se destacó que el párrafo 2, que permitía que los Esta-dos excluyesen otras prácticas, figuraría entre corcheteshasta que se decidiera definitivamente cuál era el ámbitode aplicación de la convención. La Comisión aplazó el exa-men del párrafo 2 hasta que hubiera adoptado una decisióndefinitiva sobre el ámbito de aplicación de la convención(véanse los párrafos 109 y 152).

Artículo 5. Limitaciones respecto de [la cesión de]créditos que no sean créditos comerciales


“[Variante A

“1. Los artículos 17, 18, 19, 20 y 22 no afectarán a losderechos y obligaciones del deudor respecto de un crédi-to que no sea comercial, salvo en la medida en que eldeudor lo consienta.

“2. Pese a lo dispuesto en los párrafos 2 del artículo 11y 3 del artículo 12, el cedente que ceda un crédito no co-mercial no responderá ante el deudor por el incumpli-miento de una limitación sobre la cesión descrita en elpárrafo 1 del artículo 11 o en el párrafo 2 del artículo 12,y ese incumplimiento no tendrá ninguna consecuencia.

“Variante B

“Los artículos 11 y 12 y la sección II del capítulo IVserán únicamente aplicables a las cesiones de créditos co-merciales. Respecto de las cesiones de créditos no co-merciales, los supuestos regulados en esos artículos seresolverán con arreglo a la ley aplicable a tenor de lasnormas de derecho internacional privado.]”

34. Si bien se expresó cierto apoyo a la variante A, en ge-neral se consideró que sería preferible adoptar un enfoqueconforme a la variante B, puesto que ésta ofrecería una pro-tección más amplia al deudor que la variante A. Se indicóque la eficacia de la cesión entre cedente y cesionario, se-gún lo dispuesto en la variante A, podía afectar negativa-mente la posición jurídica del deudor en algunos sistemasjurídicos. El debate se centró en la versión revisada de lavariante B que figura a continuación (véase A/CN.9/472/Add.1, pág. 11):

“Salvo que el deudor consienta otra cosa, los artículos11 y 12 serán únicamente aplicables a las cesiones de cré-ditos comerciales. Respecto de las cesiones de créditosno comerciales, los supuestos regulados en esos artículosse resolverán con arreglo a la ley aplicable a tenor de lasnormas de derecho internacional privado.”

35. La versión revisada de la variante B fue complemen-tada con las siguientes definiciones (véase A/CN.9/472/Add.1, págs. 11 y 12):

“Por ‘crédito comercial’ se entenderá todo crédito na-cido de un contrato de origen destinado a la venta o alarrendamiento de bienes o a la prestación de serviciosque no sea un crédito nacido de un sistema de liquidaciónde pagos o valores, ni un crédito nacido de un contratofinanciero que se rija por un acuerdo de compensaciónpor saldos netos (netting agreement), ni un crédito utili-zado para fines de garantía.

“Por ‘sistema de liquidación de pagos o valores’ se en-tenderá todo arreglo contractual entre tres o más parti-cipantes con un reglamento común para la liquidaciónde las órdenes de pago o de transferencia de valoresbursátiles, así como de toda garantía conexa, entre losparticipantes, esté o no respaldado ese sistema por unacontraparte central, agente de liquidación o cámara decompensación.


“Por ‘contrato financiero’ se entenderá toda operaciónal contado, a término, de futuros, de opciones o de per-muta financiera (‘swap’) relativa a tipos de interés, pro-ductos básicos, monedas, acciones, obligaciones, índiceso cualquier otro instrumento financiero, toda operaciónde préstamo sobre valores o de recompra o préstamo detítulos bursátiles, toda operación de depósito y cualquierotra operación similar a alguna de las anteriormente men-cionadas concertada en un mercado financiero y todacombinación de las operaciones anteriormente mencio-nadas, así como toda garantía u operación de respaldocrediticio de algunas de las operaciones anteriormentemencionadas.

“Por ‘acuerdo de compensación por saldos netos’(‘netting agreement’) se entenderá todo acuerdo que pre-vea una o más de las siguientes operaciones:

“a) La liquidación neta de los pagos debidos en unamisma divisa y en una misma fecha, ya sea mediantenovación o algún otro arreglo;

“b) A raíz de la insolvencia o de algún otro incumpli-miento de una parte en una relación contractual, la extin-ción de todas las operaciones pendientes a su valor desustitución o a su valor equitativo en el mercado, la con-versión de dichas sumas a una sola moneda y a un únicosaldo neto para su liquidación mediante un único pago deuna de las partes a la otra; y

“c) El saldo por vía de compensación de las sumascalculadas por el procedimiento anteriormente descritoen el apartado b) que sean debidas en virtud de dos o másacuerdos de compensación por saldos netos.”

36. Entre las versiones original y revisada de la varianteB, se expresó una preferencia general por la versión revisa-da. Se observó que la versión original de la variante B erainnecesariamente amplia ya que, sin quererlo, podía excluirdel ámbito de la convención la cesión de todos los créditosque no fueran créditos comerciales. A diferencia de la ver-sión original de la variante B, en la versión revisada se pro-ponía una exclusión más limitada, ya que se refería única-mente a los artículos 11 y 12, únicamente a los créditos desistemas de liquidación de pagos o acuerdos de compensa-ción financiera por saldos netos y únicamente si el deudorno consentía en la cesión.

37. Se expresaron varias opiniones con respecto a la for-mulación particular de la versión revisada de la variante B.Se opinó que la referencia al consentimiento del deudor notenía sentido ya que en los acuerdos de compensación porsaldos netos se incluían automáticamente cláusulas de in-transferibilidad. Según otra opinión, la referencia al dere-cho internacional privado podía crear incertidumbre y debíasuprimirse. En respuesta a ello, se señaló que, aunque sesuprimiera esa referencia, el resultado sería el mismo. Conrespecto a la definición de “crédito comercial”, se señalóque los créditos dimanantes de obras en construcción de-bían también considerarse créditos comerciales. Se señaló,además, que quizás podría ser mejor evitar la definición de“crédito comercial”, pues el término no se entendía univer-salmente de la misma manera (véanse las observaciones conrespecto a las otras definiciones en los párrafos 49 a 51).

38. Aunque se convino en que la versión revisada de lavariante B era más apropiada que la variante A y que la ver-

sión original de la variante B, se opinó que incluso la ver-sión revisada de la variante B no era suficientemente ampliapara proteger los derechos de los deudores, por ejemplo,con respecto a los acuerdos de compensación financiera porsaldos netos, ya que se basaba en la existencia de una cláu-sula de intransferibilidad y en el efecto que se le atribuyeraa dicha cláusula en la ley aplicable al margen del proyectode convención. Se señaló que si la ley aplicable reconocía lavalidez de una cesión hecha en violación de la cláusula deintransferibilidad, la cesión sería eficaz y estaría compren-dida dentro del ámbito de la convención. Como consecuen-cia de lo anterior, por ejemplo, los acuerdos de compensa-ción por saldos netos podrían verse afectados (porque sepodía llegar a un saldo neto por un método distinto de lacompensación y, por lo tanto, el artículo 19 no sería sufi-ciente para preservar los derechos con respecto a los acuer-dos de compensación por saldos netos). En la medida enque el deudor tuviera un derecho de compensación y fueraconsiderado también acreedor, en caso de un conflicto deprelación, el artículo 24 podría aplicarse y remitir las cues-tiones de prelación al derecho de la jurisdicción en queestuviera situado el cedente en lugar, por ejemplo, del dere-cho más apropiado del lugar en que estuviera situada lacuenta de los valores de inversión. Se señaló que tras con-sultas celebradas con el sector económico interesado, se ha-bía determinado que ciertas prácticas financieras debíanexcluirse enteramente del ámbito de aplicación de la con-vención. Se propuso que en lugar del artículo 5 se incluye-ran en los artículos 6 y 4 las modificaciones siguientes:

“Artículo 6. Definiciones y reglas de interpretación

“x) i) A reserva de lo dispuesto en el inciso ii), seentenderá por ‘crédito’ el derecho contractual a obtenerel pago de una cantidad de dinero que una persona (el‘deudor’) deba a un cedente en concepto de:

“a) Pago por los bienes muebles vendidos o arrenda-dos o por la prestación de servicios [distintos de los ser-vicios financieros];

“b) Pago por la propiedad industrial o la propiedadintelectual de otra índole vendida o cedida en virtud deuna licencia;

“c) Pago por una transacción realizada mediante tar-jeta de crédito;

“d) Reembolso de un préstamo de dinero, cualquieraque sea la moneda en que se hubiera hecho; o

“e) Reembolso del pago de la obligación que, conarreglo a una garantía, fianza [u otra obligación secunda-ria], tenga contraída el deudor con un tercero.

“x) ii) No se considerarán ‘créditos’:

“a) Los derechos de pago dimanantes de transaccio-nes realizadas en un mercado regulado de futuros;

“b) Los derechos de pago dimanantes de la venta, elarrendamiento o el préstamo de oro u otros metales pre-ciosos;

“c) Los derechos de pago con arreglo a un acuerdode compensación financiera por saldos netos;

“d) Los derechos de pago en el marco de relacionesde depósitos bancarios, incluidos los dimanantes de siste-mas de pagos interbancarios;


“e) Los derechos de pago de un asegurador con arre-glo a un contrato de seguro o de un reasegurador conarreglo a un contrato de reaseguro;

“f) Los derechos de pago por bienes muebles vendi-dos o arrendados en la medida en que, con arreglo a la le-gislación del Estado en que se encuentren los bienes, seconsidere que éstos forman parte del bien inmueble enque estén ubicados;

“g) Los derechos de giro o derechos de pago dima-nantes de una carta de crédito o una garantía bancaria in-dependiente;

“h) Los derechos de pago dimanantes de contratosde cambio de divisas;

“i) Los derechos de pago dimanantes de la venta o elpréstamo de valores de inversión, incluidos los acuerdosde recompra y los derechos de pago dimanantes de siste-mas de liquidación de valores de inversión.”

“Artículo 4. Exclusiones y limitaciones a la aplicaciónde determinadas disposiciones

“3. En el caso de los créditos indicados en los apartadosd) y e) del artículo 6 x) i), los artículos 11 y 12 no afecta-rán a los derechos ni a las obligaciones del deudor [o delgarante, fiador u otro obligado secundario respecto deldeudor] a menos que el deudor [o ese garante, fiador uobligado secundario] consienta en ello.”

39. Se explicó que la propuesta obedecía básicamente alobjetivo de afinar el ámbito de aplicación de la convención,con miras a que no afectara sin quererlo a ciertas prácticasfinancieras con las que no todas sus disposiciones se com-paginaban bien. Se observó que la propuesta tenía comobase una distinción entre tres categorías de créditos, aque-llos a los que se aplicarían todas las disposiciones de la con-vención, aquellos a los que únicamente se aplicarían algu-nas disposiciones y aquellos que quedarían excluidos porcompleto del ámbito de aplicación de la convención. Se ex-plicó además que la lista de exclusiones era necesaria por-que, por más que se enumeraran las prácticas que quedabancomprendidas en la convención, ésta podría sin quererloaplicarse a prácticas que estaban bien reguladas y que po-drían incluso resultar afectadas si la convención les fueseaplicable.

40. Hubo acuerdo general en la Comisión en que ciertasprácticas tenían que ser objeto de un trato diferente. Sinembargo, hubo opiniones discrepantes en cuanto a si habíaque excluir esas prácticas del ámbito de la convención en suconjunto o únicamente del ámbito de los artículos 11 y 12.Según una opinión, si no se aplicaban los artículos 11 y 12, laeficacia de las cesiones hechas a pesar de la existencia decláusulas de intransferibilidad dependería de la ley aplica-ble al margen de la convención. En consecuencia, en la ma-yoría de los casos, la cesión no sería eficaz y la convenciónno sería aplicable. Se dijo asimismo que, si bien se podríaobtener igual resultado mediante la enumeración en listas,esa técnica no convenía porque planteaba diversos proble-mas. Uno era que la técnica de la enumeración, en lugar deenunciar una norma general, podría dar lugar a que la enu-meración fuera incompleta o incoherente y, por ende, a quese plantearan cuestiones de interpretación. Otro problemaconsistía en que una enumeración podía rápidamente que-dar obsoleta, ya que la práctica internacional evolucionaba

con rapidez y podían aparecer nuevas formas de crédito queno encajaran bien en ninguna de las categorías enumeradasen la propuesta. En ese caso, se plantearían cuestiones acer-ca de si esos nuevos tipos de crédito quedarían o no com-prendidos en el ámbito de la convención. El tercer problemaconsistía en que las nuevas prácticas con respecto a los cré-ditos comerciales podrían quedar sin quererlo excluidas deuna enumeración, lo que obstaría a su desarrollo ulterior.Otro problema consistía en que la propuesta se había pre-sentado en fecha tan tardía que los delegados no tendríantiempo para celebrar consultas con representantes de lossectores pertinentes, consultas que eran necesarias en vistadel carácter radical de la propuesta.

41. Según otra opinión, habría que optar por una técnicamodificada como la mencionada supra (véanse los párrafos38 y 39). Esa técnica daría más certeza en la aplicación de laconvención y la haría más aceptable a los Estados y a loscírculos comerciales. Se dijo que, por las razones mencio-nadas supra (véase el párrafo 38), no bastaría con excluirciertas prácticas del ámbito de los artículos 11 y 12 única-mente para evitar conflictos con prácticas que estaban bienreguladas y funcionaban bien. El resultado sería incompati-ble con el principal objetivo de la convención, esto es, quehubiera más crédito a más bajo costo. Se agregó que la pro-puesta no planteaba una cuestión nueva ya que el Grupo deTrabajo había dejado pendiente la cuestión del ámbito pre-ciso de la convención.

42. Tras un debate, la Comisión dejó pendiente la deci-sión acerca de la técnica propuesta hasta que hubiese termi-nado su examen de las prácticas enumeradas en la propues-ta (véanse los párrafos 97 a 100). A fin de dar cabida aalgunos de los reparos señalados, la Comisión convino endejar de lado por el momento la definición de “crédito” me-diante la enumeración en una lista de prácticas. A continua-ción, la Comisión procedió a examinar con más detalle lasprácticas cuya exclusión se proponía.

Apartado a) (Los derechos de pagos dimanantesde transacciones realizadas en un mercado reguladode futuros)

43. Se señaló que la referencia a los derechos de pagosdimanantes de transacciones realizadas en un mercado re-gulado de futuros obedecía básicamente al propósito de de-jar comprendidas las transacciones bursátiles de productosfinancieros derivados y de productos básicos, que estabanbien reguladas y funcionaban bien con arreglo a la ley na-cional. Se observó además que la aplicación de la conven-ción a esas prácticas podía frustrar las legítimas expectati-vas de las partes y crear serias dificultades en los mercadosya establecidos. Se dijo que, por las mismas razones, habíaque excluir todas las transacciones bursátiles. Se señaló quecon ese criterio sería innecesario hacer referencia expresa alas transacciones bursátiles en metales preciosos y a lasoperaciones de cambio de divisas. A fin de tener en cuentalas observaciones formuladas en el curso del debate, la pro-puesta fue enmendada de la manera siguiente: “[Los dere-chos de pago] [Los créditos] dimanantes de transaccionesen un mercado regulado”. Se señaló que el texto entre cor-chetes quedaba subordinado a la decisión de la Comisión desi se habría de optar por la técnica de las exclusiones y, en laafirmativa, si esa lista formaría parte de los artículos 2 ó 4.En respuesta a una pregunta, se señaló que la referencia a


“mercado” obedecía al propósito de abarcar las transaccio-nes que se hacían bajo los auspicios de un mercado regula-do (de acciones, valores o productos básicos) y no a todoslos mercados regulados.

Apartado b) (Los derechos de pago dimanantesde la venta, el arrendamiento o el préstamo de orou otros metales preciosos y de transaccionescambiarias)

44. Se explicó que las exclusiones que se proponían obe-decían a consideraciones similares a las que sustentaban lapropuesta de excluir los derechos de pago dimanantes detransacciones en un mercado regulado de futuros. Eran ne-cesarias porque las normas de la convención (los artículos11 y 12, por ejemplo) podían no ser enteramente compati-bles con el funcionamiento de los mercados regulados o po-dían incluso interferir en esas operaciones. Se explicó asi-mismo que, si bien los metales preciosos y las divisas senegociaban en bolsas, también había que excluir la prácticade las transacciones entre particulares, especialmente envista de la necesidad de controlar el traspaso de esos activosa partes en el extranjero.

45. Se plantearon diversas objeciones a la exclusión pro-puesta que, según se dijo, limitaría en forma innecesaria einjustificada el ámbito de aplicación de la convención. Seseñaló que el criterio esencial para la exclusión debía con-sistir en la técnica utilizada para la liquidación y no en laíndole de los activos que se negociaban. Se dijo que, con sutexto actual, la exclusión propuesta comprendería transac-ciones relativas al facturaje del producto de la venta de oroy otros metales que tuvieran lugar fuera de un mercado re-gulado, como el caso de la venta de joyas. Tras un debate,hubo acuerdo tentativo en que había que reformular las ex-clusiones propuestas y, tal vez, combinarlas con las transac-ciones en un mercado regulado. En consecuencia, el aparta-do b) en el texto propuesto (véase el párrafo 38) se podíasuprimir, y el apartado h) se referiría únicamente a los con-tratos de cambio negociados fuera de un mercado regulado(véanse los párrafos 66 a 68).

Apartado c) (Los derechos de pago con arregloa un acuerdo de compensación financiera por saldosnetos)

46. La Comisión convino en general en que había que ex-cluir del ámbito de aplicación de la convención o de los ar-tículos 11 y 12 la cesión de derechos de pago con arreglo aun acuerdo de compensación por saldos netos. La opinióngeneralizada fue que esas prácticas funcionaban bien en elrégimen de los acuerdos marco que se aplicaban en la reali-dad (los acuerdos de compensación por saldos netos prepa-rados por la International Swaps and Derivatives Associa-tion (ISDA), por ejemplo) y de la ley aplicable vigente. Seagregó que, si la cesión de créditos dimanantes de unacuerdo de compensación por saldos netos quedaba inclui-da en el ámbito de la convención, se podría sin quererlomenoscabar esas prácticas de compensación por saldos ne-tos, ya que algunas disposiciones del proyecto de conven-ción no se compaginaban bien con ellas (por ejemplo, losartículos 11, 12, 19 y 24 a 26). Se dijo que ese resultado se-ría contrario al objetivo general del proyecto de convenciónde que hubiera más crédito a más bajo costo con miras a fa-

cilitar el movimiento de bienes y servicios a través de lasfronteras nacionales. Se agregó que la exclusión de la apli-cación de los artículos 11 y 12 únicamente no sería sufi-ciente para proteger a las partes en acuerdos de compensa-ción por saldos netos, ya que se fundaba en el supuesto deque siempre habría una cláusula de intransferibilidad y deque esa cláusula tendría validez según la ley aplicable almargen de la convención. Se señaló a ese respecto que unacesión, si era eficaz a pesar de haberse hecho en transgre-sión de una cláusula de intransferibilidad, podía quedar su-jeta a la convención. Ello podría redundar en desmedro delderecho del deudor a la compensación por saldos netos (elartículo 19, relativo a la compensación, tal vez no com-prendiera todos los tipos de compensación por saldos ne-tos) y la prelación tendría que determinarse en virtud de laley del lugar en que se encontrara el cedente (en lugar de laley del lugar en que estuviera situada la cuenta de valores,que era lo más procedente).

47. Se formularon diversas preguntas en cuanto a la re-dacción concreta de la cláusula de exclusión de la compen-sación por saldos netos en los acuerdos financieros. Unapregunta fue si se trataba de que la exclusión comprendieralos derechos de pago que nacieran antes y después de la li-quidación (terminación) del acuerdo de compensación porsaldos netos. Se respondió que la intención era que queda-ran comprendidos todos esos derechos de pago. Otra pre-gunta fue si había que excluir también la compensación porsaldos netos en acuerdos no financieros (entre aerolíneas oestablecimientos agrícolas, por ejemplo). Si bien se expresócierto apoyo a la exclusión de esos acuerdos de compensa-ción por saldos netos, prevaleció la opinión de que no habíaque hacerlo ya que ello podría sin quererlo excluir la cesiónde ciertos créditos comerciales. Se sugirió, sin embargo,que la aplicación de los artículos 11 y 12, relativos a cláusu-las de intransferibilidad, podría quedar excluida respecto deesos acuerdos de compensación por saldos netos no finan-cieros. Esa sugerencia no contó con apoyo suficiente (parala continuación del examen, véase el párrafo 149).

48. Se dijo que los derechos dimanantes de sistemas depagos interbancarios (mencionados en el apartado d)) y losdimanantes de la venta o el préstamo de valores de inver-sión o de sistemas de liquidación de valores de inversión(mencionados en el apartado i)) guardaban estrecha rela-ción con los acuerdos de compensación por saldos netos ydebían enumerarse conjuntamente. Para tener en cuenta laspreocupaciones expresadas, se reformuló de la siguientemanera el texto propuesto del apartado c) (véase el párrafo38): “[Los derechos de pago] [Los créditos] dimanantes decontratos financieros que se rijan por acuerdos de compen-sación por saldos netos, con la salvedad del [crédito] [dere-cho de pago] vigente al momento de la terminación de todaslas transacciones pendientes”. Se explicó que únicamentequedarían comprendidos los acuerdos de compensación porsaldos netos financieros y no quedaría excluida la compen-sación por saldos netos entre agentes del sector económicopertinente (pero que tal vez tuviera que ser objeto de un tra-to diferente en el contexto del artículo 20 a fin de preservarlos derechos de compensación dimanantes de transaccionesregidas por acuerdos de compensación por saldos netos;véase, sin embargo, el párrafo 149). Se señaló asimismoque la intención no era excluir la cesión de los créditos pa-gaderos al momento de la terminación de un acuerdo decompensación por saldos netos, ya que en ese caso no se


corría el riesgo de alterar la reciprocidad de los acuerdos decompensación por saldos netos.

Definiciones

49. Hubo apoyo a favor de la definición de “acuerdo decompensación por saldos netos” (véase el párrafo 35). Alpropio tiempo, se expresaron algunos reparos. Se dijo poruna parte que la definición era demasiado amplia y podíasin quererlo excluir los acuerdos bilaterales entre operado-res que mancomunaran créditos y deudas y liquidaran obli-gaciones recíprocas mediante pagos netos, resultado que seconsideró inapropiado. Se respondió que los acuerdos decompensación por saldos netos financieros, fuesen mul-tilaterales o bilaterales, debían quedar excluidos del ámbitodel proyecto de convención. Otro reparo fue que tal vez noprocediera la referencia al “derecho de compensación”, yaque no había una acepción universal de ese término. Tam-bién se expresó el reparo de que la situación descrita en elapartado b) de la definición de “acuerdo de compensaciónpor saldos netos” no correspondía a un verdadero acuerdode esa índole y se debía suprimir.

50. También se expresó apoyo a favor de la definición de“contrato financiero” (véase el párrafo 35). Se dijo, sin em-bargo, que había que suprimir la referencia a los derechosde pago en relación con cuentas de depósito, ya que en lalista de exclusiones que se proponía se hacía referencia ex-presamente a los derechos de pago dimanantes de cuentasde depósito (véanse el párrafo 38 y el párrafo x) ii) d) deltexto propuesto). Se dijo también que había que suprimir lareferencia a los acuerdos de garantía o respaldo crediticio,ya que no constituían un elemento necesario de la defini-ción de “contrato financiero”. Se dijo, con todo, que losacuerdos de garantía o respaldo crediticio eran parte impor-tante de los contratos financieros e influían en el costo ge-neral de la financiación que se proporcionaba, por lo quehabía que mencionarlos expresamente en la definición de“contrato financiero” o en la de “acuerdo de compensaciónpor saldos netos”. Se respondió que, si bien no cabía negarsu importancia, los acuerdos de garantía o respaldo crediti-cio no formaban parte ni de la definición de “acuerdo decompensación por saldos netos” ni de la definición de “con-trato financiero”. Se dijo también que, al hacer referencia alos acuerdos de garantía en las definiciones de “contrato fi-nanciero” o “acuerdo de compensación por saldos netos”,se podía sin quererlo excluir la cesión de créditos hecha poruna empresa en garantía de un préstamo bancario. Huboacuerdo tentativo en suprimir de la definición de “contratofinanciero” la mención de los acuerdos de garantía o respal-do crediticio (véase también el párrafo 74).

51. La Comisión examinó también la definición de “siste-ma de liquidación de pagos o valores” (véase el párrafo 35).Se señaló que era importante aclarar que eran necesariostres o más partes para que un arreglo interbancario de liqui-dación de pagos o valores pudiera considerarse “sistema” yexcluirse del ámbito de la convención. Se opinó que se po-día aclarar el asunto en un comentario a la convención. Sinembargo, se observó que en algunos países dos bancos co-rresponsales podían establecer esos sistemas de pagos. Des-pués de un debate, la Comisión decidió tentativamente queno era necesario definir los sistemas de liquidación de pa-gos o valores (para la continuación del debate, véase el pá-rrafo 71).

Apartado d) (Derechos de pago en el marcode relaciones de depósitos bancarios,incluidas las dimanantes de sistemas de pagointerbancarios)

52. Se dijo que, con respecto a la cesión de créditos di-manantes de cuentas de depósito y sistemas de pagos inter-bancarios, la convención no siempre llevaría a resultadosconvenientes y que, en todo caso, esos créditos estaban re-gulados por ley y por contrato a la luz de las necesidadesconcretas de las prácticas de esa índole. Se expresó algúnapoyo a favor de que las cesiones de esos créditos quedarancomprendidas en el ámbito de la convención (tal como ha-bía ocurrido en el Grupo de Trabajo), ya que eran frecuen-tes y era conveniente que pudieran beneficiarse del régimenarmonizado del proyecto de convención. Se señaló que, sise necesitaba que esos créditos fueran objeto de un trato es-pecial (en cuanto a la prelación y la ubicación, por ejem-plo), ello debía hacerse en el contexto de los proyectos deartículos pertinentes. En todo caso, la opinión predominan-te fue que había que excluir esos créditos, ya que era prefe-rible regular al margen de la convención la cuestión de sutransferibilidad y los efectos de la cesión. Se dijo que la po-sibilidad de que el proyecto de convención causara dificul-tades con las cláusulas de intransferibilidad en los depósitosbancarios podía suscitar dudas en ese sector y tener un efec-to negativo sobre la aceptabilidad de la convención.

53. En la Comisión hubo apoyo a favor de excluir la ce-sión de créditos dimanantes de sistemas de pago inter-bancarios (quedó pendiente la cuestión de si quedarían ex-cluidos del proyecto de convención en su conjunto oúnicamente de los artículos 11 y 12; véanse los párrafos 97a 100). Sin embargo, habida cuenta de que en esas relacio-nes, fuesen multilaterales o bilaterales, había elementos decompensación por saldos netos, se sugirió consolidar suexclusión con la de los derechos de pago con arreglo a unacuerdo de compensación por saldos netos financieros(véanse los párrafos 46 a 48). A fin de tener en cuenta algu-nos de los reparos expresados, se enmendó como sigue lasegunda parte del apartado d) del texto sobre exclusión pro-puesto (véanse el párrafo 38 y el párrafo x) ii) d) del textopropuesto): “[Los derechos de pago] [Los créditos] di-manantes de los sistemas de pagos interbancarios o de siste-mas de liquidación de valores”. En respuesta a una preguntaacerca de la posibilidad de que hubiera una falta de cohe-rencia con la versión reformulada de la exclusión de losacuerdos de compensación por saldos netos financieros(véase el párrafo 48), se señaló que los sistemas de pagosinterbancarios o de liquidación de valores funcionaban enel marco de esos acuerdos o fuera de ellos. Se señaló asi-mismo que, en el caso de los sistemas de pagos interban-carios y de liquidación de valores, había que excluir la ce-sión de la obligación de pago existente al momento determinar un acuerdo de compensación por saldos netos, yaque no había un mercado para financiar esos derechos depago por liquidación.

54. En el curso del debate, se planteó la cuestión de si lacircunstancia de que el proyecto de convención facilitara lacesión de depósitos financieros podía ser incompatible conlas normas jurídicas destinadas a impedir el blanqueo de di-nero. Se respondió que no era así porque la cesión de crédi-tos con arreglo a la convención quedaría sujeta a todas lasnormas obligatorias relativas al blanqueo de dinero.


Apartado e) (Los derechos de pago de un aseguradorcon arreglo a un contrato de seguro o de un reaseguradorcon arreglo a un contrato de reaseguro)

55. Se señaló que el mercado de los seguros estaba regu-lado muy detalladamente (por ley y por contrato) y que elproyecto de convención introducía disposiciones que talvez no produjeran los resultados queridos o que incluso po-drían ser incompatibles con las normas contractuales o le-gales que regían esos contratos. Además, existían muchasformas de seguro en las cuales las consideraciones normati-vas y las expectativas de las partes eran diferentes y que eradifícil cerciorarse de que las disposiciones del proyecto deconvención no fueran incompatibles con ellas.

56. Se expresaron objeciones a la propuesta de excluir lasprácticas de seguro, ya que era conveniente que los créditosdimanantes de contratos de seguro quedasen sujetos a unrégimen jurídico cierto y armonizado en el ámbito interna-cional. Esos créditos (dimanantes de distintos tipos de con-tratos de seguros, tales como seguros contra accidentes, porenfermedad, de jubilación, de crédito o de responsabilidadcivil) se cedían con frecuencia y constituían también confrecuencia parte de operaciones internacionales de financia-ción, como el facturaje. Esas transacciones estaban evolu-cionando y era conveniente facilitarlas y reducir su costo ysus riesgos mediante la convención. Tras un debate, la pro-puesta de excluir esos créditos no contó con apoyo suficien-te, y la Comisión decidió no enumerar los contratos de se-guro o reaseguro entre los créditos que habían de quedarexcluidos del ámbito de la convención en su conjunto.

Apartado f) (Derechos de pago por bienes mueblesvendidos o arrendados que hayan pasado a formar partede bienes inmuebles)

57. Según la opinión general, la cesión de créditos di-manantes de la venta o el arrendamiento de bienes mueblesno debía excluirse, incluso en el caso de que los bienesmuebles hubieran pasado a formar parte temporariamentede bienes inmuebles. Se dijo que la exclusión de la cesiónde tales créditos comerciales del ámbito de aplicación de laconvención reduciría apreciablemente su utilidad y socava-ría las posibilidades de su aprobación por amplia mayoría.Se observó también que una exclusión de esa naturalezacrearía incertidumbre respecto de la aplicación del proyectode convención en vista de los enfoques divergentes adopta-dos por diversos sistemas jurídicos en lo referente a las con-diciones que debían cumplirse para que los bienes mueblespasaran a formar parte de bienes inmuebles.

58. Las deliberaciones se concentraron en una versión delapartado f) revisada con la mira de excluir la cesión de“[Los derechos de pago] [Los créditos] dimanantes de laventa o el arrendamiento de bienes inmuebles”. Se expresóapoyo a la versión revisada del apartado f) que haría posibleevitar que se excluyera la cesión de créditos comerciales sinprovocar interferencias indebidas en el régimen nacionalrelativo a los derechos inmobiliarios.

59. Con todo, se hizo notar que no debía excluirse la ce-sión de créditos dimanantes del arrendamiento de bienesinmuebles. En respuesta, se observó que sería contraprodu-cente tratar de distinguir entre compraventas y arrendamien-tos, porque estos últimos poseían con frecuencia los atribu-tos de una compraventa (por ejemplo, los arrendamientos a

largo plazo con opción de compra) y porque en muchos sis-temas jurídicos se les aplicaba el mismo régimen.

60. Por otra parte, se observó que si bien la cesión de cré-ditos dimanantes de arrendamientos de inmuebles podríaincluirse en el ámbito de aplicación de la convención, reves-tía suma importancia que se excluyeran los créditos con ga-rantía hipotecaria sobre bienes inmuebles para evitar con-flictos con la ley nacional relativa a la cesión de hipotecas,en general, y a la bursatilización de hipotecas, en particular.Al respecto, se advirtió que la utilidad de la convención dis-minuiría drásticamente si la cesión de créditos comerciales(dimanantes del suministro de bienes, la construcción o laprestación de servicios) se excluyera por el solo hecho deestar éstos garantizados por bienes inmuebles. Se observóque las empresas comerciales, en particular las de construc-ción, recurrían regularmente a la cesión de créditos garanti-zados con hipoteca sobre bienes inmuebles u obras en cons-trucción para conseguir financiación. Se observó tambiénque constituiría un extraño resultado que la convención noabarcase una cesión global de créditos por una entidad co-mercial únicamente porque dicha entidad (cedente) o eldeudor o un tercero otorgara una hipoteca como garantíaadicional. Se hizo notar que la exclusión de una cesión glo-bal de esta naturaleza crearía incertidumbre en cuanto a laaplicación de la convención y podría traducirse en resulta-dos incoherentes (por ejemplo, sería aplicable a un conflic-to surgido antes de que se otorgara una hipoteca, pero no auno que surgiera después de su otorgamiento).

61. Además, se observó que sería posible atender a lapreocupación expresada con respecto al efecto que una ce-sión de créditos podría tener en los derechos de garantía so-bre bienes inmuebles mediante una regla de derecho inter-nacional privado que sometiese los conflictos de prelaciónentre un cesionario con arreglo a la convención y el titularde derechos sobre bienes inmuebles a la ley de la jurisdic-ción en que se encontrasen los bienes inmuebles. Se propu-so la siguiente redacción:

“Si el crédito cedido dimana de la venta o el arrenda-miento de derechos sobre bienes raíces, o está garantiza-do por tales derechos, los derechos del cesionario queda-rán sujetos a cualesquiera derechos concurrentes de unapersona que posea títulos sobre esos bienes raíces conarreglo a la ley del Estado en que éstos se encuentren”.

Se expresó apoyo a esa propuesta. Se dijo que el análisis ju-rídico en que se sustentaba era sólido y abordaba todas lascuestiones pertinentes. En particular, se observó que, si nosurgía ningún conflicto con un titular de derechos sobre bie-nes inmuebles con arreglo a la ley nacional, y la cesión decréditos inmobiliarios no estaba sujeta a limitaciones lega-les (asunto que se podría tratar de modo explícito en el ar-tículo 9; véase el párrafo 131), los mercados inmobiliariosnacionales no resultarían afectados por la convención. Ade-más, se observó que la convención trataba de la cesión decréditos y no contenía reglas que pudieran ir en desmedrode los mercados inmobiliarios nacionales. En particular, sehizo notar que eran suficientes las referencias hechas en elartículo 12 a cuestiones relacionadas con la ley nacional,como la distinción entre un derecho accesorio y un derechoindependiente, los derechos del deudor por contraste conlos del cesionario y la forma de la transferencia de un dere-cho de garantía sobre bienes muebles o inmuebles.


62. No obstante, se expresó la opinión de que el texto pro-puesto quizás no bastaría para asegurarse de que los merca-dos inmobiliarios nacionales no serían perturbados. Deaplicarse ese criterio, era posible que asuntos distintos de laprelación (y la forma, que se regiría por la ley nacional envirtud del párrafo 5 del artículo 12) quedaran comprendidosen el ámbito de aplicación de la convención. Se opinó, pues,que haría falta una regla de derecho internacional privadomás amplia. Se propuso incluir el siguiente texto en el ar-tículo 25: “En los casos en que la cesión suponga transferiro crear derechos sobre bienes raíces o un crédito dimanantede tales derechos, la ley del Estado en el que se encuentrenesos bienes raíces regirá todos los asuntos especificados enel artículo 24”. Al término de las deliberaciones pertinentes,la propuesta se enmendó de modo que dijera lo siguiente:

“En los casos en que un crédito dimane de derechossobre bienes raíces, o en que la cesión de un crédito, ocualquier transacción conexa, haya de crear o transferirderechos sobre bienes raíces, todos los asuntos relaciona-dos con tales derechos sobre bienes raíces se regirán porla ley del Estado en el que se encuentren esos bienes raí-ces a los efectos de la presente Convención.”

Se expresó apoyo al texto propuesto. Se dijo que un enfo-que basado en un régimen especial que habría de incorpo-rarse en el proyecto de artículo 25 respondería mejor a losreparos expresados. Con todo, se observó que en realidadno había ninguna diferencia entre esa propuesta y la pro-puesta mencionada supra (véase el párrafo 61), ya que, conarreglo a esta última, la ley de la ubicación del cedente seríaaplicable únicamente cuando su aplicación no resultara enun conflicto con la ley del Estado en cuyo territorio se en-contraran los bienes raíces.

63. Como alternativa a las propuestas mencionadas suprapara abordar el asunto mediante una exclusión limitada enlos artículos 24 ó 25, se propuso que, para evitar conflictoscon los mercados hipotecarios nacionales, la exclusión ab-soluta en el párrafo 1 del artículo 4 se refiriera únicamente a“los créditos dimanantes de la compraventa o el arrenda-miento de bienes inmuebles que estén garantizados por unahipoteca sobre dichos bienes inmuebles”. Además, se dijoque si la Comisión no pudiera ponerse de acuerdo sobre unaexclusión de esta naturaleza, se podría contemplar un enfo-que basado en el párrafo 2 del artículo 4. Con todo, se ex-presó la preocupación de que el párrafo 2 del proyecto deartículo 4, que autorizaba a los Estados a excluir un númeroilimitado de prácticas, no sería conducente a la uniformidadque se procuraba alcanzar mediante la convención.

64. Tras deliberar sobre el particular, la Comisión suspen-dió el examen del asunto para que pudieran celebrarse con-sultas al respecto (respecto de la continuación del debate,véanse los párrafos 75 a 87).

Apartado g) (Los derechos de giro o derechos de pagodimanantes de una carta de crédito o una garantíabancaria independiente)

65. La Comisión convino en que la convención no debíaregir los créditos dimanantes de cartas de crédito o garan-tías independientes (bien como derecho a reclamar el pago,bien como derecho a recibirlo previa presentación de unareclamación válida). Según la opinión general, la cesión de

tales créditos planteaba cuestiones especiales que estabanreguladas por textos legislativos y no legislativos especia-les, incluidas las Reglas y Usos Uniformes relativos a loscréditos documentarios (RUU), las Reglas sobre PrácticasInternacionales en materia de Cartas de Crédito Contingen-te (ISP98) y la Convención de las Naciones Unidas sobreGarantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente(resolución de la Asamblea General 50/48, anexo, denomi-nada en adelante la “Convención sobre Garantías y Cartasde Crédito Contingente”).

Apartado h) (Los derechos de pagos dimanantesde contratos de cambio de divisas)

66. La Comisión recordó que los contratos de cambio dedivisas quedarían excluidos de la convención en la medidaen que se concertaran con los auspicios de un mercado re-gulado (véanse el apartado a) y el párrafo 43) o en el marcode un acuerdo de compensación por saldos netos (véanse elapartado c) y los párrafos 46 a 48). Los debates giraron entorno a los contratos de cambio de divisas que no quedaríancomprendidos en los apartados a) o c) de la lista de exclu-siones propuesta.

67. Se opinó que las exclusiones con arreglo a los aparta-dos a) y c) no eran suficientes en vista de la existencia deprácticas importantes relacionadas con contratos de cambiode divisas que se concertaban fuera de un mercado reguladoy no estaban sujetos a acuerdos generales de compensaciónpor saldos netos. Se hizo notar, también, que en tales situa-ciones las instituciones financieras se valdrían de los dere-chos legales de compensación, cuyo mantenimiento eracrucial para controlar el riesgo de crédito y, por ende, el cos-to de una transacción. Se dijo también que era igualmenteesencial que las instituciones financieras pudieran oponercláusulas de intransferibilidad a posibles cesionarios delproducto de operaciones cambiarias. La aplicación de losartículos 11 y 12 podía sin quererlo dar lugar a que las insti-tuciones financieras quedaran más expuestas al riesgo deincumplimiento por parte de sus clientes, lo que encareceríael costo financiero de dichas transacciones. Otro argumentoesgrimido en apoyo de la exclusión propuesta fue que, enmuchos países, las autoridades monetarias nacionales so-metían las operaciones cambiarias a reglamentaciones espe-ciales y que la convención no debía entorpecer el ejerciciode tales funciones reglamentarias. A veces las reglamenta-ciones monetarias incluían restricciones al derecho a cederel producto de las transacciones de cambio de divisas a finde controlar las corrientes transfronterizas de divisas.

68. La Comisión tomó nota de esos reparos. Con todo, es-timó que no había ningún motivo imperioso para excluiresas transacciones cambiarias residuales del ámbito de apli-cación de la convención. Las instituciones financieras quequisieran evitar que la convención se aplicara a sus transac-ciones de divisas podían recurrir a acuerdos de compensa-ción por saldos netos respecto de esas transacciones, con loque cumplirían los requisitos de exclusión con arreglo a ladisposición pertinente. Además, se estimó que, en la medi-da en que los reglamentos restringieran la transferibilidadde los créditos dimanantes de contratos de cambio de divi-sas, no se verían afectados ni por el proyecto de conven-ción, en general, ni por los artículos 11 y 12, en particular.Además, se estimó en general que el artículo 20 era sufi-ciente para preservar el derecho de compensación del deu-


dor. Tras deliberar sobre el particular, la Comisión decidiósuprimir el apartado h).

Apartado i) (Los derechos de pago dimanantesde la venta o el préstamo de valores de inversión,incluidos los acuerdos de recompra, y los derechosde pago dimanantes de sistemas de liquidaciónde valores de inversión)

69. Se recordó que los derechos de pago dimanantes desistemas de liquidación de valores de inversión quedaríancomprendidos en el texto revisado del apartado d) (véase elpárrafo 53), mientras que la venta o el préstamo de valoresde inversión no quedarían abarcados por las exclusionescon respecto a los acuerdos de compensación por saldosnetos y a las operaciones en un mercado regulado. Se expre-só apoyo a favor de la exclusión. Se dijo que los valores deinversión se vendían, prestaban o negociaban de conformi-dad con acuerdos de recompra en mercados regulados ybien establecidos y que la convención (esto es, las normasrelativas a las garantías implícitas, la compensación y laprelación) podría producir un efecto perjudicial en esosmercados. Se dijo en respuesta que el hecho de que esasoperaciones estuvieran sujetas a la ley nacional no era sufi-ciente para justificar que quedaran excluidas del ámbito dela convención, ya que ésta no afectaría a ninguna restricciónlegal a la cesión. Se sugirió, pues, que, de ser necesario, losEstados podían recurrir al derecho reconocido en el párra-fo 2 del artículo 4 de excluir ciertas prácticas haciendo unadeclaración a tenor del artículo 39. Se respondió que, en lamedida en que una práctica hubiese de quedar excluida dela convención, era preferible hacerlo expresamente en elpárrafo 1 del artículo 4, y no en virtud de una declaraciónunilateral de un Estado de conformidad con el párrafo 2 delartículo 4 y del artículo 39, ya que ello no promovería launiformidad y podría crear incertidumbre en cuanto a laaplicación de la convención. Tras un debate y en espera dela decisión definitiva acerca de si las exclusiones se referi-rían a la convención en general o a los artículos 11 y 12 úni-camente, la Comisión decidió tentativamente que quedaranexcluidas las ventas y los préstamos de valores de inversión(véase también el párrafo 72).

Lista unificada y revisada de exclusiones

70. Acto seguido, la Comisión pasó revista a los resulta-dos del examen de los tipos de créditos que habían de que-dar excluidos de la convención. A ese efecto tuvo ante sí unproyecto preparado por un grupo especial oficioso y quehabría de ser incorporado en el párrafo 1 del artículo 4,cuyo texto decía:

“[La presente Convención no será aplicable a los créditosdimanantes de]:

“a) Operaciones en un mercado regulado;

“b) Contratos financieros que se rijan por acuerdosde compensación por saldos netos, con la excepción delcrédito que quede al momento de la terminación de todaslas operaciones pendientes;

“c) Depósitos bancarios;

“d) Sistemas de pagos interbancarios o sistemas deliquidación de valores de inversión;

“e) Cartas de crédito o garantías bancarias indepen-dientes;

“f) Ventas o préstamos de valores de inversión.”

71. Recordando su debate anterior sobre la definición de“sistema de liquidación de pagos o valores” (véase el párra-fo 51), la Comisión decidió que en el apartado d) se debíahacer también referencia a los acuerdos de pagos inter-bancarios. Se consideró en general que, además de los siste-mas de liquidación de pagos o valores, debían excluirse delámbito de la convención los acuerdos de pagos entre dosbancos corresponsales.

72. Con respecto al apartado f), se sugirió que se revisarapara hacer referencia también a la tenencia de valores de in-versión. En respuesta a una pregunta, se indicó que la te-nencia directa o indirecta de valores de inversión, ya fueranen papel o en forma electrónica (“valores desmaterializa-dos”), podía generar créditos, como, por ejemplo, el saldode una cuenta de valores, los dividendos de los valores o elprecio de la venta de valores. Se convino en general en quela cesión de esos créditos debía excluirse del proyecto deconvención por las mismas razones que se iba a excluir lacesión de créditos dimanantes de la venta o el préstamo devalores de inversión (véase el párrafo 69).

73. La Comisión examinó también las definiciones de“contrato financiero” y “acuerdo de compensación por sal-dos netos” a que se hacía referencia en el apartado b) de lalista de exclusiones mencionada supra (véase el párrafo 70)y que habría que incorporar en el artículo 6. Los proyectosde definición (que tomaban como modelo el texto sugeridopor la Federación Bancaria Europea en el documento A/CN.9/472/Add.1) eran los siguientes:

“n) Por ‘contrato financiero’ se entenderá toda ope-ración al contado, a término, de futuros, de opciones o depermuta financiera (‘swap’) relativa a tipos de interés,productos básicos, monedas, acciones, bonos, índices uotros instrumentos financieros, toda operación de recom-pra o préstamo de valores, toda operación de depósito ocualquier otra operación similar a una de las anterior-mente mencionadas que se concierte en un mercado fi-nanciero, así como toda combinación de las operacio-nes anteriormente mencionadas;

“o) Por ‘acuerdo de compensación’ se entenderátodo acuerdo que prevea una o más de las siguientes ope-raciones:

“i) La liquidación neta de los pagos debidos enla misma moneda y en la misma fecha, yasea por novación o de otra forma;

“ii) A raíz de la insolvencia u otro incumpli-miento de una de las partes, la terminaciónde todas las operaciones pendientes a su va-lor de restitución o su justo valor de merca-do y la conversión de esas sumas a una solamoneda y a un único saldo neto para su li-quidación mediante un único pago de unade las partes a la otra; y

“iii) El saldo por vía de compensación de lassumas calculadas por el procedimiento des-crito en el inciso ii) supra que sean debidas


en virtud de dos o más acuerdos de com-pensación por saldos netos.”

74. Se señaló que, en vista del anterior debate de la Comi-sión sobre esas definiciones (véanse los párrafos 49 a 51),en la definición de “contrato financiero” se había suprimidola referencia a las cuentas de depósito y a los acuerdos degarantía o respaldo crediticio. Se expresó amplio apoyo aesas definiciones en su forma revisada. Se acordó que seexcluyeran las cuentas de depósito en virtud del apartado c)de la lista revisada de exclusiones (véase el párrafo 70). Sesugirió que se suprimieran de la lista de prácticas excluidaslos créditos dimanantes de las cuentas de depósito, pero esasugerencia no recibió apoyo suficiente. La Comisión con-vino también en que los acuerdos de garantía o respaldocrediticio no encajaban en una definición de “contrato fi-nanciero”. Tras un debate, la Comisión aprobó la lista deexclusiones y definiciones mencionada supra y la remitió algrupo de redacción.

Créditos inmobiliarios

75. La Comisión reanudó sus deliberaciones sobre loscréditos inmobiliarios (véanse los párrafos 57 a 64). Losdebates giraron en torno a una propuesta que decía lo si-guiente:

“Cuando un crédito esté asociado a títulos sobre tie-rras, la ley del Estado en que se hallen las tierras regirátodos los asuntos relacionados con dichos títulos y el or-den de prelación de los derechos del cesionario con res-pecto a los derechos concurrentes de una persona que po-sea títulos sobre las tierras.”

76. Se dijo que se pretendía que el texto propuesto se apli-cara en todos los casos, independientemente de la relaciónentre el crédito y las tierras (por ejemplo, si el crédito habíadimanado de la venta o el arrendamiento de tierras o si sóloestaba garantizado por títulos sobre tierras), y garantizaraque la ley nacional se aplicara a todos los asuntos relaciona-dos con títulos sobre tierras. Se observó también que la fi-nalidad de la segunda parte del texto propuesto era regularuna cuestión de ámbito más limitado, a saber, la de la leyaplicable a un conflicto de prelación entre un cesionariocon arreglo a la convención y el titular de derechos sobrebienes raíces con arreglo a la ley nacional. Esta propuestarecibió fuerte apoyo. Se observó que el texto propuestoatendería a las preocupaciones expresadas respecto de laslimitaciones legales a las cesiones susceptibles de afectar atítulos sobre tierras, así como a otras preocupaciones de or-den público en ese sentido. En cuanto a la redacción, se pro-puso que las partes primera y segunda del texto propuestose unieran con la palabra “inclusive”. Esa propuesta fue cri-ticada por considerarse que la segunda parte del texto pro-puesto enunciaba una regla de ámbito limitado sobre la leyaplicable a la prelación con respecto al crédito, en tanto quela primera parte se refería a la ley aplicable a todos los asun-tos relacionados con títulos sobre tierras.

77. Al mismo tiempo, se expresaron varias preocupacio-nes. Una fue que el texto propuesto era demasiado amplio ypodría traducirse sin querer en la exclusión del ámbito deaplicación de la convención de transacciones que se preten-día incluir en ella (por ejemplo, una cesión de un créditoplasmado en un pagaré y garantizado por una hipoteca o lacesión de una corriente de ingresos de un parque de diver-

siones o un campo de golf). En particular, se consideró quelas palabras “asociado” y “todos los asuntos relacionados”ampliaban excesivamente el ámbito de aplicación del textopropuesto e introducían un grado inaceptable de incertidum-bre. Se observó que los créditos comerciales estaban garan-tizados con frecuencia por bienes muebles e inmuebles. Sehizo notar que en tales situaciones la prelación con respectoal crédito asociado a tierras sólo podía someterse a la leynacional si, con arreglo a ésta, la prelación estaba sujeta a lainscripción en un registro público y surgía un conflicto conel titular de un derecho sobre la tierra. Al respecto, se dijoque en el caso de que el cesionario no hubiera inscrito su tí-tulo sobre la tierra y el cedente pasara a ser insolvente, laprelación del cesionario con respecto al síndico de la insol-vencia debía regirse por la ley de la jurisdicción en que seencontrara el cedente. Se dijo también que aun cuando elcedente hubiese cedido el mismo crédito a otro cesionarioque tampoco hubiese procedido al registro, la prelación de-bía determinarse también con arreglo a la ley de la jurisdic-ción en que se hallara el cedente. Además, se observó que laúnica situación en que la ley nacional se podría aplicar endetrimento del cesionario era aquella en que un cesionariosubsiguiente hubiese inscrito sus títulos en consonancia conel derecho nacional. La finalidad de la segunda parte del tex-to propuesto era abarcar esa situación de conflicto limitado.

78. Otra preocupación fue que el mero hecho de que uncrédito estuviera asociado de algún modo a bienes inmue-bles, independientemente de su valor en comparación conel valor del crédito, no era motivo suficiente para justificarla modificación de la ley que regía la prelación. Se dijo quesi la convención había de incluir una regla sobre la ley quehabía de regir los conflictos de prelación en torno a créditosinmobiliarios, dicha regla debía redactarse correctamentepara evitar toda interferencia indebida en las prácticas de fi-nanciación de tales créditos. Se expresaron dudas sobre laidoneidad de la regla contenida en el texto propuesto para lafinanciación de operaciones inmobiliarias y la financiaciónbasada en créditos con garantía hipotecaria. En todo caso,se dijo que sería inaceptable una regla que obligase al fi-nanciador de créditos a averiguar si los créditos pertinentesestaban garantizados con hipoteca para determinar así si laconvención era aplicable. Para atender a los reparos expre-sados, se sugirió que la convención únicamente debía regu-lar un conflicto entre un cesionario que adquiriera, con arre-glo al artículo 12, un derecho sobre la tierra que garantizarael pago del crédito cedido y el titular de un derecho sobredicha tierra que, en virtud de la ley nacional, se hiciera ex-tensible al crédito. Una regla de esa naturaleza debía garan-tizar la aplicación de la ley nacional, bien excluyendo esetipo de conflicto del ámbito de aplicación de las reglas deprelación de la convención, bien concediendo prelación altitular de derechos sobre bienes raíces, caso de que el dere-cho nacional le concediera prelación.

79. Se propuso el texto siguiente:

“Cuando un crédito esté asociado a tierras de formaque, con arreglo a la ley del Estado en cuyo territorio seencuentren, una persona con título sobre tales tierras ten-ga derechos sobre dicho crédito, los derechos del cesio-nario respecto del crédito se subordinarán a los derechosde toda persona a la que los derechos del cesionario que-darían subordinados con arreglo a la ley del Estado encuyo territorio se encuentren las tierras.”


Se explicó que la regla propuesta se había concebido paraque tuviera un ámbito de aplicación limitado, pues requeríaque un crédito estuviera asociado a tierras y que, con arre-glo a la ley nacional, una persona con título sobre las tierrasadquiriese derechos sobre el crédito asociado a ellas. Seexplicó que la regla propuesta no abarcaba los conflictos re-lacionados con títulos sobre tierras por estimarse que el ar-tículo 12 bastaría para garantizar que todo conflicto de esanaturaleza se dirimiera con arreglo a la ley nacional. Se en-tendía también que la regla propuesta no sería aplicable, sicomo resultado del incumplimiento del deudor, el cesiona-rio de un crédito garantizado con una hipoteca la ejecutabay vendía las tierras, siempre que el cesionario hubiera cum-plido con todas las disposiciones vigentes de la ley nacionalaplicables a la adquisición de título sobre la tierra.

80. Se expresó algún apoyo a favor de la propuesta citada.Para cerciorarse de que el texto propuesto abarcase no sólolos pagos en concepto de arrendamiento, sino también loscréditos con garantía inmobiliaria, se propuso enmendarlade modo que rezara como sigue: “Cuando un crédito estégarantizado por tierras o dimane del arrendamiento de tie-rras...”. Al mismo tiempo, se expresaron varias preocupa-ciones. Una fue que el texto propuesto no abarcaba todas lassituaciones en que la convención podía afectar a títulos so-bre tierras con arreglo a la ley nacional. En respuesta a lapregunta de si el artículo 9 (en particular, en su forma en-mendada; véase el párrafo 131) no atendería a ningún repa-ro con respecto a limitaciones legales relativas a créditosrelacionados con tierras, se observó que el artículo 9 aten-dería a la mayor parte de los reparos relacionados con cues-tiones de orden público, aunque no a todos. En respuesta aotra pregunta de si el artículo 25 respondería a las demáspreocupaciones relacionadas con cuestiones de orden pú-blico, se dijo que el artículo bien podría ser insuficiente aese respecto.

81. A fin de salvar las distancias entre las dos propuestasdivergentes (véanse los párrafos 75 y 79), se propuso la re-dacción siguiente: “Ninguna disposición de la presenteConvención afectará a la aplicación de la ley del lugar enque se encuentre un inmueble cuando la cesión de un crédi-to esté vinculada con dicho inmueble”. Si bien la propuestafue recibida con interés, se dijo que podría sin quererlocrear incertidumbre en lo tocante a la aplicación de la con-vención. Por ejemplo, el solo hecho de que se hubiera cons-tituido una hipoteca sobre un inmueble de escaso valor po-dría hacer que una cesión de créditos de valor considerablequedara excluida del ámbito de aplicación de la conven-ción. Asimismo, se señaló que la única cuestión que debíaregularse era el conflicto entre un cesionario con arreglo alproyecto de convención y el titular de un derecho sobre tie-rras vinculadas al crédito cedido. Las limitaciones legalesrelacionadas con la cesión de créditos vinculados con tie-rras estarían suficientemente contempladas por el artículo 9revisado (véase el párrafo 131), mientras que el artículo 12sería suficiente para asegurar que cualquier conflicto conrespecto a derechos concurrentes sobre tierras estuviera su-jeto a la ley que regulase los derechos sobre bienes raíces envirtud de las reglas de derecho internacional privado al mar-gen de la convención.

82. Sin embargo, se expresó la preocupación de que elsolo hecho de regular las cuestiones relacionadas con laprelación no sería suficiente para preservar la aplicación de

la ley nacional en todos los temas atinentes a derechos sobrebienes raíces. Por tal razón, se expresó apoyo a favor de lapropuesta mencionada supra (véase el párrafo 80) o a la po-sibilidad de que se permitiese a los Estados excluir la cesiónde créditos relacionados con tierras del ámbito de aplica-ción del proyecto de convención (véanse el párrafo 2 del ar-tículo 4 y el artículo 39). Hubo amplio respaldo a favor de laopinión según la cual debería hacerse todo lo posible porlograr que en la convención se definiera claramente su ám-bito de aplicación, de modo que los Estados no tuviesen quehacer exclusiones adicionales, pues un enfoque de esa índo-le reduciría la certeza respecto de la aplicación de la con-vención, con el resultado de que el ámbito de aplicación deésta variaría de un Estado a otro.

83. Con la mira de lograr un consenso, se propuso la si-guiente redacción:

“En el caso de créditos garantizados mediante un dere-cho sobre un inmueble, o dimanantes de la venta o elarrendamiento de un derecho sobre un inmueble, ningu-na de las disposiciones de la presente Convención:

“a) Afectará los derechos de una persona que tengaprelación respecto del crédito en virtud de la legislaciónsobre la propiedad inmobiliaria del Estado en que esté si-tuado el inmueble; ni

“b) Autorizará la existencia de un derecho real sobreel inmueble que no esté permitido con arreglo a esa legis-lación.”

84. Se explicó que la finalidad del texto propuesto era ga-rantizar que la convención no afectara a la prelación del ti-tular de un derecho real con arreglo a la legislación sobre lapropiedad inmobiliaria del país en que estuviese situado elrespectivo inmueble, y que no creara derechos reales sobreinmuebles que no estuviesen permitidos por la ley nacional.Si bien la propuesta suscitó apoyo, en relación con el apar-tado a) se expresó la preocupación de que la referencia alderecho inmobiliario interno carecía de claridad suficientey era excesivamente restrictiva, pues las prelaciones se re-gían normalmente por otra legislación, incluido el derechosobre la insolvencia. En respuesta, se dijo que, si se hacíareferencia a la ley nacional en general, se excluiría del ám-bito de aplicación de la convención todo conflicto de prela-ción relacionado con créditos vinculados con tierras, pormás remoto o artificial que fuese dicho vínculo. Ese resulta-do obraría en detrimento de la certeza que se procuraba ob-tener mediante los artículos 24 a 27, lo cual, según se dijo,era inaceptable, pues no comprendería conflictos importan-tes de prelación con respecto a créditos. Se puso el ejemplode un conflicto entre dos cesionarios del país A de un crédi-to garantizado con una hipoteca en el país B.

85. Se dijo, empero, que, en la medida en que en la con-vención se expresase claramente que no había intención deafectar a los derechos con arreglo a la legislación sobre pro-piedad inmobiliaria, no sería necesario regular la cuestiónconcreta en materia de prelación a que se hacía referenciaen el apartado a) del texto propuesto. En respuesta, se ob-servó que, de no incluirse el apartado a), en virtud del ar-tículo 24 la legislación del país del cedente se aplicaría sinquererlo a un conflicto entre un cesionario con arreglo a laconvención y el titular de un derecho sobre tierras que, conarreglo a la ley nacional, se aplicase al crédito.


86. En cuanto al apartado b), se sugirió que en él se men-cionase la “interferencia” con el derecho interno. Hubo ob-jeciones a dicha sugerencia, pues el término “interferencia”podía ser excesivamente amplio y, en todo caso, no era cla-ro. Como cuestión de redacción, se sugirió que en el aparta-do b) se hiciera referencia a la autorización con respecto ala adquisición de un derecho sobre un inmueble, sugerenciaque contó con amplio apoyo.

87. Sin perjuicio de preservar la prelación de los derechossobre inmuebles nacidos al amparo del régimen aplicable alos derechos sobre inmuebles, la Comisión aprobó el textoconsignado en el párrafo 83 y lo remitió al grupo de redac-ción. La Comisión continuó su examen de los créditosdimanantes de negocios inmobiliarios sobre la base del si-guiente texto que se habría de añadir al artículo 4:

“[3.] La presente Convención:

“a) No afectará a la cuestión de si un derecho de pro-piedad sobre un inmueble es un derecho sobre un créditorelacionado con ese inmueble;

“b) No afectará al orden de prelación entre el dere-cho sobre un inmueble y el derecho de un cesionario delcrédito; o

“c) No legitimará la adquisición de un derecho depropiedad sobre un inmueble no permitida con arreglo ala legislación del Estado en el que esté situado el inmue-ble.”

Se expresó la preocupación de que el apartado a) represen-taba una desviación del criterio aprobado por la Comisión(véanse los párrafos 83 a 87) y resultaba incomprensible,puesto que un derecho sobre un inmueble no podía ser underecho sobre un crédito conexo. En respuesta, se indicóque el apartado a) era un requisito lógico para que se plan-teara el conflicto de prelación descrito en el apartado b). Encuanto a si el titular del derecho sobre un inmueble podíaser también titular de un derecho sobre los créditos vincula-dos con ese inmueble y, por lo tanto, verse implicado en unconflicto de prelación con un cesionario de esos créditos, sedijo, a guisa de ejemplo, que en muchas jurisdicciones elque compraba un edificio adquiría un derecho sobre los in-gresos dimanantes de su arrendamiento. En cuanto a la re-dacción, se sugirió que en el apartado a) se sustituyera lapalabra “es” por “confiere”, “contiene” o “incluye”. Tras undebate, la Comisión aprobó el texto propuesto y lo remitióal grupo de redacción.

Otras prácticas que han de ser excluidas (cesionesde créditos dimanantes de la venta o el arrendamientode aeronaves, equipo espacial y material rodanteferroviario)

88. Se sugirió que, por las mismas razones mencionadassupra (es decir, por tratarse de mercados especiales y minu-ciosamente regulados que no tenían por qué estar compren-didos en el ámbito de aplicación de la convención), la cesiónde créditos dimanantes del arrendamiento de determinadostipos de equipo móvil de gran valor, o garantizados por esosbienes, debería quedar excluida de la convención. A favor dedicha propuesta, se dijo que la exclusión absoluta de talesprácticas evitaría que se introdujeran normas que tal vez nofuesen adecuadas (por ejemplo, los artículos 11, 12 ó 24).

Asimismo se observó que ese enfoque haría que se evitaranconflictos con un proyecto de convención que estaban ela-borando actualmente el Instituto Internacional para la Unifi-cación del Derecho Privado (UNIDROIT) y otras organiza-ciones (“el proyecto de convención del UNIDROIT”). A eserespecto, se explicó que además de la decisión de los órga-nos pertinentes que estaban elaborando esos textos de limi-tar el ámbito de su labor a las aeronaves, el equipo espacial yel material rodante ferroviario (en lugar de a cualquier “ob-jeto identificable singularmente”), una exclusión absolutasería de carácter limitado y no haría correr el riesgo de res-tringir excesivamente el ámbito de aplicación del proyectode convención que estaba elaborando la CNUDMI. Además,se explicó que en el proyecto de convención y protocolos delUNIDROIT se regulaban por separado para las distintas ra-mas de actividad los recursos en caso de incumplimiento deldeudor y se establecía un régimen de prelación basado en laexistencia de registros internacionales especiales para cadaclase de equipo.

89. A fin de poner en práctica la propuesta mencionada,se sugirió que en la lista de prácticas excluidas que figurabaen el párrafo 1 del proyecto de artículo 4 se incluyera untexto del siguiente tenor: “La cesión de derechos [al pago]dimanantes de transacciones en las que se arriende un equi-po móvil o éste sea la principal garantía real de las obliga-ciones correspondientes”. Dicho texto estaría complemen-tado por la definición siguiente: “Se entenderá por ‘equipomóvil’ las armazones y los motores de aeronaves, los heli-cópteros, el material rodante ferroviario y los bienes espa-ciales”. En respuesta a una pregunta, se dijo que, si bien aúnno existía una definición del término “bienes espaciales”,dicha expresión se empleaba para designar no sólo al equi-po situado en el espacio ultraterrestre (por ejemplo, los sa-télites), sino además a todos los derechos conexos (porejemplo, instalaciones de telemetría, seguimiento y coman-do; programas de comando y control de satélites, así comoclaves de acceso, y autorizaciones gubernamentales para lautilización de la ubicación orbital asignada y las frecuen-cias de radio conexas). Se observó que, en términos prácti-cos, el derecho de un acreedor con garantía real a tomar po-sesión de un satélite no podía hacerse efectivo sin losderechos conexos. En consecuencia, la exclusión de los de-rechos conexos del derecho real de garantía sobre el satélitesocavaría el valor comercial de dicho satélite como garan-tía, y consiguientemente la capacidad de los fabricantes desatélites, proveedores de servicios de lanzamiento y opera-dores de satélites de obtener financiación contra la garantíade prendas sin desplazamiento sobre sus satélites. Asimis-mo, se dijo que era importante que el proyecto de conven-ción evitara conflictos con el proyecto de protocolo espacialque se estaba elaborando, por cuanto el proyecto de proto-colo sería el primer texto internacional que abordaría demanera amplia las garantías reales sobre bienes de equipoespacial (si bien otros textos internacionales, como la Con-vención del UNIDROIT sobre el arrendamiento financierointernacional, de 1988, podrían considerarse aplicables alarrendamiento de equipo espacial).

90. Se expresó un fuerte apoyo a la exclusión propuesta.Se dijo que esas categorías de equipo móvil eran de un tipoque tradicionalmente se consideraba sujeto a un estatuto es-pecial, que se reconocía en el nuevo régimen internacionalque se proponía incluir en el proyecto de convención y pro-tocolos del UNIDROIT. Además, se señaló que el carácter


sumamente especializado de las técnicas de financiación dedicho equipo móvil hacía necesario que las cesiones de de-rechos aceptadas en garantía se regularan en instrumentosespeciales para tal equipo. Además, se dijo que la exclusiónpropuesta era necesaria para preservar el concepto de indi-visibilidad del bien y los derechos conexos, concepto queestaba consagrado en el párrafo 1 del artículo 8 y en el ar-tículo 10 del proyecto de convención del UNIDROIT. Eseconcepto podría resultar debilitado si el deudor pudiese ce-der créditos dimanantes de ese equipo móvil de gran valorcon arreglo a un régimen diferente del régimen aplicable alequipo móvil. A fin de evitar ese resultado, debería excluir-se del ámbito de aplicación de la convención la cesión delos créditos dimanantes, en particular, de las transaccionessiguientes: la financiación de las ventas por vendedores queretuviesen el título de dominio hasta que el precio se hubie-se pagado en su totalidad; la financiación de las ventas porterceros financiadores que obtuviesen un derecho de garan-tía sobre el respectivo equipo móvil; la financiación dearrendamientos en los que los pagos del arriendo se confun-diesen con el equipo móvil, y la financiación otorgada aempresas propietarias de equipo móvil por financiadoresque obtuviesen un derecho de garantía mediante préstamosgarantizados primordialmente con el equipo móvil.

91. Se opinó que no era posible resolver mediante la ex-clusión absoluta de determinadas prácticas un conflictoentre dos textos a los que aún no se había dado forma defini-tiva. Ese enfoque crearía un vacío jurídico hasta que se hu-biese dado forma definitiva al texto más especializado y éstehubiese entrado en vigor. Por consiguiente, se sugirió queel asunto se dejara librado a lo dispuesto en el artículo 36 yen el proyecto de convención y protocolos del UNIDROITque eventualmente sustituyeran al proyecto de convenciónque preparaba la CNUDMI. En respuesta, se observó quela cuestión principal no radicaba en el conflicto entre dostextos internacionales, sino en la necesidad de evitar la inje-rencia en una práctica sumamente especializada que funcio-naba bien. La cuestión del conflicto entre textos internacio-nales era de carácter secundario y se refería no sólo a unfuturo texto internacional, sino también a las convencionesinternacionales actualmente en vigor. En todo caso, un enfo-que basado en el artículo 36 o en el derecho convencionalgeneral no brindaría la certeza necesaria para que se sumi-nistrase crédito a tasas costeables. A ese respecto, se explicóque, para determinar qué texto se aplicaba, las partes ten-drían que establecer la ubicación de las partes pertinentes enun Estado que hubiese formulado una declaración, así comolos efectos de dicha declaración.

92. También se opinó que sería inadecuada una exclusiónabsoluta, pues el proyecto de convención regulaba adecua-damente la financiación sobre la base de créditos de unamanera amplia y tenía un objetivo diferente del proyecto deconvención y protocolos del UNIDROIT relativos a las ga-rantías reales internacionales sobre bienes de equipo móvil.Además, se observó que la redacción propuesta tal vez fue-se excesivamente amplia, pues, sin quererlo, llevaría a ex-cluir la cesión de un crédito del ámbito de la convenciónaun cuando el propietario del equipo móvil hubiese pagadoel precio garantizado con garantía real sobre dicho equipo.Se consideró que tal resultado no sería correcto. Por con-siguiente, se sugirió que sería mejor dejar librada a laspartes la decisión de optar entre el régimen del proyectode convención que estaba elaborando la CNUDMI o el ré-

gimen del proyecto de convención y los protocolos delUNIDROIT relativos a las garantías reales internacionalessobre bienes de equipo móvil. En respuesta, se dijo que losderechos conexos a las garantías reales sobre equipo móvilde gran valor estaban, en ciertas prácticas importantes,indisolublemente ligados a dicho equipo y que esas transac-ciones no podían quedar sometidas a un régimen de cesiónde créditos distinto. Asimismo se dijo que dejar el tema li-brado a las partes crearía incertidumbre en cuanto a la apli-cación de ambas convenciones.

93. Se expresó la preocupación de que la redacción pro-puesta no resolvía la cuestión de si la cesión de créditosdimanantes de transacciones en las que los tipos de equipoque habrían de quedar excluidos no fueran la garantía pri-maria quedaría regulada por el proyecto de convención dela CNUDMI o por el proyecto de convención y protocolosdel UNIDROIT relativos a las garantías reales internaciona-les sobre bienes de equipo móvil. Se dijo que, en tales situa-ciones, se plantearía un conflicto entre los textos pertinen-tes y que el problema debería abordarse en el proyecto deconvención de la CNUDMI. En respuesta, se dijo que, en si-tuaciones en las que la garantía real sobre los tipos de equi-po móvil que se proponía excluir sólo fuera una garantíasecundaria, la cesión de créditos no estaría excluida del ám-bito de la convención.

94. Asimismo se expresó la preocupación de que, a me-nos que se delimitase cuidadosamente el ámbito de la ex-clusión, tal vez fuera posible que un financiador generalcambiase el régimen aplicable a las cesiones mediante la in-clusión de un crédito relacionado con una aeronave. Ade-más, se dijo que en la etapa actual no era posible excluira las cesiones de créditos dimanantes de material rodanteferroviario y equipo espacial, en especial porque aún no es-taba claro el ámbito de aplicación de los respectivos proyec-tos de protocolos y, en todo caso, éstos aún debían ser exa-minados y aprobados en un contexto intergubernamental.Se indicó, además, que el capítulo IX del proyecto de con-vención del UNIDROIT (relativo a las cesiones de derechosinternacionales y “derechos conexos”, incluidos créditos)no había sido aprobado en forma definitiva y que se habíanañadido variantes en ese capítulo en el entendimiento deque el asunto volvería a ser examinado por un pequeño gru-po de expertos antes de la conferencia diplomática proyec-tada, de modo que pudiera concluirse el proyecto de con-vención. Asimismo se señaló que un enfoque basado en laexclusión podría llevar, sin quererlo, a la exclusión de unaamplia gama de prácticas del ámbito de aplicación de laconvención, independientemente de si un país era o no parteen el proyecto de convención del UNIDROIT, o de si tenía ono una legislación que regulase tales asuntos. Además, in-cluso un enfoque basado en el artículo 36 tendría que apla-zarse hasta que se hubiese dado forma definitiva al proyectode convención y protocolos del UNIDROIT. Además, la in-clusión de las cesiones de créditos relacionados con aero-naves y créditos análogos en el ámbito de aplicación dela convención de la CNUDMI no haría correr el riesgo deperturbar a los mercados. A ese respecto, se señaló a la aten-ción de la Comisión que estudios recientes habían demos-trado que las exclusiones que se procuraba establecer crea-rían regímenes especiales en esferas en que actualmente noexistían tales regímenes, y que tal vez afectaran indebida-mente a importantes prácticas, como las relacionadas con labursatilización de créditos relacionados con aeronaves.


95. En respuesta, se señaló que, si bien tal vez la celebra-ción de nuevas consultas sobre el tema fuese provechosapara la Comisión, era a todas luces esencial resolver lacuestión de manera razonable y a satisfacción del sectoreconómico correspondiente, para evitar que se generaraoposición al proyecto de convención. Asimismo se dijo quetal vez funcionase adecuadamente, por lo menos para lasprácticas de financiación de aeronaves, un enfoque quecomprendiera la exclusión limitada de los créditos que es-tuvieran indisolublemente vinculados a una clase de equipode gran valor y una norma sobre prelación que contuvie-se una remisión al Estado de la matrícula. Además, unasolución basada en el artículo 36, relativo a los conflictoscon otros textos internacionales, no resolvería plenamentelos problemas que se estaban considerando. En oposición aesa opinión, se observó que el artículo 36 sería suficientepara resolver el asunto. Asimismo, el hecho de que los cré-ditos estuvieran indisolublemente vinculados con el equipono justificaba un enfoque tendiente a la exclusión. La cues-tión clave radicaba en que, con arreglo al proyecto de con-vención y protocolos del UNIDROIT, un financiador deequipo tendría siempre prelación sobre un financiador decréditos.

96. Tomando nota de las fuertes opiniones expresadas afavor y en contra de la exclusión de las cesiones de créditosdimanantes de transacciones relativas a bienes de gran valory sumamente móviles, la Comisión decidió aplazar la deci-sión sobre el punto hasta que el proyecto de convención delUNIDROIT estuviese más próximo a su conclusión, puesello daría tiempo para que los gobiernos celebraran las con-sultas necesarias con los sectores económicos pertinentes.

Ubicación de la lista de créditos que serían excluidos

97. La Comisión consideró la cuestión de si los créditosenumerados en la lista debían excluirse de la Convención intoto o si solamente deberían recibir un trato especial en cier-tas disposiciones. Se expresó algún apoyo a favor de un en-foque selectivo, según el cual cada crédito sólo debería serexcluido (o tratado en forma especial) en la medida necesa-ria para evitar problemas en una esfera en particular, peromanteniendo la aplicabilidad de otras disposiciones del pro-yecto de convención. Se dijo que ese enfoque estaba enconsonancia con el deseo de lograr que el ámbito de aplica-ción de la convención fuese lo más amplio posible y facili-tar, en la medida de lo posible, las operaciones de financia-ción mediante cesión de créditos. Sin embargo, según laopinión ampliamente predominante era preferible excluircompletamente del ámbito de aplicación de la convención alos créditos enumerados en la forma indicada. Esa opiniónresultaba de la evaluación según la cual si se hicieran exclu-siones a la medida se crearían dificultades de interpretacióny se complicaría la aplicación de la convención. Se dijo, enparticular, que la variante B del artículo 5 tendría que serampliada y reformulada de manera de adaptar la conven-ción a las necesidades de tipos determinados de prácticas.Según se observó, tal vez fuera necesario realizar ajustes deesa índole en lo tocante, por ejemplo, a las cuestiones rela-cionadas con la prelación, los derechos de compensación,las garantías implícitas y el significado del término “ubica-ción”. Además, se dijo que las exclusiones absolutas haríanque fuesen menos necesarios (o superfluos) el párrafo 2 delartículo 4 y el artículo 39, que, al permitir que los Estados

excluyeran otras prácticas, podrían crear complicaciones enla aplicación de la convención.

98. Tras suspender el examen del asunto para que los de-legados pudieran celebrar consultas, la Comisión continuósus deliberaciones acerca de si la lista de prácticas que ha-brían de excluirse del ámbito de aplicación de la conven-ción debía figurar en el artículo 5 e incorporarse en la va-riante B o en los artículos 11 y 12. Se expresó apoyo a lainclusión de la lista en la variante B del artículo 5. Se dijoque la exclusión de las prácticas mencionadas en esa listaúnicamente del ámbito de aplicación de los artículos 11 y12 concordaría con el criterio general, aprobado por la Co-misión, de que el ámbito de aplicación de la convención de-bía ser lo más amplio posible. Se observó también que unenfoque de esta naturaleza realzaría la previsibilidad en loreferente a la aplicación de la convención. Al mismo tiem-po, se reconoció que la definición de “crédito comercial”contenida en la variante B del artículo 5 introducía un gradoinaceptable de incertidumbre y que, por ende, era precisosuprimirla y referirse de modo directo a prácticas específi-cas. Se propuso incluir el texto siguiente en el proyecto deartículo 5:

“Lo dispuesto en los artículos 11 y 12 [y la sección IIdel capítulo V] no será aplicable a las cesiones de crédi-tos [lista de prácticas que quedarán excluidas]. En cuantoa las cesiones de tales créditos, los asuntos regulados enestos artículos se regirán por la ley aplicable con arregloa las normas de derecho internacional privado.”

99. Con todo, la opinión predominante fue que la lista deprácticas que quedarían excluidas debía insertarse en el ar-tículo 4. Se dijo que si tales prácticas habían de quedar ex-cluidas únicamente del ámbito de aplicación de los artículos11 y 12, era posible que la convención fuera de todos mo-dos aplicable, lo que dependería de si la ley aplicable almargen del ámbito de la convención hacía efectivas lascláusulas de intransferibilidad. En tal caso sería preciso quela Comisión ajustara varias disposiciones del proyecto deconvención (por ejemplo, las reglas sobre “ubicación”, ga-rantías implícitas, derechos de compensación del deudor ycuestiones de prelación) teniendo en cuenta las necesidadesespecíficas derivadas de las prácticas que se proponía ex-cluir. En el debate se observó que quizá sería preciso añadiral apartado d) de la lista de exclusiones propuesta (véase elpárrafo 70) un texto que garantizara la exclusión de los sis-temas de pagos interbancarios y de liquidación de valoresde inversión, “se rijan o no por acuerdos de compensaciónpor saldos netos”. Se opinó también que en el apartado f)debía indicarse claramente que comprendía los acuerdos derecompra.

100. Tras un debate la Comisión decidió que el artículo 4era el lugar indicado para incorporar la lista de prácticasque quedarían excluidas y remitió el asunto al grupo de re-dacción (en cuanto a la cuestión de si debían mantenerse elartículo 5 y el párrafo 1 del artículo 6, véanse los párrafos104 a 108 y 151).

Lista concreta de créditos que habrían de ser incluidos

101. Posteriormente la Comisión pasó a examinar la con-veniencia de incluir en el proyecto de convención una listade los créditos cuya cesión estaría regulada por la conven-


ción. En apoyo a la inclusión de dicha lista se dijo que daríaa los sectores económicos interesados que más se beneficia-rían de la convención una aclaración y una seguridad, inme-diatas y expresas, de que esas prácticas estarían reguladaspor ésta. Entre tales prácticas figuraban, en particular, el su-ministro de bienes, la realización de obras y la prestación deservicios, la venta de propiedad intelectual o el otorgamien-to de una licencia respecto de tal propiedad, las transaccio-nes con tarjetas de crédito, así como el préstamo de dinero ylos pagos con arreglo a una garantía o fianza. Se dijo que eseenfoque tendría carácter práctico, fomentaría la aceptabi-lidad de la convención y facilitaría su interpretación. Sinembargo, hubo considerable oposición a la inclusión de unalista de prácticas de esa índole. Se opinó que tal lista limi-taría innecesariamente el ámbito de aplicación de la con-vención y, en consecuencia, se contrapondría al criterio ge-neralmente aceptado de que ésta tuviese una esfera deaplicación lo más amplia posible. Además, la yuxtaposiciónde una lista de exclusiones y una lista de inclusiones podríacausar dificultades de interpretación en lo tocante a las prác-ticas respecto de las cuales no estuviese totalmente claro ellugar en que debían ubicarse, o de las prácticas que surgie-ran en el futuro. Asimismo se observó que la lista sería su-perflua, pues no haría más que reformular, utilizando losejemplos más típicos, las transacciones comprendidas den-tro de la convención en virtud del artículo 2. Además, se dijoque si la lista de prácticas que debían excluirse se insertabaen el párrafo 1 del artículo 4, el artículo 5 sería innecesarioy, en consecuencia, sería superflua la distinción entre crédi-tos financieros y comerciales, y se podría llegar, sin querer-lo, a que quedaran excluidos los créditos comerciales.

102. La Comisión adoptó la opinión de que en la conven-ción no debería establecerse una lista de transacciones in-cluidas en su ámbito de aplicación, sino que debería formu-larse una aclaración en tal sentido en un comentario o en elpreámbulo de la convención.

103. Tras suspender su examen del asunto para que losdelegados tuvieran tiempo de celebrar consultas, la Comi-sión reanudó sus deliberaciones sobre la lista de prácticasque se proponía incluir en el ámbito de aplicación de la con-vención. Si bien se opinó que una lista de esa naturalezabien podría precisar mejor el ámbito de aplicación de laconvención, la opinión general fue que dicha lista era inne-cesaria. Se dijo que el artículo 2, en el que los términos “ce-sión” y “crédito” se definían con suficiente amplitud, basta-ba para abarcar todas las prácticas incluidas en la lista. Seobservó también que la lista de prácticas que habría de in-cluirse podría limitar sin querer el ámbito de aplicación dela convención aún más de lo que se pretendía. En el debatese observó que quizá fuese útil hacer referencia, en el co-mentario o en el preámbulo de la convención, a la lista deprácticas que habrían de incluirse. Tras un debate, la Comi-sión decidió no hacer referencia a una lista de prácticas es-pecíficas a los efectos de determinar el ámbito de aplicaciónde la convención.

Prácticas que quedarían excluidas del ámbitode aplicación de los artículos 11 y 12

104. Acto seguido, la Comisión examinó la cuestión co-nexa de si ciertas prácticas debían excluirse del ámbito deaplicación de los artículos 11 y 12 (véase el párrafo 38). Sepropuso que la variante B del artículo 5 se mantuviera y

complementara con una definición de “crédito comercial”que diría lo siguiente:

“Por ‘crédito comercial’ se entenderá un crédito:

“i) Dimanante de un contrato de origen de ven-ta o arrendamiento de bienes o prestaciónde servicios distintos de los servicios finan-cieros;

“ii) Dimanante de un contrato de origen de ven-ta, arrendamiento o licencia de propiedadindustrial u otra propiedad intelectual uotras informaciones;

“iii) Que represente la obligación de pago co-rrespondiente a una transacción con tarjetade crédito.”

105. En apoyo a esa propuesta, se dijo que, además de lasprácticas que se excluirían en el artículo 4, había otras res-pecto de las cuales los artículos 11 y 12 no serían apropia-dos. Se citaron los ejemplos de la sindicación de préstamosy los contratos de facturaje y descuento de facturas, quenormalmente daban efecto a las cláusulas de intransferi-bilidad. Se observó que si estas prácticas se excluían delámbito de aplicación de los artículos 11 y 12 en virtud de lasegunda parte del párrafo 2 del artículo 8, la eficacia y lasconsecuencias jurídicas de las cláusulas de intransferibi-lidad quedarían sometidas a la ley aplicable al margen de laconvención. De resultas de ello, si la ley aplicable dieraefecto a una cláusula de intransferibilidad, una cesión nosería eficaz y la convención no sería aplicable. Por otraparte, si la ley aplicable no daba efecto a la cláusula deintransferibilidad, la cesión sería eficaz y la convención se-ría aplicable. Se consideró que, por ese motivo, era suma-mente importante mantener la aplicación de las disposicio-nes sobre protección del deudor contenidas en la sección IIdel capítulo IV (mediante la supresión de su exclusión, pre-vista en la variante B del artículo 5). En respuesta a una pre-gunta, se explicó que esas disposiciones de la convención sepodrían aplicar a las prácticas que se iban a excluir del ám-bito de aplicación de los artículos 11 y 12 sin riesgo deperturbarlas.

106. Al propio tiempo, la propuesta suscitó algunos repa-ros. Uno fue que la distinción entre créditos comerciales yfinancieros crearía incertidumbre. Se dijo que la referenciahecha a los servicios financieros en la definición citadasupra (véase el párrafo 104) no aclaraba si comprendía úni-camente los servicios prestados por bancos o si abarcabaasimismo a otros proveedores de servicios financieros.Hubo objeciones a la propuesta de que se hiciera referenciaúnicamente a los bancos por entenderse que un enfoque deesa naturaleza no abarcaría las prácticas en que intervenían,por ejemplo, compañías de seguros. Otro reparo fue que laexclusión propuesta podría traducirse sin querer en la ex-clusión de la cesión de un crédito comercial únicamenteporque, después de la cesión de origen por un comerciante aun banco, dicho banco lo cedía a otro. En respuesta, se dijoque una vez que un crédito se convertía en crédito comer-cial siempre lo seguiría siendo (por lo que, el texto propues-to no excluiría su cesión subsiguiente por un banco). Otroreparo fue que la distinción podía dar lugar a resultados in-coherentes (por ejemplo, una cesión de créditos comercia-les con respaldo de una carta de crédito quedaría al margen


del ámbito de aplicación de la convención, en tanto que unacesión de créditos sin ninguna garantía de créditos quedaríacomprendida en ella).

107. Se sugirió que para atender a esas preocupaciones, elámbito de aplicación de los artículos 11 y 12 se podría limi-tar mediante una lista de exclusiones específicas sin refe-rencia alguna a una definición de “crédito comercial”. Lapropuesta citada supra (véase el párrafo 104) se enmendódel siguiente modo: “Los proyectos de artículos 11 y 12 se-rán aplicables únicamente a las cesiones de créditos [lista i)a iii) del párrafo 6]”. Se preguntó cuál era el significado dela expresión “servicios financieros” y, en particular, si abar-caría los servicios prestados por una institución distinta deuna institución financiera. La Comisión decidió aplazar elexamen de la propuesta hasta que se distribuyera en los seisidiomas oficiales de las Naciones Unidas (para la continua-ción del debate, véanse los párrafos 145 a 151).

108. Durante el debate, se sugirió que los créditos dima-nantes de depósitos bancarios quedaran excluidos del ámbi-to de aplicación de los artículos 11 y 12, pero no del ámbitode aplicación de la convención en general. Si bien se mani-festó cierto apoyo a esa sugerencia, la opinión generalizadafue que no podía aceptarse, en particular porque la defini-ción del término “ubicación” no sería apropiada para losbancos. Se indicó que, si la ley aplicable no daba efecto a lacláusula de intransferibilidad, la cesión podía ser eficaz, laconvención podría aplicarse y, por consiguiente, las cues-tiones de prelación respecto de un conflicto con la sucursalde un banco quedarían remitidas a la legislación del Estadoen que estuviera ubicada la casa matriz del banco, conse-cuencia que se calificó de inconveniente. Por ello, la Comi-sión decidió mantener la cesión de créditos dimanantes decuentas de depósito en la lista de prácticas que debían ex-cluirse del ámbito de aplicación de la convención en su con-junto (véase el párrafo 70).

Otras exclusiones hechas por los Estados mediantedeclaraciones (párrafo 2 del artículo 4 y artículo 39)

109. Se señaló que el párrafo 2 del artículo 4 y el artículo39 tenían por objeto que el proyecto de convención fuesemás aceptable para los Estados al permitirles excluir otrasprácticas del ámbito de aplicación de la convención en suconjunto. Sin embargo, en general se consideró que esasdisposiciones debían suprimirse. Se indicó que la soluciónenunciada en el párrafo 2 del artículo 4 y en el artículo 39crearía incertidumbre, ya que podría ser difícil determinarel ámbito de aplicación de la convención y, en todo caso,podría terminar siendo distinto de un Estado a otro. En es-pera de la determinación definitiva sobre el ámbito de apli-cación de los artículos 11 y 12, la Comisión decidió aplazarhasta una etapa posterior la decisión definitiva con respectoal párrafo 2 del artículo 4 y del artículo 39 (para la conti-nuación del debate, véase el párrafo 152; véase también elpárrafo 32).

CAPÍTULO II. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 6. Definición y reglas de interpretación

110. El texto del proyecto de artículo 6 examinado por laComisión era el siguiente:


“a) Por ‘contrato de origen’ se entenderá el contra-to entre el cedente y el deudor del que nace el crédito ce-dido;

“b) Por ‘crédito existente’ se entenderá todo créditoque nazca antes o en el momento de concluirse el contra-to de cesión; por ‘crédito futuro’ se entenderá todo crédi-to que nazca después de concluirse el contrato de cesión;

“[c) Por ‘financiación por cesión de créditos’ se en-tenderá toda operación en la que se suministren fondosen efectivo o en forma de crédito o se presten serviciosconexos a cambio de los créditos cedidos. La financia-ción por cesión de créditos incluye prácticas como elfacturaje (factoring), el facturaje de pago a plazos garan-tizado (forfaiting), la bursatilización, la financiación deproyectos y la refinanciación;]

“d) Por ‘escrito’ se entenderá toda forma de informa-ción que sea accesible para su ulterior consulta. Cuandola presente Convención exija que un escrito esté firmado,se habrá cumplido con dicho requisito siempre que, pormedios generalmente aceptados o por un procedimientoconvenido con la persona que deba firmar, el escritoidentifique a esa persona e indique que su contenido gozade su aprobación;

“e) Por ‘notificación de la cesión’ se entenderá todacomunicación escrita que identifique suficientemente alos créditos cedidos y al cesionario;

“f) Por ‘administrador de la insolvencia’ se entende-rá toda persona u órgano, incluso el designado a títuloprovisional, que haya sido facultado en un procedimientode insolvencia para administrar la reorganización o la li-quidación de los bienes o negocios del cedente;

“g) Por ‘procedimiento de insolvencia’ se entenderátodo procedimiento colectivo de carácter judicial o admi-nistrativo, incluido el de índole provisional, en el que losbienes y negocios del cedente estén sujetos al control o lasupervisión de un tribunal o de otra autoridad competentea los efectos de su reorganización o liquidación;

“h) Por ‘prelación’ se entenderá la preferencia deque goza el derecho de una parte sobre el derecho deotra;

“i) Una persona está situada en el Estado en dondetenga su establecimiento. Cuando el cedente o el cesiona-rio tengan más de un establecimiento, el establecimientopertinente será el lugar donde se ejerza su administracióncentral. Cuando el deudor tenga más de un estableci-miento, el establecimiento pertinente será el que guardeuna relación más estrecha con el contrato de origen.Cuando una persona no tenga establecimiento, se haráreferencia a la residencia habitual de esa persona;

“j) Por ‘ley’ se entenderá toda norma jurídica queesté vigente en un Estado, con exclusión de las normas dederecho internacional privado;

“k) Por ‘producto’ se entenderá todo lo que se recibacomo pago u otra forma de ejecución total o parcial de uncrédito cedido. Este término incluye todo lo que se recibaen concepto de producto, pero no incluye las mercancíasrestituidas;


“[l) Por ‘crédito comercial’ se entenderá todo créditonacido de un contrato de origen destinado a la venta o elarrendamiento de bienes o a la prestación de serviciosdistintos de los financieros.]”

111. La Comisión decidió aplazar el debate de los aparta-dos c), h) y j) hasta que hubiese tenido ocasión de examinarel título y el preámbulo, las reglas de prelación y las cues-tiones concernientes a los Estados federales en las disposi-ciones finales (para el debate sobre el apartado l), véanselos párrafos 104 a 107 y 145 a 151; respecto del apartado c),véase el párrafo 184).

112. Los debates se concentraron en el apartado i) (defini-ción de “ubicación”). Se convino, en general, en que eseapartado era una de las disposiciones más importantes de laconvención, ya que era pertinente para determinar su ámbi-to de aplicación y las reglas de prelación de la convención.Se expresaron opiniones divergentes.

113. Según una opinión, el apartado i) era, en principio,una regla apropiada que sería eficaz en la mayor parte de loscasos. Según esta opinión, ese apartado no sería tan eficazen el caso de los sectores que operaban por conducto de su-cursales (en particular, la banca y los seguros). En apoyo deesta opinión, se observó que no sería apropiado sometercuestiones de prelación relacionadas con transacciones deuna empresa realizadas por conducto de una sucursal en unpaís a la ley de otro país donde se ejerciera la administra-ción central de dicha empresa. Además, se dijo que el hechode no tratar este asunto podría reducir la aceptabilidad de laconvención. Se hicieron varias sugerencias para abordar loscasos especiales en que una regla del lugar de la administra-ción central quizá no diera buenos resultados. Una sugeren-cia fue que se hiciera referencia a la sucursal en cuyos librosse llevaran los créditos con inmediata anterioridad a la ce-sión (véase A/CN.9/466, párrs. 98 y 99). Se criticó esta su-gerencia por considerarse que ese enfoque no aumentaría lacerteza y la transparencia, porque los terceros no sabrían enlos libros de quién figuraban los créditos y, en cualquiercaso, porque los libros (en formato impreso o electrónico)se podrían llevar en una jurisdicción que podría carecer detrascendencia para la cesión del contrato. Otra sugerenciafue que la excepción se podría formular en los términos delpárrafo 3 del artículo 1 de la Ley Modelo de la CNUDMIsobre Transferencias Internacionales de Crédito (“las sucur-sales y las oficinas separadas de un banco en Estados dife-rentes serán consideradas como bancos distintos”). Se criti-có esta sugerencia por estimarse que un enfoque de estanaturaleza no resolvería los problemas planteados en casode conflicto en torno a la cesión de los mismos créditos pordos sucursales distintas del mismo banco, y que sería muydifícil llegar a un acuerdo sobre una definición uniforme deltermino “banco”. Esas críticas se dirigieron también contraotra sugerencia, a saber, que se hiciera referencia a la sucur-sal del banco o la compañía de seguros más estrechamenterelacionada con la cesión.

114. Otra opinión fue que la ubicación de las sucursalesdebía tratarse de forma coherente respecto de todos los sec-tores que realizaban operaciones en todo el mundo por con-ducto de sucursales en vez de filiales independientes. Enconsecuencia, en lugar de introducir una excepción limitadapara los bancos y las compañías de seguros, debía intro-ducirse una regla distinta sobre la ubicación que determina-

se la ubicación del cedente, del cesionario y del deudor te-niendo en cuenta el lugar del establecimiento que tuvieramayor relación con que el contrato pertinente. Se hicieronvarias sugerencias, inclusive que el apartado i) dijera lo si-guiente:

“Si el cedente o el deudor tienen más de un estableci-miento, el establecimiento pertinente será el que tengamayor relación con el contrato de origen. Si a raíz de laaplicación de la presente regla se designa a más de unestablecimiento del cedente o el cesionario [, situados enEstados distintos], el establecimiento pertinente será aquelen que se ejerza su administración central.”

Se expresó apoyo a esta sugerencia, en particular teniendoen cuenta que resolvería el problema de determinar la ubi-cación del cedente en el caso de las cesiones de varios cré-ditos por sucursales de la misma entidad.

115. Sin embargo, se criticó esta sugerencia por conside-rarse que el hecho de hacer una referencia a la prueba de larelación más estrecha reduciría apreciablemente la certezaque se quería alcanzar mediante la convención y que tendríarepercusiones negativas en la disponibilidad y el costo delcrédito. Se hizo notar que, en el caso de los créditos futuros,el lugar más estrechamente relacionado con el contrato deorigen no se podría determinar en el momento de la cesión,y que, en el caso de la cesión de créditos en bloque, era po-sible que existieran tantos establecimientos que guardasenuna relación más estrecha con el contrato de origen comocontratos de origen. Se hizo notar también que, según lasprácticas seguidas en muchos casos, las consideracionespertinentes para determinar la ubicación del cedente (pres-tatario) y del cesionario normalmente serían distintas de lasconsideraciones pertinentes para determinar la ubicación delos deudores. Se dijo también que la sugerencia no tomabaen consideración la necesidad de relacionar la ubicación delcedente con el contrato de cesión, que en ese contexto eramás importante que el contrato de origen. En vista de lasdivergencias de opinión se sugirió que debería adoptarse unenfoque basado en el establecimiento para determinar laubicación a los efectos de la aplicación de la convención yque debería adoptarse una regla de la administración centralrespecto de sus disposiciones sobre prelación. Esta sugeren-cia se criticó por estimarse que no aumentaría la certeza conrespecto a la aplicación de la convención y que daría lugar aresultados incoherentes, sin resolver los problemas relacio-nados con las sucursales.

116. En el curso del debate, se hicieron otras sugerenciasa propósito de otras cuestiones. Una fue que, cuando no sepudiera determinar la ubicación del deudor, se hiciera refe-rencia al lugar en que se ejercía la administración central oal lugar de procedencia del pago. Esta sugerencia no recibióapoyo suficiente en la Comisión. Otra sugerencia fue que elapartado i) se revisara de forma que regulara los estableci-mientos múltiples únicamente cuando se hallasen en paísesdistintos. Si bien se hizo notar que el asunto se trataba deforma implícita en el apartado i), se convino en que seríaútil aclararlo en mayor grado. Otra sugerencia fue que, enaras de la claridad, se hiciera referencia a la residencia “or-dinaria” del deudor en vez de a su residencia “habitual”.Esta sugerencia no recibió apoyo alguno.

117. La Comisión aprobó el contenido del apartado i),a reserva de que se hiciera referencia a más de un estable-


cimiento en países distintos, y lo remitió al grupo de re-dacción.

118. Con respecto al apartado k) se expresó la inquietudde que la exclusión de las mercancías restituidas por elcomprador al vendedor (por ejemplo, por ser defectuosas odebido a la anulación del contrato de compraventa o porqueel comprador no quería quedárselas tras expirar un períodode prueba) de la definición de “producto” podría sin querer-lo obrar en detrimento de ciertas prácticas. Se explicó que,según tales prácticas, el cesionario que ha pagado al ceden-te/vendedor, adquiere un derecho real sobre cualesquieramercancías restituidas por el comprador al cedente/vende-dor. Se propuso que se suprimiera la última oración delapartado k), porque, en todo caso, en virtud del apartado k),el término “producto” no abarcaría las “mercancías restitui-das”. La Comisión hizo notar que la cuestión de las “mer-cancías restituidas” se planteaba en el contexto de los ar-tículos 16 y 24 y aplazó el examen de este asunto hasta quehubiese examinado dichos artículos (véase el párrafo 167).

Artículo 7. Autonomía de las partes


“El cedente, el cesionario y el deudor podrán de co-mún acuerdo hacer excepciones a las disposiciones de lapresente Convención referentes a sus respectivos dere-chos y obligaciones o modificarlas. Ese acuerdo no afec-tará a los derechos de quien no sea parte en él.”

120. La Comisión tomó nota de que el proyecto de artícu-lo tomaba como modelo el artículo 6 de la Convención delas Naciones Unidas sobre los Contratos de CompraventaInternacional de Mercaderías (Viena, 1980; “Convenciónde las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraven-ta”). Sin embargo, se señaló también que, a diferencia delartículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas sobrelos Contratos de Compraventa, el artículo 7 del proyecto deconvención de la CNUDMI no permitía que las partes hi-cieran excepciones a las disposiciones que afectasen a la si-tuación jurídica de terceros o las modificaran, ni que exclu-yeran la convención en su conjunto. Se indicó que esadiferencia se debía a que la Convención de las NacionesUnidas sobre los Contratos de Compraventa se refería a lasobligaciones y los derechos recíprocos del vendedor y delcomprador, mientras que el proyecto de convención de laCNUDMI se refería principalmente a los efectos de la ce-sión en cuanto a la propiedad y, por lo tanto, podría tenerrepercusiones en la situación jurídica del deudor y de otrosterceros. La Comisión procedió a examinar el artículo 7 enel entendimiento de que los acuerdos entre el cesionario y eldeudor no se tendrían en cuenta en la convención (véase A/CN.9/470, párr. 150). No contó con apoyó la sugerencia deque se modificara el artículo 7 de modo que permitiera a laspartes excluir la aplicación de la convención en su totalidad.En el debate se planteó la duda de si el hecho de que las par-tes escogieran la ley de un Estado no contratante implicabasiempre la exclusión de la aplicación de la convención.

121. La Comisión decidió que se ampliara el texto del ar-tículo con el fin de aclarar que éste no permitía a las parteshacer excepciones a las disposiciones del artículo 21, enque se limitaban las posibilidades de renunciar a las excep-

ciones en que hubiesen convenido el deudor y el cedente.Se indicó que quizás sería necesario hacer una remisión si-milar a otras disposiciones del proyecto de convención paratener la certeza de que no hubiera conflictos con la legisla-ción sobre protección al consumidor (respecto de la protec-ción al consumidor, véanse los párrafos 170 a 172). Trasdejar para una etapa posterior la decisión definitiva sobre lacuestión, y con sujeción a la inclusión de una remisión alartículo 21 en el artículo 7, la Comisión aprobó el contenidodel artículo 7 y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 8. Principios de interpretación


“1. En la interpretación de la presente Convención, setendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidadde promover la uniformidad en su aplicación y la obser-vancia de la buena fe en el comercio internacional.

“2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigenpor la presente Convención y que no estén expresamenteresueltas en ella serán dirimidas de conformidad con losprincipios generales en que se inspira la presente Con-vención o, a falta de tales principios, de conformidad conla ley aplicable en virtud de las normas de derecho inter-nacional privado.”

123. Se propuso que en el párrafo 1 se mencionara expre-samente el preámbulo de la convención entre los elementosque debían tenerse en cuenta para la interpretación de laconvención. Se propuso la fórmula siguiente: “[se tendránen cuenta] su objeto y su propósito enunciados en el preám-bulo” (véase el párrafo 1 del artículo 4) del Convenio delUNIDROIT sobre el facturaje internacional, Ottawa, 1988;“Convenio de Ottawa”). Con sujeción a ese cambio, la Co-misión aprobó el contenido del párrafo 1 y lo remitió al gru-po de redacción.

124. Con respecto al párrafo 2, se sugirió que tal vez ha-bría que modificarlo para asegurarse de que se aplicara enprimer lugar la ley aplicable en virtud de las normas de de-recho internacional privado de la convención y luego, y úni-camente en caso necesario, la ley aplicable en virtud de lasnormas de derecho internacional privado del foro. En gene-ral se consideró también que la posibilidad de aplicar prin-cipios generales o la ley aplicable en virtud de las normasde derecho internacional privado se refería únicamente a laparte del derecho sustantivo de la convención y no al capí-tulo V. La Comisión, observando que la relación entre el ar-tículo 7 y el capítulo V dependería del ámbito y el propósitodel capítulo V, tema que tendría que examinar, decidió apla-zar la decisión al respecto hasta que concluyese el examende ese capítulo.

CAPÍTULO III. EFECTOS DE LA CESIÓN

Forma de la cesión

125. La Comisión observó que el proyecto de convenciónno resolvía la cuestión de la forma de la cesión. Se hizo verque si no se abordaba la cuestión, ello podría crear dificulta-des o incertidumbre en cuanto a la validez de una cesión. Uncesionario en virtud de la convención tendría que establecer


la validez formal de la cesión recurriendo a una norma dederecho distinta de la convención (sin tener una indicaciónclara de qué ley podría ser aplicable), la validez material deuna cesión recurriendo en parte a la convención y en parte aotra norma de derecho distinta y la prelación con arreglo a lalegislación del lugar en que estuviera situado el cedente. Eseresultado podría incidir negativamente en el costo del crédi-to. Se agregó que, de no resolverse la cuestión de la forma enla convención, se crearía incertidumbre en cuanto a si la in-tención era que la cuestión fuese remitida a la ley aplicableal margen de la convención o que primara el principio deque no se necesitaba formalidad alguna (favor cessionis),resultado que, según se dijo, era incompatible con el criterioen que se sustentaba la decisión del Grupo de Trabajo de noabordar la cuestión de la forma. Se dijo además que podíaser difícil determinar cuál era la ley aplicable a la forma de lacesión. En ese contexto, se mencionó como ejemplo el ar-tículo 9 de la Convención sobre la ley aplicable a las obliga-ciones contractuales (Roma, 1980), en la que tampoco esta-ba claro si enunciaba una solución para la cuestión de laforma de la cesión como transferencia (al menos en las juris-dicciones en que había una clara distinción entre el contratode cesión y la cesión propiamente dicha).

126. Contó con cierto apoyo la posición de que no habíaque incluir en el proyecto de convención una disposiciónrelativa a los requisitos de forma. Se dijo que varias cuestio-nes relativas al contrato de cesión se habían dejado al mar-gen del proyecto de convención y que, a la luz de las difi-cultades que había para convenir en una solución acerca delos requisitos de forma, era preferible no hacer referenciaalguna a la cuestión. Se observó también que, en la medidaen que no estuviera claro que la forma de la cesión quedabaal margen del ámbito de la convención, habría que aclarar lacuestión en un comentario.

127. Sin embargo, prevaleció la opinión de que, para evi-tar dificultades (indicadas en el párrafo 125 supra), eraaconsejable resolver la cuestión de la forma (del contrato decesión y de la cesión propiamente dicha). Se consideró queno sería posible llegar a un consenso acerca de un requisitoformal uniforme ni de una regla uniforme de derecho inter-nacional privado que determinase la ley que regiría los re-quisitos de forma. Sin embargo, hubo amplio apoyo a favorde que se estableciera una norma de “salvaguardia” que die-ra a las partes la certeza de que, si cumplían con los requisi-tos de forma de la ley del lugar en que estuviera situado elcedente, la cesión no sería nula por no cumplir los requisi-tos de forma de la ley que, por otros conceptos, sería aplica-ble. Una norma de salvaguardia remitiría la cuestión de laforma a una jurisdicción única y fácilmente determinable yno sujetaría necesariamente a las partes a los requisitos deforma de una ley, sino que les dejaría la opción de cumplirlos requisitos de forma de la ley que (según las reglas dederecho internacional privado) rigiera la forma o los de laley especificada en la convención.

128. Se sugirió una definición de lo que se entendía por“forma”. Según una opinión, el concepto debía interpre-tarse en forma lata y debía comprender no sólo la cuestiónmás estricta de si la cesión debía constar en forma escrita oelectrónica, sino cuestiones tales como si la cesión debíainscribirse y si había que notificarla al deudor y, en la afir-mativa, cómo. Predominó, sin embargo, la opinión de queno había que tratar de definir en el proyecto de convención

los requisitos comprendidos en el concepto de forma y que,en todo caso, de optar por una norma de salvaguardia no eranecesario definirlo de manera uniforme.

129. La Comisión examinó diversas propuestas relativas ala formulación de una norma de salvaguardia; el texto deuna de ellas fue el siguiente: “La cesión se considerará váli-da en cuanto a la forma si cumple, por lo menos, los requi-sitos de forma de la ley del Estado en que está situado elcedente” (véase A/CN.9/470, párr. 82). La propuesta no re-cibió apoyo suficiente porque podía interpretarse errónea-mente en el sentido de que constituía una regla uniformesobre el requisito de forma. Se hizo también la siguientepropuesta: “Sin perjuicio de la validez formal de la cesióncon arreglo a cualquier otra regla aplicable, la cesión será[eficaz] [válida en cuanto a la forma] si cumple los requisi-tos de forma de la ley del Estado en que está situado el ce-dente”. Tampoco hubo apoyo en favor de dicha propuesta,pues los requisitos a los que se hacía referencia podían seraplicables “con sujeción a” (esto es, junto con) los requisi-tos de forma de la ley aplicable en virtud de las reglas delderecho internacional privado. La Comisión, tras reiterar suintención de establecer una norma de salvaguardia (queaplicaría en la medida de lo posible el principio in favoremnegotii), decidió que se debía incluir una norma de salva-guardia en el proyecto de convención por la cual la cuestiónde la forma quedara remitida a la ley aplicable en virtud delas reglas del derecho internacional privado o a la ley dellugar en que se encontraba el cedente. La Comisión remitióal grupo de redacción la formulación exacta de esa norma.

Artículo 9. Eficacia de la cesión de créditos en bloque,de créditos futuros y de fracciones de crédito


“1. La cesión de uno o más créditos, existentes o futu-ros, en su totalidad o por fracciones, así como de todo de-recho indiviso sobre dichos créditos, surtirá efecto si esoscréditos están descritos:

“a) Individualmente como créditos objeto de la ce-sión; o

“b) De cualquier otra manera, siempre y cuando seanidentificables en el momento de la cesión o, en el supues-to de créditos futuros, en el momento de celebrarse elcontrato de origen, como créditos objeto de la cesión.

“2. Salvo acuerdo en contrario, la cesión de uno o máscréditos futuros surtirá efecto en el momento de celebrar-se el contrato de origen sin que se requiera un nuevo actode cesión para cada crédito.”

Párrafo 1

131. Se señaló que el artículo 9 no obedecía al propósitode dejar sin efecto limitaciones legales distintas de las men-cionadas en el párrafo 1. Hubo acuerdo en la Comisión enque era necesario que ese entendimiento constara expresa-mente en el artículo 9. Se propuso el texto siguiente: “Lapresente Convención no afectará a más limitaciones legalesa la cesión que aquellas a que se hace referencia en el ar-tículo 9” (véase A/CN.9/470, párr. 85). Se dijo que había


que ampliar el texto propuesto para tener en cuenta las limi-taciones legales que dieran efecto a limitaciones contractua-les a la cesión de créditos y de derechos que garantizarancréditos. Se propuso el texto siguiente:

“El presente artículo se entenderá con sujeción a todaley aplicable que no sea una de aquellas a que se hace re-ferencia en el párrafo 4 [del texto propuesto en el docu-mento A/CN.9/472/Add.3, pág. 12] que prohíba o limitela cesión de un crédito por una razón distinta de la exis-tencia de una prohibición o limitación contractual de esacesión.”

132. Se señaló asimismo que el artículo 9 se refería a laeficacia de la cesión entre cedente y cesionario y respectodel deudor, mientras que la eficacia respecto de terceros dis-tintos del deudor (esto es, la prelación) se regía por la leyaplicable con arreglo al artículo 24. Hubo acuerdo en quehabía que enmendar el artículo 9 para tener en cuenta la dis-tinción entre eficacia y prelación, especialmente en aras dela claridad en la aplicación de la convención en las jurisdic-ciones en que no se reconociera esa distinción. Hubo acuer-do también en que habría que indicar claramente que el ar-tículo 9 no obedecía al propósito de reemplazar las normasde prelación de la ley aplicable y que no se trataba de auto-rizar la prohibición de las cesiones en bloque o de las cesio-nes de créditos futuros subrepticiamente por la vía de unaregla sobre prelación al amparo de los artículos 24 a 27. Afin de dejar constancia de ese acuerdo, se propuso que en eltexto del párrafo 1 se estableciera claramente que era aplica-ble a la eficacia entre cedente y cesionario y respecto deldeudor. Análogamente, se propuso incluir en el artículo 9 unnuevo párrafo con el texto siguiente: “La transferencia de uncrédito surtirá efecto, entre el cedente y el cesionario, al mo-mento de ella” (véase A/CN.9/472/Add.3, pág. 12). Huboacuerdo en que había que dejar en claro en esa redacciónque la cesión también surtía efecto respecto del deudor.

133. Se propuso además agregar un nuevo párrafo en el ar-tículo 9 con el texto siguiente (véase A/CN.9/470, párr. 88):

“La eficacia de una de las cesiones de créditos a que sehace referencia en los párrafos 1 y 2 del presente artículorespecto de terceros distintos del deudor se rige por la leyaplicable con arreglo al artículo 24. Sin embargo, esa ce-sión no será inoponible a terceros por la única razón deque la ley del lugar en que esté situado el cedente no re-conozca su eficacia.”

Si bien hubo acuerdo general en cuanto al principio queenunciaba el texto propuesto, se dijo que tal vez la primeraoración no fuese necesaria, porque repetía la norma del ar-tículo 24, y que la segunda oración tal vez fuese demasiadolejos, ya que podría afectar a normas del derecho de insol-vencia relativas a la eficacia de una cesión de créditos otor-gada después de comenzado un juicio de insolvencia conrespecto a los bienes y los negocios del cedente. Para tenertambién en cuenta esa cuestión se propuso el texto siguiente:

“La transferencia de un crédito no será inoponible auna de las personas a que se hace referencia en el aparta-do a) del artículo 24, ni podrá quedar subordinada a ella,únicamente porque una norma de derecho distinta de lapresente Convención no reconozca en general una de lascesiones a que se hace referencia en el párrafo 1 o en elpárrafo 2.”

Se propuso asimismo (véase A/CN.9/472/Add.3, pág. 12)agregar un párrafo más al artículo 9 con el texto siguiente:“Salvo que en el presente artículo se disponga otra cosa, lacircunstancia de si el traspaso de un crédito afecta a los de-rechos de una de las personas a que se hace referencia en elapartado a) del artículo 24 será determinada de conformi-dad con la sección III del capítulo IV”.

134. A reserva de los cambios indicados en los párrafosprecedentes, cuya formulación exacta fue remitida al grupode redacción, la Comisión aprobó el contenido del párrafo 1.

Párrafo 2

135. Se hizo ver que el Grupo de Trabajo, en su 31.º pe-ríodo de sesiones, había reemplazado la palabra “nazca”por las palabras “en el momento de celebrarse el contrato deorigen” y, en consecuencia, el párrafo 2 parecía resolver lacuestión del momento de la cesión de manera incompatiblecon el artículo 10. Se indicó que el párrafo 2 no obedecía alpropósito de ocuparse de la cuestión sino únicamente de re-ferirse a la validez de los acuerdos generales que compren-dieran una pluralidad de créditos existentes y futuros. Sedecidió, por lo tanto, suprimir las palabras “en el momentode celebrarse el contrato de origen”. A reserva de ese cam-bio, la Comisión aprobó el contenido del párrafo 2 y lo re-mitió al grupo de redacción.

Artículo 10. Momento de la cesión


“Un crédito existente es transferido y se entenderá queun crédito futuro será transferido en el momento de cele-brarse el contrato de cesión, a menos que el cedente y elcesionario hayan estipulado un momento ulterior.”

137. Se dijo que los artículos 9 y 10 podían interpretarseen el sentido de dejar sin efecto el derecho interno sobre in-solvencia vigente en la jurisdicción del cedente en relacióncon las prelaciones y con los créditos que nacieran una vezcomenzado un juicio de insolvencia u obtenidos una vez co-menzado ese juicio utilizando bienes no gravados de lamasa de la insolvencia. Esa interpretación podía basarse enque el artículo 24 indicaba expresamente que no se refería a“supuestos regulados en otras disposiciones de la presenteConvención” y en que en el artículo 10 no se indicaba ex-presamente si obedecía al propósito de afectar a los dere-chos de terceros.

138. Hubo acuerdo general en que la cuestión de un crédi-to cedido que naciera o se obtuviera una vez comenzado unjuicio de insolvencia debía quedar sujeta a la ley de insol-vencia aplicable (a este respecto, véase también el párrafo133). A reserva de ese cambio, cuya formulación exacta seremitió al grupo de redacción, la Comisión aprobó el conte-nido del artículo 10.

Artículo 11. Limitaciones contractualesde la cesión



“1. La cesión de un crédito surtirá efecto con indepen-dencia de todo acuerdo, entre el cedente inicial o cual-quier cedente ulterior y el deudor o cualquier cesionarioulterior, por el que se limite de algún modo el derecho delcedente a ceder sus créditos.

“2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afec-tará a las obligaciones ni a la responsabilidad que incum-ban al cedente por el incumplimiento de tal acuerdo. Unapersona que no sea parte en dicho acuerdo no será res-ponsable por la sola razón de que tuvo conocimiento delacuerdo.”

Política general

140. Se opinó que el artículo 11 era contrario al principiode la autonomía de las partes y, por lo tanto, debía supri-mirse o ser objeto de una reserva de los Estados. No hubosuficiente apoyo para esa opinión en la Comisión. Se consi-deró en general que debía aprobarse la política implícita enel artículo 11. El artículo 11 era una disposición fundamen-tal acordada por el Grupo de Trabajo tras un largo debate.Además, se observó que resultaba más beneficioso a todosfacilitar la cesión de créditos y reducir los gastos de transac-ción que asegurar que el deudor no tuviera que pagar a unapersona distinta del acreedor inicial. También se señaló queel objetivo del proyecto de convención, que era aumentar ladisponibilidad de crédito a tasas más costeables, no podríalograrse sin algunos ajustes en la legislación nacional paraadaptarla a las prácticas comerciales modernas. Tras un de-bate, la Comisión aprobó la política general implícita en elartículo 11 y decidió que se mantuviera (a reserva de loscambios descritos en los párrafos 144 y 151).

Anulación del contrato por la sola razón de que se haincumplido un acuerdo de intransferibilidad

141. Se expresaron opiniones encontradas acerca de si eldeudor debía estar facultado para declarar nulo el contratode origen por la sola razón de que se había incumplido elacuerdo que limitaba de algún modo la cesión de créditos(“acuerdo de intransferibilidad”), en el caso de que el deu-dor tuviera tal derecho con arreglo a la ley aplicable al mar-gen de la convención. Según una opinión, la convención nodebía privar al deudor de su derecho de anular el contrato deorigen debido a cualquier violación de un acuerdo deintransferibilidad. Se dijo que un enfoque de esta naturalezaera innecesario, pues la anulación del contrato de origen nopodía afectar a ningún derecho adquirido con arreglo a di-cho contrato. Además, se observó que tal enfoque daría sinquerer como resultado proteger en exceso y sin motivo al-guno no sólo al cesionario, sino también al cedente, pese aque este último habría incumplido el contrato.

142. Sin embargo, la opinión predominante fue que, a me-nos que se prohibiera al deudor declarar nulo el contrato deorigen por la sola razón de que el cedente hubiese violado unacuerdo de intransferibilidad, se restaría todo sentido al ar-tículo 11 y al párrafo 3 del artículo 20 (disposiciones quedaban validez a la cesión hecha en violación de un acuerdode intransferibilidad y prohibían al deudor hacer valer con-tra el cesionario cualquier derecho que tuviere contra el ce-dente de resultas del incumplimiento de un acuerdo de in-transferibilidad). Además, se dijo que si el deudor, despuésde la notificación, no podía hacer lo mínimo, a saber, en-

mendar el contrato de origen sin el consentimiento real opresunto del cesionario, tampoco debía poder hacer lo más,es decir, anular el contrato de origen. Se hizo notar que, en elcaso de anulación del contrato de origen, el cesionario sepodría hallar en la situación de haber adelantado fondos alcedente sin poder contar con que el deudor le pagara.

143. Por este motivo, no se dio apoyo a las sugerencias deque se excluyeran los derechos de anulación del deudor conrespecto a todos los contratos salvo los contratos a largoplazo y los créditos futuros, o de que el párrafo 2 se mantu-viera en su forma actual y se incluyera una explicación so-bre el asunto en un comentario a la convención. Tampocorecibió apoyo suficiente la propuesta de incluir en el textodel artículo 11 o en un comentario al proyecto de conven-ción la aclaración de que la anulación del contrato de origenno afectaba a los derechos adquiridos del deudor. Según laopinión general, si el deudor anulaba el contrato de origenera inevitable que resultaran afectados los derechos del ce-sionario. Otra propuesta, que se limitara el derecho del deu-dor de anular el contrato de origen por incumplimiento deun acuerdo de intransferibilidad únicamente a los casos deincumplimiento esencial, tampoco recibió suficiente respal-do. Según la opinión general, un enfoque de esa naturalezaintroduciría incertidumbre, pues era posible que no siempresaltara a la vista qué tipos de actos constituían un incumpli-miento esencial del contrato. En todo caso, tal enfoque nobastaría para proteger al cesionario, pues en el contrato deorigen se podría estipular que cualquier tipo de incumpli-miento constituiría incumplimiento esencial. Se convino engeneral en que cualquier incertidumbre con respecto a esteasunto podría redundar sin querer en la falta de cobertura delriesgo de anulación de contrato, lo que impediría transac-ciones o encarecería el crédito para el cedente y el deudor.Hubo interés en otra propuesta, la de prohibir al deudor queanulara el contrato de origen “a menos que la cesión afecteesencialmente la capacidad del deudor para obtener la eje-cución”. Se propuso que se incluyera en el párrafo 2 un tex-to que recogiera dicha propuesta y que prohibiera a las par-tes estipular que el incumplimiento de una cláusula deintransferibilidad constituiría un impedimento esencial dela capacidad del deudor para obtener la ejecución. Se criticóla inclusión del texto propuesto en el artículo 11 por consi-derarse que podría ser interpretado sin querer en el sentidode que la convención afectaría a los derechos de ejecuciónno monetarios. Con todo, se convino en que se podría expli-car en un comentario a la convención que las cesiones conarreglo a ella no podrían afectar a ningún derecho de ejecu-ción no monetario del deudor.

144. Tras un debate, la Comisión acordó que el párrafo 2debía revisarse de forma que el deudor no pudiera anular elcontrato de origen por la sola razón de que el cedente hubie-ra efectuado una cesión en violación de un acuerdo de in-transferibilidad. Se acordó también que la misma regla debíaaplicarse a los acuerdos de intransferibilidad en cesiones ocesiones subsiguientes. Además, se acordó que el derechode compensación del deudor no debía limitarse de ningunamanera. A reserva de esa enmienda, la Comisión aprobó elcontenido del párrafo 2 y lo remitió al grupo de redacción.

Ámbito de aplicación de los artículos 11 y 12

145. Recordando sus deliberaciones sobre el ámbito deaplicación de los artículos 11 y 12 (véanse los párrafos 104


a 107), la Comisión examinó una propuesta de que, en elcaso del artículo 11, el ámbito de aplicación se limitara úni-camente a aquellas prácticas respecto de las que los artícu-los 11 y 12 serían apropiados. Se propuso incluir el texto si-guiente en un nuevo párrafo 3 del artículo 11 y después delpárrafo 3 del artículo 12:

“El presente artículo se aplicará únicamente a los cré-ditos:

“a) Dimanantes de un contrato de origen de venta oarrendamiento de mercancías o prestación de serviciosdistintos de los servicios financieros;

“b) Dimanantes de un contrato de origen de venta,arrendamiento o licencia de propiedad industrial u otrapropiedad intelectual u otras informaciones; o

“c) Que represente la obligación de pago correspon-diente a una transacción con tarjeta de crédito.”

146. Se dijo que, con arreglo al enfoque propuesto, losefectos de los acuerdos de intransferibilidad respecto de lasprácticas no mencionadas en la lista propuesta se regiríanpor la ley al margen de la convención. Si esta ley daba efec-tividad a los acuerdos de intransferibilidad, la cesión seríaineficaz y, por ende, no se aplicaría la convención. Se obser-vó que de adoptarse este enfoque no haría falta incluir unadefinición restrictiva de “crédito” en el proyecto de artículo2 y que además el artículo 5 se volvería superfluo.

147. Si bien se expresó amplio apoyo en la Comisión a lalimitación propuesta del ámbito de aplicación del artículo11 y de los párrafos 2 y 3 del artículo 12 (y por ende de laconvención), se expresó la preocupación de que el enfoquepropuesto limitara excesivamente el ámbito de aplicaciónde la convención.

148. Se preguntó también si la palabra “mercancías” abar-caría los bienes inmuebles. En respuesta, se observó que sepretendía que la palabra “mercancías” se refiriese única-mente a los bienes muebles tangibles y que, por ende, noabarcaría tierras o inmuebles o bienes muebles fijados deforma permanente a tierras o inmuebles. Se propuso, pues,que en el apartado a) del texto propuesto se hiciera tambiénreferencia a los créditos dimanantes de la venta o el arren-damiento de bienes raíces. En apoyo a esa propuesta, se dijoque no había motivo alguno para excluir del ámbito de apli-cación del artículo 11 y de los párrafos 2 y 3 del artículo 12las cesiones de créditos dimanantes de transacciones inmo-biliarias. Esa exclusión era innecesaria, en particular des-pués de la adición de una disposición al proyecto de artículo4 encaminada a proteger los derechos adquiridos con arre-glo a la ley del país de ubicación de los bienes inmuebles.Con todo, se advirtió que un enfoque de esta naturaleza po-día tener un efecto negativo sobre la aceptabilidad de laconvención. En respuesta, se destacó que la adición pro-puesta pondría el asunto de relieve y facilitaría la celebra-ción de consultas con el sector económico pertinente. Trasun debate, la Comisión aprobó la adición propuesta.

149. Recordando su decisión de excluir los acuerdos fi-nancieros de compensación por saldos netos del ámbito deaplicación del proyecto de convención en su conjunto(véanse los párrafos 46 a 48), la Comisión reanudó sus de-liberaciones acerca de si los acuerdos industriales de com-pensación por saldos netos debían excluirse del ámbito de

aplicación de los artículos 11 y 12. Se propuso excluir lacesión de créditos dimanantes de contratos no financierosregidos por acuerdos de compensación por saldos netos delámbito de aplicación de ambos artículos. Se formularon crí-ticas a esa propuesta por considerarse que un enfoque deesa naturaleza podría traducirse sin querer en la exclusiónde la cesión de una amplia gama de créditos únicamentedebido a que el cedente y el deudor hubieran incluido unacláusula de pago mediante compensación en su contrato deorigen. Se consideró que la convención no debía legitimartales acuerdos de compensación, que se concertaban regu-larmente y tenían por objeto defraudar a los cesionarios. Sedijo también que un enfoque de esta naturaleza era innece-sario, pues los créditos dimanantes de acuerdos industrialesde compensación por saldos netos entre cámaras de comer-cio no solían cederse. Se opinó que el asunto se podría abor-dar en el artículo 20, que trataba de los derechos de com-pensación. Con todo, se dijo que los acuerdos industrialesde compensación por saldos netos podrían mantenerse, sinexcluir prácticas comerciales importantes de la convención,si el ámbito de aplicación de los artículos 11 y 12 se limita-ba a la deuda neta por pagar tras la liquidación de las deudasmutuas regidas por un acuerdo de compensación contenidoen un contrato de origen. Se observó también que el saldoneto adeudado tras la liquidación de las obligaciones mu-tuas entre las partes en un acuerdo de compensación porsaldos netos constituía un nuevo crédito dimanante de unanovación. Se hizo notar que un acuerdo de compensaciónpor saldos netos, con arreglo a la definición adoptada por laComisión, debía ser entendido como un acuerdo entre porlo menos tres partes o más (véanse los párrafos 73 y 74). Sepuso en duda que la definición de “acuerdo de compensa-ción por saldos netos” explicara con suficiente claridad quese necesitaban por lo menos tres partes. Sin embargo, se es-timó en general que la definición era lo bastante clara y queno debía enmendarse, en particular porque en algunas juris-dicciones se daba cabida a los acuerdos de compensaciónpor saldos netos en los que intervenían solamente dos par-tes. Se propuso añadir las palabras siguientes bien a los ar-tículos 11 y 12 o al artículo 4:

“En el caso de los créditos dimanantes de contratos re-gidos por acuerdos de compensación por saldos netos, elartículo 11 y los párrafos 2 y 3 del artículo 12 se aplica-rán únicamente a la cesión de un crédito adeudado al ce-dente tras la liquidación neta de los pagos adeudados conarreglo al acuerdo de compensación por saldos netos.”

Esta propuesta recibió amplio apoyo.

150. Se opinó también que el artículo 11 y los párrafos 2 y3 del artículo 12 debían aplicarse “a otras prácticas simila-res”. Se formularon críticas al respecto por considerarse queesto podría crear incertidumbre en cuanto al ámbito de apli-cación de la convención. Otra propuesta fue que en el apar-tado a) del texto propuesto se hiciera referencia también a laconstrucción, porque en algunas jurisdicciones el término“servicios” no bastaba para incluirla. Se expresó amplioapoyo a esa propuesta en la Comisión. Se sugirió tambiénque se explicara en un comentario a la convención que eltérmino “servicios financieros” incluía el facturaje y el des-cuento de facturas, aun cuando esas prácticas entrañabanservicios que no eran stricto sensu financieros, como los se-guros, los servicios de contabilidad y el cobro de deudas.Esa propuesta también recibió respaldo suficiente.


151. Tras un debate, la Comisión aprobó el contenido dela adición propuesta a los artículos 11 y 12, revisados a finde hacer referencia a los créditos inmobiliarios y a la cons-trucción (véanse los párrafos 148 a 150), y la remitió al gru-po de redacción. En consonancia con esa decisión, la Comi-sión decidió que se suprimieran el artículo 5 y el apartado l)del artículo 6.

Otras prácticas que quedarán excluidas

152. Tras dar por terminadas sus deliberaciones sobre elámbito de aplicación de los artículos 11 y 12, la Comisiónreanudó el examen de la cuestión de si cabía autorizar a losEstados a excluir otras prácticas del ámbito de aplicación dela convención (véanse el párrafo 2 del artículo 4 y el artículo39, así como los párrafos 32 y 109). La supresión del párrafo2 del artículo 4 y del artículo 39 recibió fuerte apoyo. Engeneral se estimó que, una vez que se hubiese determinadoel ámbito de aplicación de la convención de forma detalladay restrictiva, todas las preocupaciones relacionadas con suámbito de aplicación habrían quedado resueltas y, por ende,sería innecesario dar cabida a nuevas exclusiones. Se estimótambién en general que el hecho de dar cabida a nuevas ex-clusiones Estado por Estado iría contra el objetivo de la con-vención de lograr la uniformidad y la certeza. No obstante,se expresó la preocupación de que la supresión del párrafo 2del artículo 4 y del artículo 39 podría reducir la aceptabi-lidad de la convención. Se dijo también que sería prematurosuprimir el párrafo 2 del artículo 4 antes de que la Comisiónhubiese tomado una decisión definitiva con respecto a todoslos asuntos relacionados con el ámbito de aplicación y lasdisposiciones finales en su totalidad. Por este motivo, laComisión aplazó la adopción de una decisión definitiva res-pecto del párrafo 2 del artículo 4 y del artículo 39 hasta quehubiese ultimado el proyecto de convención en su totalidad.

Artículo 12. Transferencia de los derechosde garantía


“1. Toda garantía personal o real del pago de un créditocedido quedará transferida al cesionario sin necesidad deun nuevo acto de cesión, a menos que, con arreglo a la leypor la que se rija la garantía, ésta sea sólo transferible porun nuevo acto de cesión. Si con arreglo a la ley por la quese rija, la garantía sólo es transferible mediante un nuevoacto de cesión, e1 cedente estará obligado a cederla al ce-sionario, junto con el producto de la misma.

“2. Toda garantía del pago de un crédito cedido quedarátransferida a tenor del párrafo 1 del presente artículo sinque sea óbice ningún acuerdo entre el cedente y el deudor,o entre el cedente y la persona que otorgue la garantía, porel que se limite de algún modo el derecho del cedente aceder el crédito o la garantía que respalde su pago.

“3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectaráa las obligaciones ni a la responsabilidad que incumbanal cedente por el incumplimiento de un acuerdo confor-me a lo previsto en el párrafo 2 del presente artículo. Unapersona que no sea parte en dicho acuerdo no será res-ponsable por la sola razón de que tuvo conocimiento delacuerdo.

“4. La cesión de una garantía real, efectuada conformea lo previsto en el párrafo 1 del presente artículo, no afec-tará a ninguna de las obligaciones que el cedente tengacon el deudor, o con la persona que haya otorgado la ga-rantía real, respecto del bien así cedido, a tenor de lo dis-puesto en la ley por la que se rija dicha garantía.

“5. Lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo noafectará a ningún requisito impuesto por toda otra normade derecho, que no sea la presente Convención, relativo ala forma o a la inscripción en un registro de la cesión detoda garantía del pago de un crédito cedido.”

Párrafo 1

154. La Comisión observó que, en realidad, la segundaparte de la primera oración de este párrafo era una repeti-ción de la segunda oración y, por lo tanto, había que supri-mirla. A reserva de ese cambio, la Comisión aprobó el con-tenido del párrafo 1 y lo remitió al grupo de redacción.

Párrafos 2 y 3

155. La Comisión, recordando su decisión de que el deu-dor no podía declarar la anulación del contrato de origenpor la sola razón de que el cedente hubiese incumplido unacláusula de intransferibilidad (véase el párrafo 144), deci-dió que la misma norma debía ser aplicable respecto al in-cumplimiento del acuerdo de ceder una garantía del pagode un crédito. A reserva de ese cambio en el párrafo 2, laComisión aprobó el contenido de los párrafos 2 y 3 y losremitió al grupo de redacción.

156. La Comisión recordó también su decisión relativa alámbito de aplicación del artículo 11 (véase el párrafo 151) ydecidió que los párrafos 2 y 3, que seguían el texto del ar-tículo 11 tuvieran el mismo ámbito de aplicación que el ar-tículo 11. Se decidió, por lo tanto, incluir como párrafo 4del artículo 12 un párrafo nuevo relativo al ámbito de apli-cación de los párrafos 2 y 3 similar a la disposición sobre elámbito de aplicación del artículo 11.

Párrafos 4 y 5

157. La Comisión aprobó sin modificaciones el contenidode los párrafos 4 y 5. Se señaló que el párrafo 5 era coheren-te con la nueva norma de salvaguardia relativa a la forma dela cesión y no se requería ajuste alguno. Al aplicarse conjun-tamente la nueva norma y el párrafo 5 del artículo 12, la for-ma de la cesión quedaría sujeta a la ley del lugar en que seencontrase el cedente (o a cualquier otra ley aplicable),mientras que la forma de la transferencia de la garantía depago del crédito cedido quedaría sujeta a la ley que rigieraesa garantía.

CAPÍTULO IV. DERECHOS, OBLIGACIONESY EXCEPCIONES

Sección I. Cedente y cesionario

Artículo 13. Derechos y obligaciones del cedentey el cesionario



“1. Los derechos recíprocos y las obligaciones recípro-cas del cedente y del cesionario dimanantes de su acuer-do serán determinados por las condiciones consignadasen ese acuerdo, así como por las normas o condicionesgenerales a que se haga remisión en él.

“2. El cedente y el cesionario quedarán obligados porlos usos del comercio en que hayan convenido y, salvoacuerdo en contrario, por las prácticas establecidas entreellos.

“3. En una cesión internacional, y de no haber conveni-do entre ellos otra cosa, se considerará que el cedente y elcesionario le han hecho implícitamente aplicable todouso del comercio que sea muy conocido en el comerciointernacional y habitualmente observado por las partes enel tipo de práctica [de financiación por cesión de crédi-tos] de que se trate.”

159. Se señaló que, habida cuenta de que en el párrafo 1se reconocía en términos generales el principio de la auto-nomía de las partes, éstas siempre tendrían derecho a con-venir otra cosa en cuanto al carácter obligatorio de las prác-ticas que establecieran entre sí. Como resultado, se dijo quelas palabras “salvo acuerdo en contrario” en el párrafo 2eran innecesarias. Se señaló asimismo que esa expresiónpodría plantear cuestiones de interpretación ya que la dis-posición equivalente en el párrafo 1 del artículo 9 de laConvención de las Naciones Unidas sobre los Contratos deCompraventa Internacional no la incluía. La Comisión, sinembargo, convino en que la cuestión estaba suficientementeclara y decidió mantener la frase “salvo acuerdo en contra-rio” ya que, de otro modo, la referencia a las prácticas po-dría suscitar incertidumbre.

160. Se indicó que, al quedar el artículo 13 limitado a losderechos y obligaciones recíprocos de las partes, desapare-cía el motivo para alejarse en el párrafo 5 del texto de ladisposición equivalente de la Convención de las NacionesUnidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional(párrafo 2 del artículo 9) y, por lo tanto, la referencia a loque las partes supieran o hubiesen debido saber no crearíaproblemas para terceros. Sin embargo, la Comisión decidióque el texto actual del párrafo 5 era satisfactorio.

161. Tras un debate, la Comisión aprobó sin cambios elcontenido del artículo 13 y lo remitió al grupo de redacción.Hasta llegar a una decisión definitiva acerca del título, elpreámbulo y el artículo 6 c), la Comisión aplazó la decisiónrelativa a la expresión “financiación por cesión de créditos”en el párrafo 3 (véase el párrafo 184).

Artículo 14. Garantías implícitas del cedente


“1. A menos que el cedente y el cesionario hayan con-venido en otra cosa, el cedente garantiza que, en el mo-mento de la celebración del contrato de cesión:

“a) Tiene derecho a ceder el crédito;

“b) No ha cedido anteriormente el crédito a otro ce-sionario; y

“c) El deudor no puede y no podrá oponer excepcio-nes ni hacer valer derechos de compensación.

“2. A menos que el cedente y el cesionario hayan con-venido otra cosa, el cedente no garantiza que el deudortiene o tendrá solvencia financiera para efectuar el pago.”

163. La Comisión aprobó sin modificaciones el contenidodel artículo 14 y lo remitió al grupo de redacción. La opi-nión generalizada fue que el párrafo 1 a) era suficiente paradejar comprendidas todas las garantías implícitas del ce-dente relativas a la existencia del crédito ya que, si éste noexistiera o estuviese sujeto a una limitación legal, el cedenteno tendría derecho a cederlo. Hubo también acuerdo gene-ral en que no era necesario añadir garantías en cuanto a queel contrato de origen no se modificaría después de la notifi-cación sin el consentimiento expreso o presunto del ceden-te, ni en cuanto a la transferencia de una garantía indepen-diente u otros derechos por el cedente al cesionario, ya queestas cuestiones quedaban suficientemente resueltas en vir-tud del principio de la autonomía de las partes y del párra-fo 1 del artículo 12 y del párrafo 2 del artículo 22.

Artículo 15. Derecho a notificar al deudor


“1. A menos que el cedente y el cesionario hayan con-venido otra cosa, el cedente, el cesionario o ambos po-drán enviar al deudor una notificación de la cesión o ins-trucciones para el pago; sin embargo, una vez enviadauna notificación, únicamente el cesionario podrá enviarinstrucciones para el pago.

“2. La notificación de la cesión o las instrucciones parael pago enviadas sin cumplir el acuerdo a que se hace re-ferencia en el párrafo 1 del presente artículo no careceránde la validez para los efectos del artículo 19 por la merarazón del incumplimiento. Sin embargo, nada de lo dis-puesto en el presente artículo afectará a las obligacioneso a la responsabilidad de la parte que incumpla el acuer-do en lo que respecta a los daños y perjuicios derivadosdel incumplimiento.”

165. La Comisión aprobó sin modificaciones el contenidodel artículo 15 y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 16. Derecho al pago


“1. En lo que concierne al cedente y al cesionario, sal-vo acuerdo en contrario, y se haya o no enviado notifica-ción de la cesión:

“a) De efectuarse el pago correspondiente al créditocedido al cesionario, éste podrá conservar el productoabonado y los bienes restituidos por concepto de ese cré-dito;

“b) De efectuarse el pago correspondiente al créditocedido al cedente, el cesionario tendrá derecho a que elcedente le pague el producto abonado y le entregue losbienes restituidos por concepto de ese crédito; y

“c) De efectuarse el pago correspondiente al créditocedido a otra persona sobre cuyo derecho goce de prela-


ción el derecho del cesionario, éste tendrá derecho a ha-cerse pagar el producto abonado a esa persona y a que sele entreguen también los bienes restituidos a la mismapor concepto de ese crédito.

“2. El cesionario no podrá conservar nada que excedadel valor de su derecho sobre el crédito cedido.”

167. La Comisión aprobó sin modificaciones el contenidodel artículo 16. Hubo acuerdo en que éste se refería adecua-damente al producto del pago, con inclusión de los bienesrestituidos, y en que había que reconsiderar la definición deproducto en el contexto de los artículos 24 y 26.

Sección II. El deudor

Artículo 17. Principio de la protección del deudor


“1. A menos que se disponga otra cosa en la presenteConvención, la cesión no afectará a los derechos y obli-gaciones del deudor, incluidas las condiciones de pagofijadas en el contrato de origen, sin su consentimiento.

“2. En las instrucciones para el pago se podrá cambiarel nombre de la persona, la dirección o la cuenta a la cualo en la cual el deudor deba hacer el pago; sin embargo,no se podrá cambiar:

“a) La moneda en que se deba hacer el pago según elcontrato de origen; o

“b) El Estado en que se deba hacer el pago según elcontrato de origen por otro que no sea aquel en dondeesté situado el deudor.”

Cambio en el país del pago

169. La Comisión examinó la cuestión relativa a saber siel cambio en el país de pago, incluso a aquel en que estabasituado el deudor, debía quedar sujeto al consentimiento deéste. Se señaló que el párrafo 2 b) era suficiente para abar-car la gran mayoría de los casos, en los cuales el pago en elpaís del deudor, en lugar del país de un cedente extranjero,sería aceptable para el deudor. Se observó también que esasolución tenía en cuenta adecuadamente una práctica queera acertada, en los contratos de facturaje internacional enparticular, y que no había que crear con la convención dudaalguna al respecto. Se agregó que no era necesario tener encuenta en la convención los casos muy especiales en que talvez el deudor prefiriese pagar en un país extranjero. Segúnotra opinión, el cambio en el país del pago debía quedar su-jeto al consentimiento del deudor, ya que éste podría tenerbuenas razones para aceptar en el contrato de origen quepagaría en un país extranjero. Se agregó que, si el cesiona-rio y el deudor iban a poder cambiar mediante acuerdo elpaís del pago, también tenían que poder cambiar la monedadel pago. La Comisión, en la inteligencia de que los acuer-dos entre cesionarios y deudores no quedaban comprendi-dos en el ámbito de la convención, decidió no introducircambio alguno en el párrafo 2.

Protección al consumidor

170. Se señaló que el artículo 17 sentaba el principio deque la convención no obedecía al propósito de redundar en

detrimento de la situación jurídica de los consumidores quefueran deudores. Se señaló asimismo que ese principio ge-neral estaba consignado en el párrafo 2 del artículo 1 (segúnel cual la convención no afectaría a la situación jurídica deldeudor, a menos que éste estuviese situado en un Estadocontratante o que la ley que rigiese el crédito fuese la de unEstado contratante), en el artículo 9 en su forma revisada(en que quedaba en claro que la convención no tenía porobjeto afectar a las limitaciones a la cesión impuestas por laley, salvo aquellas a que se hacía referencia en ese artículo),en el artículo 19 (que permitía al deudor cumplir su obliga-ción en virtud de una ley que no fuese la convención), en elartículo 20 (que preservaba las excepciones y los derechosde compensación del deudor, salvo los derechos de com-pensación dimanantes de contratos que no tuviesen relacióncon el contrato de origen y que no se pudieran hacer valer almomento de la notificación), en los artículos 21 y 23 (quese referían expresamente a las normas de protección delconsumidor) y en el artículo 22 (que permitía modificar elcontrato de origen, incluso después de la notificación, conel consentimiento presunto del cesionario).

171. Se dijo que, para evitar toda duda, había que dejarconstancia expresa en el artículo 17 del entendimiento men-cionado supra. Se señaló que la legislación sobre protecciónal consumidor era una cuestión de orden público, en los pla-nos nacional y supranacional, en la que la convención nopodía ni debía injerirse. Se manifestó que esa legislaciónobedecía al propósito de proteger a los consumidores quefueran deudores, habida cuenta del hecho de que por lo co-mún no tenían el poder de negociación necesario para prote-ger sus intereses, y que esa legislación no estaba sujeta aacuerdo en contrario de las partes por su carácter imperati-vo. Además, las cláusulas que involucraran un consenti-miento implícito por parte del deudor se podrían interpretarcomo cláusulas abusivas prohibidas por las normas jurídicasestatuidas en virtud de acuerdos internacionales de integra-ción económica regional. Se propuso agregar en el artícu-lo 17 (véase A/CN.9/472, párr. 10) el texto siguiente: “Laconvención se entenderá sin perjuicio de la legislación delEstado en que esté situado el deudor y que se refiera a la pro-tección de éste en transacciones hechas para fines persona-les, familiares o domésticos”.

172. Se expresaron objeciones respecto de la sugerenciamencionada supra. Se dijo que el texto propuesto era inne-cesario, pues el proyecto de convención incluía disposicio-nes adecuadas para proteger los intereses de los consumido-res que fuesen deudores. Se observó también que el textopropuesto podía plantear cuestiones de interpretación e in-cluso invitar a los tribunales a declarar la nulidad de cesio-nes por razones oscuras o artificiales, resultado que podíaredundar en detrimento de la disponibilidad o el costo delcrédito de consumo. Se dijo, por otra parte, que la diferenciaentre las dos tesis enunciadas supra quizá no fuese tan gran-de. En ese sentido, se sugirió que en la redacción del artículo17 se aclarara que en virtud del proyecto de convención nose autorizaría a un consumidor que fuese deudor a modificaro derogar el contrato de origen si la variación o derogaciónno estuviesen autorizadas por la legislación en materia deprotección del consumidor del Estado en que el deudor estu-viese situado. Si bien esa sugerencia contó con cierto apoyo,la Comisión aprobó sin modificaciones el contenido del ar-tículo 17 y lo remitió al grupo de redacción en la inteligen-cia de que tal vez tuviera que reconsiderar la cuestión.


Situación jurídica del deudor en caso de cesión parcial

173. Se recordó que la Comisión había decidido aplazarel debate sobre la situación jurídica del deudor en caso deuna o más notificaciones con respecto a una cesión parcialhasta que tuviera oportunidad de examinar las disposicio-nes relacionadas con el deudor (véase el párrafo 20). Se opi-nó que la cuestión debía abordarse en el artículo 17. Noobstante, la Comisión no tuvo tiempo suficiente para exa-minar la cuestión (véanse los párrafos 180 y 185).

CAPÍTULO V. CONFLICTO DE LEYES

174. La Comisión escuchó una declaración formulada ennombre de la Oficina Permanente de la Conferencia de LaHaya de Derecho Internacional Privado, que buscaba esta-blecer una estrecha cooperación con la CNUDMI. Se recor-dó que un grupo integrado por expertos de la CNUDMI y dela Conferencia de La Haya se había reunido en La Haya del18 al 20 de mayo de 1998 y que, posteriormente, la OficinaPermanente había presentado un informe, de fecha 10 dejulio de 1998, al grupo de trabajo correspondiente de laCNUDMI en que se formulaban diversas recomendaciones(A/CN.9/WG.II/WP.99). Se dijo que, si bien los artículos 24a 27 no recogían íntegramente las recomendaciones formu-ladas en el informe de la Oficina Permanente, en principioeran absolutamente satisfactorios.

175. Se señaló que, de tener un ámbito de aplicación másamplio que el de la convención (como una “miniconven-ción”), el capítulo V bien podría ser incompatible con tex-tos regionales tales como la Convención de la Unión Euro-pea sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales(Roma, 1980; la “Convención de Roma”). En ese contexto,se señaló que el proyecto de artículo 28 era diferente del ar-tículo 12 de la Convención de Roma en dos aspectos; poruna parte, había que elegir expresamente la ley aplicable y,por la otra, creaba una presunción juris tantum en favor de laley del lugar en que estuviera situado el cedente, porque erala que guardaba mayor relación con el contrato de cesión. Seseñaló también que, en principio, no procedería dejar sujetala aplicación del capítulo V al concepto del carácter interna-cional de la parte de derecho sustantivo de la convención. Entodo caso, si la Comisión confirmaba esa posición, tal vezno fuese necesario el párrafo 3 del artículo 28 (en virtud delcual no se podía aplicar la ley extranjera elegida por las par-tes a la cesión en un país de créditos en un país) ya que, si lacesión no era internacional con arreglo al proyecto de artícu-lo 3, el capítulo V no sería aplicable. En cuanto a los proyec-tos de artículos 30 a 32, se expresaron algunas dudas acercade si eran necesarios. Se dijo también que el párrafo 2 delartículo 30 parecía repetir la norma del artículo 32. Se agre-gó que sería necesario resolver la cuestión del ámbito deaplicación del capítulo V y el orden de prelación entre elcapítulo V y el resto del proyecto de convención en un ar-tículo separado, como había sugerido la secretaría de laCNUDMI (véase A/CN.9/470, párr. 22). Además, la cues-tión de la remisión tendría que resolverse en una disposicióndel capítulo V ya que, si éste hubiese de tener un ámbito deaplicación mayor que el resto del proyecto de convención,no sería aplicable el proyecto de artículo 6 j) (que apuntabaa resolver justamente la cuestión de la remisión).

176. Se respondió que el capítulo V tal vez no fuera una“miniconvención” y que, de llegar a serlo, habría que revi-

sar los artículos 28 y 29 e incluir en el capítulo V una dispo-sición relativa a la remisión. Se observó asimismo que, si elcapítulo V era aplicable a las cesiones con un elemento in-ternacional, definidas en el artículo 3, el párrafo 3 del ar-tículo 28 sería innecesario.

177. Se informó asimismo a la Comisión de una propuestapresentada a la Comisión Especial sobre política y asuntosgenerales de la Conferencia en su más reciente reunión, ce-lebrada en La Haya del 8 al 12 de mayo de 2000, que consis-tía en que la Conferencia de La Haya preparase un proyectode convención sobre el derecho aplicable a las garantías enlos valores de inversión. Se señaló que sería particularmentepositivo que la Conferencia colaborase estrechamente conla Comisión en vista de los trabajos de ésta respecto de lacesión de créditos y de la posibilidad de que realizara otrostrabajos en el futuro en materia de derecho de los créditoscon garantía.

178. La Comisión expresó su reconocimiento al observa-dor de la Oficina Permanente y aplazó el examen del capítu-lo V hasta que hubiese terminado la parte de derecho sus-tantivo del proyecto de convención. El examen de la posiblelabor futura en materia de derecho de créditos con garantíase aplazó hasta que la Comisión hubiese examinado el tema16 del programa, relativo a la coordinación y la coopera-ción (véanse los párrafos 455 a 463).

C. Informe del grupo de redacción

179. La Comisión pidió al grupo de redacción establecidopor la secretaría que examinara los artículos 1 a 17 del pro-yecto de convención, con miras a velar por la coherenciaentre las versiones en los distintos idiomas.

180. Al concluir sus deliberaciones sobre el proyecto deconvención, la Comisión examinó el informe del grupo deredacción y aprobó los artículos 1 a 17 del proyecto de con-vención, en la versión revisada por el grupo de redacción,con excepción de las expresiones que figuraban entre cor-chetes en dichas disposiciones y del párrafo 5 del artículo 1,que se decidió examinar en el contexto del debate del artí-culo 40 y el anexo del proyecto de convención. El párrafo 2del artículo 7 (artículo 8 en el texto del proyecto de conven-ción examinado por la Comisión) fue aprobado con suje-ción al examen de la cuestión de su relación con el capítu-lo V. El artículo 17 se aprobó con sujeción al examen de sila situación jurídica del deudor en caso de cesión parcialdebía abordarse explícitamente en el artículo 17, cuestiónque la Comisión no tuvo tiempo suficiente para examinar(véanse los párrafos 20, 173 y 185).

181. En el contexto del debate sobre el informe del grupode redacción, la Comisión decidió que el título de la con-vención debía ser el siguiente: “Convención sobre la cesiónde créditos en el comercio internacional”. Se consideró engeneral que toda referencia a “con fines de financiación” nosería coherente con el alcance de la convención, que ibamás allá de las transacciones estrictamente financieras. Enel debate se sugirió suprimir las palabras “en el comerciointernacional”, que eran innecesarias y podrían dar lugar aconfusión, en la medida que sugerían que sólo se abarcabala cesión de créditos comerciales. Se convino en que se po-drían mantener esas palabras y que un comentario a la con-vención se podría explicar que la expresión “comercio in-


ternacional” se utilizaba en el sentido más amplio posible yque, en todo caso, la intención era incluir transacciones co-merciales, transacciones financieras y transacciones relati-vas al consumidor.

182. Como corolario de su decisión de suprimir la refe-rencia a “con fines de financiación” en el título de la con-vención, la Comisión decidió suprimir toda referencia a lafinanciación en el preámbulo. En relación con el segundopárrafo del preámbulo, se decidió que se debería hacer refe-rencia a las incertidumbres que constituyen un obstáculo alcomercio internacional. En cuanto al tercer párrafo delpreámbulo, si bien se expresó cierto apoyo a que se mantu-viera la lista indicativa de prácticas, se decidió que ésta de-bía suprimirse, ya que forzosamente sería incompleta ypronto podría quedar desactualizada. También se convinoen que las principales prácticas que abarcaría la convenciónse destacarían al comienzo de un comentario a la conven-ción. En cuanto al cuarto párrafo del preámbulo, se sugirióque debería incluir una referencia a la preservación del de-recho nacional, en particular en cuanto a los derechos depreferencia y los derechos sobre bienes raíces. Se convinoen que la referencia a la preservación de los derechos deldeudor era suficiente al respecto y que en el comentario sepodrían explicar con más detalle los distintos tipos de dere-chos del deudor y el tipo de leyes que se preveía preservar.Se hizo ver que dicho enfoque sería coherente con el adop-tado en el preámbulo de la Ley Modelo de la CNUDMI so-bre la Insolvencia Transfronteriza. En cuanto al quinto pá-rrafo del preámbulo, se convino en que se debía mantener lareferencia a “capital y crédito”, a fin de aclarar que el pro-pósito de la convención era incluir las cesiones propiamentedichas (en las que se proporcionaba capital) y las cesionesen garantía (en las que se concedía crédito). También seconvino en que se debía hacer referencia en primer términoa la disponibilidad de capital y crédito y luego al comerciointernacional.

183. Después del debate, la Comisión decidió que el textodel preámbulo debía ser el siguiente:

“Los Estados Contratantes,

“Reafirmando su convicción de que el comercio inter-nacional basado en la igualdad y el mutuo provechoconstituye un elemento importante para el fomento de lasrelaciones amistosas entre los Estados,

“Considerando que los problemas creados por la in-certidumbre en cuanto al fondo y a la elección del régi-men jurídico aplicable a la cesión de créditos constituyenun obstáculo al comercio internacional,

“Deseosos de establecer principios y adoptar normasrelativas a la cesión de créditos que puedan crear certi-dumbre y transparencia y promover la modernización delderecho relativo a la cesión de créditos y, al mismo tiem-po, proteger las prácticas actuales en esa esfera y facilitarel desarrollo de nuevas prácticas,

“Deseosos también de velar porque se protejan ade-cuadamente los intereses del deudor en el caso de la ce-sión de créditos,

“Abrigando la opinión de que la adopción de un régi-men uniforme para la cesión de créditos promoverá ladisponibilidad de capital y crédito a tipos de interés más

asequibles y, en consecuencia, facilitará el desarrollo delcomercio internacional,

“Convienen en lo siguiente:”

184. De conformidad con su decisión de suprimir toda re-ferencia a “con fines de financiación” en el título y elpreámbulo de la convención, la Comisión decidió que tam-bién debía suprimirse el apartado c) del artículo 6 y la refe-rencia a “con fines de financiación” que se hacía en el pá-rrafo 3 del artículo 13.

185. Habida cuenta de que, en virtud del artículo 2, el ám-bito de la convención se limitaría a las cesiones contractua-les, se dijo que se debía reconsiderar la cuestión de si sedebía conceder a los Estados el derecho de aplicar la con-vención a otras prácticas (por ejemplo, las cesiones de cré-ditos no contractuales) en el contexto de las disposicionesfinales. En cuanto al apartado b) del párrafo 1 del proyectode artículo 4, se convino en que se debía suprimir la expre-sión “en la medida en que sea”. En cuanto a los apartados a)y b) del párrafo 3 del proyecto de artículo 4, se convino enque debían fusionarse, se debía hacer referencia a los dere-chos concurrentes y debía suprimirse la palabra “o” des-pués del apartado b). En cuanto al apartado f) del párrafo 2del proyecto de artículo 4, se sugirió que en la versión fran-cesa se debía hacer referencia a “valeurs mobiliers”. Encuanto al apartado a) del párrafo 3 del proyecto de artículo11 y el apartado a) del párrafo 4 del proyecto de artículo 12,se convino en que la palabra “bienes” debía ponerse entrecorchetes, hasta que se decidiese si “bienes” incluía a losbienes muebles intangibles. En cuanto al artículo 17, seconvino en que la cuestión de la situación jurídica del deu-dor en caso de notificación de una cesión parcial debía exa-minarse en el futuro (véanse también los párrafos 20, 173y 180).

D. Labor futura respecto del proyectode convención

186. La Comisión, tras aprobar el informe del grupo deredacción, examinó qué medidas debía tomar para dar cimaa su labor respecto del proyecto de convención. Se propuso,con el apoyo de varias delegaciones, que se convocara unacontinuación del período de sesiones de la Comisión antesdel fin del año en curso o a principios de 2001. Ello presen-taría la ventaja de que la Comisión podría terminar sus tra-bajos en forma oportuna y se evitaría una nueva remisióndel proyecto de convención a un grupo de trabajo, con elriesgo de que se reabriesen cuestiones ya resueltas. La opi-nión predominante, sin embargo, fue que había que remitirde nuevo el proyecto de convención a un grupo de trabajo.Se estimó en general que, de esa manera, se utilizarían enforma óptima los recursos de que disponía la Comisión yque ésta podría dar cima a su labor respecto del proyecto deconvención en 2001, sin tener que alterar radicalmente suprograma de reuniones ni su programa general de trabajo.Se señaló que los cambios introducidos en los artículos 1 a17 creaban una situación nueva que el Grupo de Trabajo so-bre Prácticas Contractuales Internacionales tendría que exa-minar. Se observó también que, habida cuenta de que elGrupo de Trabajo estaba muy interiorizado del texto, asícomo de su pericia y eficiencia, sería posible adelantar elproyecto de convención hasta un punto en que la Comisiónpudiera aprobarlo rápidamente en su período de sesiones de


2001. En ese contexto, la Comisión reafirmó su confianzaen el Grupo de Trabajo y le expresó su reconocimiento porla notable labor que había cumplido en los ocho períodos desesiones dedicados al proyecto de convención desde no-viembre de 1995 hasta octubre de 1999.

187. En cuanto al mandato del Grupo de Trabajo, la Co-misión examinó la propuesta siguiente:

“1. Comenzando con el proyecto de artículo 18, el Gru-po de Trabajo debería examinar las partes del proyecto deconvención que la Comisión no ha tenido ocasión de exa-minar y el texto que queda entre corchetes en los proyec-tos de artículo 1 a 17.

“2. A la luz de las modificaciones introducidas en losproyectos de artículo 1 a 17, el Grupo de Trabajo ha decerciorarse de que se mantengan la coherencia y unifor-midad del texto.

“3. Si, de resultas de su examen del proyecto de artícu-lo 18 del proyecto de convención al proyecto de artículo7 del anexo, encuentra problemas en los proyectos de ar-tículo 1 a 17, el Grupo de Trabajo los señalará a la aten-ción de la Comisión con una explicación adecuada y, deser posible, con una recomendación.

“4. En cuanto a sus métodos de trabajo, el Grupo deTrabajo debería adoptar el mismo criterio que la Comi-sión, esto es, introducir únicamente los cambios quecuenten con apoyo considerable.”

188. La propuesta contó con gran apoyo. La opinión ge-neralizada fue que el mandato propuesto aseguraría que elmandato del Grupo de Trabajo fuera, a la vez, firme, con loque se tendría la certeza de que el Grupo de Trabajo no alte-raría las decisiones de fondo adoptadas por la Comisión, yflexible, pues le permitiría examinar todas las cuestiones noresueltas por la Comisión e introducir en los proyectos deartículo 1 a 17 cambios de redacción exclusivamente. A finde aclarar que el Grupo de Trabajo no debía reabrir el deba-te de las cuestiones de fondo resueltas por la Comisión, sesugirió incluir al principio de los párrafos 2 y 4 del mandatolas palabras “en su examen del proyecto de artículo 18 delproyecto de convención al proyecto de artículo 7 del anexo”.Hubo acuerdo, sin embargo, en que ese cambio era innece-sario ya que el texto actual dejaba suficientemente en claroque el Grupo de Trabajo no tenía atribuciones para introdu-cir cambios en las decisiones de fondo adoptadas por la Co-misión. Si el Grupo de Trabajo encontraba nuevas cuestio-nes de fondo relativas a los artículos 1 a 17, lo único quepodía hacer era señalarlos a la atención de la Comisión yformular recomendaciones para que ésta llegara a una deci-sión. En ese entendimiento, la Comisión aprobó el mandatoy remitió el proyecto de convención a un grupo de trabajoque se reuniría antes del fin del año, con la petición de queavanzara rápidamente en su labor a fin de ultimar el proyec-to de convención y presentarlo para su aprobación por laComisión en su próximo período de sesiones, en 2001.

189. A continuación, la Comisión examinó el procedi-miento para la aprobación definitiva del proyecto de con-vención y su apertura a la firma por los Estados. Se dijo quesería prematuro que la Comisión examinara la cuestión enel período de sesiones en curso. La opinión predominante,sin embargo, fue que la Comisión debía informar a laAsamblea General de que existía la posibilidad de que el

texto definitivo del proyecto de convención fuese presenta-do para su aprobación a la Asamblea en su quincuagésimosexto período de sesiones, en 2001, o a una conferencia di-plomática que sería convocada a la brevedad posible unavez que la Comisión aprobase el proyecto de convención ensu 34.º período de sesiones. Esa recomendación permitiríaque la Sexta Comisión de la Asamblea General examinarala cuestión y adoptara las medidas necesarias. Permitiríatambién que la Quinta Comisión examinara si era posiblecelebrar una conferencia diplomática dentro de los límitesde los recursos existentes y, de esa manera, dejar abierta a laComisión la posibilidad de decidir en su 34.º período de se-siones si había de remitir el proyecto de convención a unaconferencia de esa índole. Quedó entendido que la autoriza-ción por la Asamblea General de una conferencia diplomá-tica quedaría sujeta, además de a la aprobación de las Comi-siones Quinta y Sexta, a que un gobierno ofreciera acogera la conferencia y aceptara sufragar los gastos que entrañarael cambio de sede de Viena, sede de la secretaría de laCNUDMI, a una ciudad del país anfitrión. La Comisiónaplazó la decisión en la materia hasta que hubiese examina-do un proyecto de recomendación que presentaría a laAsamblea General (véase el párrafo 192).

190. A continuación la Comisión pasó a considerar lacuestión de si debía elaborarse un comentario a la conven-ción. Se observó que un comentario podía ser oficial, encuyo caso tendría que ser examinado detalladamente yaprobado por la Comisión, u oficioso, en cuyo caso podríaser elaborado por la secretaría sobre la base de instruccio-nes generales impartidas por la Comisión. También se ob-servó que, independientemente del carácter oficial u oficio-so del comentario, la Comisión tendría que considerar si lafinalidad del comentario sería ayudar a los legisladores ensu examen del proyecto de convención a los fines de suaprobación, o ayudar a los usuarios de la convención en laaplicación y la interpretación de ésta, o bien si el comenta-rio debía ser concebido a la vez como una guía legislativa ycomo un instrumento de interpretación. Hubo acuerdo ge-neral en que el comentario debería ser elaborado por la se-cretaría con el fin de ayudar a los legisladores en su examendel proyecto de convención a los fines de su aprobación y alos usuarios de la convención para la interpretación y laaplicación de ésta. Se dijo que el comentario analítico con-tenido en la nota de la secretaría, de fecha 23 de marzo de2000 (A/CN.9/470), sería una excelente base para tal co-mentario, si bien éste debería ser más conciso y sucinto. Enrespuesta a una pregunta, se observó que sería más eficienteque la versión revisada del comentario fuese elaborada des-pués de que el Grupo de Trabajo hubiese terminado su exa-men del proyecto de convención, pues de lo contrario seríaprobable que la primera parte del comentario sobre los ar-tículos 1 a 17 tuviese que ser revisada nuevamente despuésde que el Grupo de Trabajo hubiese terminado su labor. Entodo caso, en general se opinó que el Grupo de Trabajo notendría tiempo para examinar el comentario. Sin embargo,se convino en que, de ser necesario, la secretaría podría ela-borar una nota en la que se señalaran a la atención del Gru-po de Trabajo las cuestiones que éste debiera abordar.

191. Después de deliberar, la Comisión pidió a la secre-taría que elaborase y distribuyese una versión revisada delcomentario a la convención después de que el Grupo de Tra-bajo hubiese terminado su labor sobre el proyecto de con-vención (para las fechas del próximo período de sesiones


del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Inter-nacionales, véase el párrafo 469). Se convino en que elcomentario debía ser conciso y servir como guía legislativaoficiosa y como instrumento para la interpretación de laconvención. La Comisión también pidió a la secretaríaque, después de que el Grupo de Trabajo hubiese terminadosu labor, distribuyese el texto del proyecto de convención atodos los Estados y organizaciones internacionales interesa-das, incluidas las organizaciones no gubernamentales quehabitualmente eran invitadas a asistir en carácter de obser-vadoras a las reuniones de la Comisión y de sus grupos detrabajo, para que formulasen sus observaciones, y que ela-borase una recopilación analítica de dichas observaciones.

192. Al cabo de sus deliberaciones sobre el proyecto deconvención, la Comisión aprobó la siguiente recomenda-ción a la Asamblea General:

“La Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional,

“Tomando nota de que se prevé que el proyecto deconvención sobre la cesión de créditos en el comercio in-ternacional será aprobado en su 34.º período de sesiones,que se celebrará en 2001,

“Teniendo presente que, en dicho período de sesiones,la Comisión tendrá que presentar a la Asamblea Generaluna recomendación acerca del procedimiento de aproba-ción del proyecto de convención,

“Reconociendo la importancia de dar cima a la laborsobre el proyecto de convención de manera oportuna,

“1. Recomienda que la Asamblea General incluya eltema titulado ‘Aprobación del proyecto de convenciónsobre la cesión de créditos en el comercio internacional’en el programa de su quincuagésimo sexto período de se-siones, que se celebrará en 2001, con la mira de dar cimaal proyecto de convención mismo o de remitirlo a unaconferencia de plenipotenciarios que se convocaría en2002;

“2. Recomienda también que, si la Comisión decide re-comendar la celebración de una conferencia, la AsambleaGeneral solicite al Secretario General que distribuya elproyecto de convención, lo antes posible luego de la fina-lización de dicho proyecto por la Comisión en su 34.º pe-ríodo de sesiones, que se celebrará en 2001, a los Estadosy las organizaciones internacionales, incluidas las orga-nizaciones no gubernamentales que habitualmente soninvitadas a asistir en carácter de observadoras a las re-uniones de la Comisión, para que formulen sus observa-ciones.”

IV. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓN PRIVADA

A. Observaciones generales

193. Al comenzar su examen de los proyectos de capítulode una guía legislativa sobre los proyectos de infraestructu-ra con financiación privada, la Comisión recordó que en su32.º período de sesiones, celebrado en 1999 (A/CN.9/458/Add.1 a 9), había examinado ya proyectos anteriores de to-dos los capítulos. También había examinado algunos deellos en sus períodos de sesiones 30.º, celebrado en 1997

(A/CN.9/438/Add.1 a 3), y 31.º, celebrado en 1998 (A/CN.9/444/Add.1 a 5).

194. Habida cuenta del avanzado estado de preparaciónde los proyectos de capítulo y de los extensos debates quehabían tenido lugar en los períodos de sesiones anteriores,se decidió que, en el período en curso, la Comisión centrarasu atención en las recomendaciones legislativas (como apa-recían en la lista consolidada de recomendaciones legislati-vas publicadas con la signatura A/CN.9/471/Add.9). Se in-vitó a la Comisión a que sólo se hiciera referencia a lasnotas de las recomendaciones legislativas cuando fuese ne-cesario para determinar si consignaban debidamente losdebates de la Comisión en su 32.º período de sesiones (con-signados a su vez en la parte correspondiente del informesobre el período de sesiones3) o cuando fuese necesario mo-dificarlas como resultado de decisiones relativas al proyectode recomendaciones legislativas. (Para el debate ulterior encuanto a la forma definitiva de la guía y la labor futura enmateria de proyectos de infraestructura con financiaciónprivada, véanse los párrafos 375 a 379 infra.)

B. Examen del proyecto de recomendacioneslegislativas

Propuesta de adición de una recomendaciónlegislativa general

195. Se sugirió incluir al principio de la lista de recomen-daciones legislativas, o en otro lugar adecuado, una adver-tencia a los legisladores en el sentido de que no restringie-ran indebidamente la libertad de las partes para dar forma alacuerdo de proyecto, ya que ello haría más difícil negociaro ejecutar proyectos de infraestructura con financiación pri-vada. Si bien se convino en que la propuesta tenía un funda-mento valedero, la opinión general fue que no debía agre-garse tal advertencia o recomendación general. Por unaparte, las recomendaciones legislativas in toto tenían quereflejar el debido equilibrio entre la libertad de las partes ylas restricciones necesarias para proteger el interés público.Por la otra, esa advertencia general sería por naturalezapoco precisa y, por lo tanto, de reducida utilidad, y podríaincluso causar dificultades o inducir a confusión si había deser utilizada para interpretar las recomendaciones legislati-vas enunciadas en la guía.

196. La Comisión aprobó la parte introductoria de las re-comendaciones legislativas, que aparecía antes de la reco-mendación 1, y cuyo texto decía:

“Se recomienda a los países que deseen promover pro-yectos de infraestructura con financiación privada que in-corporen en su legislación los siguientes principios:”

CAPÍTULO I. MARCO LEGISLATIVOE INSTITUCIONAL GENERAL

Marco constitucional y legislativo

197. La Comisión aplazó una decisión acerca de la suge-rencia de incorporar el capítulo VII, “Otros ámbitos jurídi-cos pertinentes”, al capítulo I, “Marco legislativo e institu-cional general” (véase el párrafo 369).

3Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo cuar-to período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/54/17), párrs. 12 a 307.


Recomendación 1

198. El texto del proyecto de recomendación decía:

“El marco legislativo e institucional para la ejecuciónde proyectos de infraestructura con financiación privadadebe apuntar a la transparencia, la equidad y la sosteni-bilidad a largo plazo de los proyectos. Habría que elimi-nar las restricciones no aconsejables que se oponen a laparticipación del sector privado en la construcción y ex-plotación de infraestructura.”

199. Con el fin de tener en cuenta la amplitud de las reco-mendaciones y armonizar el título con el contenido de larecomendación, se decidió que el título fuese “Marco cons-titucional, legislativo e institucional” y que las palabras ini-ciales de la recomendación fueran como sigue: “El mar-co constitucional, legislativo e institucional”. A reserva deesos cambios, la Comisión aprobó la recomendación 1.

Alcance de la facultad para adjudicar concesiones

Recomendación 2


“La ley determinará qué autoridades públicas del paísanfitrión (con inclusión, cuando corresponda, de las na-cionales, las provinciales y las municipales) estarán fa-cultadas para concertar acuerdos de ejecución de proyec-tos de infraestructura con financiación privada.”

201. La Comisión aprobó la recomendación 2 a reservade incluir las palabras “adjudicar concesiones y” despuésde las palabras “estarán facultadas para”.

Recomendación 3


“Los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada podrán incluir concesiones para la construcción yexplotación de nuevas instalaciones o nuevos sistemas deinfraestructura o para el mantenimiento, la moderniza-ción, la ampliación y la explotación de instalaciones ysistemas de infraestructura ya existentes.”

203. Se hicieron propuestas de que se ampliara la reco-mendación añadiendo referencias a la “propiedad” de lainstalación y a la “financiación”. Las propuestas no conta-ron con apoyo suficiente y se dijo que, de añadir esos deta-lles, podría ser necesario añadir otros. Además, la determi-nación de si una concesión entrañaba la propiedad de lainfraestructura y en qué grado era una cuestión que guarda-ba relación con las diversas opciones de política que teníaante sí el país anfitrión y a las que se hacía referencia en lasnotas. La Comisión aprobó la recomendación 3.

Recomendación 4


“La ley determinará los sectores o los tipos de infraes-tructura respecto de los cuales podrán adjudicarse conce-siones.”

205. Se expresó la opinión de que la recomendación pre-veía una lista taxativa de sectores o tipos de infraestructura

respecto de los cuales podrían adjudicarse concesiones. Porello, se propuso modificar la recomendación a fin de expre-sar la idea de que el legislador únicamente debía estableceruna lista prioritaria de esos sectores o tipos de infraestructu-ra. En apoyo de la propuesta, se dijo que las prioridades delEstado en cuanto a los sectores en que podrían adjudicarseconcesiones tal vez cambiaran en el curso del tiempo y que,al haber establecido por ley una lista taxativa de sectores, elEstado se limitaría innecesariamente en su cometido de pro-mover el desarrollo de la infraestructura.

206. La Comisión no aprobó la propuesta y observó queen el párrafo 18 de las notas se indicaba que había más deuna forma de indicar los sectores o los tipos de infraestruc-tura respecto de los cuales podrían adjudicarse concesiones.La Comisión aprobó la recomendación 4.

Recomendación 5


“La ley determinará si una concesión puede abarcartoda la región sometida a la competencia de la autoridadcontratante correspondiente, una subdivisión geográficade ella o un proyecto determinado y si podrá adjudicarsea título exclusivo o no, según proceda, de conformidadcon las normas y los principios de derecho, las disposi-ciones legislativas, los reglamentos y las normas aplica-bles al sector de que se trate. Podrá facultarse conjunta-mente a más de una autoridad contratante para adjudicarconcesiones que abarquen más de una jurisdicción.”

208. La Comisión aprobó la recomendación 5.

Recomendación 6


“Habría que establecer mecanismos institucionalespara coordinar las actividades de las autoridades públicasencargadas de conceder las aprobaciones, las licencias,las autorizaciones o los permisos necesarios para la eje-cución de proyectos de infraestructura con financiaciónprivada de conformidad con las disposiciones legislativaso reglamentarias que se refieran a la construcción y laexplotación de las instalaciones de infraestructura de quese trate.”


Recomendación 7


“No se encomendará la facultad de regular servicios deinfraestructura a las entidades que los presten de maneradirecta o indirecta.”


Recomendación 8


“La facultad regulatoria deberá encomendarse a órga-nos funcionalmente independientes con un grado de au-tonomía suficiente como para adoptar sus decisiones sin


injerencia política ni presión indebida de entidades queexploten infraestructura o presten servicios públicos.”


Recomendación 9


“Deberán publicarse las normas que rijan los procedi-mientos de regulación. Las decisiones en la materia debe-rán indicar las razones a que obedecen y estar al alcancede las partes interesadas mediante su publicación o porotros medios.”


Recomendación 10


“La ley establecerá procedimientos transparentes porlos cuales el concesionario podrá pedir la revisión de de-cisiones en materia de regulación por un órgano indepen-diente e imparcial e indicar las razones por las que podrápedirse una solicitud de revisión y la posibilidad de unarevisión judicial.”

218. La Comisión aprobó la recomendación 10 con suje-ción a cambios de edición en su texto.

Recomendación 11


“Se establecerán, según proceda, procedimientos espe-ciales para la solución de controversias entre las entida-des que presten servicios públicos en caso de denunciasde infracciones de leyes y reglamentos que rijan el sectorde que se trate.”


CAPÍTULO II. RIESGOS DE LOS PROYECTOSY RESPALDO PÚBLICO

Recomendación 12


“La capacidad de la autoridad contratante para llegar a unacuerdo acerca de una asignación de los riesgos que sepreste a las necesidades del proyecto no será objeto de li-mitaciones legislativas ni reglamentarias innecesarias.”


Recomendación 13


“La ley indicará con claridad qué autoridades públicasdel país anfitrión podrán prestar respaldo financiero oeconómico para la ejecución de proyectos de infraestruc-tura con financiación privada y los tipos de apoyo queestarán facultadas para prestar.”

224. Se sugirió agregar, tras las palabras “tipos de apo-yo”, las palabras “como préstamos y garantías públicas,

participación en el capital, subsidios y garantías soberanas”para reflejar mejor y más plenamente el asesoramiento le-gislativo a que se hacía referencia en las notas. Se señalóademás que había que dejar más en claro que diversas auto-ridades de un Estado podían prestar respaldo público a undeterminado proyecto de infraestructura con financiaciónprivada. La Comisión aprobó la recomendación 13 sin lasadiciones sugeridas, ya que la opinión generalizada fue queen las notas se tenían suficientemente en cuenta ambos as-pectos (A/CN.9/471/Add.3, párrs. 30 a 60).

CAPÍTULO III. SELECCIÓN DEL CONCESIONARIO

Consideraciones generales

Recomendación 14


“La ley preverá un proceso de selección del concesio-nario basado en procedimientos de competencia que seantransparentes y eficientes y estén adaptados a las necesi-dades especiales de los proyectos de infraestructura confinanciación privada.”

226. A título de observación general, se señaló que el ca-pítulo III contenía un extenso número de recomendacioneslegislativas con notas detalladas al respecto. En ese contex-to, se preguntó si se recomendaba que el país anfitrión adop-tara leyes especiales relativas a los procedimientos para laselección del concesionario.

227. Se respondió que las recomendaciones legislativasobedecían al propósito de ayudar al país anfitrión a formu-lar normas que se prestaran especialmente para la seleccióndel concesionario. Las recomendaciones se referían a lasnecesidades especiales de los proyectos de infraestructuracon financiación privada y eran distintas en muchos aspec-tos de las normas generales sobre adquisiciones por el sec-tor público, como las que figuraban en la Ley Modelo de laCNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras yServicios. En todo caso, las recomendaciones no tenían porobjeto reemplazar o reproducir esas normas generales sobrecontratación pública y correspondía a cada país anfitrióndecidir cuál era la mejor forma de llevarlas a la práctica. Porejemplo, tal vez un Estado quisiera promulgar normas espe-ciales que se refirieran únicamente a la selección del conce-sionario o incorporar algunas de ellas en la legislación ge-neral sobre proyectos de infraestructura con financiaciónprivada, con referencias cruzadas, según procediera, a otrasleyes relativas a cuestiones no comprendidas en las reco-mendaciones (como las disposiciones administrativas yprácticas para los procedimientos de selección).

228. Además de las sugerencias de terminología acepta-das por la Comisión para que hubiera uniformidad en lasversiones entre los distintos idiomas (por ejemplo, emplearen la versión francesa la expresión “procédure de mise encompétition” en lugar de “procédure ouverte”), no se hicie-ron más observaciones y la Comisión aprobó la recomenda-ción 14.

Preselección de los licitantes

Recomendación 15



“Los licitantes demostrarán que cumplen los criteriosde preselección que la autoridad contratante considereapropiados para el proyecto de que se trate y que dispo-nen de:

“a) Las calificaciones profesionales y técnicas, losrecursos humanos, el equipo y otros medios físicos nece-sarios para llevar a cabo todas las fases del proyecto, des-de el diseño y la construcción hasta la explotación y elmantenimiento;

“b) Capacidad suficiente para gestionar los aspectosfinancieros del proyecto y para cumplir los requisitos fi-nancieros de las fases de diseño, construcción y explota-ción del proyecto;

“c) Capacidad apropiada de gestión y organización,fiabilidad y experiencia, concretamente experiencia en laexplotación de infraestructuras públicas.”


Recomendación 16


“Los licitantes podrán formar consorcios a los efectosde presentar propuestas, si bien cada miembro de un con-sorcio preseleccionado no podrá participar, directamenteo mediante empresas filiales, en más de un consorcio lici-tante.”

232. Se sugirió que la recomendación 16 indicara que loslicitantes debían estar autorizados a constituir consorciostanto para presentar las ofertas como para ejecutar el pro-yecto. Sin embargo, observando que la disposición se re-fería únicamente a cuestiones relativas al proceso de se-lección, la Comisión aprobó la recomendación 16 sin laenmienda propuesta.

Recomendación 17


“La autoridad contratante hará una lista con los nom-bres de los licitantes preseleccionados a quienes poste-riormente se invitará a presentar propuestas una vez con-cluida la fase de preselección.”


Procedimiento para solicitar propuestas

Recomendación 18


“Una vez concluidos los trámites de preselección, laautoridad contratante invitará a los licitantes preseleccio-nados que presenten propuestas finales.”

236. La Comisión decidió reemplazar la palabra “invita-rá” por la palabra “pedirá” y, a reserva de ese cambio, apro-bó la recomendación 18.

Recomendación 19


“Sin perjuicio de lo que antecede, la autoridad contra-tante podrá recurrir a un procedimiento en dos etapaspara solicitar propuestas de los licitantes preselecciona-dos cuando no le sea posible formular especificacionestécnicas o indicadores de ejecución y condiciones con-tractuales de manera suficientemente detallada y precisapara permitir la formulación de propuestas definitivas.Cuando se recurra a un procedimiento en dos etapas, se-rán aplicables las siguientes disposiciones:

“a) La autoridad contratante invitará en primer lugara los licitantes preseleccionados a presentar propuestasrelativas a especificaciones de resultados y a otras carac-terísticas del proyecto, así como a las condiciones con-tractuales propuestas;

“b) La autoridad contratante deberá convocar unareunión de licitantes para aclarar cuestiones relativas a lasolicitud inicial de propuestas;

“c) Tras examinar las propuestas recibidas, la autori-dad contratante podrá examinar y, en su caso, revisar lasespecificaciones iniciales y las condiciones contractualesdel proyecto antes de proceder a una solicitud final depropuestas.”

238. Se sugirió que la recomendación se refiriese a laobligación de la autoridad contratante de levantar minutasde las reuniones con los licitantes. Sin embargo, la Comi-sión consideró que era mejor dejar librada la cuestión a lasnotas correspondientes a la recomendación legislativa yaprobó sin modificaciones la recomendación 19.

Recomendación 20


“En la solicitud final de propuestas debe figurar al me-nos lo siguiente:

“a) La información general que puedan necesitar loslicitantes para preparar y presentar sus propuestas;

“b) Las especificaciones técnicas y los indicadoresde ejecución pertinentes, incluidos los requisitos de laautoridad contratante en lo relativo a las normas de segu-ridad y protección del medio ambiente;

“c) Las condiciones contractuales propuestas por laautoridad contratante;

“d) Los criterios para evaluar las propuestas, la pon-deración relativa que corresponderá a cada uno de ellos yla manera en que han de aplicarse en la evaluación de laspropuestas.”


Recomendación 21


“La autoridad contratante podrá, por iniciativa propiao tras una solicitud de aclaración de un licitante, modifi-car la solicitud final de propuestas emitiendo un docu-mento complementario en un momento razonable antesde que venza el plazo para la presentación de las pro-puestas.”



Recomendación 22


“Los criterios para la evaluación y comparación de laspropuestas técnicas tendrán en cuenta cuán efectivamen-te la propuesta presentada por el licitante atiende las ne-cesidades de la autoridad contratante e incluir los si-guientes:

“a) La solidez técnica;

“b) La viabilidad operativa;

“c) La calidad de los servicios y medidas que asegu-ren su continuidad;

“d) Las posibilidades de desarrollo social y econó-mico que abran las propuestas.”

244. La Comisión, tras examinar diversas propuestas rela-tivas a la recomendación 23 (véanse los párrafos 248 a 250),aprobó la recomendación 22.

Recomendación 23


“Los criterios para la evaluación y comparación de laspropuestas financieras y comerciales podrán incluir, se-gún proceda, los siguientes:

“a) El valor actualizado de los peajes, tasas y otrosgravámenes durante el período de la concesión;

“b) El valor actualizado de los pagos directos queproponga la autoridad contratante;

“c) El costo de las actividades de diseño y construc-ción, los gastos anuales de explotación y mantenimientoy el valor actualizado de los gastos de capital y de losgastos de explotación y mantenimiento;

“d) El grado de apoyo financiero que se espere delEstado;

“e) La solidez de las disposiciones financieras pro-puestas;

“f) El grado de aceptación de las condiciones con-tractuales propuestas.”

246. La Comisión decidió incluir las palabras “preciosunitarios” antes de las palabras “y otros gravámenes” en elapartado a).

247. En respuesta a una pregunta acerca de cuál era la di-ferencia entre los apartados b) y d), se explicó que el aparta-do b) se refería a los pagos directos que había de hacer laautoridad contratante por concepto de bienes o serviciosefectivamente suministrados o prestados por el concesiona-rio. El apartado d), a su vez, se refería al apoyo financiero,como los préstamos, subsidios o garantía, proporcionadospor el gobierno y no necesariamente por la autoridad con-tratante.

248. La Comisión examinó propuestas destinadas a reor-denar los elementos enumerados en las recomendaciones.Se señaló que evaluar la solidez de los arreglos financierospropuestos era justamente el objetivo de la evaluación de laspropuestas financieras, y no un criterio de evaluación, yque, por lo tanto, los elementos de fondo del apartado e)

debían quedar incluidos en la parte introductoria de la reco-mendación. Se agregó que había que establecer una distin-ción entre los criterios aplicados para evaluar la solidez dela financiación propuesta para cada una de las etapas delproyecto (por ejemplo, construcción y explotación). Por úl-timo, se propuso suprimir el apartado f) porque no seríaprocedente evaluar las propuestas desde el punto de vistadel grado en que se ajustaran a las condiciones contractua-les propuestas por la autoridad contratante. Sería preferibleincluir ese concepto en la parte introductoria de la recomen-dación 23 y, tal vez, también en la parte introductoria de larecomendación 22 mediante la adición de palabras talescomo “de conformidad con las condiciones contractualespropuestas”.

249. Esas propuestas contaron con un alto grado de apo-yo, en particular la relativa a la supresión del apartado f),porque en algunos sistemas jurídicos la aceptación de lascondiciones contractuales publicadas junto con la solicitudde propuestas constituía un requisito obligatorio. Según laopinión predominante, sin embargo, había que mantener eltexto actual de la recomendación. Estaba suficientementeclaro que los elementos enumerados en los apartados a) a e)habían de aplicarse, según procediera, en la evaluación de lasolidez de las propuestas financieras relativas a las diversasetapas del proyecto. En cuanto al apartado f), se sostuvo engeneral que era útil y no había que suprimirlo. La compleji-dad de los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada hacía poco probable que la autoridad contratante yel adjudicatario llegaran a un acuerdo acerca de las condi-ciones de un acuerdo relativo al proyecto sin negociacionesy ajustes para adaptarlas a las necesidades especiales delproyecto. Por lo tanto, procedía incluir entre los criteriospara la evaluación de las propuestas financieras y comercia-les una evaluación del grado en que los licitantes hubiesenrespondido a las condiciones contractuales propuestas.

250. Tras un debate, la Comisión aprobó la recomenda-ción 23.

Recomendación 24


“La autoridad contratante podrá fijar límites mínimosrespecto de la calidad y de los aspectos técnicos y comer-ciales que habrán de tenerse en cuenta en las propuestasde conformidad con los criterios establecidos en la solici-tud. Las propuestas que no alcancen estos niveles míni-mos deberán desestimarse.”

252. La Comisión decidió reemplazar la expresión “as-pectos técnicos y comerciales” en la primera oración por laexpresión “aspectos técnicos, financieros y comerciales” y,a reserva de esa modificación, aprobó la recomendación 24.

Recomendación 25


“Independientemente de que se haya seguido o no unprocedimiento de preselección, la autoridad contratantepodrá reservarse el derecho de pedir a los licitantes quedemuestren de nuevo sus calificaciones conforme a loscriterios y procedimientos enunciados en la solicitud depropuestas o en los documentos de preselección, según


corresponda. Cuando se haya seguido un procedimientode preselección, los criterios serán los mismos que se ha-yan utilizado en él.”


Recomendación 26


“La autoridad contratante deberá calificar todas laspropuestas admisibles ateniéndose a los criterios de eva-luación expuestos en la solicitud de propuestas e invitar auna negociación final de acuerdo del proyecto al licitanteque haya obtenido la mejor calificación. Las negociacio-nes finales no podrán referirse a las condiciones del con-trato que hayan sido declaradas no negociables en la soli-citud final de propuestas.”

256. Se preguntó cómo había de proceder la autoridadcontratante si, tras evaluar las propuestas, había dos o másque tenían la calificación más alta o había sólo una diferen-cia insignificante en la calificación de dos o más propues-tas. Se respondió que, en esas circunstancias, procederíaque la autoridad contratante entablase negociaciones contodos los licitantes que básicamente hubiesen obtenido lamisma calificación. La opinión generalizada, sin embargo,fue que habría que incluir en las notas correspondientes, yno en la recomendación, un comentario adecuado en esesentido.

257 Se sugirió hacer referencia en la recomendación a laforma en que las autoridades contratantes debían tramitarlas solicitudes de los posibles prestamistas de que se intro-dujeran cambios en las condiciones contractuales propues-tas. Se respondió, que la cuestión, si bien revestía gran inte-rés en la práctica, no se prestaba necesariamente a unadecisión legislativa y ya se hacía referencia adecuada a ellaen los párrafos 56, 70 y 82 de las notas al capítulo III (A/CN.9/471/Add.4).

258. Tras una deliberación, la Comisión aprobó la reco-mendación 26.

Recomendación 27


“La autoridad contratante, si le resulta evidente que lasnegociaciones con el licitante invitado no culminarán enacuerdo de proyecto, deberá informarle de que pone fin alas negociaciones e invitar a continuación a negociacio-nes a los otros licitantes sobre la base de sus calificacio-nes hasta que llegue a un acuerdo de proyecto o rechacetodas las propuestas restantes.”


Negociaciones directas

Recomendación 28


“La ley enunciará las circunstancias excepcionales enque una autoridad superior podrá facultar a la autoridadcontratante para seleccionar al concesionario mediantenegociaciones directas como, por ejemplo:

“a) Cuando haya una necesidad urgente de continui-dad en la prestación del servicio y, por consiguiente, nosería práctico un procedimiento de selección por licita-ción;

“b) En el caso de los proyectos de corta duración res-pecto de los cuales se prevea que el monto de las inver-siones iniciales no superará una cantidad módica especi-ficada;

“c) Motivos de defensa nacional o de seguridad na-cional;

“d) Casos en que exista sólo una fuente que puedaprestar el servicio necesario (por ejemplo, porque éste re-quiere la utilización de una tecnología patentada o unapericia muy especial);

“e) Cuando se haya emitido una invitación a los trá-mites de preselección o una solicitud de propuestas perono se hayan presentado solicitudes ni propuestas, o laspropuestas no cumplan los criterios de evaluación enun-ciados en la solicitud de propuestas y, a juicio de la auto-ridad contratante, sea improbable que una nueva solici-tud culmine en la adjudicación de un proyecto;

“f) Otros supuestos en los que una autoridad superiorautorice tal excepción por razones imperiosas de interéspúblico.”

262. A título de observación general, se dijo que la expre-sión “negociaciones directas” que se encontraba en las re-comendaciones 28 y 29, así como en las notas correspon-dientes, si bien había sido aprobada por la Comisión en su32.º período de sesiones4, no tenía adecuadamente en cuen-ta la índole de los procedimientos que se describían en esasrecomendaciones. Se señaló que esas recomendaciones sereferían a la utilización, en circunstancias excepcionales, deun procedimiento distinto de los descritos en las recomen-daciones 14 a 27. La diferencia consistía esencialmente enla ausencia de un concurso estructurado entre los licitantes,como se preveía en las recomendaciones 14 a 27. La cues-tión de las negociaciones con los licitantes, sin embargo, noaparecía exclusivamente en las recomendaciones 28 y 29 yhabía ya un cierto grado de negociación en diversas etapasdel procedimiento de selección a que se referían las reco-mendaciones 14 a 27, en particular las recomendaciones 26y 27.

263. Tras un debate, la Comisión decidió reemplazar en eltítulo de la sección D del capítulo III (véase A/CN.9/471/Add.4) las palabras “negociaciones directas” por la expre-sión “adjudicación de una concesión sin un proceso de lici-tación” y enmendar la parte introductoria de la recomenda-ción 28 de la siguiente manera:

“La ley enunciará las circunstancias excepcionales enque la autoridad contratante estará autorizada a adjudicaruna concesión sin un proceso de licitación como, porejemplo:”

264. La Comisión observó que, como consecuencia de laaprobación del nuevo texto, habría que introducir una seriede enmiendas en las notas correspondientes del capítulo III(véase A/CN.9/471/Add.4) y tal vez en otras recomendacio-nes legislativas y otras partes del proyecto de guía legislati-

4Ibíd., párrs. 127 y 128.


va. La Comisión pidió a la secretaría que se cerciorara deque se hicieran los cambios necesarios.

265. La Comisión decidió que la recomendación 28 hicie-se referencia también a las propuestas no solicitadas que, enalgunas circunstancias, podían justificar que se adjudicarauna concesión sin un proceso de licitación (véanse los pá-rrafos 277 y 279).

Recomendación 29


“La ley podrá exigir que en las negociaciones directasse sigan los siguientes procedimientos:

“a) La autoridad contratante publicará un aviso so-bre los procedimientos de negociación y entablará nego-ciaciones con todas las empresas que considere capacesde ejecutar el proyecto en función de las circunstancias;

“b) La autoridad contratante formulará y comunicaráa los licitantes los criterios de calificación y los criteriospara la evaluación de las propuestas y determinará elpeso relativo que tendrá cada uno de esos criterios y laforma en que deben aplicarse al evaluar las propuestas;

“c) La autoridad contratante tramitará cada propues-ta de manera de no dar a conocer su contenido a los de-más licitantes;

“d) Todas las negociaciones entre la autoridad con-tratante y los licitantes serán confidenciales y cada una delas partes en las negociaciones no revelará a un terceroinformación técnica, sobre el precio ni información co-mercial de otra índole relativa a las negociaciones sin elconsentimiento de la otra parte;

“e) Al concluir las negociaciones, la autoridad con-tratante pedirá a todos los licitantes que queden en el pro-ceso que presenten, en un determinado plazo, su última ymejor oferta respecto de todos los aspectos de sus pro-puestas;

“f) Las propuestas serán evaluadas y calificadas con-forme a los criterios fijados por la autoridad contratantepara su evaluación.”

267. Se opinó que la recomendación 29 era innecesaria-mente detallada en cuanto a cuestiones de procedimiento deescasa pertinencia práctica, ya que la autoridad contratanteque se viera ante las circunstancias excepcionales a que sehacía referencia en la recomendación 28 tal vez en muchoscasos no tuviese más opción que negociar con una sola em-presa. En los pocos casos en que cabía pensar que la autori-dad contratante tendría más opciones, sería suficiente quelas notas hicieran referencia a medidas para dar un caráctercompetitivo a esas negociaciones, como las mencionadas enlos apartados b), c) y e), los cuales, sin embargo, en su for-ma actual, eran innecesarios. Mayor importancia que esasdisposiciones tenía la consignación de las razones para ad-judicar una concesión sin llamar a licitación, cuestión a laque había que hacer referencia expresa en la recomenda-ción 29. En cuanto al apartado d), que según se dijo, eratambién pertinente a las negociaciones finales con arreglo alas recomendaciones 26 y 27, se propuso convertirlo en unarecomendación separada que precedería a la recomenda-ción 36.

268. Se expresó gran apoyo a esas propuestas, pues seconsideró en general que darían mayor transparencia a laadjudicación de concesiones sin un procedimiento de licita-ción. Se señaló, sin embargo, que el requisito de publicidaden cuanto a las razones para adjudicar una concesión sin lla-mar a licitación debía ser considerado teniendo en cuentaotras razones de interés público, en particular la necesidadde resguardar la confidencialidad de decisiones relativas acuestiones de defensa o seguridad nacional.

269. Tras un debate, la Comisión convino en que se re-formulara el texto de la recomendación 29 de la manera si-guiente:

“La ley podrá exigir que se apliquen los procedimien-tos siguientes para la adjudicación de una concesión sinllamar a licitación:

“a) La autoridad contratante publicará un aviso de suintención de adjudicar una concesión para la ejecucióndel proyecto propuesto y entablará negociaciones con elmayor número posible en función de las circunstanciasde las empresas que se consideren capacitadas para llevara cabo el proyecto;

“b) Las ofertas serán evaluadas y calificadas conarreglo a los criterios para la evaluación de las propuestasque establezca la autoridad contratante;

“c) Salvo en la situación a que se hace referencia enla recomendación 28 c), la autoridad contratante hará pu-blicar un aviso de que se ha adjudicado la concesión en elque se consignarán las razones y circunstancias concretaspor las cuales la adjudicación se hizo sin llamar a licita-ción.”

270. La Comisión observó que, como consecuencia de laaprobación del nuevo texto de la recomendación 29, habríaque introducir una serie de modificaciones en las notas co-rrespondientes del capítulo III (A/CN.9/471/Add.4) y, talvez, en otras recomendaciones legislativas y otras partes delproyecto de guía legislativa. La Comisión pidió a la secreta-ría que se cerciorara de que se introdujeran los cambios ne-ce sa r io s .

Propuestas no solicitadas

Recomendación 30


“A título de excepción respecto de los procedimientosde selección descritos en las recomendaciones legislati-vas 14 a 27, la autoridad contratante podrá estar facultadapara tramitar propuestas no solicitadas conforme a proce-dimientos concretos establecidos por la ley para esosefectos, siempre y cuando esas propuestas no se refierana un proyecto para el que la autoridad contratante hayainiciado o anunciado procedimientos de selección.”


Recomendación 31


“Tras la recepción y el examen preliminar de una pro-puesta no solicitada, la autoridad contratante informará a


su autor, en un plazo razonablemente breve, de si el pro-yecto puede revestir o no interés público. De considerar-se que el proyecto reviste interés público, la autoridadcontratante invitará al autor a presentar una propuestaformal suficientemente detallada para que pueda evaluaradecuadamente el concepto o la tecnología y determinarsi la propuesta cumple las condiciones establecidas por laley y si tiene posibilidades de ser ejecutada con éxito a laescala del proyecto propuesto.”


Recomendación 32


“El autor de la propuesta conservará la propiedad detodos los documentos presentados en el curso del proce-dimiento, los que deberán serle devueltos en caso de quese rechace la propuesta.”


Recomendación 33


“La autoridad contratante iniciará procedimientos delicitación conforme a las recomendaciones 14 a 27 suprasi se comprueba que los resultados previstos del proyectopueden lograrse sin utilizar un proceso, un diseño, unametodología o un concepto de ingeniería sobre el que elautor de la propuesta no solicitada posea derechos exclu-sivos o si el concepto o la tecnología propuestos no sonrealmente extraordinarios o nuevos. Se invitará al autorde la propuesta no solicitada a participar en esos procedi-mientos, al que se podría pagar una prima por haber pre-sentado la propuesta.”


Recomendación 34


“Si se comprueba que los resultados previstos del pro-yecto no pueden lograrse sin utilizar un proceso, un dise-ño, una metodología o un concepto de ingeniería sobre elque el autor de la propuesta no solicitada posea derechosexclusivos, la autoridad contratante tratará de obtenerelementos de comparación con la propuesta no solicita-da. Con este fin, la autoridad contratante publicará unadescripción de los elementos esenciales de los resultadosde la propuesta junto con una invitación dirigida a otraspartes interesadas para que presenten propuestas alter-nativas o comparables dentro de un plazo prefijado razo-nable.”


Recomendación 35


“La autoridad contratante podrá entablar negociacio-nes con el autor de la propuesta no solicitada si no recibeotras propuestas, siempre que cuente con la aprobación

de una autoridad superior. Si se presentan otras propues-tas la autoridad contratante invitará a todos sus autores anegociaciones conforme a lo dispuesto en los apartadosb) a f) de la recomendación legislativa 29.”

282. La Comisión aprobó la recomendación 35 (véanse,sin embargo, los párrafos 269 y 270).

Procedimientos de examen

Recomendación 36


“Los licitantes que aduzcan haber sufrido o poder su-frir daños o perjuicios debido al incumplimiento de unaobligación impuesta por la ley a la autoridad contratantepodrán solicitar la revisión de los actos de esta autoridadconforme a las leyes del país anfitrión.”

284. La Comisión decidió que la recomendación 36 fuesela última relativa a la selección del concesionario y que lasnotas correspondientes pasaran al final del capítulo III (A/CN.9/471/Add.4). A reserva de esos cambios, la Comisiónaprobó la recomendación 36.

Aviso de la adjudicación del proyecto

Recomendación 37


“La autoridad contratante hará publicar un aviso de laadjudicación del proyecto. El aviso especificará la identi-dad del concesionario e incluirá un resumen de las condi-ciones esenciales del acuerdo de proyecto.”


Constancia de los procedimientos de seleccióny adjudicación

Recomendación 38


“La autoridad contratante llevará un registro adecuadode la información más importante acerca de los procedi-mientos de selección y adjudicación. La ley especificarálas condiciones en que el público tendrá acceso a esa in-formación.”

288. Con la adición de la segunda oración de la recomen-dación en el texto en francés, en que no aparecía, la Comi-sión aprobó la recomendación 38.

CAPÍTULO IV. CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓNDE INFRAESTRUCTURAS

289. La Comisión pidió a la secretaría que revisara el títu-lo del capítulo de forma que reflejara más claramente lascuestiones tratadas en él, que se referían sobre todo al con-tenido del acuerdo de proyecto y a su relación con la cons-trucción y explotación de infraestructuras. Más tarde, la se-cretaría propuso el título siguiente, que la Comisión aprobó:“Construcción y explotación: marco legislativo y acuerdode proyecto”.


Disposiciones generales sobre el acuerdode proyecto

Recomendación 39


“La ley podría establecer las cláusulas básicas que de-bería contener el acuerdo de proyecto, que podrían ser lasmencionadas en las recomendaciones 39 a 65 infra.”

291. La Comisión aprobó la recomendación 39 a reservade que se enmendara la remisión a las recomendaciones le-gislativas 40 a 67.

Recomendación 40


“Salvo disposición en contrario, el acuerdo de proyec-to se regirá por la ley del país anfitrión.”

293. En respuesta a una pregunta sobre el significado delprimer período de frase de la recomendación, se hizo notarque la Comisión había debatido ampliamente la cuestión dela ley aplicable al acuerdo de proyecto en su 32.º período desesiones. La finalidad de la fórmula flexible aprobada endefinitiva por la Comisión era tener en cuenta el hecho deque, con arreglo a algunos sistemas jurídicos, únicamentedisposiciones de naturaleza legislativa podían autorizar laaplicación de una ley distinta de la del país anfitrión, en tan-to que en otros sistemas jurídicos la autoridad contratantepodría estar facultada para convenir en la ley aplicable. LaComisión aprobó la recomendación 40.

Organización del concesionario

Recomendación 41


“La autoridad contratante debe tener la opción de re-querir que los licitantes seleccionados creen una entidadjurídica independiente con sede en el país.”


Recomendación 42


“El acuerdo de proyecto debe especificar el capital mí-nimo de la empresa encargada del proyecto, así como losprocedimientos para obtener de la autoridad contratantela aprobación de los estatutos y reglamentos de la empre-sa del proyecto y de los cambios fundamentales que serealicen en ellos.”


Emplazamiento y servidumbres del proyecto

Recomendación 43


“En el acuerdo de proyecto debe especificarse, en sucaso, los bienes que serán propiedad pública y los queserán propiedad privada del concesionario. Asimismo,

deben determinarse los bienes que el concesionario debe-rá traspasar a la autoridad contratante o a un nuevo conce-sionario al expirar o al rescindirse el acuerdo de proyecto;los bienes que la autoridad contratante podrá comprar alconcesionario, si así lo desea, y los bienes que el conce-sionario podrá libremente llevarse o enajenar al expirar oal rescindirse el acuerdo de proyecto.”

299. La Comisión aprobó la recomendación 43 a reservade que se enmendara el título del informe de modo que dije-ra “Emplazamiento, bienes y servidumbres del proyecto”.

Recomendación 44


“La autoridad contratante debe ayudar al concesiona-rio a adquirir las servidumbres necesarias para la explota-ción, la construcción y el mantenimiento de la instala-ción. La ley puede facultar al concesionario para entrar otransitar por terrenos de propiedad de terceros o realizarobras o instalaciones en ellos cuando sea necesario parala reconstrucción y explotación de la instalación.”

301. Se opinó que la referencia hecha en la primera ora-ción de la recomendación a la asistencia de la autoridadcontratante en relación con la adquisición de servidumbresno era clara y que podía ser incompatible con la segundaoración de la recomendación. Se propuso ampliar la prime-ra oración de la recomendación de forma que expresara lanoción de que la autoridad contratante debía coadyuvar a laadquisición de terrenos y otros bienes requeridos por elconcesionario para ejecutar el proyecto. La Comisión escu-chó expresiones de apoyo enérgico a esta propuesta. Se des-tacó que, en la práctica, la demora en la adquisición de te-rrenos para el emplazamiento del proyecto podría ocasionarimportantes problemas en la ejecución de proyectos de in-fraestructura. Se señaló que este problema había sido men-cionado en los párrafos 20 a 22 del capítulo IV, “Construc-ción y explotación de infraestructuras” (véase A/CN.9/471/Add.5), pero que ninguna recomendación legislativa refle-jaba los debates recogidos en las notas correspondientes. Sedijo que la guía legislativa debía jugar un papel importanteen lo referente a recordar a las autoridades contratantes,mediante una recomendación legislativa, su deber de pres-tar al concesionario la asistencia necesaria para garantizarun emplazamiento apropiado para el proyecto.

302. La opinión contraria, que recibió también fuerteapoyo, fue que las cuestiones relacionadas con la adquisi-ción y la propiedad de terrenos eran ajenas a la recomenda-ción 44, que trataba únicamente de las servidumbres que elconcesionario podría necesitar en relación con la construc-ción, la explotación y el mantenimiento de instalaciones deobras de infraestructura. La aparente falta de claridad de laoración se debía al empleo de las palabras “adquirir las ser-vidumbres”, que, según se dijo, creaban dificultades de in-terpretación en algunos sistemas jurídicos. Si la Comisiónestimaba que la primera oración de la recomendación erapoco clara, sería preferible suprimir la oración, en vez deampliarla como se había propuesto.

303. La Comisión examinó varias propuestas formuladaspara atender a las preocupaciones expresadas. Se señalóque en los párrafos 30 a 32 del capítulo IV, “Construcción yexplotación de infraestructuras” (véase A/CN.9/471/Add.5),


se identificaban dos vías alternativas para que el concesio-nario adquiriese las servidumbres necesarias: bien medianteacuerdos pertinentes entre el concesionario y los propieta-rios de los terrenos pertinentes, bien con arreglo a la legisla-ción que facultaba al concesionario para entrar en terrenosde propiedad de terceros, transitar por ellos o realizar obraso instalaciones en ellos. Se propuso pues que la relación en-tre ambas oraciones de la recomendación se podría aclararañadiendo palabras como “[Otra solución posible es que laley faculte]” al principio de la segunda oración. En respues-ta, se dijo que esta propuesta podría servir para explicarclaramente cómo la recomendación legislativa reflejaba elexamen de los problemas jurídicos relacionados con las ser-vidumbres en las notas. Con todo, como trataba únicamentede las servidumbres, la propuesta no resolvía adecuada-mente las cuestiones relativas al emplazamiento del proyec-to propiamente dicho señaladas en las notas de las recomen-daciones legislativas.

304. Tras el examen de las distintas opiniones y propues-tas escuchadas por la Comisión, predominó la opinión demodificar la redacción de la primera oración de la recomen-dación legislativa de modo que dijera lo siguiente: “La au-toridad contratante debe ayudar al concesionario a adquirirlos derechos relacionados con el emplazamiento del pro-yecto necesarios para la explotación, construcción y mante-nimiento de la instalación”. La Comisión aprobó la reco-mendación 44 con sujeción a esta enmienda y a la adiciónde la palabra “mantenimiento” en la segunda oración. LaComisión pidió a la secretaría que introdujera los cambiosnecesarios en las notas de forma que se ciñeran al nuevotexto de la recomendación. Quedó en general entendido quela recomendación no afectaba al régimen de la propiedad enel país anfitrión.

Disposiciones financieras

Recomendación 45


“La ley debe facultar al concesionario para imponertarifas y otros recargos por la utilización de la instalacióno por los servicios que preste. El acuerdo de proyectodebe prever métodos y fórmulas para ajustar el importede las tarifas o de los recargos.”


Recomendación 46


“Cuando las tarifas o los recargos percibidos por elconcesionario estén sujetos al control externo de un orga-nismo regulador, la ley debe establecer los mecanismospara las revisiones periódicas y extraordinarias de las fór-mulas de ajuste de las tarifas.”


Recomendación 47


“La autoridad contratante debe estar facultada, en sucaso, para efectuar pagos directos al concesionario en

sustitución de los cobros por servicios prestados a losusuarios, o además de ellos, o para comprometerse a ad-quirir entidades previamente determinadas de bienes oservicios.”


Garantías reales

Recomendación 48

311. El texto de la recomendación decía:

“El concesionario debe encargarse de recaudar los fon-dos necesarios para construir y explotar la instalación deinfraestructura y, con este fin, debe estar autorizado a ob-tener cualquier financiación necesaria para el proyectocon una garantía sobre cualquiera de sus bienes, con unofrecimiento de acciones de la empresa encargada delproyecto, con un ofrecimiento del producto y de los cré-ditos derivados de la concesión, o mediante cualquierotra garantía procedente, sin perjuicio de cualquier dis-posición jurídica que pueda prohibir la creación de ga-rantías sobre bienes públicos que se encuentren en pose-sión del concesionario.”

312. La Comisión aprobó la recomendación 48 a reservade que se eliminaran las palabras “que se encuentren en po-sesión del concesionario”.

Cesión de la concesión

Recomendación 49

313. El proyecto de recomendación decía:

“En el acuerdo de proyecto deben enunciarse las con-diciones con arreglo a las cuales la autoridad contratantepueda dar su consentimiento a la cesión de una conce-sión, incluida la aceptación por el nuevo concesionariode todas las obligaciones estipuladas en el acuerdo deproyecto y pruebas de que el nuevo concesionario tienela capacidad técnica y financiera necesaria para prestar elservicio. La concesión no debe cederse a un tercero sin elconsentimiento de la autoridad contratante.”

314. Se opinó que la segunda oración de la recomenda-ción era demasiado restrictiva y que podría ir en desmedrode la capacidad de la autoridad contratante de concertar unacuerdo directo con prestamistas para sustituir al concesio-nario por otra entidad elegida de consuno con los prestamis-tas en caso de insolvencia del concesionario. En respuesta,se señaló que las concesiones de infraestructuras, tal ycomo la Comisión solía entenderlas, se adjudicaban tenien-do en cuenta la capacidad técnica y financiera del concesio-nario y que, como tales, no se podían transferir libremente,principio que se reflejaba en la segunda oración. La posibi-lidad ofrecida a los prestamistas de designar a un sustitutodel concesionario, de consuno con la autoridad contratante(situación abarcada por la primera oración de la recomen-dación), constituía una excepción aceptada por la Comisióna la regla general enunciada en la segunda oración.

315. La Comisión aprobó la recomendación 49 con suje-ción a la inversión del orden de ambas oraciones para poneren claro la manera en que se relacionaban entre sí.


Transmisibilidad de las acciones de la empresaencargada del proyecto

Recomendación 50


“La transmisión de la participación en el capital de unaempresa concesionaria podrá requerir el consentimientode la autoridad contratante.”

317. Se opinó que la recomendación era demasiado res-trictiva, pues había circunstancias en que quizá no seríarazonable aplicar restricciones a la transmisibilidad de lasacciones de la empresa concesionaria. En respuesta, se ob-servó que el fundamento de la recomendación 50 era el mis-mo que el de la recomendación 49. Con todo, para poner enclaro que se podrían hacer excepciones a dicha regla seacordó añadir las palabras “Salvo disposición en contrario”al principio de la recomendación.

318. La Comisión aprobó la recomendación 50 con suje-ción a estas enmiendas y a la supresión de las palabras “elcapital de”, consideradas innecesarias.

Obras de construcción

Recomendación 51


“En el acuerdo de proyecto deben enunciarse los pro-cedimientos para que la autoridad contratante examine yapruebe los planes y especificaciones de la construcción,así como el derecho de la autoridad contratante a inspec-cionar la construcción de las instalaciones de infraestruc-tura o sus mejoras, las condiciones en que la autoridadcontratante podrá ordenar que se modifiquen especifica-ciones de la construcción y los procedimientos para elensayo y la inspección, la aprobación y la aceptación fi-nal de las instalaciones, su equipo y sus accesorios.”


Explotación de la infraestructura

Recomendación 52


“El acuerdo de proyecto debe determinar, en su caso,las obligaciones del concesionario a fin de garantizar:

“a) La adaptación del servicio para satisfacer la de-manda real de dicho servicio;

“b) La continuidad del servicio;

“c) La disponibilidad del servicio en condicionesesencialmente idénticas para todos los usuarios;

“d) El acceso sin discriminación, cuando proceda, deotros proveedores de servicios a cualquier red de infraes-tructura pública explotada por el concesionario.”

322. Se sugirió que en el apartado a) se debería sustituir laexpresión “demanda real” por “evolución de la demanda”, afin de expresar con mayor claridad la idea de que el conce-sionario está obligado a garantizar la adaptación del servi-cio a los cambios cuantitativos y cualitativos de la demanda.

También se sugirió que en el apartado c) se debería hacerreferencia a la obligación del concesionario de “garantizarla igualdad de acceso” de todos los usuarios del servicio.Por último, se sugirió que en el apartado d) se debería hacerreferencia a la necesidad de garantizar la interconexión en-tre las redes de infraestructura en condiciones objetivas,transparentes y no discriminatorias.

323. Tomando nota de que las cuestiones debatidas en larecomendación habían sido examinadas ampliamente enperíodos de sesiones anteriores5, la Comisión aprobó la re-comendación 52 sin las enmiendas propuestas.

Recomendación 53


“El acuerdo de proyecto debe establecer:

“a) La obligación del concesionario de facilitar a laautoridad contratante o a un organismo regulador, en sucaso, informes y otros datos sobre la explotación;

“b) Los procedimientos para supervisar el cumpli-miento por parte del concesionario y adoptar las medidasrazonables que la autoridad contratante o el organismoregulador considere apropiadas para garantizar que lasinstalaciones de infraestructura sean debidamente explo-tadas y que se presten los servicios conforme a los requi-sitos jurídicos y contractuales aplicables.”


Recomendación 54


“A reserva de la aprobación de la autoridad contratanteo del organismo regulador, el concesionario debe estarautorizado a dictar y aplicar normas que regulen la utili-zación de las instalaciones.”


Disposiciones contractuales generales

Recomendación 55


“La autoridad contratante podrá reservarse el derecho aexaminar y aprobar los contratos principales concertadospor el concesionario, en particular los contratos celebra-dos con los propios accionistas del concesionario o conpersonas conexas. La autoridad contratante no denegaránormalmente su aprobación, salvo cuando los contratoscontengan disposiciones que no se ajusten al acuerdo deproyecto o que sean manifiestamente contrarias al interéspúblico o a normas obligatorias de derecho público.”


Recomendación 56


5Ibíd., quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento No. 17(A/53/17), párrs. 96 a 114, e ibíd., quincuagésimo cuarto período de se-siones, Suplemento No.17 (A/54/17), párrs. 185 a 187.


“El concesionario y sus prestamistas, aseguradores yotros contratantes deben tener libertad para elegir el dere-cho aplicable a sus relaciones contractuales, salvo cuan-do dicha elección conculque políticas de orden públicodel país anfitrión.”


Recomendación 57


“El acuerdo de proyecto debe determinar:

“a) La forma, la duración y la cuantía de las fianzasde cumplimiento que podrán exigirse al concesionario enrelación con la construcción y explotación de las instala-ciones;

“b) Las pólizas de seguros que podrán exigirse quecontrate el concesionario;

“c) La compensación a la que puede tener derecho elconcesionario cuando se produzcan modificaciones legis-lativas u otros cambios de las condiciones económicas ofinancieras a raíz de los cuales el cumplimiento de la obli-gación resulte sustancialmente más gravoso de lo previs-to. En el acuerdo de proyecto se establecerán tambiénmecanismos para revisar las condiciones del acuerdo deproyecto cuando se produzca algún cambio de esta índole;

“d) Las condiciones en que cualquiera de las partespodrá quedar exonerada de la responsabilidad por incum-plimiento o demora en el cumplimiento de cualquierobligación prevista en el acuerdo de proyecto debido acircunstancias que las partes no puedan controlar razona-blemente;

“e) Las acciones legales de que dispondrán la autori-dad contratante y el concesionario en caso de incumpli-miento de la otra parte.”


Recomendación 58


“El acuerdo de proyecto debe enunciar las circunstan-cias en que la autoridad contratante podrá hacerse cargotemporalmente de la explotación de las instalaciones a finde garantizar la prestación eficaz e ininterrumpida delservicio en caso de incumplimiento grave de obligacio-nes por parte del concesionario.”


Recomendación 59


“La autoridad contratante debe estar facultada paraconcertar acuerdos con los prestamistas que permitan aéstos nombrar, con el consentimiento de la autoridad con-tratante, a un nuevo concesionario que cumpla el acuerdode proyecto existente si el concesionario incumple grave-mente la obligación de prestar el servicio exigido o si seproducen otros acontecimientos especificados que justifi-quen la rescisión del acuerdo de proyecto.”


CAPÍTULO V. DURACIÓN, PRÓRROGA Y RESOLUCIÓNDEL ACUERDO DE PROYECTO

Duración y prórroga del acuerdo de proyecto

Recomendación 60


“El acuerdo de proyecto especificará la duración de laconcesión.”


Recomendación 61

340. El texto de la recomendación decía:

“El plazo de la concesión no será prorrogado salvo encircunstancias especificadas en la legislación, tales comolas siguientes:

“a) Demoras en el cumplimiento o interrupción de laexplotación debido a circunstancias que razonablementeestén fuera del control de las partes;

“b) Suspensión del proyecto como consecuencia deactos de la autoridad contratante o de otras autoridadespúblicas;

“c) A fin de permitir que el concesionario amorticegastos adicionales ocasionados por peticiones de la auto-ridad contratante inicialmente no previstas en el acuerdode proyecto y que el concesionario no conseguiría amor-tizar en el plazo normal estipulado en el acuerdo de pro-yecto.”

341. Se sugirió reemplazar en el apartado a) el conceptode “circunstancias que razonablemente estén fuera del con-trol de las partes” por la expresión “fuerza mayor” (y usarla expresión equivalente en los demás idiomas). La suge-rencia se fundaba en que se trataba de una expresión am-pliamente conocida en el contexto de diversas legislacionesnacionales. La Comisión prefirió, sin embargo, conservarel texto actual porque usaba una expresión que denotaba laintención que se tenía, pero que era menos probable que es-tuviera sujeto a las posibles interpretaciones y acepcionesdistintas en los ordenamientos jurídicos nacionales de lasque se daban al término “fuerza mayor”. Se señaló que laredacción actual tenía como modelo el artículo 79 de laConvención de las Naciones Unidas sobre los Contratos deCompraventa Internacional, que a su vez se había usadocomo modelo en otros textos internacionales, como la GuíaJurídica de la CNUDMI para la Redacción de Contratos In-ternacionales de Construcción de Instalaciones Industriales(cap. XXI, “Cláusulas de exención”, párr. 6). Para no ale-jarse de esos modelos, la Comisión tampoco aceptó la su-gerencia de suprimir en el apartado a) la palabra “razona-blemente”.


Resolución del acuerdo de proyecto

Recomendación 62


“La autoridad contratante estará facultada para resol-ver el acuerdo de proyecto en los siguientes supuestos:


“a) Si ya no cabe razonablemente prever que el con-cesionario podrá o querrá cumplir con sus obligacionespor razones de insolvencia, de incumplimiento grave o deotra índole;

“b) Por razones de interés público, a reserva de laobligación de pagar una indemnización al concesiona-rio.”

344. Se propuso remplazar en el apartado a) las palabras“ya no cabe razonablemente prever que el concesionariopodrá” por las palabras “el concesionario no podrá ni”. Lapropuesta no fue aprobada porque habría dado a entenderque únicamente se podía proceder a la resolución una vezdemostrado que el concesionario no podía cumplir sus obli-gaciones. El principio que recogía el texto, en cambio, con-sistía en permitir la resolución cuando fuese ya razonable-mente cierto que el concesionario no podría cumplir susobligaciones. Era importante mantener la redacción actualpara que la autoridad contratante pudiera resolver la conce-sión con prontitud suficiente a fin de encontrar otra manerade prestar el servicio público.


Recomendación 63


“El concesionario estará facultado para resolver elacuerdo de proyecto en casos excepcionales especifica-dos en la legislación, como el de:

“a) Incumplimiento grave por la autoridad contra-tante u otra autoridad pública de las obligaciones contraí-das en el acuerdo de proyecto;

“b) El de que el cumplimiento le resulte sustancial-mente más oneroso en razón de modificaciones o de otrosactos ordenados por la autoridad contratante o debido acambios imprevistos en las circunstancias o a actos deotras autoridades públicas sin que las partes hayan podidollegar a un acuerdo para revisar adecuadamente el acuer-do de proyecto.”

347. Se sugirió volver a formular la recomendación demanera de tener en cuenta la idea de que, al menos en algu-nos sistemas jurídicos, el derecho del concesionario a re-solver el acuerdo de proyecto tenía causales distintas delderecho de la autoridad contratante a resolver la concesióny estaba sujeto a más limitaciones. La Comisión no aceptóla sugerencia porque, a su juicio, en las notas relativas ala recomendación legislativa (A/CN.9/471/Add.6, párr. 28)figuraba una explicación adecuada del alcance del derechodel concesionario a resolver el acuerdo de proyecto (encomparación con el derecho de la autoridad contratante).


Recomendación 64


“Cualquiera de las partes tendrá derecho a resolver elacuerdo de proyecto si el cumplimiento de sus obligacio-nes se hace imposible en razón de circunstancias razona-blemente ajenas a su control. Las partes tendrán además

el derecho de poner término al acuerdo de proyecto porconsentimiento mutuo.”


Consecuencias de la expiración o la resolucióndel acuerdo de proyecto

Recomendación 65


“El acuerdo de proyecto enunciará los criterios paradeterminar, según proceda, la indemnización a que ten-drá derecho el concesionario por los bienes traspasados ala autoridad contratante o a un nuevo concesionario o ad-quiridos por la autoridad contratante tras la expiración ola resolución del acuerdo del proyecto.”


Recomendación 66


“El acuerdo de proyecto establecerá la forma en que sehabrá de calcular la indemnización en caso de resolverseel acuerdo de proyecto y estipulará, cuando proceda, quese indemnizarán las obras efectuadas conforme al acuer-do de proyecto, según su justo valor, y los perjuicios, in-cluido el lucro cesante.”


Recomendación 67


“El acuerdo de proyecto establecerá, cuando proceda,los derechos y obligaciones de las partes en relación con:

“a) El traspaso de la tecnología necesaria para elfuncionamiento de la instalación;

“b) La capacitación del personal de la autoridad con-tratante o del concesionario sucesor en las actividades deexplotación y mantenimiento de la instalación;

“c) La prestación, por el concesionario, de ciertosservicios de explotación y mantenimiento de la instala-ción y, de ser necesario, el suministro de repuestos, du-rante un período de tiempo razonable a partir del traspasode la instalación a la autoridad contratante o al concesio-nario sucesor.”


CAPÍTULO VI. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Controversias entre la autoridad contratantey el concesionario

Recomendación 68


“La autoridad contratante estará facultada para conve-nir en los mecanismos de solución de controversias quelas partes consideren apropiados para las necesidades delproyecto, con inclusión del arbitraje.”


358. Se sugirió suprimir las palabras “con inclusión delarbitraje”, ya que éste era uno de los métodos de soluciónde controversias y no había que individualizarlo en desme-dro de otros. La sugerencia y su fundamento contaron conconsiderable apoyo. Sin embargo se expresó también am-plio apoyo a que se mantuvieran esas palabras en la reco-mendación, ya que el arbitraje, que era crucial para la solu-ción de controversias internacionales, era el único métodoextrajudicial vinculante que los inversionistas en proyectosde infraestructura con financiación privada internacionalexigían habitualmente que formara parte del contrato. Sedijo también que la recomendación era necesaria en razónde que varios países estaban modificando su legislación afin de poder recurrir al arbitraje respecto de los proyectosde infraestructura con financiación privada. Se sugirió tam-bién que se aclarara que la facultad de convenir en el arbi-traje incluía la de convenir en el arbitraje en un país distintodel anfitrión.

359. La Comisión, tras sopesar los diversos argumentos yanimada del deseo de presentar un texto equilibrado en quese tuvieran en cuenta las distintas opiniones, y teniendotambién en cuenta las explicaciones que figuraban en lasnotas (A/CN.9/471/Add.7, párrs. 30 a 38), decidió suprimirlas palabras “con inclusión del arbitraje”. Sin embargo, afin de dejar constancia de la importancia del arbitraje enlos proyectos de infraestructura con financiación privada in-ternacional, decidió reformular la tercera oración del párra-fo 30 de las notas para que dijera “los inversionistas y las en-tidades de crédito privados preferían, y en muchos casosexigían, el arbitraje, a menudo en un país distinto del paísanfitrión. La Comisión igualmente modificó en la recomen-dación las palabras “que las partes consideren apropiados”por “que las partes consideren los más apropiados”.

360. La Comisión decidió asimismo agregar en el párrafo27 de las notas (A/CN.9/471/Add.7) las palabras “o some-terse a arbitraje” tras las palabras “aceptar voluntariamentelas recomendaciones en lugar de litigar” y agregar tras laspalabras “además de evitar posibles litigios prolongados”las palabras “o un arbitraje”.

361. A reserva de esas modificaciones, La Comisiónaprobó la recomendación 68.

Recomendación 68 bis


“[La ley determinará si la autoridad contratante puedehacer valer inmunidad soberana y, en la afirmativa, enqué medida, tanto como impedimento para la iniciaciónde un procedimiento arbitral o judicial como a título deexcepción contra la ejecución del laudo o la sentencia.]”

363. Hubo muchas opiniones en favor de que se suprimie-ra la recomendación. Se tomó nota de que planteaba cues-tiones polémicas que no estaban aún resueltas en dere-cho internacional, que no se refería ni podía referirse a si lainmunidad soberana era una cuestión del ámbito de la legis-lación o era facultad discrecional del poder ejecutivo delgobierno y que se esperaba que la Sexta Comisión de laAsamblea General examinara la cuestión de la inmunidadsoberana y el resultado de ese examen todavía no se cono-cía. Se plantearon también objeciones a la propuesta porqueni la recomendación ni las notas que la acompañaban insta-

ban a un planteamiento legislativo unificado o armonizadode la cuestión ni sugerían una determinada solución. La re-comendación no hacía más que instar a los Estados a queaclararan si la autoridad contratante podía hacer valer inmu-nidad soberana y, en la afirmativa, en qué medida. En todocaso, la opinión predominante fue que había que suprimir larecomendación 68 bis.

364. La Comisión pasó a estudiar las notas que acompa-ñaban la recomendación y aceptó la sugerencia de que sereemplazaran en el párrafo 36 las palabras “no podrán adu-cir inmunidad soberana” por las palabras “podrán o no ha-cer valer inmunidad soberana” y de que el párrafo 36 en sutexto enmendado quedara antes del párrafo 33. La Comi-sión no aceptó la sugerencia de que se suprimiera la últimaoración del párrafo 33.

Controversias entre el concesionario y sus prestamistas,contratistas y proveedores

Recomendación 69


“El concesionario estará facultado para elegir los me-canismos adecuados de solución de controversias comer-ciales entre los promotores del proyecto o entre él y susprestamistas, contratistas, proveedores y otros socios co-merciales.”

366. La Comisión aprobó la recomendación 69 con reser-va de que las palabras “El concesionario estará facultado”se reemplazaran por las palabras “El concesionario y lospromotores del proyecto estarán facultados”.

Controversias entre el concesionario y sus clientes

Recomendación 70


“Se podrá exigir al concesionario que establezca me-canismos simplificados y eficientes para tramitar las re-clamaciones presentadas por sus clientes o por los usua-rios de las instalaciones de infraestructuras.”

368. La Comisión aprobó la recomendación 70. En cuan-to a las notas que la acompañan (A/CN.9/471/Add.7, párr.43, en particular las oraciones segunda y tercera), se obser-vó que, si bien los prestamistas frecuentemente preferíanque se recurriera al arbitraje para la solución de controver-sias dimanadas del acuerdo del proyecto y cada vez máspara la solución de controversias entre distintos prestamis-tas, el recurso judicial solía ser el preferido para las contro-versias dimanadas de acuerdos de préstamo entre los presta-mistas y el concesionario. La Comisión pidió a la secretaríaque modificara el párrafo para tener en cuenta esa circuns-tancia.

C. Finalización de la guía legislativa

369. La Comisión recibió enérgicas expresiones de apoyoa las propuestas de reordenar los capítulos de la guía legis-lativa, en particular la de combinar el capítulo VII, “Otrosámbitos jurídicos pertinentes” (A/CN.9/471/Add.8) con el


capítulo I, “Marco legislativo e institucional general” (A/CN.9/471/Add.2). No obstante, la Comisión decidió mante-ner la estructura actual de la guía.

370. La Comisión decidió que todas las recomendacioneslegislativas debían figurar juntas, antes de las notas perti-nentes, en lugar de al principio de los capítulos correspon-dientes a cada bloque de recomendaciones.

371. La Comisión pidió a la secretaría que examinara yrevisara, en su caso, el texto de las notas de las recomenda-ciones legislativas, a fin de velar por su coherencia con lasrecomendaciones, en la versión aprobada por la Comisión,y por la exactitud y uniformidad terminológica de las ver-siones en los distintos idiomas. La Comisión invitó a susmiembros y a los observadores participantes en el actualperíodo de sesiones a que presentaran sus observaciones osugerencias lingüísticas directamente a la secretaría.

D. Aprobación de la guía legislativa

372. En su 703a. sesión, celebrada el 29 de junio de 2000,la Comisión aprobó la guía legislativa compuesta de re-comendaciones legislativas (A/CN.9/471/ Add.9), con lasenmiendas aprobadas por la Comisión en el período desesiones en curso (véanse los párrafos 195 a 368 supra), ylas notas de las recomendaciones legislativas (A/C.9/471/Add.1 a 8), a las que se autorizó a la secretaría a dar puntofinal teniendo en cuenta las deliberaciones de la Comisión.La Comisión ordenó la publicación de la guía con el título“Guía legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infra-estructura con financiación privada” y pidió a la secretaríaque comunicara el texto de la guía a los gobiernos y a otrosorganismos interesados. La Comisión recomendó tambiénque todos los Estados considerasen favorablemente la guíalegislativa cuando revisaran o promulgaran legislación rela-tiva a los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada. También pidió a la secretaría que velara por que laguía recibiera la difusión más amplia posible.

373. Después de aprobar la guía legislativa, la Comisiónescuchó una declaración del representante de la ComisiónEconómica para Europa (CEPE), que felicitó a la Comi-sión por haber completado la guía legislativa, que se pre-veía había de ser un instrumento útil para los legisladores ydirigentes nacionales. Si bien en las políticas internas deinfraestructura aplicadas al comienzo del decenio de 1990se había dado preferencia a las soluciones contractuales adhoc, cada vez se tenía más conciencia de la importancia decontar con un marco legislativo y normativo adecuado paralos proyectos de infraestructura con financiación privada.La CEPE había adquirido gran experiencia en distintos ám-bitos relacionados con dichos proyectos, en particular, losaspectos económicos, financieros y contractuales, y estabapreparando directrices a fin de prestar asistencia a las auto-ridades públicas nacionales en la negociación de acuerdosde proyecto. La CEPE estaba dispuesta, asimismo, a pres-tar asistencia a la secretaría de la Comisión en la difusiónde la guía legislativa y a cooperar en otras esferas de interéscomún.

374. La Comisión tomó nota con agradecimiento de la de-claración del representante de la CEPE y expresó su grati-tud a ésta por su interés en cooperar con la secretaría dela CNUDMI.

E. Posible labor futura en materia de proyectosde infraestructura con financiación privada

375. Se opinó que la guía legislativa, en su forma actual,constituiría una referencia útil para los legisladores nacio-nales en la creación de un marco legislativo favorable a losproyectos de infraestructura pública con inversión privada.No obstante, sería deseable que la Comisión formulase di-rectrices más concretas, en la forma de disposiciones legis-lativas modelo o incluso de ley modelo dedicada a cuestio-nes concretas. Dicha propuesta se había formulado en lasprimeras etapas de la preparación de la guía legislativa ydesde entonces se había reiterado en varias ocasiones. Lapreferencia que había expresado la Comisión de prepararuna guía legislativa se podía atribuir esencialmente a la faltade consenso en cuanto a cuál de las distintas cuestiones queencaraba la guía se podría adaptar mejor a la forma de dis-posiciones legislativas modelo. No obstante, en el curso dedicha labor se había tomado dentro de la Comisión másconciencia de cuáles eran las cuestiones en juego y las op-ciones de que se disponía. Las recomendaciones legislativasaprobadas por la Comisión en el actual período de sesionesreflejaban ese entendimiento común y representaban unbuen punto de partida para la labor futura encaminada apreparar directrices más concretas, para las cuales existíauna necesidad apremiante, en particular en los países en de-sarrollo y con economías en transición.

376. Se prestó un enérgico apoyo a dichas propuestas. Semanifestó que las directrices legislativas concretas, en laforma de una ley modelo o de disposiciones legislativasmodelo, serían especialmente útiles para los legisladores ydirigentes de los países que carecieran de conocimientos ode recursos humanos para analizar a fondo las distintascuestiones encaradas en la guía legislativa. También se dijoque, en su forma actual, la guía legislativa era relativamenteextensa y que algunas de las recomendaciones legislativasno eran fáciles de traducir al lenguaje legislativo. En cuantoal momento adecuado para comenzar dicha labor futura, seexpresaron opiniones distintas sobre si la Comisión debíaadoptar una decisión en su actual período de sesiones o sibien se debía esperar a que finalizaran otros proyectos encurso.

377. Se expresaron enérgicas objeciones a dichas pro-puestas. Como cuestión de principio, dichas propuestas fue-ron objetadas teniendo en cuenta los posibles problemas yla inconveniencia de formular disposiciones legislativasmodelo sobre proyectos de infraestructura con financiaciónprivada, en vista de la diversidad de tradiciones jurídicas yprácticas administrativas nacionales. Además, dichos pro-yectos típicamente planteaban cuestiones jurídicas suma-mente complejas, algunas de las cuales se referían a cues-tiones de orden público. Las recomendaciones legislativashabían sido redactadas cuidadosamente por la Comisión te-niendo en cuenta dicha diversidad. Representaban el con-senso más amplio posible que se podía lograr en cuanto aesas cuestiones. Se recordó a la Comisión su gran volumende trabajo general y los escasos recursos de que disponía susecretaría y se la instó a que no se embarcase en un proyectoque posiblemente llevaría mucho tiempo y cuya viabilidadera dudosa.

378. Otras reservas, si bien no cuestionaron el principiode la conveniencia o viabilidad de preparar una ley modeloo disposiciones legislativas modelo, se basaron en la necesi-


dad de permitir que la guía legislativa fuera ensayada pri-mero en la práctica, antes de seguir trabajando en la mismaesfera. Se expresó preocupación porque la decisión inme-diata de preparar una ley modelo o disposiciones legislati-vas modelo pudiera interpretarse como signo de que la Co-misión no estaba satisfecha con la labor que acababa definalizar. Debía darse tiempo suficiente a la Comisión paraque examinara de qué manera los legisladores y dirigentesnacionales, a quienes se dirigía la guía legislativa, la utiliza-ban, a fin de estar en mejores condiciones de adoptar unadecisión sobre la conveniencia de preparar un nuevo instru-mento.

379. Después de examinar las distintas opiniones expre-sadas, se decidió que la cuestión de la conveniencia y viabi-lidad de preparar una ley modelo o disposiciones legislati-vas modelo sobre cuestiones escogidas incluidas en la guíalegislativa debería ser examinada por la Comisión en su 34.ºperíodo de sesiones, en 2001. A fin de prestar asistencia a laComisión para poder adoptar una decisión fundada sobre lacuestión, se convino en que sería deseable que la secretaría,en cooperación con otras organizaciones internacionales oinstituciones financieras internacionales interesadas, orga-nizara un coloquio a fin de difundir la guía legislativa. Sedebería invitar a los participantes en el coloquio, entre quie-nes deberían figurar, en la medida de lo posible, expertos delas distintas tradiciones jurídicas y sistemas económicos re-presentados en la Comisión, a que formulasen recomenda-ciones sobre la conveniencia y, especialmente, la viabilidadde elaborar una ley modelo o disposiciones legislativas mo-delo en materia de proyectos de infraestructura con finan-ciación privada, para que fueran examinadas por la Comi-sión en su 34.º período de sesiones. En caso de que no fueraposible celebrar dicho coloquio, se pidió a la secretaría quetratara de recabar la opinión de expertos externos que repre-sentaran, en la mayor medida posible, a las distintas tradi-ciones jurídicas y sistemas económicos representados en laComisión y que preparase un informe sobre las conclusio-nes de las consultas celebradas con los expertos para su exa-men por la Comisión en su 34.º período de sesiones.

V. COMERCIO ELECTRÓNICO

A. Proyecto de régimen uniformepara las firmas electrónicas

380. Se recordó que la Comisión, en su 30.º período desesiones, celebrado en 1997, había hecho suyas las conclu-siones a las que había llegado el Grupo de Trabajo sobreComercio Electrónico, en su 31.º período de sesiones, conrespecto a la necesidad y conveniencia de preparar un régi-men uniforme sobre la cuestión de las firmas digitales y lasentidades certificadoras, y posiblemente sobre cuestionesconexas (véase A/CN.9/437, párrs. 156 y 157). La Comi-sión encomendó al Grupo de Trabajo la preparación de unrégimen uniforme para las firmas numéricas y para las enti-dades certificadoras6. El Grupo de Trabajo comenzó la pre-paración del régimen uniforme para las firmas electrónicasen su 32.º período de sesiones (enero de 1998) sobre la basede una nota preparada por la secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.73). En su 31.º período de sesiones, en 1998, la Comi-

sión tuvo ante sí el informe del Grupo de Trabajo (A/CN.9/446). La Comisión tomó nota de que el Grupo de Trabajo, alo largo de sus períodos de sesiones 31.º y 32.º, había tenidodificultades manifiestas para llegar a un entendimiento co-mún de los nuevos problemas jurídicos que había planteadoel aumento del uso de firmas digitales y otras firmas elec-trónicas. Sin embargo, la impresión general era que los pro-gresos logrados hasta entonces indicaban que el régimenuniforme sobre las firmas electrónicas estaba conformándo-se progresivamente en una estructura viable. La Comisiónreafirmó la decisión tomada en su 30.º período de sesionescon respecto a la viabilidad de preparar ese régimen unifor-me y tomó nota con satisfacción de que cada vez se recono-cía en mayor medida al Grupo de Trabajo como foro inter-nacional de particular importancia para el intercambio deopiniones relativas a las cuestiones jurídicas del comercioelectrónico y para la preparación de soluciones a estos pro-blemas7.

381. El Grupo de Trabajo continuó su labor en sus perío-dos de sesiones 33.º (julio de 1998) y 34.º (febrero de 1999)sobre la base de notas preparadas por la secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.76, 79 y 80). En su 32.º período de sesiones, ce-lebrado en 1999, la Comisión tuvo ante sí el informe delGrupo de Trabajo sobre la labor realizada en esos dos perío-dos de sesiones (A/CN.9/454 y A/CN.9/457, respectivamen-te). Aunque en general la Comisión acordó que se habíaprogresado considerablemente en el entendimiento de lascuestiones jurídicas de las firmas electrónicas, también seconsideró que el Grupo de Trabajo había tropezado con di-ficultades en el logro de un consenso relativo a la políticalegislativa en que debía basarse el régimen uniforme. Trassus debates, la Comisión reafirmó sus anteriores decisionescon respecto a la viabilidad de la preparación de ese régi-men uniforme y manifestó su confianza en que el Grupo deTrabajo podría progresar más en sus próximos períodos desesiones. Aunque no determinó un plazo para que el Grupode Trabajo cumpliera su mandato, la Comisión instó al Gru-po de Trabajo a que siguiera avanzando expeditivamentehacia la terminación del régimen uniforme. Se hizo un lla-mamiento a todas las delegaciones para que renovaran sucompromiso de participar activamente en la creación de unconsenso con respecto al alcance y el contenido del proyec-to de régimen uniforme8.

382. El Grupo de Trabajo continuó su labor en sus perío-dos de sesiones 35.º (septiembre de 1999) y 36.º (febrero de2000) sobre la base de las notas preparadas por la secretaría(A/CN.9/WG.IV/WP.82 y 84). En el período de sesiones encurso, la Comisión tuvo ante sí el informe del Grupo de Tra-bajo sobre la labor realizada en esos dos períodos de sesio-nes (A/CN.9/465 y A/CN.9/467, respectivamente). Se seña-ló que el Grupo de Trabajo, en su 36.º período de sesiones,había aprobado el texto de los proyectos de artículo 1 y 3 a12 del régimen uniforme. Algunas cuestiones estaban toda-vía pendientes de elucidación de resultas de una decisióndel Grupo de Trabajo de eliminar el concepto de firma elec-trónica refrendada del proyecto de régimen uniforme. Seexpresó preocupación porque, según lo que decidiera elGrupo de Trabajo con respecto a los artículos 2 y 13, el res-

6Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento No.17 (A/52/17), párrs. 249 a 251.

7Ibíd., quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento No. 17(A/53/17), párrs. 207 a 211.

8Ibíd., quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento No. 17(A/54/17), párrs. 308 a 314.


to de los proyectos de disposiciones tendrían que ser exami-nados nuevamente a fin de evitar una situación en que lanorma establecida en el régimen uniforme se aplicara porigual a las firmas electrónicas que garantizaban un alto gra-do de seguridad y a los certificados de menos valor quepodrían utilizarse en el contexto de las comunicacioneselectrónicas y cuyo objeto no fuera tener efectos jurídicosimportantes.

383. Tras las deliberaciones, la Comisión expresó su be-neplácito por la labor realizada por el Grupo de Trabajo ypor los progresos logrados en la preparación del proyectode régimen uniforme para las firmas electrónicas. Se instóal Grupo de Trabajo a que completara su labor con respectoal proyecto de régimen uniforme en su 37.º período de se-siones, y a que examinara el proyecto de guía para lapromulgación que prepararía la secretaría.

B. Labor futura en materia de comercio electrónico

384. La Comisión celebró un intercambio preliminar depareceres sobre la futura labor en materia de comercio elec-trónico. Se señalaron tres temas como posibles esferas enque la Comisión podría realizar una labor útil. El primertema se refería a la contratación electrónica, consideradadesde la perspectiva de la Convención de las Naciones Uni-das sobre los Contratos de Compraventa Internacional que,según la opinión general, constituía un marco fácilmenteaceptable para los contratos en línea de compraventa demercaderías. Se señaló que, por ejemplo, podrían necesitar-se estudios adicionales para determinar la medida en que elrégimen uniforme podía extrapolarse de la Convención delas Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional paraincluir los contratos de servicios o de “mercancías virtua-les”, es decir, artículos (como los programas informáticos)que podrían ser adquiridos y entregados en el ciberespacio.Fue generalizada la opinión de que, al realizar esos estu-dios, habría que prestar cuidadosa atención a la labor querealizaban otras organizaciones internacionales, como laOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)y la Organización Mundial del Comercio.

385. El segundo tema fue el de la solución de controver-sias. Se tomó nota de que el Grupo de Trabajo sobre Arbi-traje ya había iniciado el examen de la forma en que seríanecesario enmendar o interpretar los actuales instrumentosjurídicos de carácter estatutario para autorizar el uso de do-cumentación electrónica y, en particular, para eliminar losrequisitos existentes en cuanto a la forma escrita de losacuerdos de arbitraje. Hubo acuerdo general en que habríaque continuar la labor para determinar si se necesitabannormas específicas para facilitar un mayor uso de los meca-nismos de solución de controversias en línea. En ese con-texto, se opinó que podría prestarse especial atención a lasformas en que las técnicas de solución de controversiascomo el arbitraje y la conciliación podrían ponerse a dispo-sición tanto de comerciantes como de consumidores. Unaopinión muy difundida fue que el creciente uso del comer-cio electrónico tendía a hacer menos clara la distinción en-tre consumidores y comerciantes. Ahora bien, se recordóque, en varios países, el uso del arbitraje para la solución decontroversias de los consumidores era limitado por razonesen las que entraban en juego consideraciones de orden pú-blico, y que quizá no se prestara muy fácilmente a la armo-nización por parte de las organizaciones internacionales. Se

expresó también la opinión de que habría que prestar aten-ción a la labor realizada en esa esfera por otras organizacio-nes, como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), laConferencia de La Haya de Derecho Internacional Privadoy la OMPI, que participaba intensamente en la solución decontroversias relativas a nombres de dominio en la Internet.

386. El tercer tema se refirió a la desmaterialización delos documentos que confieren título de propiedad, particu-larmente en la industria del transporte. Se opinó que podríaevaluarse la conveniencia y viabilidad de establecer un mar-co legal uniforme para encuadrar los mecanismos contrac-tuales que se estaban instituyendo a fin de sustituir losconocimientos de embarque tradicionales con soporte depapel por mensajes electrónicos. Una amplia mayoría opinóque esa labor no debía limitarse a los conocimientos de em-barque marítimos sino que debía abarcar a otros medios detransporte. Además, fuera del marco del derecho del trans-porte, ese estudio podría también referirse a cuestiones rela-cionadas con las garantías desmaterializadas. Se señaló que,respecto de esos temas, habría que tener en cuenta la laborque realizaban otras organizaciones internacionales.

387. Tras un debate, la Comisión acogió con beneplácitola propuesta de realizar estudios sobre esos tres temas. Aun-que no era posible adoptar una decisión sobre el alcance dela labor futura hasta que se celebrasen más deliberacionesen el seno del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electróni-co, la Comisión convino en general en que, después de ter-minar su labor actual, es decir, la preparación de un proyec-to de régimen uniforme para las firmas electrónicas, elGrupo de Trabajo, en el contexto de su función consultivageneral respecto de las cuestiones del comercio electrónico,examinaría, en la primera reunión que celebrara en 2001,algunos o todos los temas mencionados supra, así comocualquier otro tema adicional, a fin de hacer propuestas másconcretas para la labor futura de la Comisión. Se acordó quela labor que realizaría el Grupo de Trabajo podría incluir elexamen de varios temas en forma paralela, así como delibe-raciones preliminares acerca del contenido de posibles nor-mas uniformes sobre ciertos aspectos de los temas mencio-nados supra.

388. La Comisión hizo mucho hincapié en la necesidadde velar por la coordinación de la labor entre las diversasorganizaciones internacionales interesadas. En vista del rá-pido desarrollo del comercio electrónico, se estaba planifi-cando o realizando un considerable número de proyectoscon posibles repercusiones sobre el comercio electrónico.Se pidió a la secretaría que mantuviese en examen esascuestiones e informase a la Comisión de la forma en que secumplía la función de coordinación a fin de evitar la dupli-cación de los trabajos y asegurar la armonía en la ejecuciónde los diversos proyectos. Se consideró que el comercioelectrónico era una esfera en la que la CNUDMI podía ejer-cer, con provecho para la comunidad mundial, el mandatode coordinación que le había conferido la Asamblea Gene-ral, y que el Grupo de Trabajo y la secretaría debían prestarla atención debida a esta cuestión.

VI. ARREGLO DE CONTROVERSIASCOMERCIALES

389. En su 31.º período de sesiones, la Comisión celebróel 10 de junio de 1998 una jornada conmemorativa especial,


el Día de la Convención de Nueva York, en ocasión del cua-dragésimo aniversario de la Convención sobre el Recono-cimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extran-jeras (Nueva York, 10 de junio de 1958). Además de losrepresentantes de los Estados miembros de la Comisión y delos observadores participaron en el acontecimiento alre-dedor de 300 invitados. El Secretario General pronuncióel discurso de apertura. Además de los discursos de parti-cipantes en la conferencia diplomática en que se había apro-bado la Convención, destacados expertos en arbitraje pre-sentaron informes sobre cuestiones tales como la promociónde la Convención, su promulgación y aplicación. Tambiénse presentaron informes sobre cuestiones que iban más alládel ámbito de la Convención propiamente dicha, tales comola aplicación combinada de la Convención y otros textos ju-rídicos internacionales sobre arbitraje comercial internacio-nal, y las dificultades con que se había tropezado pero queno habían sido tratadas en los actuales textos legislativos yno legislativos sobre arbitraje9.

390. En los informes presentados en la conferencia con-memorativa, se hicieron sugerencias sobre la forma de pre-sentar a la Comisión algunos de los problemas observadosen la práctica, a fin de que ésta pudiera considerar si seríaconveniente y viable realizar algún trabajo al respecto. En su31.º período de sesiones, celebrado en 1998, la Comisión,con referencia a las deliberaciones del Día de la Convenciónde Nueva York, había considerado que sería conveniente queen su 32.º período de sesiones, en 1999, celebrara un debatesobre la posible labor futura en materia de arbitraje y habíasolicitado a la secretaría que preparara una nota que sirvierade base a las deliberaciones de la Comisión10.

391. En su 32.º período de sesiones, en 1999, la Comisiónhabía tenido ante sí la nota que había solicitado titulada“Posible labor futura en materia de arbitraje comercial in-ternacional” (A/CN.9/460)11. La Comisión, acogiendo conbeneplácito la oportunidad de examinar la conveniencia yviabilidad de seguir desarrollando la legislación sobre arbi-traje comercial internacional, en general había estimadoque ya había llegado el momento de evaluar la amplia y fa-vorable experiencia con respecto a las promulgaciones na-cionales de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Inter-nacional (1985) de la CNUDMI, así como la utilización desu Reglamento de Arbitraje y su Reglamento de Concilia-ción y evaluar en el foro universal de la Comisión laaceptabilidad de las ideas y propuestas para mejorar las le-yes, normas y prácticas de arbitraje12.

392. Cuando debatió el tema, la Comisión dejó pendientela cuestión relativa a la forma que en última instancia podríaadoptar su labor futura. Se acordó que las decisiones relati-vas a ese asunto se adoptarían posteriormente, a medida quefuera quedando más claro el fondo de las soluciones pro-puestas. El régimen uniforme, por ejemplo, podría adoptarla forma de un texto legislativo (como disposiciones legisla-tivas modelo o un tratado) o de un texto no legislativo (comouna norma contractual modelo o una guía práctica). Se hizohincapié en que, aun si se examinara un tratado interna-cional, no se pretendería que éste fuera una modificación dela Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución deSentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958)13.

393. La Comisión encomendó la labor a uno de sus tresgrupos de trabajo, al que denominó Grupo de Trabajo sobreArbitraje y decidió que los temas prioritarios del Grupo deTrabajo deberían ser la conciliación14, el requisito de la for-ma escrita del acuerdo de arbitraje15, la fuerza ejecutiva delas medidas provisionales de protección16 y la posibilidadde ejecutar un laudo que hubiera sido anulado en el Estadode origen17.

394. En el período de sesiones en curso, la Comisión tuvoante sí el informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje, quehabía celebrado su 32.º período de sesiones en Viena, del 20al 31 de marzo de 2000 (A/CN.9/468).

395. La Comisión tomó nota con satisfacción del informey encomió la labor realizada. Se formularon diversas obser-vaciones en el sentido de que los trabajos realizados sobrelos temas que tenía en su programa el Grupo de Trabajoeran oportunos y necesarios para promover la certeza jurídi-ca y la previsibilidad en el uso del arbitraje y la conciliaciónen el comercio internacional. El Grupo de Trabajo, ademásde los temas que se habían señalado a su atención con ca-rácter prioritario, había identificado algunos otros temas,con diversos niveles de prioridad, que se le habían sugeridocomo posibles temas para una labor futura (A/CN.9/468,párrs. 107 a 109). La Comisión reafirmó el mandato delGrupo de Trabajo para decidir en qué momento y de quémanera debía abordar esos temas.

396. Se hicieron varias declaraciones en el sentido de que,en general, el Grupo de Trabajo, al decidir las prioridadesde los temas de su programa para una labor futura, debíaprestar especial atención a lo que resultara viable y prácticoy a las cuestiones en que las decisiones de los tribunales de-jaran una situación jurídica incierta o insatisfactoria. Lostemas que se mencionaron en la Comisión como posible-mente merecedores de examen, además de los que el Grupode Trabajo pudiera identificar como tales, fueron el signifi-cado y efecto de la disposición sobre el derecho más favora-ble enunciada en el artículo VII de la Convención de NuevaYork de 1958 (A/CN.9/468, párr. 109 k)); el establecimien-to de reclamaciones en los procesos de arbitraje a efectos decompensación y la jurisdicción del tribunal de arbitraje conrespecto a estas reclamaciones (párr. 107 g)); la autonomíade las partes para hacerse representar en un procedimientoarbitral por personas de su elección (párr. 108 c)); la facul-

9Ejecución de laudos arbitrales según la Convención de Nueva York:experiencia y perspectivas (publicación de las Naciones Unidas, No. deventa S.99.V.2).

10Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo ter-cer período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/53/17), párr. 235.

11En la nota se tuvieron en cuenta ideas, sugerencias y consideracio-nes expresadas en diferentes contextos, tales como el Día de la Conven-ción de Nueva York (Ejecución de laudos arbitrales según la Conven-ción de Nueva York, op.cit.); el Congreso del Consejo Internacional parael Arbitraje Comercial, celebrado en París del 3 al 6 de mayo de 1998(“Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40Years of Application of the New York Convention”, International Coun-cil for Commercial Arbitration Congress Series No. 9, Kluwer Law Inter-national 1999), y otras conferencias y foros internacionales, tales comola disertación Freshfields de 1998 por Gerold Herrmann, “Does theworld need additional uniform legislation on arbitration?” (ArbitrationInternational, vol. 15 (1999), No. 3, pág. 211).

12Ibíd., quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento No.17 (A/54/17), párr. 337.

13Ibíd., párrs. 337 a 376 y 380.14Ibíd., párrs. 340 a 343.15Ibíd., párrs. 344 a 350.16Ibíd., párrs. 371 a 373.17Ibíd., párrs. 374 y 375.


tad discrecional residual para autorizar la ejecución de unlaudo a pesar de que se dieran algunos de los motivos dedenegación previstos en el artículo V de la Convención deNueva York de 1958 (párr. 109 i)), y la facultad del tribunalarbitral para otorgar indemnización de daños y perjuiciosen forma de intereses (párr. 107 j)). Se tomó nota con apro-bación de que con respecto a los arbitrajes “en línea” (esdecir, arbitrajes en que partes importantes de los procedi-mientos arbitrales, o incluso éstos en su totalidad, son rea-lizados mediante la utilización de medios electrónicos decomunicación) (párr. 113), el Grupo de Trabajo sobre Arbi-traje debería cooperar con el Grupo de Trabajo sobre Co-mercio Electrónico. Con respecto a la posibilidad de ejecu-tar un laudo que hubiera sido anulado en el Estado deorigen (párr. 107 m)), se opinó que no se esperaba que lacuestión planteara muchos problemas y de que el caso quehabía dado origen al problema no debía considerarse comouna tendencia general.

397. La Comisión escuchó declaraciones de observado-res en nombre del Chartered Institute of Arbitrators y de laUnión Internacional de Abogados. Además de manifestaragradecimiento por la labor en materia de arbitraje y conci-liación realizada por la Comisión y de hacer observacionessobre diversos temas examinados por el Grupo de Trabajo,ambas entidades se ofrecieron a prestar asistencia en esa la-bor. La Comisión también tomó nota con agradecimiento deesas declaraciones.

398. La Comisión tomó nota del párrafo 115 del informedel Grupo de Trabajo en que se hacía referencia a las con-sideraciones del grupo asesor de la CEPE encargado de laConvención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacio-nal. El grupo asesor había llegado a la conclusión, entreotras, de que la Convención Europea (Ginebra, 1961):a) continuaba siendo útil; b) resultaba de mayor utilidadque las convenciones existentes (en particular, como con-junto común de normas mínimas aplicables al arbitraje in-ternacional), y c) si se actualizaba, podía resultar todavíamás útil tanto para los actuales Estados contratantes comopara los que adquirieran dicha condición en el futuro. LaComisión también tomó nota de la recomendación del grupoasesor de modificar el artículo IV de la Convención y elacuerdo relativo a la aplicación de la Convención Europeasobre Arbitraje Comercial Internacional y de que no se habíallegado a consenso respecto de si se debían introducir otrasmodificaciones en la Convención.

399. La Comisión pidió que se establecieran relaciones decoordinación entre el Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y elgrupo asesor de la CEPE. A su juicio, los trabajos de laCEPE no debían duplicar la labor realizada a nivel mundialpor la Comisión. También opinó que las cuestiones dima-nantes de la Convención Europea que iban más allá de lasrelativas al artículo IV tenían interés universal y que, si sellegaba a la conclusión de que requerían más trabajos en elplano internacional, la Comisión, dadas su representaciónuniversal y su tradición en los trabajos relacionados con elarbitraje comercial internacional, era el foro apropiado parallevar a cabo esos trabajos, en cooperación con la CEPE. LaComisión instó a los Estados miembros de la Comisión y alos Estados observadores a que coordinaran con sus gobier-nos respectivos la labor de sus delegados en las organiza-ciones que examinaban temas relacionados con el arbitrajecomercial internacional.

VII. RÉGIMEN DE LA INSOLVENCIA

400. En su 32.º período de sesiones (1999), la Comisiónhabía tenido ante sí una propuesta de Australia (A/CN.9/462/Add.1) sobre la posible labor futura en materia de dere-cho de insolvencia. La propuesta hacía referencia a las re-cientes crisis financieras regionales y mundiales y a la laborrealizada en foros internacionales para hacer frente a esascrisis. En los informes de esos foros se había subrayado lanecesidad de reforzar el sistema financiero internacional entres aspectos: la transparencia, la rendición de cuentas y lagestión de las crisis financieras internacionales en los orde-namientos jurídicos nacionales. Según esos informes, eraimportante disponer de sólidos regímenes que regularan lainsolvencia y las relaciones jurídicas entre deudores yacreedores a fin de prevenir o limitar las crisis financieras ypara facilitar la solución rápida y correcta de las situacionesde excesivo endeudamiento. En la propuesta examinada porla Comisión se recomendaba que incluyera la insolvenciaen su programa, pues era el foro apropiado a causa de sucomposición universal y de su fructífera labor sobre lacuestión de la insolvencia transfronteriza, así como de lasrelaciones de trabajo que había establecido con organiza-ciones internacionales que tenían pericia e interés en eltema de la insolvencia. En la propuesta se instaba a la Co-misión a que estudiara la posibilidad de encomendar a ungrupo de trabajo la elaboración de una ley modelo sobre lainsolvencia de sociedades mercantiles a fin de promover yalentar la adopción de regímenes nacionales eficaces en esamateria.

401. La Comisión había expresado su reconocimiento porla propuesta y señalado que otras organizaciones, como elFondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial yla Asociación Internacional de Abogados habían iniciadoproyectos de elaboración de normas y principios para regí-menes de insolvencia. Si bien el alcance de los objetivosy los métodos de trabajo de esas organizaciones diferíancomo consecuencia de sus respectivos mandatos y de sucomposición, el objetivo general de todas ellas era moderni-zar las prácticas y leyes en materia de insolvencia. Las ini-ciativas adoptadas por esas organizaciones demostraban lanecesidad de ayudar a los Estados a reevaluar sus leyes yprácticas en materia de insolvencia. No obstante, era preci-so también realzar la coordinación de esas diversas iniciati-vas, cuando procediera, a fin de evitar la duplicación ine-ficiente de las tareas y de obtener resultados coherentes.

402. En la Comisión se reconoció cuán importante erapara todos los países disponer de sólidos regímenes de in-solvencia. Se expresó la opinión de que el tipo de régimende insolvencia adoptado por un país se había convertido enfactor decisivo en las clasificaciones internacionales de sol-vencia crediticia. Sin embargo, se expresó preocupaciónpor las dificultades que planteaba la labor internacional so-bre legislación de insolvencia, a causa de los conflictos en-tre opciones sociopolíticas delicadas y posiblemente diver-gentes. Ante esas dificultades, se temía que la labor nopudiera culminar con éxito. Con toda probabilidad no erafactible elaborar una ley modelo de aceptación universal yen toda labor debía adoptarse un criterio flexible para dejarmargen a los Estados en la elección de opciones y en susdecisiones. Si bien en la Comisión se apoyó ese criterio deflexibilidad, se convino en general en que la Comisión nopodía adoptar una decisión definitiva por la que se compro-


metiera a establecer un grupo de trabajo para elaborar legis-lación modelo u otro tipo de texto sin antes estudiar la laborya emprendida por otras organizaciones y sin haber exami-nado las cuestiones pertinentes.

403. Para facilitar ese estudio, la Comisión había decididoconvocar un período de sesiones de un grupo de trabajo afin de determinar cuál sería, en el contexto actual de las ini-ciativas en la materia, el producto adecuado (una ley mode-lo, disposiciones modelo, un conjunto de principios u otrotipo de texto) y decidir el alcance de las cuestiones que ha-bían de regularse en tal instrumento. Se señaló que variasorganizaciones no gubernamentales habían indicado la im-portancia y urgencia que revestía la labor sobre el régimende la insolvencia y que había amplio acuerdo en la necesi-dad de seguir trabajando a fin de promover el estableci-miento y la aprobación de regímenes nacionales eficacesaplicables a la insolvencia de las sociedades mercantiles18.De conformidad con esa decisión, el Grupo de Trabajo so-bre el Régimen de la Insolvencia había celebrado un perío-do de sesiones de carácter exploratorio en Viena del 6 al 17de diciembre de 1999.

404. La Comisión, en su 33.º período de sesiones, tuvoante sí el informe del Grupo de Trabajo sobre la labor reali-zada en su 22.º período de sesiones (A/CN.9/469).

405. Se señaló que el Grupo de Trabajo había examinadolos objetivos fundamentales del régimen de la insolvencia yvarias de las características básicas de un régimen nacionalen la materia. El Grupo de Trabajo había pasado revista alas diversas formas que podía revestir el instrumento que laComisión decidiese preparar, como un estudio comparati-vo, una guía que indicara prácticas y opciones normativas,una guía legislativa con un planteamiento similar a la relati-va a los proyectos de infraestructura con financiación priva-da y disposiciones legislativas modelo. Se mencionó asi-mismo que el Grupo de Trabajo había convenido en que nosería viable ni conveniente llegar a una solución universalsingular que satisficiera a todos. En todo caso, hubo acuer-do en el Grupo de Trabajo en que debía seguirse el enfoquelegislativo (A/CN.9/469, párrs. 125 a 134).

406. La Comisión tomó nota con beneplácito del informedel Grupo de Trabajo sobre el Régimen de la Insolvencia.Hubo acuerdo general en que no era viable ni necesariopreparar una ley modelo única en la materia. No era viableporque las leyes nacionales seguían distintos criterios y op-taban por normas distintas en cuanto al régimen de la insol-vencia; por lo tanto, no era realista esperar que se llegara aun acuerdo acerca de un modelo universal único. Tampocoera necesario promover un modelo único ya que, a los efec-tos de facilitar el comercio internacional, más importanteque un régimen uniforme era que hubiese un régimen cohe-rente que se aplicara en forma previsible.

407. La Comisión tomó nota de los debates en el Grupode Trabajo acerca de la posible necesidad de un texto legis-lativo que rigiera los procedimientos oficiosos de insolven-cia, incluida la reorganización concertada por vía extraju-dicial, y que abarcara también la posibilidad de obligar alos acreedores que no estuviesen de acuerdo (A/CN.9/469,párrs. 105 a 121). Se expresaron reservas en la Comisión encuanto a la propuesta de formular un régimen de esa índole.

Se adujo que el carácter oficioso y la flexibilidad consti-tuían importantes características de las negociaciones enca-minadas a una reestructuración oficial y que el hecho dedejar sujeto ese proceso oficioso a revisión por un tribunal uotro órgano podría redundar en detrimento del proceso. Sedijo también que la mejor manera de promover los procedi-mientos de reestructuración extrajudiciales consistía en for-mular un régimen efectivo para los procedimientos oficialesde insolvencia sometidos a supervisión judicial. Se dijo, porlo tanto, que la labor relativa a la reestructuración extraju-dicial debía estudiarse conjuntamente con la relativa al esta-blecimiento de un régimen moderno de insolvencia en elplano nacional y en el contexto más amplio de éste.

408. Se mencionó varias veces el hecho de que distintasorganizaciones internacionales estaban examinando (desdedistintos puntos de vista y no necesariamente respecto delos mismos problemas) la cuestión de la modernización delos regímenes nacionales de insolvencia. Entre ellas semencionó en particular al Banco Mundial, al FMI, al BancoAsiático de Desarrollo, a la Federación Internacional deProfesionales en materia de Insolvencia (INSOL Inter-national) y al Comité J de la Asociación Internacional deAbogados. Si se había de encomendar al Grupo de Trabajoel mandato de continuar su labor, al preparar la documenta-ción con destino al Grupo de Trabajo había que tener encuenta las observaciones de esas organizaciones y los resul-tados de sus trabajos. Se propuso, por lo tanto, que se cele-brara un coloquio (similar al coloquio CNUDMI/INSOL,celebrado en Viena en 1994, que precedió a la labor queculminó posteriormente en la aprobación de la Ley Modelode la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza (véaseA/CN.9/398)). En nombre de INSOL International y delComité J de la Asociación Internacional de Abogados seofreció cooperar con la secretaría en la organización de uncoloquio de esa índole antes del próximo período de sesio-nes del Grupo de Trabajo, a fin de facilitar los debates deéste.

409. La Comisión tomó nota de la recomendación formu-lada por el Grupo de Trabajo en su informe (A/CN.9/398,párr. 140) y la aceptó plenamente al encomendarle el man-dato de preparar una descripción general de los objetivosfundamentales y las características esenciales de un sólidorégimen en materia de insolvencia y de las relaciones jurídi-cas entre deudores y acreedores, así como de un procedi-miento de reorganización extrajudicial de empresas insol-ventes y una guía legislativa con soluciones flexibles para laconsecución de esos objetivos y características, que inclu-yera un examen de las diversas soluciones posibles y suscorrespondientes ventajas e inconvenientes. Una guía legis-lativa similar a la que preparaba la Comisión para los pro-yectos de infraestructura con financiación privada sería útily podía ofrecer ejemplos de disposiciones legislativas mo-delo, cuando procediera. Hubo acuerdo en que el Grupo deTrabajo, al realizar su labor, debía tener presente la que es-taban realizando o habían terminado ya otras organizacio-nes, como el FMI, el Banco Mundial, el Banco Asiático deDesarrollo, INSOL International y la Asociación Interna-cional de Abogados. Se tomó nota de que la secretaría, a finde recabar las observaciones y aprovechar la pericia de esasorganizaciones, organizaría un coloquio antes del próximoperíodo de sesiones del Grupo de Trabajo en cooperacióncon INSOL International y la Asociación Internacional deAbogados, que se habían ofrecido para ello.18Ibíd., (A/54/17), párrs. 381 a 385.


VIII. SUPERVISIÓN DE LA APLICACIÓNDE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958

410. Se recordó que la Comisión, en su 28.º período desesiones, celebrado en 1995, había aprobado el proyecto,emprendido conjuntamente con el Comité D de la Asocia-ción Internacional de Abogados, cuyo objeto era supervisarla aplicación legislativa de la Convención sobre el Recono-cimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extran-jeras (Nueva York, 1958)19. Se hizo hincapié en que el pro-yecto aprobado por la Comisión se limitaba a esa finalidady que, en particular, no consistía en supervisar las distintasdecisiones de los tribunales por las que se aplicaba la Con-vención. A fin de poder preparar un informe sobre la cues-tión, la secretaría había enviado a los Estados parte en laConvención un cuestionario sobre el régimen jurídico deesos Estados en lo relativo al reconocimiento y ejecución delas sentencias arbitrales extranjeras.

411. Al comienzo del 33.º período de sesiones de la Co-misión, la secretaría había recibido 59 respuestas al cuestio-nario (de un total de 121 Estados parte en la Convención).

412. La Comisión repitió su llamamiento a los Estadosparte en la Convención que todavía no hubieran respondidoal cuestionario para que lo hicieran lo antes posible o, en sucaso, informaran a la secretaría de cualquier nuevo aconte-cimiento ocurrido desde que hubieran enviado sus respues-tas anteriores al cuestionario. Se pidió a la secretaría quepreparara, para un período de sesiones futuro de la Comi-sión, una nota en la que figuraran las conclusiones basadasen un análisis de la información reunida.

IX. JURISPRUDENCIA RELATIVA A LOS TEXTOSDE LA CNUDMI

413. La Comisión tomó nota con reconocimiento de lasactividades que se habían realizado con arreglo al sistemaestablecido para la reunión y difusión de jurisprudencia re-lativa a los textos de la CNUDMI (CLOUT). Se señaló queel sistema CLOUT era un medio muy importante de promo-ver la interpretación y aplicación uniformes de los textos dela CNUDMI porque permitía que los interesados, como jue-ces, árbitros, abogados o partes en transacciones comercia-les, pudieran tener en cuenta las decisiones y sentencias deotras jurisdicciones al dictar sus propios fallos o expedirdictámenes u opiniones o ajustar su actuación a la interpre-tación más común de esos textos.

414. La Comisión expresó su reconocimiento a los co-rresponsales nacionales por su valiosa labor de compilaciónde decisiones y sentencias arbitrales pertinentes y su prepa-ración de resúmenes de casos. También expresó su recono-cimiento a la secretaría por recopilar, editar, publicar y dis-tribuir resúmenes de casos. Se observó que, mientras que 62jurisdicciones habían nombrado corresponsales nacionales,otras 26 jurisdicciones todavía no lo habían hecho. Estas ju-risdicciones tenían derecho a efectuar tal nombramiento porser parte en una convención de la CNUDMI en vigor o porhaber aprobado legislación basada en una ley modelo de la

CNUDMI. Al señalar la importancia de la uniformidad en lapresentación de informes de todas las jurisdicciones, la Co-misión instó a los Estados que no lo hubieran hecho a quenombrasen a un corresponsal nacional. También instó a losgobiernos a que ayudaran en la medida de lo posible a suscorresponsales nacionales en su labor.

415. Se señaló también que había aumentado de manerasignificativa el número de Estados que se habían adherido aconvenciones o habían promulgado legislación basada enleyes modelo preparadas por la Comisión. Se expresó lapreocupación de que, con el consiguiente aumento de lacarga de trabajo, correría peligro la continuación del siste-ma CLOUT si no aumentaban considerablemente los recur-sos humanos y financieros de que disponía la secretaría dela Comisión.

X. DERECHO DEL TRANSPORTE

416. Se recordó que en su 29.º período de sesiones, cele-brado en 1996, la Comisión había solicitado a la secretaríaque coordinara la labor de reunir información, ideas y opi-niones sobre los problemas en la esfera del derecho deltransporte que se daban en la práctica, así como sobre lasposibles soluciones al respecto. Debían consultarse muy di-versas fuentes, no sólo los gobiernos, sino también las orga-nizaciones internacionales que representaban a los sectorescomerciales en el transporte marítimo de mercancías, talescomo el Comité Marítimo Internacional (CMI), la CCI, laUnión Internacional de Seguros de Transportes, la Federa-ción Internacional de Asociaciones de Transitarios y Asimi-lados, la Cámara Internacional de Navegación Marítima yla Asociación Internacional de Puertos20.

417. En su 31.º período de sesiones, celebrado en 1998, laComisión oyó una declaración en nombre del CMI en laque éste acogió con beneplácito la invitación a que coopera-ra con la secretaría para recabar opiniones de los sectoresque intervenían en el transporte internacional de mercan-cías y para preparar un análisis de esa información. Ese aná-lisis permitiría que la Comisión adoptara una decisión fun-dada en cuanto al modo más conveniente de proceder21. Enese período de sesiones, se expresó un firme apoyo a lostrabajos exploratorios que habían emprendido el CMI y lasecretaría de la Comisión. La Comisión manifestó su agra-decimiento al CMI por su disposición a emprender un pro-yecto tan importante y de tan amplio alcance, respecto delcual había poco o ningún precedente en el plano internacio-nal; la Comisión esperaba con interés que se la tuviera altanto de la marcha de los trabajos y examinar las opinionesy sugerencias que dimanaran de esos trabajos22.

418. En el 32.º período de sesiones de la Comisión, cele-brado en 1999, se comunicó, en nombre del CMI, que laAsamblea y el Consejo Ejecutivo del CMI habían acogidocon beneplácito la iniciativa de reunir datos sobre cuestio-nes relacionadas con el derecho del transporte internacionalque hasta entonces no se habían armonizado en el plano in-

19Ibíd., quincuagésimo período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/50/17), párrs. 401 a 404, e ibíd., quincuagésimo primer período de sesio-nes, Suplemento No. 17 (A/51/17), párrs. 238 a 243.

20Ibíd., quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento No.17 (A/51/17), párrs. 210 a 215.

21Ibíd., quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento No. 17(A/53/17), párr. 264.

22Ibíd., párr. 266.


ternacional, y que se había pedido a un grupo de trabajo delCMI que preparara un estudio sobre una amplia gama decuestiones relativas al derecho internacional del transporte,con miras a determinar las esferas en que se requería unifi-cación o armonización por parte de los sectores comercia-les interesados. Al realizar el estudio se había comprobadoque esos sectores se mostraban sumamente interesados porel proyecto y habían ofrecido sus conocimientos técnicos yjurídicos en apoyo de esa labor. A la luz de esa reacciónfavorable y de las conclusiones preliminares del grupo detrabajo del CMI, una mayor armonización en la esfera delderecho del transporte tendría evidentemente beneficiosconsiderables para el comercio internacional. El grupo detrabajo había encontrado una serie de cuestiones que no setrataban en los actuales instrumentos de unificación. Algu-nas de esas cuestiones se regían por normas de derecho in-terno que, sin embargo, no estaban armonizadas en el planointernacional. Esa falta de armonización se hacía sentir par-ticularmente en el campo del comercio electrónico. Se in-formó también de que el grupo de trabajo había descubiertonumerosos puntos de interacción entre los distintos tipos decontratos que se utilizaban en el comercio y en el transportede mercancías a nivel internacional (como los contratos decompraventa, transporte y seguros, las cartas de crédito, loscontratos de expedición de carga, así como varios otroscontratos conexos). El grupo de trabajo se proponía aclararla naturaleza y función de esas interacciones, así comoreunir y analizar las normas por las que actualmente se re-gían. En una etapa ulterior, esa labor incluiría una reva-luación de los principios por los que se regía la responsabi-lidad a fin de determinar su compatibilidad con un sectormás amplio de los regímenes aplicables al transporte demercancías.

419. En el mismo período de sesiones, la Comisión habíaexpresado su agradecimiento al CMI por haber dado curso asu solicitud de cooperación y había pedido a la secretaríaque siguiera cooperando con el CMI en la recopilación y elanálisis de información. La Comisión esperaba con interésel informe que se le presentaría en un próximo período desesiones con los resultados del estudio junto con propuestaspara la labor futura23.

420. En el período de sesiones en curso, la Comisión tuvoante sí un informe del Secretario General sobre la posiblelabor futura en la esfera del derecho del transporte (A/CN.9/476), en el que se describían los progresos realizadospor el CMI, en cooperación con la secretaría de la Comi-sión. También escuchó un informe oral en nombre del CMI.En cooperación con la secretaría de la Comisión, el grupode trabajo del CMI había iniciado una investigación me-diante el envío de un cuestionario, en el que se trataban di-ferentes sistemas jurídicos, a las organizaciones miembrosdel CMI. Al mismo tiempo, se habían celebrado diversasreuniones de mesas redondas para examinar característicasde la labor futura con organizaciones internacionales querepresentaban a diversos sectores económicos. En esas re-uniones se puso de manifiesto que los diversos sectores eco-nómicos mantenían su apoyo e interés en el proyecto.

421. Tras haber recibido las respuestas al cuestionario, elCMI había creado un subcomité internacional con miras a

analizar la información y encontrar una base para la laborfutura hacia la armonización de la legislación en la esferadel transporte internacional de mercancías. Se informó deque habida cuenta del entusiasmo manifestado hasta la fe-cha en la industria y las conclusiones provisionales acercade las esferas del derecho que necesitaba una mayor armo-nización, era posible que el proyecto se convirtiera en uninstrumento de armonización de aceptación universal.

422. En el curso de las deliberaciones celebradas en elsubcomité del CMI, se había observado que, aunque aún seempleaban los conocimientos de embarque, en especialcuando se requería un documento negociable, el transportemarítimo de mercancías no pasaba a veces de ser un merosegmento de su transporte internacional. En el comerciocon contenedores, incluso un conocimiento de embarque depuerto a puerto conllevaría la recepción y la entrega delcontenedor en algún lugar no directamente relacionado conla carga o descarga del buque. Además, en la mayoría de loscasos no era posible aceptar la entrega de las mercancías alcostado del buque. Asimismo, cuando se empleaban diver-sas modalidades de transporte, a menudo había lagunas en-tre los regímenes imperativamente aplicables a cada una deellas. Por tanto, se había propuesto que, al elaborar un régi-men internacional armonizado que contemplara todas lasrelaciones entre las partes en el contrato de transporte du-rante la totalidad del período que la carga estuviera bajo lacustodia del porteador, también deberían estudiarse lascuestiones que surgieran en relación con actividades inhe-rentes al transporte acordado por las partes y que tuvieranlugar antes de la carga y después de la descarga, así comolas cuestiones que surgieran en relación con los embarquescuando se contemplara más de una modalidad de transpor-te. Además, si bien el aspecto más destacado de esta labor,según su concepción original, era el examen de la ramas delderecho relativas al transporte de mercancías que no hubie-ran sido previamente objeto de acuerdos internacionales,había ido en aumento la opinión de que ahora deberíaampliarse el proyecto general inicial para incluir un régi-men de la responsabilidad actualizado que sirviera paracomplementar el régimen del instrumento de armonizaciónpropuesto.

423. La Comisión tomó nota con satisfacción del informedel Secretario General (A/CN.9/476) y escuchó con satis-facción el informe oral presentado en nombre del CMI acer-ca de la labor preliminar realizada hasta entonces.

424. En la Comisión se formularon varias declaracionesen el sentido de que había llegado el momento para que seprocurara activamente la armonización en la esfera deltransporte marítimo de mercancías, de que la falta de armo-nía cada vez mayor en la esfera del transporte internacionalde mercancías era una fuente de preocupación y de que eranecesario proporcionar algún tipo de base jurídica a lasprácticas modernas de contratación y transporte. El trans-porte marítimo de mercancías cada vez más era parte de unaoperación de almacén a almacén, factor que se debería teneren cuenta al pensar en soluciones futuras. Se manifestóaprobación con respecto a un concepto de trabajo que ibamás allá de las cuestiones de responsabilidad y se relaciona-ba con el contrato de transporte de forma tal que facilitaríala operación de exportación–importación, la cual incluía larelación entre el vendedor y el comprador (y otros posiblescompradores), así como la relación entre las partes en la



transacción comercial y los financiadores. Se reconoció quesi se aplicaba un enfoque tan amplio como ése sería necesa-rio reexaminar las normas que regían la responsabilidad porla pérdida o el daño de las mercancías.

425. Se observó que en la actualidad algunas organizacio-nes regionales, como la Organización de los Estados Ame-ricanos y la CEPE, estaban examinando cuestiones delderecho del transporte. Se consideró que los textos ya for-mulados por esas organizaciones serían útiles para la laborde la Comisión y que el trabajo de esas organizaciones severía facilitado por los textos aplicables universalmente quese elaborarían en la Comisión. Se observó que en la actuali-dad la CEPE estudiaba la posibilidad de comenzar a traba-jar sobre normas uniformes para el transporte multimodalde mercancías. Se expresó la preocupación de que, si unaorganización en la que no estuvieran representadas todas lasregiones del mundo emprendía una tarea de esa índole, ellopodría entorpecer los esfuerzos encaminados a preparar unrégimen de aplicación universal. Se expresó la esperanza deque las organizaciones interesadas coordinaran sus trabajosde forma de evitar la duplicación y de que los Estados tuvie-ran en cuenta la necesidad de coordinar en sus propias ad-ministraciones la labor de sus delegados en esas organiza-ciones.

426. La Comisión tomó nota de que la secretaría, en coo-peración con el CMI, estaba organizando un coloquio sobreel derecho del transporte, que se celebraría el 6 de julio de2000 en el contexto del período de sesiones en curso de laComisión. El propósito del coloquio era reunir ideas y opi-niones de expertos sobre problemas que se daban en lapráctica en el transporte internacional de mercancías, enparticular el transporte marítimo de mercancías, e incorpo-rar esa información en el informe que se presentaría a laComisión en su 34.º período de sesiones en 2001.

427. La Comisión expresó su satisfacción ante los progre-sos realizados desde la celebración de su 32.º período de se-siones. Acogió con beneplácito la fructífera cooperaciónentre el CMI y la secretaría. Se formularon varias declara-ciones con respecto a la necesidad de que en todo el trabajopreparatorio participaran otras organizaciones interesadas,incluidas las que representaban los intereses de los propie-tarios de la carga. Se subrayó que sólo si se garantizaba lacooperación de todos los sectores económicos interesadosen todas las etapas del trabajo preparatorio habría esperan-zas de elaborar un régimen que fuera ampliamente acepta-ble y, al mismo tiempo, se pudiera aplicar a corto plazo. LaComisión solicitó a la secretaría que siguiera cooperandoactivamente con el CMI con miras a presentar, en el próxi-mo período de sesiones de la Comisión, un informe en elque se determinaran cuestiones en la esfera del derecho deltransporte respecto de las cuales la Comisión pudiera traba-jar en el futuro y, en la medida de lo posible, presentar tam-bién soluciones viables.

XI. RESPALDO A TEXTOS DE OTRASORGANIZACIONES: INCOTERMS 2000, ISP98

Y URCB

428. La Comisión tuvo ante sí tres informes del SecretarioGeneral en que se pedía a la Comisión que respaldara: a) lasReglas sobre Prácticas Internacionales en materia de Cartas

de Crédito Contingente (ISP98), b) las Reglas Uniformespara Fianzas Contractuales (URCB), y c) las cláusulas co-merciales Incoterms 2000 (A/CN.9/477, A/CN.9/478 y A/CN.9/479, respectivamente).

429. Se recordó que el Institute of International BankingLaw and Practice había pedido a la Comisión en su 32.º pe-ríodo de sesiones que considerara la posibilidad de reco-mendar para su uso mundial las Reglas sobre Prácticas In-ternacionales en materia de Cartas de Crédito Contingente(ISP98), que había hecho suyas la Comisión de Técnicas yPrácticas Bancarias de la CCI. También se había notificadoa la Comisión un pedido formulado por la secretaría generalde la CCI de que la Comisión considerara la posibilidad dereconocer y respaldar oficialmente a las Reglas Uniformespara Fianzas Contractuales (URCB). A fin de examinar di-chos pedidos, la Comisión tuvo ante sí el texto de las ISP98(A/CN.9/459) y de las URCB (A/CN.9/459/Add.1). Noobstante, si bien varias delegaciones dijeron su deseo derespaldar el texto de las ISP98 y las URCB en dicho períodode sesiones, otras delegaciones indicaron que, a causa de lapublicación tardía de los documentos en que figuraban di-chos textos, no habían podido realizar las consultas necesa-rias antes de prestar su respaldo, por lo cual no estaban encondiciones de respaldar el texto de dichas propuestas enese período de sesiones. Lamentablemente, la Comisión sevio obligada a aplazar el examen del respaldo hasta el 33.ºperíodo de sesiones24.

430. En el 33.º período de sesiones, al igual que habíaocurrido en el 32.º período de sesiones, se hizo referencia ala importancia de las ISP98 como normas privadas aplica-bles a las cartas de crédito contingente. Se señaló que laidea de preparar dichas normas se había concebido durantelas deliberaciones del Grupo de Trabajo de la CNUDMI so-bre Prácticas Contractuales Internacionales, que dieron lu-gar a la Convención de las Naciones Unidas sobre GarantíasIndependientes y Cartas de Crédito Contingente. Las nor-mas ISP98 se habían formulado a fin de complementar a laConvención. Durante el proceso de redacción de las ISP98se habían celebrado consultas periódicas con la secretaríade la CNUDMI, y dicho proceso también había brindado laoportunidad de promover la aprobación de la Convención.En ese contexto, la Comisión recordó con particular agrade-cimiento que la Comisión de Bancos de la CCI había reco-mendado a los gobiernos que aprobaran la Convención delas Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Car-tas de Crédito Contingente. También se hizo referencia a laimportancia de las URCB como encomiable instrumentopráctico y a la necesidad de que dicho instrumento fueramás conocido.

431. La Comisión acogió con beneplácito la oportunidadde fomentar su cooperación con la CCI. Se recordó que laComisión, en su 25.º período de sesiones, celebrado en1992, había respaldado las Incoterms 199025 y, en su 27.ºperíodo de sesiones, celebrado en 1994, había hecho lo pro-pio con los Usos y Reglas Uniformes relativos a los Crédi-tos Documentarios (UCP 500)26. Si bien se consideró en ge-

24Ibíd., párrs. 422 a 425.25Ibíd., cuadragésimo séptimo período de sesiones, Suplemento No.

17 (A/47/17), párr. 161.26Ibíd., cuadragésimo noveno período de sesiones, Suplemento No.17

y corrección (A/49/17 y Corr.1), párr. 230.


neral que la calidad técnica de las ISP98 y las URCB hacíaque valiera la pena difundir y utilizar más ampliamente enel comercio internacional dichos instrumentos, se planteó lacuestión de qué representaba el respaldo de dichos instru-mentos por la Comisión. Se señaló que, en varios países,notodas las disposiciones de las ISP98 se adecuarían a lasnormas jurídicas existentes, que quizás no reconocieranplenamente, por ejemplo, la función de las cartas de crédi-to contingente como garantías independientes. Al respecto,se expresó reparo porque la noción de “respaldo” (que enmuchos idiomas era sinónimo de “aprobación”) no debíainterpretarse erróneamente como indicio de que, una vez“respaldados”, los instrumentos en su totalidad serían nece-sariamente aplicables en un país determinado.

432. En respuesta a dicho reparo, se convino en generalque, en el contexto de los instrumentos jurídicos dimanadosde otras organizaciones internacionales, se debía interpretaral “respaldo” como un indicio de que la Comisión recomen-daba el uso por las partes de dichos instrumentos por susantecedentes de buenas prácticas comerciales internaciona-les. Sin embargo, dicho “respaldo” no debía entrañar deninguna manera la implicación de que éstos se conformasenal derecho existente. Además, se señaló que en el texto mis-mo de las ISP98 se aclaraba que su objetivo no era despla-zar ninguna disposición del derecho aplicable, ya que en elartículo 1.02.a se indicaba que el objetivo de las normasque figuraban en las ISP98 era complementar “a la ley apli-cable en la medida en que ésta no lo prohíba”.

433. En cuanto a las Incoterms 2000, de conformidadcon el respaldo previo que en su 25.º período de sesionesde 1992 la Comisión había brindado al texto de las Inco-terms 199025, la Comisión expresó su agradecimiento porlos esfuerzos que habían dado lugar a la elaboración de di-chas normas prácticas y acogió complacida el pedido derespaldo.

434. Tras el debate, la Comisión aprobó la decisión si-guiente, en que se respaldaba el texto de las Incoterms2000, las ISP98 y las URCB:

La Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional,

Expresando su agradecimiento a la Cámara de Comer-cio Internacional por haberle comunicado el texto revi-sado de las Incoterms 2000, las Reglas sobre PrácticasInternacionales en materia de Cartas de Crédito Contin-gente (ISP98) y las Reglas Uniformes para Fianzas Con-tractuales (URCB),

Felicitando a la Cámara de Comercio Internacionalpor haber hecho una nueva contribución a la facilita-ción del comercio internacional al haber revisado lasIncoterms a fin de adaptarlas a la práctica comercial con-temporánea, haber aprobado las Reglas sobre PrácticasInternacionales en materia de Cartas de Crédito Contin-gente (ISP98), según la versión preparada por el Instituteof International Banking Law and Practice, y haber ela-borado las Reglas Uniformes para Fianzas Contractuales(URCB),

Tomando nota de que las Incoterms 2000, las Reglassobre Prácticas Internacionales en materia de Cartas deCrédito Contingente (ISP98) y las Reglas Uniformespara Fianzas Contractuales (URCB) constituyen una va-

liosa contribución a la facilitación del comercio interna-cional,

Recomienda el uso por las partes de las Incoterms2000, las Reglas sobre Prácticas Internacionales en mate-ria de Cartas de Crédito Contingente (ISP98) y las ReglasUniformes para Fianzas Contractuales (URCB) en el co-mercio y las transacciones financieras internacionales.

XII. FORMACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA

435. La Comisión tuvo ante sí una nota de la secretaría(A/CN.9/473) en la que se reseñaban las actividades lleva-das a cabo desde el 32.º período de sesiones y se marcaba ladirección de las actividades previstas para el futuro, en es-pecial habida cuenta del aumento del número de solicitudesrecibidas por la secretaría. Se observó que las actividadesde formación y asistencia técnica solían realizarse medianteseminarios y misiones de información, programados paraexplicar las características más destacadas de los textos dela CNUDMI y las ventajas derivadas de su adopción porparte de los Estados.

436. Se informó de que, desde el período de sesiones an-terior, se habían organizado los siguientes seminarios y mi-siones de información: Johannesburgo (Sudáfrica) (6 y 7 demayo de 1999); Stellenbosch (Sudáfrica) (9 y 10 de mayode 1999); Pretoria (11 y 12 de mayo de 1999); Yaundé (10 a12 de mayo de 1999); Abidján (13 y 14 de mayo de 1999);Río de Janeiro (Brasil) (12 y 13 de agosto de 1999); Lima(19 y 20 de agosto de 1999); Cuzco (Perú) (23 a 25 de agos-to de 1999); Brasilia (30 y 31 de agosto de 1999); SãoPaulo (Brasil) (2 y 3 de septiembre de 1999); Moscú (2 a 4de noviembre de 1999), y Antananarivo (6 a 8 de marzo de2000). La secretaría de la Comisión informó de que se ha-bían tenido que rechazar algunas solicitudes por falta de re-cursos suficientes y de que, para los meses que quedabandel año 2000, sólo podría atenderse una parte de las solici-tudes formuladas por países de África, Asia, América Latinay Europa oriental.

437. La Comisión agradeció a la secretaría las actividadesrealizadas desde el período de sesiones anterior e hizo hin-capié en la importancia del programa de formación y asis-tencia técnica para el fomento de la concienciación y laadopción más amplia de los textos jurídicos que había pre-parado. La formación y la asistencia técnica resultaban es-pecialmente útiles para los países en desarrollo que care-cían de competencia técnica en las esferas del derechomercantil y el comercio de que se ocupaba la CNUDMI, ylas actividades de formación y asistencia técnica de la se-cretaría podían desempeñar una función importante en losesfuerzos de integración económica que llevaban a cabomuchos países.

438. La Comisión indicó los diversos tipos de asistenciatécnica que podrían prestarse a los Estados que preparabanleyes basadas en los textos de la CNUDMI, como un exa-men de los proyectos preparatorios de leyes desde el puntode vista de los textos de la CNUDMI, la preparación de nor-mas para la promulgación de dichas leyes y observacionessobre los informes de las comisiones dedicadas a las refor-mas legislativas, así como reuniones de información paralegisladores, jueces, árbitros, funcionarios encargados de lasadquisiciones y otros usuarios de los textos de la CNUDMI


recogidos en las leyes nacionales. El renovado interés en lareforma del derecho mercantil ofrecía una oportunidad de-cisiva para que la Comisión promoviera de forma significa-tiva los objetivos de coordinación y aceleración sustancialesdel proceso de armonización y unificación del derecho mer-cantil internacional, de conformidad con lo dispuesto en laresolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, de 17 dediciembre de 1966.

439. La Comisión tomó nota con reconocimiento de lascontribuciones aportadas al programa de seminarios por elCanadá, Chipre, Grecia, México, el Reino Unido de GranBretaña e Irlanda del Norte y Suiza. Además, agradeció aSingapur su contribución al Fondo Fiduciario para la conce-sión de asistencia para gastos de viaje a países en desarrollomiembros de la CNUDMI. También expresó su agradeci-miento a los Estados y organizaciones que habían aportadofondos o personal a su programa de formación y asistenciao que habían acogido la celebración de seminarios. Al su-brayar la importancia de la financiación extrapresupuestariapara la ejecución de las actividades de formación y asisten-cia técnica, la Comisión apeló una vez más a todos los Esta-dos, organizaciones internacionales y otros organismos in-teresados para que estudiaran la posibilidad de aportarcontribuciones a los fondos fiduciarios de la CNUDMI a finde que la secretaría de la Comisión pudiera atender el nú-mero cada vez mayor de solicitudes de servicios de forma-ción y asistencia de los países en desarrollo y los nuevosEstados independientes y para que los delegados de los paí-ses en desarrollo pudieran asistir a las reuniones de la Co-misión. Además, se sugirió que para resolver las dificulta-des de la Comisión para obtener recursos, se fomentaran lascontribuciones del sector privado a la financiación del pro-grama de formación y asistencia de la CNUDMI, habidacuenta en particular de que el sector privado se beneficiabaenormemente de la labor general de la Comisión en el ám-bito del derecho mercantil internacional.

440. Dado el carácter limitado de los recursos presupues-tarios y extrapresupuestarios de la secretaría de la Comi-sión, se expresó una profunda preocupación por el hecho deque la Comisión no pudiera ejecutar plenamente su manda-to en relación con la formación y la asistencia técnica. Tam-bién se expresó preocupación por el hecho de que, si nohabía una cooperación y coordinación eficaces entre la se-cretaría y los organismos de asistencia al desarrollo queprestaban asistencia técnica o la financiaban, la asistenciainternacional podría dar lugar a la adopción de leyes nacio-nales que no representaran las normas acordadas a nivel in-ternacional, incluidas las convenciones y las leyes modelode la CNUDMI.

441. En relación con el programa de pasantías de la secre-taría de la Comisión, se expresó preocupación por el hechode que la mayoría de los participantes eran nacionales depaíses desarrollados. Se apeló a todos los Estados para queconsideraran la posibilidad de apoyar programas que fo-mentaran la participación de nacionales de países en desa-rrollo en el programa de pasantías.

442. A fin de velar por la aplicación eficaz de su progra-ma de formación y asistencia y por la publicación y distri-bución oportuna de su trabajo, la Comisión decidió reco-mendar a la Asamblea General que pidiera al SecretarioGeneral que aumentara significativamente los recursos hu-manos y financieros de su secretaría.

XIII. LA SITUACIÓN DE LOS TEXTOSDE LA CNUDMI Y SU PROMOCIÓN

443. Tomando como base un nota de la secretaría (A/CN.9/462), la Comisión examinó la situación de las con-venciones y de las leyes modelo dimanadas de su labor, asícomo la situación de la Convención sobre el Reconocimien-to y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras(Nueva York, 1958). La Comisión observó con agrado lasnuevas medidas de Estados y jurisdicciones, con posteriori-dad al 4 de junio de 1999 (fecha de la conclusión de su 32.ºperíodo de sesiones), a los siguientes instrumentos:

a) Convención sobre la Prescripción en materia deCompraventa Internacional de Mercaderías, concertada enNueva York el 14 de junio de 1974 y enmendada por el Pro-tocolo del 11 de abril de 1980. Número de Estados parte: 17;

b) Convención [no enmendada] sobre la Prescripciónen materia de Compraventa Internacional de Mercaderías(Nueva York, 1974). Número de Estados parte: 24;

c) Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transpor-te Marítimo de Mercancías, 1978 (Reglas de Hamburgo).Número de Estados parte: 26;

d) Convención de las Naciones Unidas sobre los Con-tratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Vie-na, 1980). Número de Estados parte: 56;

e) Convención de las Naciones Unidas sobre letras decambio internacionales y pagarés internacionales (NuevaYork, 1988). La Convención tiene dos Estados parte; paraque entre en vigor se necesitan ocho adhesiones más;

f) Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsa-bilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte enel Comercio Internacional (Viena, 1991). El Convenio tienedos Estados parte; para que entre en vigor se necesitan tresadhesiones más;

g) Convención de las Naciones Unidas sobre GarantíasIndependientes y Cartas de Crédito Contingente (NuevaYork, 1995). La Convención tiene cinco Estados parte;

h) Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecuciónde las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).Número de Estados parte: 121;

i) Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comer-cial Internacional, 1985. Nueva jurisdicción que ha promul-gado legislación sobre la base de la Ley Modelo: Macao,Región Administrativa Especial de China;

j) Ley Modelo de la CNUDMI sobre TransferenciasInternacionales de Crédito, 1992;

k) Ley Modelo de la CNUDMI sobre la ContrataciónPública de Bienes, Obras y Servicios, 1994;

l) Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Elec-trónico, 1996. Nuevas jurisdicciones que han promulgadolegislación sobre la base de la Ley Modelo: Australia,Bermudas, Francia y Hong Kong (Región AdministrativaEspecial de China). En el Canadá y los Estados Unidos seha elaborado legislación uniforme influida por la Ley Mo-delo y los principios en que se basa;

m) Ley Modelo de la CNUDMI sobre la InsolvenciaTransfronteriza, 1997. Nuevas jurisdicciones que han pro-


mulgado legislación sobre la base de la Ley Modelo: Eritreay México.

444. Se expresó beneplácito por esas medidas legislativasrespecto de los textos de la Comisión. Se pidió a los Estadosque hubieran promulgado o iban a promulgar una ley mo-delo preparada por la Comisión, o que estuvieran pensandoen adherirse a una convención dimanada de la labor de laComisión, que informaran a la secretaría de la Comisión alrespecto. Esa información sería de utilidad a otros Estadosque pensaran adoptar medidas legislativas similares.

445. Los representantes y observadores de varios Estadosinformaron de que se estaba considerando la adopción demedidas oficiales para adherirse a diversas convenciones ypara adoptar legislación basada en diversas leyes modelospreparadas por la Comisión. Se señaló que la Ley Modelode la CNUDMI sobre Comercio Electrónico había pasadoa ser la fuente común que citaban con frecuencia muchospaíses.

446. Se observó que, pese a la importancia universal yla utilidad de esos textos, algunos Estados aún no habíanpromulgado leyes basados en ellos. Se exhortó a los repre-sentantes y observadores que habían participado en las reu-niones de la Comisión y sus grupos de trabajo a que con-tribuyeran, en la medida en que juzgaran conveniente, a quelos órganos legislativos de sus países examinaran los textosde la Comisión.

XIV. RESOLUCIÓN DE LA ASAMBLEA GENERALSOBRE LA LABOR DE LA COMISIÓN

447. La Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-cho Mercantil Internacional tomó nota con reconocimientode la resolución 54/103 de la Asamblea General, de 9 de di-ciembre de 1999, relativa al informe de la Comisión sobrela labor realizada en su 32.º período de sesiones. En parti-cular, la Comisión tomó nota con reconocimiento de que,en el párrafo 2 de dicha resolución, la Asamblea había en-comiado a la Comisión por los progresos alcanzados en sustrabajos relativos a la cesión de créditos con fines de finan-ciación, el comercio electrónico, los proyectos de infraes-tructura con financiación privada y la aplicación legislativade la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecuciónde las Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en NuevaYork el 10 de junio de 1958.

448. La Comisión también tomó nota con reconocimientode que, en el párrafo 3 de la resolución 54/103, la Asambleahabía instado a los gobiernos que aún no lo hubiesen hechoa que respondiesen al cuestionario distribuido por la secre-taría en relación con el régimen jurídico del reconocimientoy la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros.

449. Asimismo, la Comisión tomó nota con reconoci-miento de que, en el párrafo 5 de la resolución 54/103, laAsamblea había reafirmado el mandato conferido a la Co-misión para que, en su calidad de órgano jurídico central delsistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derechomercantil internacional, coordinase las actividades jurídicasen la materia y, a ese respecto, había instado a todos los ór-ganos y organismos del sistema de las Naciones Unidas einvitado a otras organizaciones internacionales a que tuvie-sen presente el mandato de la Comisión y la necesidad de

evitar la duplicación de actividades y de fomentar la efi-ciencia, la uniformidad y la coherencia en la unificación yla armonización del derecho mercantil internacional, y asi-mismo había recomendado a la Comisión que, por conductode su secretaría, siguiese manteniendo una estrecha colabo-ración con los demás órganos y organizaciones internaciona-les, incluidas las organizaciones regionales, que realizabanactividades en materia de derecho mercantil internacional.

450. La Comisión también tomó nota con reconocimientode que, en el párrafo 6 de su resolución 54/103, la AsambleaGeneral había decidido reafirmar la importancia que reves-tía, especialmente para los países en desarrollo, la labor deformación y asistencia técnica de la Comisión en materia dederecho mercantil internacional, así como la asistencia en lapreparación de legislación nacional basada en textos jurídi-cos de la Comisión, y de que, en el párrafo 7, la Asambleahabía expresado la conveniencia de que la Comisión, al pa-trocinar seminarios y simposios, intensificase la labor enca-minada a proporcionar esa formación y asistencia técnica.

451. La Comisión también tomó nota con reconocimientode que, en el apartado b) del párrafo 7 de la resolución, laAsamblea General había instado a los gobiernos, a los órga-nos competentes de las Naciones Unidas y a organizacio-nes, instituciones y particulares a que hiciesen contribucio-nes voluntarias al Fondo Fiduciario para Simposios de laComisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-til Internacional y, cuando correspondiese, para la financia-ción de proyectos especiales. Además, se tomó nota de que,en el párrafo 8, la Asamblea había instado al Programa delas Naciones Unidas para el Desarrollo y a otros órganosresponsables de la asistencia para el desarrollo, como elBanco Internacional de Reconstrucción y Fomento y elBanco Europeo de Reconstrucción y Fomento, así como alos gobiernos en sus programas bilaterales de ayuda, a queprestasen apoyo al programa de formación y asistencia téc-nica de la Comisión y a que cooperasen con la Comisión ycoordinasen sus actividades con las de ésta.

452. También se tomó nota con reconocimiento de que,en el párrafo 9 de la resolución, la Asamblea General habíainstado a los gobiernos, a los órganos competentes de lasNaciones Unidas y a organizaciones, instituciones y parti-culares a que, para los efectos de la plena participación detodos los Estados Miembros en los períodos de sesiones dela Comisión y sus grupos de trabajo, hiciesen contribucio-nes voluntarias al fondo fiduciario para la concesión deasistencia para gastos de viaje a los países en desarrollo quefuesen miembros de la Comisión, a petición de éstos y enconsulta con el Secretario General. (El fondo fiduciario seestableció con arreglo a la resolución 48/32 de la AsambleaGeneral, de 9 de diciembre de 1993.) La Comisión tambiéntomó nota con reconocimiento de que la Asamblea General,en el párrafo 10 de su resolución 54/103, había decididocontinuar examinando en la Comisión Principal competentedurante el quincuagésimo cuarto período de sesiones de laAsamblea General la posibilidad de conceder asistenciapara gastos de viaje a los países menos adelantados que fue-sen miembros de la Comisión, a petición de éstos y en con-sulta con el Secretario General.

453. La Comisión acogió con beneplácito el pedido for-mulado al Secretario General por la Asamblea General, enel párrafo 11 de la resolución, de que se cerciorase de que seejecutara efectivamente el programa de la Comisión y me-


jorase aún más su ejecución. La Comisión tomó nota, em-pero, de que los recursos de que disponía su secretaría noeran suficientes para permitirle cumplir con su mandato. LaComisión tomó nota, en particular, de que su secretaría te-nía menos funcionarios del cuadro orgánico que en la fechaen que había sido creada. Por consiguiente, recomendó a laAsamblea que pidiese al Secretario General que fortaleciesela secretaría de la Comisión, dentro de los recursos disponi-bles para la secretaría en su conjunto, de modo de permitirlesatisfacer la necesidad de incrementar los esfuerzos en ma-teria de unificación y armonización del derecho mercantil,así como en materia de asistencia para la reforma del dere-cho mercantil, de modo de ayudar a los países a compartirlos beneficios del comercio internacional en una economíamundial.

454. La Comisión también tomó nota con reconocimientode que la Asamblea General, en el párrafo 12, había desta-cado la importancia de la entrada en vigor de las convencio-nes resultantes de la labor de la Comisión y, a tal fin, habíaexhortado a los Estados que aún no lo hubiesen hecho a queconsiderasen la posibilidad de firmar o ratificar esas con-venciones o de adherirse a ellas.

XV. COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN:GARANTÍAS REALES

455. La Comisión, sobre la base de un informe de la se-cretaría (A/CN.9/475), examinó la labor realizada por otrasorganizaciones en materia de garantías reales. Se señaló queel tema de las garantías reales cobraba cada vez más impor-tancia tanto en el plano internacional como en el nacional,habida cuenta en particular de las posibilidades que abría lalegislación moderna sobre crédito con garantía para aumen-tar la oferta de créditos a más bajo costo y, de esa manera,promover el desplazamiento transfronterizo de bienes yservicios. Se señaló también que se habían preparado o seestaban preparando diversos textos que, si bien indicabanalgunas tendencias comunes, dejaban sin solución diversosproblemas y se indicaron concretamente los siguientes: elhecho de que la legislación interna era insuficiente, espe-cialmente con respecto a las operaciones internacionales envista de que las operaciones con garantía entrañaban cues-tiones de política y legislación; el conflicto que dimanabade la posibilidad de que una garantía real se rigiera por lalegislación de más de un país y la pérdida de la garantía si elobjeto de ésta salía de las fronteras del país. Se mencionóuna amplia variedad de posibles soluciones, que iban desdeuna ley modelo relativa a las garantías reales sobre todo tipode bienes hasta una declaración de principios con una guía,una ley modelo para los regímenes de prelación sobre labase de la inscripción en un registro o una convención o leymodelo que se refiriera a determinados tipos de bienes (va-lores de inversión o propiedad intelectual, por ejemplo).

456. El observador de la secretaría del UNIDROIT mani-festó que en 1980, después de que la CNUDMI asignarauna baja prioridad al tema de las garantías reales y suspen-diera los trabajos por un tiempo, el UNIDROIT había inver-tido un considerable volumen de recursos y asumido un pa-pel de vanguardia en la realización y coordinación de lostrabajos en materia de derecho de crédito con garantía. Lalabor del UNIDROIT quedaba de manifiesto en dos conven-ciones terminadas y un proyecto que se estaba preparando.

En 1993, además, el UNIDROIT había comenzado a prepa-rar una ley modelo sobre garantías reales. Si bien el Conse-jo de Administración del UNIDROIT había asignado en1995 una baja prioridad a ese proyecto, habida cuenta de lanecesidad de terminar la labor relativa al equipo móvil, unavez terminada ésta cabía esperar que el UNIDROIT reanu-dara sus trabajos respecto de la ley modelo. Como conse-cuencia, se dijo que la CNUDMI, para evitar la duplicaciónde esfuerzos, debía abstenerse de trabajar en el ámbito delas garantías reales. Se observó también que tal vez el infor-me del Secretario General hubiese partido de un error deapreciación de los planes que tenía el UNIDROIT a ese res-pecto (A/CN.9/475, párrs. 8 y 9).

457. Se respondió que la coordinación de la labor de otrasorganizaciones en el campo del derecho mercantil inter-nacional ocupaba un lugar central en el mandato de laCNUDMI, órgano en cuya labor podían participar todos losEstados en pie de igualdad y en los seis idiomas oficiales delas Naciones Unidas. Se señaló también que el informe dela secretaría recogía con precisión la circunstancia de queno se había hecho nada desde 1995 ya que la cuestión noestaba en la lista prioritaria del UNIDROIT, como se obser-vaba en los documentos del Instituto, entre ellos su progra-ma de trabajo para el trienio 1999-2001, y como había con-firmado el observador de la secretaría del UNIDROIT enlos períodos de sesiones 32.º y 33.º de la Comisión27.

458. La Comisión, en su calidad de órgano jurídico cen-tral a los efectos de la unificación y armonización del dere-cho mercantil internacional en las Naciones Unidas, reafir-mó su mandato de supervisar la labor realizada por otrasorganizaciones en la materia, de formular recomendacionescuando fuese necesario y de adoptar cualquier otra medidapara llevar a cabo su mandato. En cuanto a la inquietud ex-presada de que la labor de la CNUDMI en materia de crédi-tos con garantía pudiese duplicar la que se llevaba a caboen otras organizaciones, la Comisión coincidió en que eraposible evitar esa duplicación actuando en forma cauta ymesurada y limitándose a determinados tipos de bienes. Laopinión generalizada era que el tema de las garantías realesera tan amplio y entrañaba cuestiones tan complejas que re-queriría la labor de diversas organizaciones para superar to-dos los problemas (en cuanto a las sugerencias concretasque se hicieron, véanse los párrafos 460 a 462 infra). Huboacuerdo en que todas las organizaciones deberían cooperarcon miras a que hubiese coherencia entre los diversos textosy los recursos se utilizaran con eficiencia.

459. La Comisión, tras expresar su reconocimiento por elinforme preparado por el Secretario General, pasó a exami-nar sus elementos de fondo. Hubo acuerdo general en quelas garantías reales eran un tema importante que había sidoseñalado a la atención de la Comisión en el momento opor-tuno, habida cuenta en particular del estrecho vínculo quetenía con la labor que se realizaba acerca del régimen de lainsolvencia. La opinión generalizada era que una legisla-ción moderna sobre créditos con garantía podía surtir im-portantes efectos en la oferta y el costo del crédito y, por lotanto, en el comercio internacional. Esa legislación podíareducir las desigualdades en el acceso a crédito a bajo costoentre partes de países desarrollados y de países en desarro-



llo y en la proporción que correspondía a ambas de los be-neficios del comercio internacional. Se advirtió en ese sen-tido que esas leyes, a fin de ser aceptables para los Estados,tenían que llegar a un equilibrio adecuado en el tratamientode los acreedores privilegiados, los acreedores con garan-tías y los acreedores comunes. Se señaló también que, habi-da cuenta de las diferencias en las normas entre los Estados,sería aconsejable adoptar un planteamiento flexible queapuntara a preparar una serie de principios con una guía, yno una ley modelo. Por otra parte, a fin de que la reforma dela ley arrojara beneficios óptimos, entre ellos los de preve-nir crisis financieras, reducir la pobreza y facilitar la finan-ciación de la deuda como motor para el crecimiento econó-mico, la labor relativa a las garantías reales tendría que sercoordinada con la relativa al régimen de la insolvencia.

460. En cuanto a la labor que se había de realizar, se for-mularon diversas sugerencias. Según una habría que prepa-rar una ley uniforme relativa a las garantías reales en los tí-tulos de inversión (acciones, bonos, canjes e instrumentosderivados, por ejemplo). Esos valores, que estaban en unregistro en posesión de un intermediario y, físicamente, enuna institución depositaria, constituían importantes instru-mentos sobre la base de los cuales no sólo los bancos co-merciales ofrecían un gran volumen de crédito a sus clien-tes sino que también lo hacían los bancos centrales a losbancos comerciales. Se señaló también que, habida cuentade la mundialización de los mercados financieros, normal-mente entraban en juego diversas jurisdicciones, cuya legis-lación solía ser incompatible entre sí o incluso insuficientepara resolver los problemas que se planteaban. Como resul-tado, había un alto grado de incertidumbre acerca de si losinversionistas que eran titulares de valores y los proveedo-res de fondos que ofrecían créditos y constituían una prendasobre los títulos de inversión tenían un derecho real y esta-ban protegidos, en particular, en caso de insolvencia de unintermediario. Se señaló, asimismo, que había un alto gradode incertidumbre incluso en cuanto a la ley aplicable a lasgarantías reales en los títulos de inversión en posesión de unintermediario y que la Conferencia de La Haya de DerechoInternacional Privado tenía la intención de ocuparse de esacuestión en vista de su importancia y urgencia. En ese con-texto, se señaló que la labor de la CNUDMI podía ser per-fectamente compatible con la de la Conferencia de La Hayay complementarla provechosamente, especialmente en vistade las limitaciones intrínsecas que tenían las normas de de-recho internacional privado en cuestiones de política y le-gislación.

461. Según otra sugerencia, habría que preparar una leyuniforme relativa a las garantías reales constituidas sobrebienes inventariados (esto es, un grupo de bienes corporalesque cambian constantemente). Se señaló que la utilizaciónde un conjunto de activos que cambiaban constantemente,fuesen o no corporales, constituían una importante caracte-rística de las normas aplicables en la actualidad a la finan-ciación con garantía. Se observó también que la labor al res-pecto podría aprovechar la realizada por la Comisión enmateria de créditos y de prácticas que probablemente susci-taría una reacción positiva en los mercados financieros in-ternacionales. Se dijo que en una ley uniforme de esa índolehabría que hacer referencia a la constitución y el alcance deuna garantía real (que incluiría el bien adquirido y asegura-ría las deudas que se contrajeran incluso después de estable-cida la garantía); los recursos en caso de incumplimiento

del deudor; normas claras en materia de prelación, y meca-nismos para asegurar la transparencia en las garantías.

462. Según una tercera sugerencia, habría que prepararuna ley uniforme relativa a un registro internacional de ga-rantías. Ese registro daría mayor certidumbre y transparen-cia y, como resultado, surtiría efectos positivos en la ofertay el costo del crédito, que era tan necesario para el desarro-llo de una economía mundial. A fin de lograr ese resultado,el registro debía comprender todos los tipos de garantíasobre bienes de todo tipo. Se sugirió en el debate que lasecretaría organizara un coloquio en cooperación con or-ganizaciones que representaran a los círculos y sectorespertinentes, así como con instituciones internacionales dedesarrollo.

463. Tras un debate, la Comisión pidió a la secretaría quepreparara un estudio detallado de los problemas en materiade derecho de crédito con garantías y las posibles solucio-nes, para examinarlo en su 34.º período de sesiones en2001. Hubo acuerdo en que la Comisión, tras examinar elestudio, podía decidir en ese período de sesiones si había derealizar otros trabajos, sobre qué tema y en qué contexto.Hubo acuerdo también en que el estudio podía referirse enparticular a si las tendencias actuales demostraban que ha-bía suficiente terreno común entre los ordenamientos jurídi-cos como para hacer viable la preparación de una ley uni-forme en un plazo razonable. Hubo acuerdo asimismo enque el estudio podía referirse a las ventajas y desventajas delas diversas soluciones (o una ley uniforme sobre los bienesde toda índole en comparación con un conjunto de princi-pios con una guía o una ley uniforme sobre determinadostipos de bienes). Hubo acuerdo por último en que el estudiodebía aprovechar y complementar la labor realizada porotras organizaciones y que había que tener en cuenta la ne-cesidad de evitar la duplicación de trabajos.

XVI. OTROS ASUNTOS

A. Bibliografía

464. La Comisión tomó nota con agradecimiento de la bi-bliografía de obras recientemente publicadas relativas a lalabor de la Comisión (A/CN.9/481).

465. La Comisión subrayó que era importante que tuvierainformación lo más completa posible acerca de las publica-ciones, incluidas las tesis académicas, en las que se hicieranobservaciones sobre los resultados de su labor. Por consi-guiente, solicitó a los gobiernos, las instituciones académi-cas y otras organizaciones pertinentes que enviaran copiasde esas publicaciones a la secretaría.

B. Concurso de Arbitraje Comercial InternacionalSimulado Willem C. Vis

466. Se informó a la Comisión de que el Instituto de De-recho Mercantil Internacional de la Pace University Schoolof Law de Nueva York había organizado el séptimo Concur-so de Arbitraje Comercial Internacional Simulado WillemC. Vis en Viena, del 15 al 20 de abril de 2000. Las cuestio-nes jurídicas tratadas por los equipos de estudiantes queparticiparon en ese ejercicio de arbitraje simulado se habíanbasado en la Convención de las Naciones Unidas sobre los


Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías,en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional yel Reglamento de Arbitraje del Tribunal de Arbitraje Inter-nacional de Londres. En el Concurso de 2000 participaronunos 79 equipos de facultades de derecho de unos 28 paísesintegrados por 600 estudiantes, instructores y 150 árbitros.El octavo Concurso se celebrará en Viena del 6 al 12 deabril de 2001.

467. La Comisión escuchó el informe con interés. Seagradeció especialmente al Instituto de Derecho MercantilInternacional de la Pace University School of Law de Nue-va York por la organización del Concurso y a la secretaríapor patrocinarlo. La Comisión consideraba que el Concur-so, que cuenta con una amplia participación internacional,era un método excelente de difusión de información acercade textos sobre legislación uniforme y de aprendizaje delderecho mercantil internacional.

C. Fecha y lugar del 34.º período de sesionesde la Comisión

468. Se decidió que la Comisión celebraría su 34.º perío-do de sesiones en Viena del 25 de junio al 13 de julio de2001.

D. Períodos de sesiones de los gruposde trabajo

469. La Comisión aprobó el siguiente calendario de reu-niones para sus grupos de trabajo:

a) El Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico ce-lebrará su 37.º período de sesiones en Viena del 18 al 29 deseptiembre de 2000 y su 38.º período de sesiones en NuevaYork del 26 de febrero al 9 de marzo de 2001;

b) El Grupo de Trabajo sobre Arbitraje celebrará su 33.ºperíodo de sesiones en Viena del 20 de noviembre al 1.º dediciembre de 2000 y su 34.º período de sesiones en NuevaYork del 21 de mayo al 1.º de junio de 2001;

c) El Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales celebrará su 23.º período de sesiones enViena del 11 al 22 de diciembre de 2000 y su 24.º períodode sesiones, con el nombre de Grupo de Trabajo sobre elRégimen de la Insolvencia en Nueva York, del 26 de marzoal 6 de abril de 2001.

E. Jubilación del Secretario de la Comisión

470. La Comisión señaló que su Secretario, Sr. GeroldHerrmann, se jubilaría el 31 de enero de 2001. El Sr. Herr-mann había sido miembro de la secretaría desde 1975 ySecretario de la Comisión desde 1991. Se reconoció am-pliamente que el período durante el cual el Sr. Herrmannhabía sido Secretario de la Comisión había sido muy pro-ductivo y que la secretaría de la Comisión bajo la direccióndel Sr. Herrmann había hecho una excelente contribución aesa labor, a pesar de la limitación de los recursos disponi-bles. La Comisión expresó su agradecimiento al Sr. Herr-mann por su sobresaliente contribución al proceso de unifi-cación y armonización del derecho mercantil internacionalen general y a la CNUDMI en particular.

ANEXO I

Proyecto de convención sobre la cesión de créditosen el comercio internacional

(Título, preámbulo y artículos 1 a 17 del proyecto aprobadospor la Comisión)*

PREÁMBULO

Los Estados Contratantes,

Reafirmando su convicción de que el comercio internacionalbasado en la igualdad y el mutuo provecho constituye un ele-mento importante para el fomento de las relaciones de amistadentre los Estados,

Considerando que los problemas creados por la incertidum-bre en cuanto al contenido y la elección del régimen jurídicoaplicable a la cesión de créditos constituyen un obstáculo parael comercio internacional,

Deseando establecer principios y adoptar normas relativos ala cesión de créditos que creen certidumbre y transparencia yfomenten la modernización del derecho sobre la cesión de cré-ditos, a la vez que protejan las prácticas actuales en materia decesión y faciliten el desarrollo de prácticas nuevas,

Deseando asimismo velar por la adecuada protección de losintereses del deudor en caso de cesión de créditos,

Considerando que la adopción de un régimen uniforme parala cesión de créditos propiciará la oferta de capital y crédito atipos de interés menos onerosos y, de esa manera, facilitará eldesarrollo del comercio internacional,

Han convenido en lo siguiente:

CAPÍTULO I

Ámbito de aplicación


1. La presente Convención será aplicable a:

a) Las cesiones de créditos internacionales y las cesiones in-ternacionales de créditos que se definen en el presente capítulocuando, al momento de celebrarse el contrato de cesión, el ceden-te esté situado en un Estado Contratante; y

b) Las cesiones subsiguientes, siempre y cuando una cesiónanterior se rija por la presente Convención.

2. La presente Convención será aplicable a una cesión subsi-guiente que reúna los criterios enunciados en el párrafo 1 a) delpresente artículo, a pesar de que no sea aplicable a una cesión an-terior del mismo crédito.

3. La presente Convención no afectará a los derechos y obli-gaciones del deudor a menos que, a la fecha de celebrarse el con-trato de origen, el deudor esté situado en un Estado Contratante ola ley que rija el crédito sea la de un Estado Contratante.

[4. Las disposiciones del capítulo V serán aplicables a las ce-siones de créditos internacionales y a las cesiones internacionalesde créditos conforme se definen en el presente capítulo, con pres-cindencia de los párrafos 1 y 2 del presente artículo. Sin embargo,esas disposiciones dejarán de ser aplicables si un Estado hace unadeclaración con arreglo al artículo 37.]

*Los artículos 18 a 44 del proyecto de Convención y los artículos 1 a7 del anexo del proyecto de Convención, que la Comisión no ha exami-nado aún, figuran en el anexo I del documento A/CN.9/466; el comenta-rio analítico de la Secretaría figura en el documento A/CN.9/470 y lasobservaciones de los gobiernos y las organizaciones internacionales enel documento A/CN.9/472 y Add. 1 a 4.


5. El anexo de la presente Convención será aplicable en todoEstado Contratante que haya hecho una declaración conforme alartículo 40.


Para los efectos de la presente Convención:

a) Por “cesión” se entenderá la transferencia consensual poruna parte (“cedente”) a otra (“cesionario”) de una parte o la totali-dad del derecho contractual del cedente, o un interés indiviso enél, a percibir una suma de dinero (“crédito”) de un tercero (“eldeudor”). La creación de derechos sobre créditos como garantíade una deuda u otra obligación se considerará transferencia;

b) En el caso de que el primer cesionario o cualquier otro ce-sionario ceda el crédito (“cesión subsiguiente”), la parte que hagala cesión será el cedente y la parte a quien se haga la cesión será elcesionario.

Artículo 3. Carácter internacional

Un crédito será internacional si, al momento de celebrarse elcontrato de origen, el cedente y el deudor están situados en distin-tos Estados. Una cesión será internacional si, al momento de cele-brarse el contrato de cesión, el cedente y el cesionario están situa-dos en distintos Estados.


1. La presente Convención no será aplicable a una cesiónefectuada:

a) A una persona física para sus fines personales, familiares,o del hogar;

b) Mediante entrega de un título negociable, con endoso deser necesario;

c) En el marco de la venta, u otro cambio de la titularidad ocondición jurídica, de la empresa en que tuvo origen el crédito ce-dido.

2. La presente Convención no será aplicable a las cesiones decréditos dimanadas de:

a) Operaciones en un mercado regulado;

b) Contratos financieros que se rijan por acuerdos de com-pensación, con la excepción del crédito que quede al momento dela extinción de todas las operaciones pendientes;

c) Depósitos bancarios;

d) Sistemas de pagos interbancarios, acuerdos de pago inter-bancarios o sistemas de liquidación de valores de inversión;

e) Una carta de crédito o garantía independiente;

f) La venta, el préstamo, la tenencia o el acuerdo de recomprade valores de inversión.

3. Nada de lo dispuesto en la presente Convención:

a) Dirimirá la cuestión de si un derecho real en un bien raízconfiere un derecho sobre un crédito relativo a ese bien raíz ni de-terminará la prelación de un derecho de esa índole con respecto alderecho concurrente de un cesionario del crédito;

b) Legitimará la adquisición de derechos reales en un bienraíz que no esté permitida con arreglo a la ley del Estado en queesté situado ese bien.

[4. La presente Convención no será aplicable a las cesionesenumeradas en una declaración hecha con arreglo al artículo 39por el Estado en que esté situado el cedente o, en lo que conciernea las disposiciones relativas a los derechos y obligaciones del deu-dor, por el Estado en que esté situado el deudor.]

CAPÍTULO II

Disposiciones generales

Artículo 5. Definiciones y reglas de interpretación


a) Por “contrato de origen” se entenderá el contrato entre elcedente y el deudor del que nace el crédito cedido;

b) Por “crédito existente” se entenderá el crédito que nazcaantes del contrato de cesión o al momento de celebrarse éste; por“crédito futuro” se entenderá el crédito que nazca después de cele-brarse el contrato de cesión;

c) Por “escrito” se entenderá toda forma de información a laque haya acceso a fin de utilizarla para ulterior consulta. Cuandola presente Convención exija que un escrito esté firmado, el requi-sito se habrá cumplido siempre que, por medios generalmenteaceptados o por un procedimiento convenido con la persona quedeba firmar, el escrito identifique a esa persona e indique que sucontenido goza de su aprobación;

d) Por “notificación de la cesión” se entenderá la comunica-ción escrita que identifique suficientemente a los créditos cedidosy al cesionario;

e) Por “administrador de la insolvencia” se entenderá la per-sona o el órgano, incluso el designado a título provisional, quehaya sido facultado en un procedimiento de insolvencia para ad-ministrar la reorganización o la liquidación de los bienes o nego-cios del cedente;

f) Por “procedimiento de insolvencia” se entenderá el proce-dimiento colectivo de carácter judicial o administrativo, incluidoel de índole provisional, en el que los bienes y negocios del ce-dente estén sujetos al control o la supervisión de un tribunal o deotra autoridad competente a los efectos de su reorganización o li-quidación;

g) Por “prelación” se entenderá la preferencia de que goza elderecho de una parte sobre el derecho de otra;

h) Una persona está situada en el Estado en donde tenga suestablecimiento. Cuando el cedente o el cesionario tenga estable-cimientos en más de un Estado, su establecimiento será el del lu-gar donde se ejerza su administración central. Cuando el deudortenga establecimientos en más de un Estado, su establecimientoserá el que guarde una relación más estrecha con el contrato deorigen. Cuando una persona no tenga establecimiento se hará re-ferencia a su residencia habitual;

i) Por “ley” se entenderá la ley vigente en un Estado, con ex-clusión de las normas de derecho internacional privado;

j) Por “producto” se entenderá todo lo que se reciba comopago u otra forma de ejecución total o parcial de un crédito cedi-do. Este término incluye todo lo que se reciba en concepto de pro-ducto, pero no incluye las mercancías restituidas;

k) Por “contrato financiero” se entenderá toda operación alcontado, a término, de futuros, de opción o de permuta financierarelativa a tipos de interés, productos básicos, monedas, acciones,bonos, índices u otros instrumentos financieros, toda operación depréstamo sobre valores o de recompra o rescate de títulos bursáti-les y cualquier otra operación similar a una de las anteriormentemencionadas que se concierte en un mercado financiero, así comotoda combinación de las operaciones anteriormente mencionadas;

l) Por “acuerdo de compensación” se entenderá todo acuerdoque prevea una o más de las siguientes operaciones:

i) La liquidación neta de los pagos debidos en la mismamoneda y en una misma fecha, ya sea por novación ode otra forma;

ii) A raíz de la insolvencia u otro incumplimiento de unade las partes, la extinción de todas las operacionespendientes a su valor de restitución o su justo valor de


mercado y la conversión de esas sumas a una sola mo-neda y a un único saldo neto para su liquidación me-diante un único pago de una de las partes a la otra; y

iii) El saldo por vía de compensación de las sumas calcu-ladas en la forma indicada en el inciso ii) que sean de-bidas en virtud de dos o más acuerdos de compensa-ción.

Artículo 6. Autonomía de la voluntad de las partes

Con sujeción al artículo 21 2), el cedente, el cesionario y eldeudor podrán de común acuerdo hacer excepciones a las disposi-ciones de la presente Convención referentes a sus respectivos de-rechos y obligaciones o modificarlas. Ese acuerdo no afectará alos derechos de quien no sea parte en él.


1. En la interpretación de la presente Convención, se tendránen cuenta sus objetivos y propósitos enunciados en el preámbulo,su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformi-dad en su aplicación y la observancia de la buena fe en el comer-cio internacional.

2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por lapresente Convención y que no estén expresamente resueltas enella serán dirimidas de conformidad con los principios generalesen que se inspira o, a falta de tales principios, de conformidad conla ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacionalprivado.

CAPÍTULO III

Efectos de la cesión

Artículo 8. Forma de la cesión

La cesión será válida en cuanto a la forma si cumple los requisi-tos de forma, de haberlos, de la ley del Estado en que esté situadoel cedente o de cualquier otra ley aplicable en virtud de las reglasde derecho internacional privado.

Artículo 9. Eficacia de la cesión de créditos en bloque,de la cesión de créditos futuros y de las cesiones parciales

1. La cesión de uno o más créditos, existentes o futuros, en sutotalidad o de parte de ellos, así como de un derecho indiviso so-bre dichos créditos, surtirá efecto entre el cedente y el cesionario,así como respecto del deudor, con prescindencia de que los crédi-tos estén descritos:

a) Individualmente como créditos objeto de la cesión; o

b) De cualquier otra manera, siempre y cuando sean identi-ficables en el momento de la cesión o, en el caso de créditos futu-ros, en el momento de celebrarse el contrato de origen como cré-ditos objeto de la cesión.

2. Salvo que se acuerde otra cosa, la cesión de uno o más cré-ditos futuros surtirá efecto sin que se requiera un nuevo acto detransferencia para cada crédito.

3. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 1 del presente ar-tículo, en el artículo 11 y en los párrafos 2 y 3 del artículo 12, lapresente Convención no afectará a las limitaciones a la cesión im-puestas por la ley.

4. La cesión de un crédito no será inoponible a una de las per-sonas a que se refiere el apartado a) del artículo 24, ni podrá ne-gársele prelación respecto de los derechos concurrentes de una deesas personas, únicamente porque una norma de derecho que nosea la presente Convención no reconozca en general una de las

cesiones a que se hace referencia en el párrafo 1 del presente ar-tículo.


Sin perjuicio de los derechos de una de las personas a que serefiere el apartado a) del artículo 24, un crédito existente es trans-ferido y se entenderá que un crédito futuro será transferido en elmomento de celebrarse el contrato de cesión, a menos que el ce-dente y el cesionario hayan estipulado un momento ulterior.

Artículo 11. Limitaciones contractuales de la cesión

1. La cesión de un crédito surtirá efecto a pesar de cualquieracuerdo entre el cedente inicial o cualquier cedente ulterior y eldeudor o cualquier cesionario ulterior por el que se limite de al-gún modo el derecho del cedente a ceder sus créditos.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a lasobligaciones ni a la responsabilidad que incumban al cedente porel incumplimiento de tal acuerdo, pero la otra parte en ese acuerdono podrá declarar resuelto el contrato de origen ni el contrato decesión por la sola razón de ese incumplimiento. Quien no sea par-te en dicho acuerdo no será responsable por la sola razón de habertenido conocimiento del acuerdo.

3. El presente artículo será aplicable únicamente a la cesiónde los créditos:

a) Cuyo contrato de origen se refiera a la provisión o el arren-damiento de [bienes muebles,] obras de construcción o serviciosque no sean financieros o a la compraventa o el arrendamiento debienes raíces;

b) Cuyo contrato de origen se refiera a la compraventa o elarrendamiento de información industrial, amparada por un dere-cho de propiedad intelectual o de otra índole o a la concesión deuna licencia al respecto;

c) Que representen la obligación de pago correspondiente auna operación con tarjeta de crédito; o

d) Que queden al cedente como saldo neto de los pagos debi-dos en virtud de un acuerdo de compensación en que haya más dedos partes.

Artículo 12. Transferencia de los derechos de garantía

1. La garantía personal o real del pago de un crédito cedidoquedará transferida al cesionario sin necesidad de un nuevo actode cesión. Si, con arreglo a esa ley, la garantía únicamente estransferible mediante un nuevo acto de cesión, el cedente estaráobligado a cederla al cesionario junto con el producto de ella.

2. La garantía del pago de un crédito cedido quedará transfe-rida con arreglo al párrafo 1 del presente artículo a pesar de cual-quier acuerdo entre el cedente y el deudor, o entre el cedente yquien otorgue la garantía, por el que se limite de algún modo elderecho del cedente a ceder el crédito o la garantía que respalde supago.

3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a lasobligaciones ni a la responsabilidad que incumban al cedente porel incumplimiento de un acuerdo conforme a lo previsto en el pá-rrafo 2 del presente artículo, pero la otra parte en ese acuerdo nopodrá declarar resuelto el contrato de origen ni el contrato de ce-sión por la sola razón de ese incumplimiento. Quien no sea parteen dicho acuerdo no será responsable por la sola razón de habertenido conocimiento del acuerdo.

4. Lo dispuesto en los párrafos 2 y 3 del presente artículo seráaplicable únicamente a la cesión de los créditos:

a) Cuyo contrato de origen se refiera a la provisión o el arren-damiento de [bienes muebles,] obras de construcción o servicios


que no sean financieros o a la compraventa o el arrendamiento debienes raíces;

b) Cuyo contrato de origen se refiera a la compraventa o elarrendamiento de información industrial, amparada por un dere-cho de propiedad intelectual o de otra índole o a la concesión deuna licencia al respecto;

c) Que representen la obligación de pago correspondiente auna operación con tarjeta de crédito; o

d) Que queden al cedente como saldo neto de los pagos debi-dos en virtud de un acuerdo de compensación en que haya más dedos partes.

5. La transferencia de una garantía real efectuada conforme alpárrafo 1 del presente artículo no afectará a ninguna de las obliga-ciones que el cedente tenga con el deudor o con quien haya otor-gado la garantía respecto del bien cedido según lo dispuesto en laley por la que se rija dicha garantía.

6. Lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo se enten-derá sin perjuicio de cualquier requisito impuesto por otra normade derecho que no sea la presente Convención respecto de la for-ma o de la inscripción en un registro de la cesión de toda garantíadel pago de un crédito cedido.

CAPÍTULO IV

Derechos, obligaciones y excepciones



1. Los derechos recíprocos y las obligaciones recíprocas delcedente y del cesionario dimanantes de su acuerdo serán determina-dos por las condiciones consignadas en ese acuerdo, así como por lasnormas o condiciones generales a que se haga remisión en él.

2. El cedente y el cesionario quedarán obligados por los usosdel comercio en que hayan convenido y, salvo acuerdo en contra-rio, por las prácticas establecidas entre ellos.

3. En una cesión internacional, y de no haber convenido entreellos otra cosa, se considerará que el cedente y el cesionario le hanhecho implícitamente aplicable todo uso del comercio que seamuy conocido en el comercio internacional y habitualmente ob-servado por las partes en el tipo de práctica de que se trate.


1. A menos que el cedente y el cesionario hayan convenido enotra cosa, el cedente garantiza que, en el momento de la celebra-ción del contrato de cesión:

a) Tiene derecho a ceder el crédito;

b) No ha cedido anteriormente el crédito a otro cesionario; y

c) El deudor no puede y no podrá oponer excepciones ni ha-cer valer derechos de compensación.

2. A menos que el cedente y el cesionario hayan convenidootra cosa, el cedente no garantiza que el deudor tiene o tendrá sol-vencia financiera para efectuar el pago.


1. A menos que el cedente y el cesionario hayan convenidootra cosa, el cedente, el cesionario o ambos podrán enviar al deu-dor una notificación de la cesión e instrucciones para el pago; sinembargo, una vez enviada una notificación, únicamente el cesio-nario podrá enviar instrucciones para el pago.

2. La notificación de la cesión o las instrucciones para el pagoenviadas sin cumplir el acuerdo a que se hace referencia en el pá-

rrafo 1 del presente artículo no carecerán de validez para los efec-tos del artículo 19 por la mera razón del incumplimiento. Sin em-bargo, nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a lasobligaciones o a la responsabilidad de la parte que incumpla elacuerdo en lo que respecta a los daños y perjuicios derivados delincumplimiento.


1. En lo que concierne al cedente y al cesionario, salvo acuer-do en contrario, y se haya o no enviado notificación de la cesión:

a) De efectuarse el pago correspondiente al crédito cedido alcesionario, éste podrá conservar el producto abonado y los bienesrestituidos por concepto de ese crédito;

b) De efectuarse el pago correspondiente al crédito cedido alcedente, el cesionario tendrá derecho a que el cedente le pague elproducto abonado y le entregue los bienes restituidos por concep-to de ese crédito; y

c) De efectuarse el pago correspondiente al crédito cedido aotra persona sobre cuyo derecho goce de prelación el derecho delcesionario, éste tendrá derecho a hacerse pagar el producto abona-do a esa persona y a que se le entreguen también los bienes resti-tuidos a ella por concepto de ese crédito.

2. E1 cesionario no podrá conservar nada que exceda del va-lor de su derecho sobre el crédito cedido.



1. A menos que se disponga otra cosa en la presente Conven-ción, la cesión no afectará a los derechos y obligaciones del deu-dor, incluidas las condiciones de pago fijadas en el contrato deorigen, sin su consentimiento.

2. En las instrucciones para el pago se podrá cambiar el nom-bre de la persona, la dirección o la cuenta a la cual o en la cual eldeudor deba hacer el pago; sin embargo, no se podrá cambiar:

a) La moneda en que se deba hacer el pago según el contratode origen; o

b) El Estado en que se deba hacer el pago según el contrato deorigen por otro que no sea aquel en donde esté situado el deudor.

APÉNDICE

Cambios en la numeración de los artículosdel proyecto de convención

Número actual del artículo Número anterior del artículo(anexo I del presente documento) (A/CN.9/466, anexo I)

1 1

2 2

3 3

4 4

5 6

6 7

7 8

8 Artículo nuevo

9 9

10 10

11 11

12 12

13 13

14 14


Número actual del artículo Número anterior del artículo(anexo I del presente documento) (A/CN.9/466, anexo I)

15 15

16 16

17 17

I. INTRODUCCIÓN

1. En su novena sesión plenaria, celebrada el 11 de sep-tiembre de 2000, la Asamblea General, por recomendaciónde la Mesa, decidió la inclusión en el programa de su quin-cuagésimo quinto período de sesiones del tema titulado “In-forme de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-cho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su33.º período de sesiones” y asignarlo para su examen a laSexta Comisión.

2. La Sexta Comisión examinó el tema en sus sesionestercera, cuarta, 24a. y 25a., celebradas el 9 y el 10 de octu-bre y el 3 y el 8 de noviembre de 2000. En las actas resumi-das correspondientes se reflejan las opiniones de los repre-sentantes que intervinieron durante el examen del tema porla Comisión (A/C.6/55/SR.3, 4, 24 y 25).

3. Para su examen del tema, la Comisión tuvo ante sí elinforme de la Comisión de las Naciones Unidas para el De-recho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su33.º período de sesiones1.

4. En la tercera sesión, celebrada el 9 de octubre, el Presi-dente de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-cho Mercantil Internacional en su 33.º período de sesionespresentó el informe de la Comisión sobre su labor en eseperíodo de sesiones (véase A/C.6/55/SR.3).

5. En la cuarta sesión, celebrada el 10 de octubre, el Presi-dente de la Comisión hizo una declaración a la luz del deba-te (véase A/C.6/55/SR.4).

ANEXO II

Lista de documentos presentados a la Comisiónen su 33.º período de sesiones

[El anexo II se reproduce en la tercera parte, III, del presenteAnuario.]

B. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD):pasajes del informe de la Junta de Comercio y Desarrollo (47.º período de sesiones)

(TD/B/47/11) (vol. I)

I.F.2 Desarrollo progresivo del derecho mercantil internacional: 33.º informe anual dela Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

2. En su 917a. sesión plenaria, celebrada el 20 de octubre de 2000, la Junta tomó notadel informe de la CNUDMI sobre la labor realizada durante su 33.º período de sesiones(A/55/17).

C. Asamblea General: informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional sobre la labor realizada en su 33.º período de sesiones: informe de la Sexta Comisión

(A/55/608)

II. EXAMEN DEL PROYECTO DE RESOLUCIÓNA/C.6/55/L.5

6. En la 24a. sesión, celebrada el 3 de noviembre, el re-presentante de Austria, en nombre de Alemania, Angola,Argelia, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbai-yán, Bahrein, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Bul-garia, Canadá, Chile, China, Chipre, Colombia, CostaRica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Egipto, Eslovaquia,Eslovenia, España, ex República Yugoslava de Macedonia,Federación de Rusia, Filipinas, Finlandia, Francia, Grecia,Guatemala, Haití, Hungría, India, Indonesia, Irán (Repú-blica Islámica del), Irlanda, Israel, Italia, Japón, Lesotho,Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Malta,México, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos,Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Ir-landa del Norte, República Checa, Rumania, Rwanda, SanMarino, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Tailandia, Turquía,Ucrania, Uganda, Uruguay y Venezuela, a los que se suma-ron posteriormente la Arabia Saudita, Belarús, Bolivia yBotswana, presentó un proyecto de resolución titulado “In-forme de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-cho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su33.º período de sesiones” (A/C.6/55/L.5).

7. En su 25a. sesión, celebrada el 8 de noviembre, la Co-misión aprobó el proyecto de resolución A/C.6/55/L.5 sinsometerlo a votación (véase el párrafo 8).

III. RECOMENDACIÓN DE LA SEXTA COMISIÓN

8. La Sexta Comisión recomienda a la Asamblea Generalla aprobación del siguiente proyecto de resolución:

[El texto no se reproduce en esta sección. El proyecto de reso-lución fue aprobado, con cambios de redacción, como resolución55/151 (véase la sección D infra).]

1Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quin-to período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/55/17).


RESOLUCIÓN ADOPTADA POR LA ASAMBLEAGENERAL

[Figura en el informe de la Sexta Comisión]

55/151. Informe de la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional sobre lalabor de su 33.º período de sesiones

La Asamblea General,

Recordando su resolución 2205 (XXI), de 17 de diciem-bre de 1966, por la cual creó la Comisión de las NacionesUnidas para el Derecho Mercantil Internacional y le confi-rió el mandato de promover la armonización y unificaciónprogresivas del derecho mercantil internacional y, a ese res-pecto, tener presentes los intereses de todos los pueblos, enparticular los de los países en desarrollo, en el progreso am-plio del comercio internacional,

Reafirmando su convicción de que la armonización yunificación progresivas del derecho mercantil internacio-nal, al reducir o eliminar los obstáculos jurídicos que seoponen al flujo del comercio internacional, especialmentelos que afectan a los países en desarrollo, contribuirían demodo significativo a la cooperación económica universalentre todos los Estados sobre una base de igualdad, equidade interés común y a la eliminación de la discriminación enel comercio internacional y, por consiguiente, al bienestarde todos los pueblos,

Insistiendo en la necesidad de que se asigne mayor prio-ridad a la labor de la Comisión en vista de la importanciacada vez mayor de la modernización del derecho mercantilinternacional para el desarrollo económico mundial y, porlo tanto, para el mantenimiento de las relaciones de amistadentre los Estados,

Destacando la importancia de que participen Estados detodos los grados de desarrollo económico y con distintossistemas jurídicos en el proceso de armonización y unifica-ción del derecho mercantil internacional,

Habiendo examinado el informe de la Comisión sobre lalabor realizada en su 33.º período de sesiones1,

Observando con preocupación que las actividades em-prendidas por otros órganos y organismos del sistema de lasNaciones Unidas en la esfera del derecho mercantil interna-cional sin coordinación con la Comisión podrían dar lugar auna duplicación que no es conveniente y no se ajustarían alobjetivo de fomentar la eficiencia, la uniformidad y la cohe-rencia en la unificación y la armonización del derecho mer-cantil internacional, según lo establecido en su resolución37/106, de 16 de diciembre de 1982,

Destacando la importancia de seguir desarrollando la ju-risprudencia relativa a los textos de la Comisión de las Na-ciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional conmiras a fomentar la aplicación uniforme de los textos jurídi-cos de la Comisión y su utilidad para las autoridades guber-namentales, los profesionales del derecho y los círculosacadémicos,

1. Toma nota con reconocimiento del informe de la Comi-sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil In-ternacional sobre la labor realizada en su 33.º período de se-siones2;

2. Encomia a la Comisión por la labor relativa a los pro-yectos de infraestructura con financiación privada que cul-minó en la adopción de la Guía legislativa sobre proyectosde infraestructura con financiación privada de la Comisiónde las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna-cional3, y los progresos importantes hechos en su labor so-bre la cesión de créditos con fines de financiación;

3. Insta a los gobiernos que aún no lo hayan hecho a querespondan al cuestionario distribuido por la Secretaría enrelación con el régimen jurídico del reconocimiento y laejecución de los laudos arbitrales extranjeros y, en particu-lar, con la aplicación legislativa de la Convención sobre elReconocimiento y la Ejecución de las Sentencias ArbitralesExtranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 19584;

4. Invita a los Estados a que presenten candidatos paratrabajar en la fundación privada establecida con objeto dealentar la asistencia del sector privado a la Comisión;

5. Reafirma el mandato conferido a la Comisión para que,en su calidad de órgano jurídico central del sistema de lasNaciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil inter-nacional, coordine las actividades jurídicas en la materia y,a ese respecto:

a) Insta a todos los órganos y organismos del sistemade las Naciones Unidas e invita a otras organizaciones inter-nacionales a que tengan presente el mandato de la Comisióny la necesidad de evitar la duplicación de actividades y defomentar la eficiencia, la uniformidad y la coherencia en launificación y la armonización del derecho mercantil inter-nacional;

b) Recomienda a la Comisión que, por conducto de susecretaría, siga manteniendo una estrecha colaboración conlos demás órganos y organizaciones internacionales, inclui-das las organizaciones regionales, que realizan actividadesen materia de derecho mercantil internacional;

6. Reafirma también la importancia que reviste, especial-mente para los países en desarrollo, la labor de formación yasistencia técnica de la Comisión en materia de derechomercantil internacional, como la asistencia en la prepara-ción de legislación nacional basada en textos jurídicos de laComisión;

7. Expresa la conveniencia de que la Comisión, al patro-cinar seminarios y simposios, intensifique la labor encami-nada a proporcionar esa formación y asistencia técnica y, aeste respecto:

a) Expresa su reconocimiento a la Comisión por la or-ganización de seminarios y misiones de información en elBrasil, el Camerún, Côte d’Ivoire, la Federación de Rusia,Madagascar, el Perú y Sudáfrica;

D. Resolución 55/151 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 2000

1Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quin-to período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/55/17).

2Ibíd.3Ibíd., párr. 372.4Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 330, No. 4739.


b) Expresa su reconocimiento a los gobiernos cuyascontribuciones permitieron organizar los seminarios y lasmisiones de información, e insta a los gobiernos, a los órga-nos competentes del sistema de las Naciones Unidas y aorganizaciones, instituciones y particulares a que hagancontribuciones voluntarias al Fondo Fiduciario para Sim-posios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-cho Mercantil Internacional y, cuando corresponda, para lafinanciación de proyectos especiales y a que presten asis-tencia en alguna otra forma a la secretaría de la Comisiónpara la financiación y organización de los seminarios ysimposios, en particular en los países en desarrollo, y parala concesión de becas a los candidatos de países en desarro-llo a fin de que puedan participar en esos seminarios y sim-posios;

8. Insta al Programa de las Naciones Unidas para el Desa-rrollo y a otros órganos responsables de la asistencia para eldesarrollo, como el Banco Internacional de Reconstruccióny Fomento y el Banco Europeo de Reconstrucción y Fo-mento, así como a los gobiernos en sus programas bilatera-les de ayuda, a que presten apoyo al programa de formacióny asistencia técnica de la Comisión y a que cooperen con laComisión y coordinen sus actividades con las de ésta;

9. Insta a los gobiernos, a los órganos competentes delsistema de las Naciones Unidas y a organizaciones, institu-ciones y particulares a que, para los efectos de la plena par-ticipación de todos los Estados Miembros en los períodosde sesiones de la Comisión y sus grupos de trabajo, hagancontribuciones voluntarias al fondo fiduciario para la con-cesión de asistencia para gastos de viaje a los países en de-sarrollo que son miembros de la Comisión, a petición de és-tos y en consulta con el Secretario General;

10. Decide, a fin de velar por la plena participación de to-dos los Estados Miembros en los períodos de sesiones de la

Comisión y en sus grupos de trabajo, seguir examinando, enla Comisión Principal competente durante el quincuagési-mo quinto período de sesiones de la Asamblea General, laposibilidad de conceder asistencia para gastos de viaje a lospaíses menos adelantados que son miembros de la Comi-sión, a petición de éstos y en consulta con el Secretario Ge-neral;

11. Pide al Secretario General que, en la medida en que lopermitan los recursos disponibles, fortalezca la secretaríade la Comisión para asegurar y mejorar la ejecución eficazdel programa de la Comisión;

12. Destaca la importancia de la entrada en vigor de lasconvenciones resultantes de la labor de la Comisión en prode la unificación y la armonización a nivel mundial del de-recho mercantil internacional y, a tal fin, exhorta a los Esta-dos que aún no lo hayan hecho a que consideren la posibili-dad de firmar o ratificar esas convenciones o adherirse aellas;

13. Pide al Secretario General que le presente en su quin-cuagésimo sexto período de sesiones un informe sobre lasconsecuencias de aumentar el número de miembros de laComisión, e invita a los Estados Miembros a que presentensus opiniones sobre esta cuestión;

14. Expresa su reconocimiento a Gerold Herrmann, Se-cretario de la Comisión de las Naciones Unidas para el De-recho Mercantil Internacional desde 1991, que se retirará el31 de enero de 2001, por su notable y dedicada contribu-ción al proceso de unificación y armonización del derechomercantil internacional en general, y a la Comisión en par-ticular.

84a. sesión plenaria12 de diciembre de 2000

Segunda parte

ESTUDIOS E INFORMESSOBRE TEMAS CONCRETOS

73

A/CN.9/471

I. INTRODUCCIÓN

1. En su 29.º período de sesiones, celebrado en 1996, laComisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-til Internacional, habiendo examinado la nota de la secre-taría sobre los proyectos de construcción, explotación ytraspaso (CET) (A/CN.9/424), decidió preparar una guía le-gislativa para ayudar a los Estados a preparar o modernizarla legislación relativa a esos proyectos1. La Comisión pidióa la secretaría que examinara cuestiones que estimase apro-piadas para ser tratadas en esa guía y que preparase proyec-tos de texto para su examen por la Comisión.

2. En su 30.º período de sesiones, celebrado en 1997, laComisión examinó un índice anotado que contenía los te-mas propuestos para su inclusión en la Guía legislativa (A/CN.9/438, anexo). Examinó también proyectos iniciales delos capítulos I, “Alcance, finalidad y terminología de laGuía”; II, “Partes y etapas de proyectos de infraestructuracon financiación privada”, y V, “Medidas preparatorias” (A/CN.9/438/Add.1 a 3, respectivamente). Tras un intercambiode opiniones sobre la naturaleza de las cuestiones que ha-brían de discutirse y los posibles métodos para tratarlas enla Guía, la Comisión aprobó en general el plan de trabajopropuesto por la secretaría, contenido en esos documentos2.La Comisión pidió a la secretaría que, al preparar futuroscapítulos, recabase la asistencia de expertos exteriores en lamedida necesaria, e invitó a los gobiernos a presentar exper-tos que pudieran ser de ayuda para la secretaría en esa tarea.

3. En su 31.º período de sesiones, celebrado en 1998, laComisión tuvo ante sí versiones revisadas de los capítulosanteriores, entre los que figuraba un índice revisado, un pro-yecto de introducción a la Guía legislativa, los proyectosiniciales de los capítulos I, “Consideraciones generales so-bre la legislación”; II, “Estructura y regulación del sector”;III, “Selección del concesionario”, y IV, “Conclusión y con-diciones generales del acuerdo de proyecto” (A/CN.9/444/Add.1 a 5). La Comisión examinó varias sugerencias con-cretas relativas a los proyectos de capítulo, así como pro-puestas para modificar la estructura de la Guía legislativa yreducir el número de capítulos3. Pidió a la secretaría quecontinuase la preparación de futuros capítulos, con asisten-cia de expertos exteriores, y que se los presentara en su 32.ºperíodo de sesiones.

4. En su 32.º período de sesiones, celebrado en 1999, laComisión examinó un proyecto completo de la Guía legislati-va, cuyo contenido era el siguiente: “Introducción e infor-mación de antecedentes sobre proyectos de infraestructuracon financiación privada”, y los capítulos I, “Consideracio-nes generales sobre la legislación”; II, “Riesgos del proyec-to y respaldo público”; III, “Selección del concesionario”;IV, “El acuerdo de proyecto”; V, “Desarrollo y explotaciónde infraestructuras”; VI, “Cumplimiento del plazo del pro-yecto, prórroga y rescisión”; VII, “Ley aplicable”, y VIII,“Solución de controversias” (A/CN.9/458/Add.1 a 9, res-pectivamente). Se informó a la Comisión de que la secreta-ría había modificado la estructura general de la Guía y habíafusionado algunos de sus capítulos. La Comisión tomó notay aprobó en general la estructura del proyecto de guía legis-lativa4. La Comisión examinó varias sugerencias concretasrelativas a los proyectos de capítulo5.

II. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL PROYECTODE GUÍA LEGISLATIVA

5. En el 32.º período de sesiones de la Comisión, celebra-do en 1999, se observó que era ésta la primera ocasión enque se disponía del texto completo del proyecto de guía. Sibien se estuvo en general de acuerdo en que los proyectosde capítulo abordaban las principales cuestiones relativas alos proyectos de infraestructura con financiación privada, seexpresó el parecer de que el documento era demasiado largoy que deberían hacerse ciertos ajustes para hacer la Guíamás accesible a sus lectores6. Por tanto, al revisar los pro-yectos de capítulo a fin de reflejar las sugerencias formu-ladas en el 32.º período de sesiones de la Comisión, la se-cretaría ha tratado de que las notas tuvieran de la mayorconcisión posible, teniendo en cuenta la amplitud de alcan-ce de la Guía y la gran diversidad de las cuestiones suscita-das por los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada.

Introducción e información de antecedentes sobreproyectos de infraestructura con financiación privada

6. Un proyecto anterior de la introducción figuraba en eldocumento A/CN.9/458/Add.1. En una adición al presentedocumento (A/CN.9/471/Add.1) figura un proyecto revisa-do de esa introducción que tiene en cuenta las sugerenciashechas en el 32.º período de sesiones de la Comisión7.

I. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓN PRIVADA

Proyectos de capítulo de una Guía legislativa sobre proyectos de infraestructuracon financiación privada: informe del Secretario General

(A/CN.9/471 y Add.1 a 9) [Original: inglés]

1Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo pri-mer período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/51/17), párrs. 225 a 230.

2Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento No.17 (A/52/17), párrs. 231 a 247.

3Ibíd., quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento No. 17(A/53/17), párrs. 12 a 206.

4Ibíd., quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento No. 17(A/54/17), párr. 18.

5Ibíd., párrs. 17 a 307.6Ibíd., párr. 18.7Ibíd., párrs. 22 a 38.


Capítulo I. Marco legislativo e institucional general

7. Un proyecto anterior de este capítulo I figuraba en eldocumento A/CN.9/458/Add.2. En una adición al presentedocumento (A/CN.9/471/Add.2) figura un proyecto revisa-do de ese capítulo que tiene en cuenta la sugerencias hechasen el 32.º período de sesiones de la Comisión8.

Capítulo II. Riesgos del proyectoy respaldo público

8. Un proyecto inicial del capítulo II figuraba en el docu-mento A/CN.9/458/Add.3. En una adición al presente docu-mento (A/CN.9/471/Add.3) figura un proyecto revisado deese capítulo que tiene en cuenta las sugerencias hechas en el32.º período de sesiones de la Comisión9.

Capítulo III. Selección del concesionario

9. Una versión anterior de este capítulo figuraba en el do-cumento A/CN.9/458/Add.4. En una adición al presente do-cumento (A/CN.9/471/Add.4) figura un proyecto revisadode ese capítulo que tiene en cuenta las sugerencias hechasen el 32.º período de sesiones de la Comisión10.

Capítulo IV. Construcción y explotaciónde infraestructuras

10. En este proyecto de capítulo se incorporan cuestionescuyo examen se había propuesto en dos capítulos diferentesa saber, el capítulo IV, “El acuerdo de proyecto” (que figuraen el documento A/CN.9/458/Add.5) y el capítulo V, “Desa-rrollo y explotación de infraestructura” (que figura en eldocumento A/CN.9/458/Add.6). En una adición al presentedocumento (A/CN.9/471/Add.5) figura un proyecto revisa-do de esos dos capítulos, fusionados ahora en uno solo, quetiene en cuenta las sugerencias hechas en el 32.º período desesiones de la Comisión11.

Capítulo V. Duración, prórroga y rescisióndel acuerdo de proyecto

11. En el documento A/CN.9/458/Add.7 figuraba unaversión anterior de este capítulo (numerado entonces comocapítulo VI). En una adición al presente documento (A/CN.9/471/Add.6) figura un proyecto revisado de ese capítu-

lo que tiene en cuenta las sugerencias hechas en el 32.º pe-ríodo de sesiones de la Comisión12.

Capítulo VI. Solución de controversias

12. En el documento A/CN.9/458/Add.9 figuraba unaversión anterior de este capítulo (numerado entonces comocapítulo VIII). En una adición al presente documento (A/CN.9/471/Add.7) figura un proyecto revisado de ese capítu-lo que tiene en cuenta las sugerencias hechas en el 32.º pe-ríodo de sesiones de la Comisión13.

Capítulo VII. Otros ámbitos jurídicospertinentes

13. Una versión anterior de este capítulo figuraba en eldocumento A/CN.9/458/Add.8. En una adición al presentedocumento (A/CN.9/471/Add.8) figura un proyecto revisa-do de ese capítulo que tiene en cuenta las sugerencias he-chas en el 32.º período de sesiones de la Comisión14.

Recopilación de recomendacioneslegislativas

14. En el 32.º período de sesiones de la Comisión se con-vino en la necesidad de reformular las recomendaciones le-gislativas enunciadas en cada capítulo para dotarlas de ma-yor uniformidad15. A partir de ese momento, la secretaría haexaminado, con la ayuda de expertos, la totalidad de las re-comendaciones, a fin de asegurar su homogeneidad y la co-herencia entre ellas. Para facilitar las deliberaciones de laComisión, se han recopilado todas las recomendaciones quefiguran en cada uno de los capítulos en una adición al pre-sente documento (A/CN.9/471/Add.9). Tal vez la Comisióndesee estudiar la conveniencia de incluir la recopilación delas recomendaciones en la versión definitiva de la Guía a finde facilitar su consulta por los usuarios.

III. CONCLUSIÓN

15. Ante lo avanzado de los preparativos del proyecto deGuía legislativa, tal vez la Comisión desee considerar queen su próximo período de sesiones dos días serían suficien-tes para el examen final de las recomendaciones legislativasy la aprobación de la Guía.

8Ibíd., párrs. 39 a 69.9Ibíd., párrs. 70 a 96.10Ibíd., párrs. 97 a 136.11Ibíd., párrs. 137 a 205.

12Ibíd., párrs. 206 a 253.13Ibíd., párrs. 287 a 307.14Ibíd., párrs. 254 a 282.15Ibíd., párr. 21.

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos 75

A/CN.9/471/Add.1

Introducción de información de antecedentes sobre proyectos de infraestructuracon financiación privada*

ÍNDICE

Párrafos Página

A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-20 75

1. Organización y ámbito de la Guía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5-8 76

A. Introducción

1. Los papeles de los sectores público y privado en el de-sarrollo de la infraestructura han evolucionado considera-blemente a lo largo de la historia. Los servicios públicos,como el alumbrado público de gas, la distribución de elec-tricidad, la telegrafía y la telefonía, el ferrocarril a vapor ylos tranvías eléctricos se iniciaron en el siglo XIX y en mu-chos países se trató de servicios ofrecidos por compañíasprivadas que habían obtenido una licencia o concesión de laadministración pública. En ese tiempo se ejecutaron mu-chos proyectos de caminos o canales con financiación pri-vada y se registró un rápido desarrollo de la financiacióninternacional de proyectos, incluidas las ofertas de bonosinternacionales para financiar ferrocarriles u otras infraes-tructuras importantes.

2. Sin embargo, durante la mayor parte del siglo XX latendencia internacional se orientó en cambio hacia el sumi-nistro público de infraestructuras y otros servicios. A menu-do los explotadores de infraestructura fueron nacionaliza-dos y la competencia se redujo como consecuencia de lasfusiones y adquisiciones. Durante este período el grado deapertura de la economía mundial también retrocedió. Lossectores de infraestructura siguieron bajo explotación priva-

2. Terminología usada en la Guía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9-20 76

B. Información de antecedentes sobre proyectos de infraestructura confinanciación privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21-77 78

1. Inversión privada y política de infraestructura . . . . . . . . . . . . . . . 23-29 78

2. Reestructuración de sectores de infraestructura . . . . . . . . . . . . . . 30-46 79

3. Formas de participación del sector privado en proyectos deinfraestructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47-53 81

4. Estructuras y fuentes de financiación de proyectos deinfraestructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54-67 82

5. Partes principales que intervienen en la ejecución de proyectosde infraestructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68-77 84

da sólo en un número relativamente pequeño de países, amenudo con escasa o ninguna competencia. En muchospaíses la preeminencia del sector público en la prestaciónde servicios de infraestructura se consagró en la constitu-ción.

3. La actual tendencia inversa hacia la participación delsector privado y la competencia en los sectores de infraes-tructura se inició a comienzos del decenio de 1980 y estuvodeterminada por factores generales y por factores propiosde los países. Entre los factores generales se cuentan las in-novaciones tecnológicas importantes; un endeudamientoelevado y restricciones presupuestarias estrictas que hanlimitado la capacidad del sector público de satisfacer lascrecientes necesidades en materia de infraestructura; la ex-pansión de los mercados internacionales y nacionales decapital, con el consiguiente mejoramiento del acceso a la fi-nanciación privada, y un creciente número de experienciasinternacionales exitosas con participación privada y com-petencia en materia de infraestructura. En muchos países seaprobaron nuevas leyes, no sólo para regir esas transaccio-nes, sino también para modificar la estructura del mercadoy las normas sobre competencia aplicables a los sectores enlos que tales transacciones se realizaban.

4. La finalidad de la presente Guía es ayudar a la creaciónde un marco jurídico favorable a la inversión privada en in-fraestructura pública. El asesoramiento que proporciona laGuía trata de lograr un equilibrio entre, por una parte, eldeseo de facilitar y alentar la participación privada en pro-yectos de infraestructura y, por otra, los diversos interesespúblicos del país de acogida. La Guía examina cierto nú-mero de cuestiones de interés público fundamental, que, apesar de las numerosas diferencias de políticas y de trata-miento legislativo, gozan de reconocimiento en la mayoríade los sistemas legales. Entre los asuntos de preocupaciónpública se incluyen materias como la continuidad en la

*La sección B del presente capítulo está concebida como informacióngeneral de antecedentes sobre materias que se examinan desde una pers-pectiva legislativa en los capítulos siguientes de la Guía. Para más in-formación pueden consultarse las publicaciones de otras organizacionesinternacionales, como las Guidelines for Infrastructure Developmentthrough Build-Operate-Transfer (BOT) Projects, preparada por la Orga-nización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI:No. de venta 95.6.E), World Development Report 1994: Infrastructurefor Development (Nueva York, Oxford University Press, 1994) y WorldDevelopment Report 1996: From Plan to Market (Nueva York, OxfordUniversity Press, 1996), publicadas ambas por el Banco Mundial, oFinancing Private Infrastructure (Washington, D.C., 1996), publicadapor la Corporación Financiera Internacional.


prestación de servicios públicos; el acatamiento de las nor-mas de protección ambiental, sanidad, seguridad y calidadfijadas por el país de acogida; la justicia de los precios co-brados al público; el tratamiento no discriminatorio de losclientes o usuarios; la publicación de la totalidad de la in-formación relativa a la explotación de las instalaciones deinfraestructura, y la flexibilidad necesaria para responder alcambio de las condiciones, incluida la ampliación del servi-cio para satisfacer el aumento de la demanda. A su vez, en-tre las preocupaciones fundamentales del sector privado ha-bitualmente se incluyen cuestiones como estabilidad delentorno legal y económico del país de acogida; transparen-cia de las leyes y reglamentos y la predecibilidad e impar-cialidad de su aplicación; posibilidad de hacer valer losderechos de propiedad contra las violaciones de terceros;seguridades de que la propiedad privada es respetada por elpaís de acogida y que no puede ser interferida por cualquierrazón que no sea el interés público y únicamente medianteel pago de indemnización, y libertad de las partes para con-venir términos comerciales que garanticen un retorno razo-nable del capital invertido que sea proporcional al riesgoasumido por los inversionistas privados. La Guía no ofreceun conjunto único de modelos de soluciones para atenderestas preocupaciones, sino que ayuda al lector a evaluar losdiferentes enfoques posibles y a elegir el más apropiado enel contexto nacional o local.

1. Organización y alcance de la Guía

5. Cada capítulo de la Guía contiene un conjunto de prin-cipios legislativos recomendados que se titulan “recomen-daciones legislativas”. Las recomendaciones legislativas es-tán destinadas a ayudar a la creación del marco legislativofavorable a los proyectos de infraestructura con financia-ción privada. Las recomendaciones legislativas que figuranen la Guía van seguidas de notas que ofrecen una introduc-ción analítica con referencia a cuestiones financieras, regla-mentarias, legales, de políticas y de otra índole que se plan-tean con respecto al correspondiente tema. Se aconseja alusuario leer las recomendaciones legislativas juntamentecon las notas, las cuales ofrecen información de anteceden-tes para una mejor comprensión de las recomendaciones le-gislativas.

6. Las recomendaciones legislativas se refieren a materiasque es importante considerar en la legislación que se ocupaespecíficamente de los proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada. No se refieren a otros campos legalesque, como se indica en las notas de las recomendaciones le-gislativas, también influyen en los proyectos de infraestruc-tura con financiación privada. Además, la ejecución exitosade los proyectos de infraestructura con financiación privadarequiere habitualmente diversas medidas que van más alláde la creación de un marco legislativo apropiado, como es-tructuras y prácticas administrativas adecuadas, capacidadorganizativa, conocimientos técnicos especializados, recur-sos humanos y financieros apropiados y estabilidad econó-mica. Aunque algunos de esos asuntos se mencionan en lasnotas, no están tratados en las recomendaciones legislativas.

7. La Guía está destinada a ser utilizada por las autorida-des y órganos legislativos nacionales como referencia alpreparar nueva legislación o examinar la idoneidad de lasleyes y reglamentos existentes. Con ese fin, la Guía ayuda adeterminar esferas jurídicas que son normalmente de gran

pertinencia para la inversión de capitales privados en pro-yectos de infraestructura pública y examina el contenidode la legislación que podría atraer al capital privado, tantonacional como extranjero. La Guía no tiene por objeto pres-tar asesoramiento sobre la redacción de los acuerdos paraejecutar proyectos de infraestructura con financiación priva-da. Ahora bien, examina algunas cuestiones contractuales(por ejemplo, en los capítulos IV, “Construcción y explota-ción de infraestructuras”, y V, “Duración, prórroga y termi-nación del acuerdo de proyecto”) en la medida en que serelacionan con materias que puede ser útil tratar en la legis-lación.

8. La Guía presta atención especial a los proyectos de in-fraestructura que implican la obligación, de parte de losinversionistas seleccionados, de realizar las obras de cons-trucción física, reparación o ampliación a cambio del dere-cho a percibir una remuneración, sea del público o de algu-na autoridad pública, por la utilización de las instalacionesde infraestructura o de los servicios a que éstas den origen.Aunque esos proyectos se agrupan a veces con otras tran-sacciones para la “privatización” de las funciones o los bie-nes públicos, la Guía no se ocupa de este tipo de transac-ciones de “privatización” si no guardan relación con eldesarrollo y explotación de la infraestructura pública. Ade-más, tampoco se ocupa de los proyectos para explotar re-cursos naturales, como los de minas, petróleo o gas en vir-tud de alguna “concesión”, “licencia” o “permiso” dadospor las autoridades públicas del país de acogida.

2. Terminología usada en la Guía

9. En los párrafos que siguen se explica el significado yuso de algunas expresiones que aparecen con frecuencia enla Guía. Para los términos no mencionados, como los decarácter técnico utilizados en textos financieros y de admi-nistración de empresas, pueden consultarse otras fuentes deinformación sobre el tema, como Guidelines for Infrastruc-ture Development through Build-Operate-Transfer (BOT)Projects, preparada por la Organización de las NacionesUnidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI)1.

a) “Infraestructura pública” y “servicios públicos”

10. Por la expresión “infraestructura pública”, utilizadaen la presente Guía, se entiende las instalaciones físicas queprestan servicios esenciales al público en general. En estesentido, pueden encontrarse ejemplos de infraestructura pú-blica en diversos sectores que incluyen diversos tipos deinstalaciones, equipo o sistemas: plantas de producción deenergía y redes de distribución (sector eléctrico); sistemasde comunicaciones telefónicas locales y de larga distancia yredes de transmisión de datos (sector de telecomunicacio-nes); plantas de desalinización, plantas de tratamiento deaguas residuales e instalaciones de distribución de agua(sector hídrico); instalaciones y equipo de recogida y elimi-nación de desechos (sector sanitario), e instalaciones y sis-temas físicos utilizados para el transporte público, comoferrocarriles urbanos e interurbanos, metros, líneas de auto-buses, carreteras, puentes, túneles, puertos, compañías aé-reas y aeropuertos (sector del transporte).

1Publicación de la ONUDI, No. de venta UNIDO.95.6.E, denominadaen adelante Directrices sobre CET, de la ONUDI.


11. La distinción entre infraestructura “pública” y “priva-da” debe hacerse en cada país, como cuestión de políticapública. En algunos países, los aeropuertos son de propie-dad de la administración pública; en otros, son propiedadprivada pero están sometidos a la reglamentación o las con-diciones de un acuerdo con la autoridad pública competente.Las instalaciones médicas y hospitalarias y las prisiones ylos correccionales pueden considerarse como infraestructu-ra “pública” o “privada”, según las preferencias del país.Con frecuencia, pero no siempre, las instalaciones de ener-gía y de telecomunicaciones se consideran como infraes-tructura “pública”. En la Guía no se expresa ninguna opi-nión sobre cómo debe establecerse esa distinción en un paísdeterminado.

12. Los conceptos de “infraestructura pública” y “servi-cios públicos” están bien establecidos en la tradición jurídi-ca de algunos países, rigiéndose a veces por un conjuntoespecífico de disposiciones legales, normalmente denomi-nado “derecho administrativo” (véase el capítulo VII, “Otrosámbitos jurídicos pertinentes”, __). Sin embargo, en algu-nos otros países, los servicios públicos, con independenciade que estén sometidos a reglamentaciones especiales, no seconsideran como intrínsecamente distintos de otros tipos deempresas. Las expresiones “servicios públicos” y “serviciopúblico”, utilizadas en la presente Guía, no deben entender-se en el sentido técnico que puedan tener en un sistema jurí-dico determinado.

b) “Concesión”, “acuerdo de proyecto”y expresiones conexas

13. En muchos países, los servicios públicos constituyenmonopolios oficiales o están sometidos de otros modos areglamentación especial. Cuando así ocurre, la prestación deun servicio público por una entidad que no sea la autoridadpública requiere normalmente una autorización del órganopúblico competente. En las legislaciones nacionales se utili-zan diferentes expresiones para definir las autorizaciones yen algunos sistemas jurídicos pueden emplearse expresionesdiversas para los distintos tipos de autorizaciones. Expresio-nes comúnmente utilizadas son “concesión”, “franquicia”,“licencia” o “arrendamiento” (“aparcería”). En algunos sis-temas jurídicos, en particular los que pertenecen a la tra-dición romanista, algunas formas de proyectos de infraes-tructura se denominan con conceptos jurídicamente biendefinidos como “concesión de obras públicas” o “concesiónde servicios públicos”. Tal como se utiliza en la Guía, nodebe entenderse la palabra “concesión” en el sentido técnicoque puede tener en algún sistema jurídico o derecho nacio-nal determinado.

14. En la Guía, se entiende por “acuerdo de proyecto” unacuerdo entre una autoridad pública y la entidad o las enti-dades seleccionadas por dicha autoridad para realizar elproyecto, en el que se expresan las condiciones de la cons-trucción o modernización, explotación y mantenimiento dela infraestructura. No se utilizan otras expresiones que pue-den usarse en algunos sistemas jurídicos para denominaresos acuerdos, como “acuerdo de concesión” o “contrato deconcesión”.

15. En la Guía se usa la palabra “concesionario” para de-nominar en general a una entidad que realiza proyectos deinfraestructura pública en virtud de una concesión hecha

por las autoridades públicas del país de acogida. Para refe-rirse en concreto a una entidad jurídica independiente esta-blecida para realizar un proyecto determinado, se utiliza aveces la expresión “empresa del proyecto”.

c) Referencias a autoridades nacionales

16. Tal como se utiliza en la Guía, la expresión “adminis-tración pública” comprende las diversas autoridades públi-cas del país de acogida que tienen encomendadas funcionesejecutivas o de formulación de políticas en los niveles na-cional, provincial o local. La expresión “autoridades públi-cas” se utiliza para designar, en particular, a entidades de larama ejecutiva de la administración pública o relacionadascon ella. La expresión “poder legislativo” se utiliza concre-tamente en relación con los órganos que ejercen funcioneslegislativas en el país de acogida.

17. La expresión “autoridad contratante” se utiliza en ge-neral en la Guía para denominar a la autoridad pública delpaís de acogida a la que incumbe la responsabilidad generaldel proyecto y en nombre de la cual se adjudica éste. Esaautoridad puede ser nacional, provincial o local (véanse lospárrafos 69 y 70 infra).

18. La expresión “organismo regulador” utilizada en laGuía se refiere a la autoridad pública que tiene poder paradar y aplicar normas o reglamentaciones relativas a la explo-tación de la infraestructura. El organismo regulador puedehaber sido establecido por una ley con la finalidad específi-ca de reglamentar un sector de infraestructura determinado.

d) “Construcción-explotación-traspaso”y expresiones conexas

19. Los diversos tipos de proyectos mencionados en lapresente Guía como proyectos de infraestructura con finan-ciación privada se dividen a veces en varias categorías, se-gún el tipo de participación o propiedad privadas de la in-fraestructura de que se trate, del siguiente modo:

a) “Construcción-explotación-traspaso” (CET). Se diceque un proyecto de infraestructura es un proyecto CETcuando la autoridad contratante selecciona un concesionariopara financiar y construir una instalación o sistema de infra-estructura, y concede a esa entidad el derecho a explotarlocomercialmente durante cierto período, al final del cual setraspasa la instalación a la autoridad contratante;

b) “Construcción-traspaso-explotación” (CTE). Se uti-liza a veces esta expresión para subrayar que las instalacio-nes de infraestructura pasan a ser propiedad de la autoridadcontratante inmediatamente después de su terminación, yque se da al concesionario el derecho a explotarlas durantecierto período;

c) “Construcción-arrendamiento-explotación-traspa-so” (CAET) o “construcción-arrendamiento con opción-ex-plotación-traspaso” (CAOET). Se trata de variaciones delos proyectos CET o CTE, en las que, además de las obliga-ciones y otras condiciones normales de los proyectos CET,el concesionario arrienda los bienes físicos en que se en-cuentran las instalaciones por la duración del acuerdo;

d) “Construcción-posesión-explotación-traspaso”(CPET). Se trata de proyectos en que un concesionario se


compromete a financiar, construir, explotar y mantener de-terminadas instalaciones de infraestructura a cambio del de-recho a percibir honorarios u otra remuneración de sususuarios. En virtud de este arreglo la entidad privada es pro-pietaria de las instalaciones y sus bienes, hasta que se tras-pasan a la autoridad contratante;

e) “Construcción-posesión-explotación” (CPE). Esta ex-presión se refiere a los proyectos en que el concesionario espropietario permanente de las instalaciones y no tiene obli-gación de devolverlas a la autoridad contratante.

20. Además de los acrónimos utilizados para destacar elrégimen de propiedad de que se trate, pueden utilizarse otrospara subrayar una o más obligaciones del concesionario. Enalgunos proyectos, las instalaciones de infraestructura exis-tentes se entregan a entidades privadas para ser moderni-zadas o renovadas, explotadas y mantenidas, permanente-mente o durante cierto período. En función de si el sectorprivado es propietario de esas instalaciones de infraestruc-tura, los arreglos pueden llamarse “renovación-explotación-traspaso” (RET) o “modernización-explotación-traspaso”(MET), en el primer caso, y “renovación- posesión-explota-ción” (RPE) o “modernización-posesión-explotación” (MPE),en el segundo. A veces se utiliza la expresión “diseño-cons-trucción-financiación-explotación” (DCFE) para subrayarla responsabilidad adicional del concesionario de diseñar lasinstalaciones y financiar su construcción.

B. Información de antecedentes sobre proyectosde infraestructura con financiación privada

21. En la mayoría de los países que han construido recien-temente nueva infraestructura mediante la inversión priva-da, los proyectos con esta financiación son un instrumentoimportante para atender las necesidades de infraestructuranacionales. Elementos esenciales de las políticas nacionalescomprenden el grado de competencia buscado para cadasector de infraestructura, la forma en que se estructura elsector y los mecanismos utilizados para garantizar el fun-cionamiento adecuado de los mercados de infraestructura.Las políticas nacionales para promover la inversión privadaen infraestructura van acompañadas a menudo de medidasdestinadas a introducir la competencia entre los proveedo-res de servicios públicos o a impedir el abuso de las condi-ciones de monopolio, cuando la competencia no es viable.

22. Al formular programas para promover la inversión delsector privado en el desarrollo y explotación de infraestruc-tura pública, algunos países han estimado útil examinar lashipótesis en que se basó el establecimiento de los monopo-lios del sector público, incluidas las circunstancias históri-cas y las condiciones políticas que llevaron a su creación,con miras a: a) identificar las actividades que todavía man-tienen las características de monopolio natural, y b) evaluarla viabilidad y conveniencia de introducir la competenciaen determinados sectores de infraestructura.

1. Inversión privada y política de infraestructura

23. Las medidas que pueden ser necesarias para aplicaruna política oficial orientada a promover la competencia enlos diversos sectores de infraestructura dependerán esen-cialmente de la estructura del mercado existente. Los prin-cipales elementos que caracterizan una estructura de merca-

do determinada comprenden los obstáculos a la entrada decompetidores, de carácter económico, jurídico, técnico o deotra índole; el grado de integración vertical u horizontal; elnúmero de empresas que operan en el mercado, y la dispo-nibilidad de productos o servicios sustitutivos.

a) Política de competencia y monopolios

24. El término monopolio, en sentido estricto, se refiere aun mercado con un solo proveedor. Sin embargo, el mono-polio puro y la competencia perfecta son los dos extremosde una gama. La mayoría de los mercados de productos bá-sicos y servicios se caracterizan por cierto grado de compe-tencia situado entre esos dos extremos. En general, los mo-nopolios pueden clasificarse como naturales, legales y dehecho; cada uno de ellos requiere enfoques de política dife-rentes:

a) Monopolios naturales. Se trata de actividades eco-nómicas que permiten a un solo proveedor abastecer a todoel mercado a un costo inferior al de dos o más proveedores.Esta situación es típica de actividades económicas que su-ponen grandes inversiones y elevados costos fijos, pero cos-tos decrecientes para producir cada unidad de servicios adi-cional (por ejemplo, un metro cúbico más de agua) paraatender cualquier aumento de la demanda. Los monopoliosnaturales suelen tener grandes necesidades de inversión fijainicial que hacen difícil que una nueva empresa, que nocuente con economías comparables de escala, entre en elmercado y ofrezca precios inferiores a los de la empresa yainstalada;

b) Monopolios legales. Los monopolios legales se es-tablecen por ley y pueden abarcar sectores o actividadesque son o no monopolios naturales. En esa última categoría,el monopolio existe únicamente porque se prohíbe la com-petencia. Los acontecimientos que han llevado a muchospaíses a establecer monopolios legales se basaban a me-nudo en la consideración de que las necesidades de infra-estructura nacionales, tanto desde el punto de vista de lacalidad como de la cantidad, no podían atenderse suficien-temente dejando las infraestructuras al mercado libre.

c) Monopolios de hecho. Estos monopolios pueden noser forzosamente resultado de elementos económicos fun-damentales ni de disposiciones legales, sino simplementede la falta de competencia debida, por ejemplo, a la natura-leza integrada de la empresa de la infraestructura y a su ca-pacidad para controlar las instalaciones esenciales con ex-clusión de otros proveedores.

25. Aunque a veces se justifican por consideraciones jurí-dicas, políticas o sociales, los monopolios pueden tenerefectos económicos negativos. Un proveedor de serviciosque actúa en condiciones de monopolio puede fijar normal-mente precios superiores a los que cobraría en condicionescompetitivas. El exceso de beneficios que se deriva de lacompetencia insuficiente supone una transferencia de ri-queza de los consumidores a los productores. Se ha vistotambién que los monopolios causan pérdidas netas de bie-nestar a la economía como consecuencia de los precios in-flados a consecuencia de una producción artificialmentebaja, una tasa de innovación reducida y esfuerzos insufi-cientes para reducir los costos de producción. Además, enparticular en los sectores de infraestructura, puede haberefectos secundarios en otros mercados. (Por ejemplo, la fal-


ta de competencia y de eficiencia en las telecomunicacionestiene repercusiones negativas debidas a los aumentos decostos, para la economía en general.)

26. A pesar de sus efectos económicos negativos, los mo-nopolios y otros obstáculos reglamentarios a la competen-cia se han mantenido a veces cuando no se daban condicio-nes para la existencia de monopolios naturales. Una de lasrazones dadas para conservar los monopolios es que pue-den utilizarse para fomentar determinados objetivos depolítica, como garantizar la prestación de servicios en de-terminadas regiones o a determinadas categorías de consu-midores, a precios bajos o incluso inferiores al precio decosto. Entre los ejemplos de servicios en los que el preciopuede no cubrir los costos se cuentan los teléfonos de su-pervivencia, los servicios de agua o energía, el transportecon descuento para determinadas categorías de viajeros(por ejemplo, niños en edad escolar o personas de edad), asícomo otros servicios para usuarios de bajos ingresos o rura-les. Un proveedor de servicios monopolísticos puede finan-ciar la prestación de esos servicios mediante “subvencionescruzadas” procedentes de otros servicios rentables presta-dos en otras regiones o a otras categorías de consumidores.

27. Otra razón que se cita a veces para conservar los mo-nopolios legales cuando no se dan las condiciones de unmonopolio natural es hacer que el sector resulte más atracti-vo para los inversionistas privados. Los explotadores priva-dos pueden insistir en que se les concedan derechos exclu-sivos para prestar un servicio determinado a fin de reducirel riesgo comercial de su inversión. Sin embargo, ese obje-tivo tiene que equilibrarse con los intereses de los consumi-dores y de la economía en su conjunto. En los países en quese estime necesario conceder derechos exclusivos como in-centivo para la inversión privada, puede ser aconsejableconsiderar la limitación de la competencia, aunque sólo concarácter temporal (véase el capítulo I, “Marco legislativo einstitucional general”, párrafos 20 a 22).

b) Alcance para la competenciaen los diferentes sectores

28. Hasta hace poco, en la mayoría de los sectores de in-fraestructura prevalecían condiciones monopolísticas, yafuera porque el sector era un monopolio natural o porquelos obstáculos reglamentarios u otros factores (por ejemplo,una estructura de integración vertical de los proveedores deservicios públicos) impedían una competencia efectiva. Sinembargo, los rápidos progresos tecnológicos han ampliadoel ámbito potencial para la competencia en los sectores deinfraestructura, como se explica brevemente a continua-ción:

a) Sector de telecomunicaciones. Las nuevas tecnolo-gías inalámbricas no sólo hacen posibles los servicios detelecomunicación móviles, sino que están aumentando lacompetencia con los servicios fijos (alámbricos). Las redesde fibra óptica, las redes de televisión por cable, la transmi-sión de datos por líneas eléctricas, los sistemas mundialesde satélites, el aumento de la capacidad de las computa-doras, las técnicas mejoradas de compresión de datos y laconvergencia entre las comunicaciones, la radiodifusión yel tratamiento de datos están contribuyendo además al de-rrumbamiento de los monopolios y de los modos tradicio-nales de prestación de servicios. Como resultado de esos

cambios, entre otros, los servicios de telecomunicación sehan vuelto competitivos y los países abren cada vez más elsector a la entrada libre, limitando el acceso únicamente alos servicios que requieren la utilización de recursos públi-cos escasos, como las radiofrecuencias;

b) Sector de la energía. En el sector de la energía, lasturbinas de gas de ciclo combinado y otras tecnologías quepermiten la producción eficiente de energía a escalas máspequeñas y la normalización de la fabricación de equipo deproducción de energía han llevado a varios países a cambiarla estructura monopolística y verticalmente integrada de losmercados de electricidad nacionales. El aumento de la capa-cidad de las computadoras y el perfeccionamiento de losprogramas de tratamiento de datos facilitan el envío de elec-tricidad a través de la red y la de puesta de energía en comúny de otros mecanismos para acceder a la red y el comerciode electricidad;

c) Sector del transporte. La tecnología es en muchoscasos el origen del cambio de pautas en el sector del trans-porte: la introducción de contenedores y otras innovaciones,como las comunicaciones por satélite, permiten rastrear losenvíos por todo el mundo y han tenido profundas conse-cuencias en el transporte marítimo, la administración por-tuaria y el transporte por ferrocarril y carretera, al mismotiempo que fomentaban el desarrollo del transporte inter-modal.

29. Cambios tecnológicos como ésos han incitado a losórganos legislativos de algunos países a ampliar la compe-tencia entre empresas a los sectores de infraestructura, pro-mulgando legislación que elimina los monopolios y otrosobstáculos que se oponen a la entrada, cambia la forma deorganizar los sectores de infraestructura y establece un mar-co regulador que fomenta una competencia eficaz. La medi-da en que ello pueda hacerse dependerá del sector, el volu-men del mercado y otros factores.

2. Reestructuración de sectores de infraestructura

30. En muchos países, la participación privada en el desa-rrollo de la infraestructura ha seguido a la introducción demedidas para reestructurar sectores. Las medidas legislati-vas comienzan normalmente derogando las normas queprohíben la participación privada en la infraestructura y eli-minando todos los demás impedimentos legales para lacompetencia que no se justifican por razones de interés pú-blico. Hay que señalar, sin embargo, que la medida en queun sector determinado puede abrirse a la competencia esuna decisión que se toma a la luz de la política económicageneral del país. Algunos países, en particular países en de-sarrollo, pueden tener un interés legítimo en promover eldesarrollo de determinados sectores de la industria local ypreferir por ello no abrir determinados sectores de infraes-tructura a la competencia.

31. En el caso de situaciones de monopolio resultantes deprohibiciones legales más que de principios fundamentaleseconómicos y tecnológicos, la principal medida legislativanecesaria para introducir la competencia es la eliminaciónde los obstáculos legales existentes. Puede ser necesario re-forzarla mediante normas sobre la competencia (como laprohibición de la connivencia, de los carteles, de la fijaciónde precios predatorios o de otras prácticas comerciales


abusivas) y una vigilancia reguladora (véase el capítulo I,“Marco legislativo e institucional general”, párrafos 30 a53). Sin embargo, en el caso de algunas actividades, no sepuede lograr una competencia efectiva mediante la simpleeliminación de los obstáculos legislativos, sin medidas le-gislativas para reestructurar el sector de que se trate. Enalgunos países, los monopolios se han mantenido temporal-mente sólo por el tiempo necesario para facilitar una transi-ción gradual, más ordenada y socialmente aceptable de unaestructura de mercado monopolística a otra de mercadocompetitivo.

a) Desagregación de serviciosde infraestructura

32. La experiencia de algunos países ha mostrado que lasempresas de infraestructura integradas vertical u horizontal-mente pueden impedir una competencia eficaz. Las empre-sas integradas pueden tratar de ampliar sus poderes mo-nopolísticos en un mercado o segmento de mercado a otros,a fin de obtener ventajas de monopolio también en esas ac-tividades. Por ello, algunos países han estimado necesarioseparar el elemento de monopolio (como la estructura demuchas redes) de los elementos de competencia, en determi-nados sectores de infraestructura. En general, los serviciosde infraestructura tienden a ser competitivos, mientras quela infraestructura física subyacente tiene a menudo caracte-rísticas de monopolio.

33. La separación de las actividades competitivas de lasmonopolísticas puede requerir a su vez la desagregación delas actividades integradas vertical y horizontalmente. Ladesagregación vertical se produce cuando las actividadesrelacionadas con los procesos de producción se separan delas subsiguientes, por ejemplo, separando la producción,transmisión, distribución y suministro en el sector de laenergía. El objetivo es normalmente separar los componen-tes fundamentales de la red o instalaciones esenciales de lossegmentos competitivos de la empresa. La desagregaciónhorizontal se produce cuando una o más actividades parale-las de un servicio público monopolístico se dividen entredistintas empresas, que pueden competir directamente entresí en el mercado (como ocurre cada vez más con la produc-ción de energía ) o conservar un monopolio sobre un territo-rio más pequeño (como puede ser el caso en la distribuciónde energía). La desagregación horizontal se refiere tanto auna sola actividad o sector que se desagrega (como en losejemplos del sector de la energía) como a actividades sus-titutivas que se organizan separadamente en uno o más mer-cados (como, por ejemplo, en el caso de la separación de losservicios celulares de los de telefonía de línea fija).

34. Sin embargo, los costos y beneficios de esos cambiosdeben considerarse detenidamente. Los costos pueden in-cluir los costos asociados con el cambio mismo (por ejem-plo, costos de transacción y transición, incluidas las pérdi-das experimentadas por empresas que pierden beneficios oposiciones protegidas como consecuencia del nuevo siste-ma) y los costos resultantes del funcionamiento del nuevoplan, en particular los costos de coordinación más altos, porejemplo, debidos a una planificación de la red más comple-ja, la normalización técnica o la reglamentación. Los bene-ficios, en cambio, pueden incluir nuevas inversiones, servi-cios mejores o nuevos, más posibilidades de elección ymenores costos económicos.

b) Experiencia reciente en los principales sectoresde infraestructura

i) Telecomunicaciones

35. La desagregación no ha sido demasiado corriente enel sector de las telecomunicaciones. En algunos países, losservicios de larga distancia e internacionales se separaronde los servicios locales; se introdujo la competencia de lasempresas en aquéllos, mientras que éstos siguieron siendoen gran parte monopolísticos. En algunos de esos países, latendencia se ha invertido ahora, y se permite a las empresastelefónicas locales prestar servicios de larga distancia y alas empresas de larga distancia prestar servicios locales,todo ello en un contexto competitivo. Las normas de accesoabierto obligatorias son corrientes en el sector de las teleco-municaciones en los países donde el proveedor tradicionalde servicios públicos presta servicios sin competencia conotros proveedores, al mismo tiempo que controla partesesenciales de la red.

ii) Electricidad

36. Recientemente se han promulgado en varios paísesdisposiciones legales sobre la electricidad que requieren ladesagregación del sector de la energía, separando la pro-ducción, la transmisión y la distribución. En algunos casosla oferta se distingue además de la distribución, a fin de de-jar sólo la actividad monopolística (el transporte de electri-cidad de uso público por cable) en régimen de monopolio.En esos países, las empresas de transmisión y distribuciónno compran ni venden electricidad, sino que la transportansólo a una tarifa reglamentada. El comercio de electricidadse produce entre los productores o intermediarios, por unaparte, y los usuarios, por otra. En algunos de los países inte-resados, la competencia se limita únicamente a los grandesusuarios o se está introduciendo de forma gradual.

37. Cuando los países han optado por introducir la com-petencia en los sectores de la energía y del gas, la nueva le-gislación ha organizado la nueva estructura del mercado,estableciendo la medida en que ese mercado tenía que serdesagregado (lo que incluía a veces el número de proveedo-res de servicios públicos que debía crearse a partir del mo-nopolio de que se tratara) o ha eliminado los obstáculos alas nuevas entradas. Las mismas leyes de energía han esta-blecido también normas específicas sobre competencia, yafueran estructurales (por ejemplo, prohibición de la pose-sión cruzada entre empresas de diferentes segmentos delmercado, como las de producción, transmisión y distribu-ción, o venta y distribución de gas y electricidad) o de com-portamiento (por ejemplo, normas sobre el acceso de ter-ceros, prohibición de alianzas o de otros acuerdos deconnivencia). Para hacer que funcionaran los nuevos mer-cados se han establecido nuevas instituciones y mecanis-mos reguladores, como los de puesta en común de energía,mecanismos de tramitación u organismos reguladores de laenergía. Por último, juntamente con esos cambios, ha sidopreciso modificar otros aspectos de las leyes y políticas deenergía, incluidas las normas reguladoras de los mercadosdel petróleo, gas, carbón y otras fuentes de energía.

iii) Agua y saneamiento

38. La reforma de la estructura del mercado más corrienteque se ha aplicado en el sector del agua y el saneamiento es


la desagregación horizontal. Algunos países han creado va-rios servicios de agua donde anteriormente existía sólo uno.Esto es muy corriente, aunque no se limita a ellos, en lospaíses de redes separadas que no están interconectadas o loestán sólo escasamente. En la práctica, se ha visto que ladesagregación horizontal facilita la comparación de los re-sultados de los proveedores de servicios.

39. Algunos países han invitado a los inversionistas priva-dos a suministrar agua en grandes cantidades a un servicio oa construir y explotar plantas de tratamiento o desalini-zación del agua, por ejemplo. En esa desagregación verti-cal, los servicios privados (y las inversiones diferenciadasque requieren) se prestan normalmente por contrato a unservicio y no modifican fundamentalmente la naturalezamonopolística de la estructura del mercado: las plantas nocompiten habitualmente entre sí y, por lo común, no se lespermite desviarse del servicio para abastecer a los clientes.Algunos países han introducido la competencia en el sumi-nistro y transporte de agua en grandes cantidades; en algu-nos casos, existen activos mercados de agua. En otras par-tes, la competencia se limita al agua costosa embotellada otransportada en camiones y a los pozos privados.

iv) Transporte

40. En las medidas de reestructuración adoptadas en diver-sos países, se establece una distinción entre infraestructura detransporte y servicios de transporte. La primera puede tenera menudo características de monopolio natural, mientrasque los servicios son generalmente competitivos. La compe-tencia en los servicios de transporte debe considerarse nosólo dentro de un solo modo sino también entre los distintosmodos, ya que trenes, camiones, autobuses, compañías aé-reas y buques suelen competir por los pasajeros y la carga.

41. Con respecto a los ferrocarriles, algunos países hanoptado por una separación entre la propiedad y la explota-ción de la infraestructura (por ejemplo, vías férreas, siste-mas de señales y estaciones ferroviarias), por una parte, yservicios de transporte por ferrocarril (por ejemplo, pasaje-ros y carga), por otra. En esos sistemas, la ley no permite alexplotador de la vía férrea que explote también los serviciosde transporte, que son explotados por otras empresas, lascuales compiten con frecuencia entre sí. Otros países hanpermitido a empresas integradas explotar la infraestructuray los servicios, pero han establecido los derechos de accesode terceros a la infraestructura, derechos que a veces se lla-man de “utilización de vía”. En esos casos, las empresas detransporte, ya sea otra compañía ferroviaria o una empresade servicios de transporte, tienen derecho a acceder a la víaférrea en determinadas condiciones y la empresa que con-trola la vía tiene obligación de permitir tal acceso.

42. En muchos países, los puertos se administraban hastahace poco como monopolios del sector público. Al abrir esesector a la participación privada, los legisladores han consi-derado diferentes modelos. En virtud del sistema de puertoarrendador, la autoridad portuaria se encarga de la infraes-tructura y de la coordinación general de las actividades delpuerto; ahora bien, no presta servicios a los buques ni a lasmercancías. En los puertos de servicio, una misma entidadse encarga de la infraestructura y de los servicios. La com-petencia entre los proveedores de servicios (remolques, es-tiba y almacén) puede ser más fácil de establecer y mante-ner en el sistema de puerto arrendador.

43. La legislación que rige los aeropuertos puede tambiénrequerir cambios, ya sea para permitir la inversión privada obien la competencia entre aeropuertos o dentro de ellos.Puede ser necesario examinar detenidamente las vincula-ciones entre la explotación del aeropuerto y el control deltráfico aéreo. Dentro de los aeropuertos, muchos países hanintroducido la competencia en los servicios de manipula-ción, alimentación y otros servicios a las aeronaves, asícomo en los servicios a los pasajeros, como tiendas al pormenor, restaurantes, estacionamientos, etc. En algunos paí-ses, la construcción y explotación de una nueva terminal deun aeropuerto existente se ha confiado a un nuevo explota-dor, creando así una competencia entre las terminales. Enotros, los nuevos aeropuertos se han construido sobre unabase de construcción-explotación-traspaso y los existentesse han traspasado a propietarios privados.

c) Medidas de transición

44. La transición del monopolio a las necesidades de mer-cado debe gestionarse prudentemente. Factores políticos,sociales o de otra índole han llevado a algunos países a apli-car en la puesta en práctica un enfoque gradual o escalona-do. Como la tecnología y otras fuerzas exteriores cambiancontinuamente, algunos países han adoptado reformas sec-toriales que pueden acelerarse o ajustarse para tener encuenta esas circunstancias cambiantes.

45. Algunos países han estimado que la competencia nodebía introducirse de una vez. En tales casos, la legislaciónha previsto derechos de exclusividad temporales, la limita-ción del número de proveedores de servicios públicos uotras restricciones a la competencia. Esas medidas tienenpor objeto dar a los afectados tiempo suficiente para prepa-rarse para la competencia y ajustar sus precios, al mismotiempo que ofrecen a los proveedores de servicios públicosincentivos adecuados para la inversión y la expansión deservicios. Otros países han incluido disposiciones que re-quieren la revisión periódica (en el momento de examinarlos precios, por ejemplo) de esas restricciones, a fin de de-terminar si siguen existiendo las condiciones que las justifi-caban cuando se introdujeron.

46. Otra medida de transición, al menos en algunos paísescon proveedores de servicios públicos de propiedad públi-ca, ha sido la reestructuración o privatización del proveedorde servicios existente. En la mayoría de los países en quelos proveedores de servicios públicos de propiedad públicahan sido privatizados, la liberalización ha acompañado oprecedido en general a las privatizaciones. Algunos paíseshan actuado de otro modo y han privatizado empresas conderechos de exclusividad importantes, a menudo para au-mentar los ingresos procedentes de la privatización. Sinembargo, han encontrado difícil y a veces muy costoso eli-minar, restringir o reducir en una etapa ulterior los derechosexclusivos o monopolísticos que protegían a los proveedo-res de servicios públicos de carácter privado o que fueronprivatizados.

3. Formas de participación del sector privadoen proyectos de infraestructura

47. La participación del sector privado en proyectos deinfraestructura puede concebirse de diversas formas, que


van desde la infraestructura de propiedad y explotación pú-blica hasta los proyectos totalmente privatizados. La idonei-dad de una variante determinada para un tipo determinadode infraestructura es una cuestión que deberá considerar laadministración pública teniendo en cuenta las necesidadesnacionales de desarrollo de la infraestructura y evaluandolas formas más eficaces de desarrollar y explotar tipos de-terminados de instalaciones de infraestructura. En un sectordeterminado puede utilizarse más de una opción.

a) Propiedad y explotación públicas

48. En los casos en que se considera conveniente la pro-piedad y el control públicos, se puede lograr la financiaciónprivada directa y la explotación de la infraestructura, conarreglo a principios comerciales, creando una entidad jurí-dica distinta controlada por la administración pública paraque sea propietaria del proyecto y lo explote. Esa entidadpuede administrarse como empresa comercial privada inde-pendiente, sometida a las mismas normas y principios co-merciales que se aplican a las empresas privadas. Algunospaíses tienen una tradición bien asentada de explotación deinstalaciones de infraestructura mediante esos tipos de em-presas. Abrir el capital de esas empresas a la inversión pri-vada o utilizar la capacidad de una de ellas para emitir ac-ciones u otras garantías puede ofrecer una oportunidad deatraer la inversión privada en infraestructura.

49. Otra forma de lograr la participación privada en la in-fraestructura de propiedad y explotación públicas puede serla negociación de “contratos de servicios”, en virtud de loscuales el explotador público contrata con el sector privadoactividades concretas de explotación y mantenimiento. Laadministración pública puede confiar también una ampliavariedad de actividades de explotación y mantenimiento auna entidad privada que actúe en nombre de la autoridadcontratante. En virtud de esta clase de arreglo, denominadoa veces “contrato de gestión”, la remuneración del explota-dor privado puede estar vinculada a sus resultados, a menu-do mediante un mecanismo de participación en los benefi-cios, o puede utilizarse la remuneración consistente basadaen honorarios fijos, especialmente cuando las partes en-cuentren difícil establecer mecanismos mutuamente acepta-bles para evaluar los resultados del explotador.

b) Propiedad pública y explotación privada

50. Otra opción consiste en traspasar a entidades privadastoda la explotación de las instalaciones de infraestructurapúblicas. Una posibilidad es dar a la entidad privada, nor-malmente por cierto tiempo, el derecho a utilizar determina-das instalaciones, prestar los servicios pertinentes y percibirlos ingresos producidos por la actividad. La instalación pue-de ser preexistente o haber sido especialmente construidapor la entidad privada de que se trate. Esa combinación depropiedad pública y explotación privada tiene las caracte-rísticas esenciales de los arreglos que en algunos sistemasjurídicos se denominan “concesiones de obras públicas” o“concesiones de servicios públicos”.

51. Otra forma de participación privada en la infraestruc-tura se da cuando la autoridad contratante selecciona unaentidad privada para que explote una instalación que ha sidoconstruida por la administración pública o en su nombre, o

cuya construcción se ha financiado con fondos públicos. Envirtud de ese arreglo, el explotador asume la obligación deexplotar y mantener la infraestructura y se le concede el de-recho a cobrar los servicios que presta. En tal caso, el explo-tador asume la obligación de pagar a la autoridad contratan-te una parte de los ingresos generados por la infraestructura,que la autoridad contratante utilizará para amortizar los cos-tos de construcción. Esos arreglos se denominan en algunossistemas jurídicos “arrendamientos” o “aparcerías”.

c) Propiedad y explotación privadas

52. Con arreglo al tercer enfoque, la entidad privada nosólo explota las instalaciones sino que es también propieta-ria de los bienes relacionados con ellas. También en estecaso puede haber diferencias sustanciales en la forma detratar esos proyectos en la legislación nacional, por ejem-plo, según que la autoridad contratante conserve o no elderecho a reclamar el título sobre las instalaciones o a asu-mir la responsabilidad de su explotación (véase el capítu-lo IV, “Construcción y explotación de infraestructuras”, pá-rrafos 23 a 29).

53. Cuando las instalaciones se explotan en virtud de unalicencia gubernamental, la propiedad privada de los bienesfísicos (por ejemplo, una red de telecomunicaciones) puedesepararse a menudo de la licencia para prestar servicios alpúblico (por ejemplo, los servicios telefónicos de larga dis-tancia), en el sentido de que la licencia puede ser retiradapor la autoridad pública competente en determinadas cir-cunstancias. Por ello, la propiedad privada de las instalacio-nes puede no entrañar necesariamente un derecho indefini-do a prestar el servicio.

4. Estructuras y fuentes de financiación de proyectosde infraestructura

a) Concepto de financiación de proyectos

54. Los proyectos en gran escala que implican la cons-trucción de nuevas instalaciones de infraestructura son amenudo realizados por nuevas entidades corporativas crea-das especialmente con esa finalidad por los promotores delproyecto. Una entidad nueva de ese tipo, a menudo llamada“compañía del proyecto”, pasa a ser el mecanismo para reu-nir fondos con destino al proyecto. Debido a que la compa-ñía del proyecto carece de un crédito constituido o de unestado de cuentas establecido en el que puedan confiar losprestamistas, la modalidad preferida para el desarrollo denuevas infraestructuras se denomina “finanzas de proyec-to”. En una transacción de finanzas de proyecto se concede-rán créditos en la medida en que los prestamistas puedansatisfacerse con recurrir en primer lugar al flujo y los ingre-sos de fondos para el reembolso de los préstamos tomadospor la compañía. No existen otras garantías o bien éstas cu-bren sólo ciertos riesgos limitados. Con ese fin, se estimanindependientemente los bienes e ingresos del proyecto y losderechos y obligaciones relacionados con él, y se separanestrictamente de los bienes de los accionistas de la empresadel proyecto.

55. Se dice que el mecanismo de finanzas de proyecto esuna financiación “no recurrible”, debido a la falta de recur-so ante los accionistas de la empresa del proyecto. En la


práctica, sin embargo, los prestamistas rara vez están dis-puestos a comprometer las grandes sumas que necesitan losproyectos de infraestructura únicamente sobre la base de lacorriente de efectivo o los bienes previstos del proyecto.Pueden reducir su riesgo incorporando a los documentosdel proyecto cierto número de arreglos de respaldo o garan-tía secundaria, y otros medios de apoyo crediticio aportadospor los accionistas de la empresa del proyecto, la adminis-tración pública, los compradores u terceros interesados.Esta modalidad se llama comúnmente “financiación de re-curso limitado”.

b) Fuentes de financiación de proyectosde infraestructura

56. Las alternativas a la financiación pública tradicionaldesempeñan un papel creciente en el desarrollo de infraes-tructura. En los últimos años, las nuevas inversiones en in-fraestructura en varios países han incluido proyectos confuentes de financiación exclusiva o predominantemente pri-vadas. Los dos tipos principales de financiación son la fi-nanciación mediante créditos, normalmente en forma depréstamos obtenidos en mercados comerciales, y la inver-sión en el capital social. Sin embargo, las fuentes de finan-ciación no se limitan a ésas. La inversión pública y la priva-da se han combinado con frecuencia en arreglos llamados aveces “asociaciones público-privadas”.

i) Capital social

57. El primer tipo de capital para proyectos de infraes-tructura se aporta en forma de inversión en capital social. Elcapital social se obtiene en primer lugar de los promotoresdel proyecto o de inversionistas individuales interesados enparticipar en el capital del concesionario. Sin embargo, esecapital social representa normalmente sólo una parte delcosto total del proyecto de infraestructura. Para obtenerpréstamos comerciales o tener acceso a otras fuentes definanciación con objeto de satisfacer las necesidades de ca-pital del proyecto, los promotores de éste y otros inver-sionistas individuales tienen que ofrecer pagos prioritariosa los prestamistas y otros proveedores de capital. Por consi-guiente, los promotores del proyecto asumen normalmenteel mayor riesgo financiero. Al propio tiempo, tienen la ma-yor participación en los beneficios del proyecto, una vezpagada la inversión inicial. Tanto los prestamistas como laadministración pública acogen normalmente con agrado lasinversiones sustanciales en el capital social de los promoto-res del proyecto, ya que ayudan a reducir la carga del servi-cio de la deuda sobre la corriente de fondos del concesiona-rio y sirven de garantía del compromiso de esas empresascon el proyecto.

ii) Préstamos comerciales

58. El capital en empréstitos representa a menudo la prin-cipal fuente de financiación de los proyectos de infraestruc-tura. Se obtiene en el mercado financiero principalmentepor medio de préstamos concedidos a la empresa del pro-yecto por bancos comerciales, nacionales o extranjeros, quenormalmente utilizan fondos procedentes de depósitos aplazo corto y medio remunerados por esos bancos a tipos deinterés flotantes. En consecuencia, los préstamos concedi-dos por los bancos comerciales están sometidos con fre-

cuencia a esos tipos de interés y normalmente tienen un pla-zo de vencimiento más corto que el período del proyecto.Sin embargo, cuando resulta viable y económico dadas lascondiciones del mercado financiero, los bancos pueden pre-ferir reunir y prestar fondos a medio y largo plazo, a tiposfijos, a fin de evitar exponerse y exponer al concesionariodurante un largo período a las fluctuaciones de los tipos deinterés, al mismo tiempo que reducen la necesidad de ope-raciones de protección cambiaria. Los préstamos comercia-les se conceden normalmente por los prestamistas a condi-ción de que su pago tenga precedencia sobre el de cualquierotra obligación del prestatario. Por consiguiente, se diceque los préstamos comerciales son préstamos “no subordi-nados” o “principales”.

iii) Deuda “subordinada”

59. El tercer tipo de financiación normalmente utilizadoen esos proyectos son los préstamos “subordinados”, llama-dos también a veces capital de “entrepiso”. Esos préstamosestán situados por encima del capital social en el orden depagos, pero subordinados a los préstamos principales. Esasubordinación puede ser general (es decir, están situadosgeneralmente más bajos que cualquier obligación principal)o específica (en cuyo caso, los acuerdos de préstamo identi-fican expresamente el tipo de deuda al que se subordinan).Los préstamos subordinados se conceden a tasas fijas, nor-malmente superiores a las de las obligaciones principales.Como instrumento adicional para atraer ese capital o, a ve-ces, como alternativa para conceder tasas de interés másaltas, se puede ofrecer a los que conceden préstamos subor-dinados la perspectiva de participar directamente en las ga-nancias de capital, por medio de la emisión de acciones uobligaciones preferentes o convertibles, que a veces dan op-ción a suscribir acciones del concesionario a precios prefe-renciales.

iv) Inversionistas institucionales

60. Además de los préstamos subordinados concedidospor los promotores del proyecto o por instituciones financie-ras públicas, se puede obtener deuda subordinada de empre-sas de financiación, fondos de inversión, compañías de se-guros, planes de inversión colectiva (por ejemplo, fondosmutuos), fondos de pensiones y otros inversionistas deno-minados “institucionales”. Esas instituciones disponen nor-malmente de grandes sumas para inversiones a largo plazo ypueden constituir una importante fuente de capital adicionalpara proyectos de infraestructura. Las principales razonespara que acepten el riesgo de facilitar capital para proyectosde infraestructura son la perspectiva de una remuneración yel deseo de diversificar la inversión.

v) Financiación en el mercado de capitales

61. A medida que se adquiere más experiencia en los pro-yectos de infraestructura con financiación privada, se utilizacada vez más la financiación del mercado de capitales. Losfondos pueden obtenerse poniendo a la venta acciones pre-ferenciales, bonos u otros instrumentos negociables en al-guna bolsa reconocida. Normalmente, la oferta pública deinstrumentos negociables requiere una aprobación regla-mentaria y el cumplimiento de los requisitos establecidospor la jurisdicción competente, como el relativo a la infor-


mación que debe facilitarse en el prospecto de la emisión y,en algunas jurisdicciones, la necesidad de un registro pre-vio. Los bonos y otros instrumentos negociables pueden notener otra garantía que el crédito general de quien los emite,o pueden estar garantizados por una hipoteca o prenda so-bre un bien determinado.

62. La posibilidad de tener acceso a mercados de capitales normalmente mayor cuando se trata de servicios públicosexistentes y con un historial comercial acreditado que cuan-do se trata de empresas especialmente creadas para cons-truir y explotar una infraestructura nueva, que carecen de lanecesaria clasificación crediticia. De hecho, algunas bolsasexigen que la empresa emisora tenga un historial acreditadodurante un período mínimo para que se le permita expedirinstrumentos negociables.

vi) Financiación por instituciones financieras islámicas

63. Otro grupo de posibles proveedores de capital son lasinstituciones financieras islámicas. Esas instituciones ope-ran de acuerdo con normas y prácticas derivadas de la tradi-ción jurídica islámica. Una de las características más desta-cadas de las actividades bancarias en virtud de esas normases la ausencia de pagos de intereses o de límites estrictos alderecho de cargar intereses y, en consecuencia, el estableci-miento de otras formas de compensación del dinero presta-do, como participaciones en los beneficios o participacióndirecta de las instituciones financieras en los resultados delas transacciones de sus clientes. A consecuencia de esosmétodos de funcionamiento, las instituciones financierasislámicas pueden estar más inclinadas que otros bancos co-merciales a considerar la participación directa o indirecta enel capital de un proyecto.

vii) Financiación por instituciones financierasinternacionales

64. Las instituciones financieras internacionales puedendesempeñar un papel importante como proveedoras de prés-tamos, garantías o capital social para proyectos de infra-estructura con financiación privada. Cierto número de pro-yectos han sido cofinanciados por el Banco Mundial, laCorporación Financiera Internacional o bancos regionalesde desarrollo.

65. Las instituciones financieras internacionales puedendesempeñar asimismo una función instrumental en la for-mación de “consorcios” para conceder préstamos al proyec-to. Algunas de esas instituciones tienen programas especia-les de préstamos en virtud de los cuales se convierten en elúnico “prestamista oficial” de un proyecto, actuando en supropio nombre o por cuenta de los bancos participantes yasumiendo la responsabilidad de tramitar los desembolsosde los participantes y de la recaudación y distribución ulte-riores de los pagos del préstamo percibidos del prestatario,ya sea en virtud de acuerdos específicos o sobre la base deotros derechos inherentes a la condición de acreedor prefe-rente. Algunas instituciones financieras internacionales pue-den copatrocinar también capital social o de “entrepiso”,invirtiendo en fondos del mercado de capitales especializa-dos en garantías prestadas por explotadores de infraes-tructuras. Por último, las instituciones financieras interna-cionales pueden conceder garantías contra diversos riesgospolíticos, lo que puede facilitar la labor de la empresa del

proyecto de obtener fondos en el mercado financiero inter-nacional (véase el capítulo II, “Riesgos del proyecto y res-paldo público”, párrafos 61 a 71).

viii) Apoyo de los organismos de crédito a la exportacióny de promoción de inversiones

66. Los organismos de crédito a la exportación y de pro-moción de inversiones pueden apoyar el proyecto mediantepréstamos, garantías o una combinación de ambos medios.La participación de esos organismos puede ofrecer una seriede ventajas, como tipos de interés más bajos que los apli-cados por los bancos comerciales, y préstamos a plazo máslargo, a veces a tipos de interés fijos (véase el capítulo II, “Ries-gos del proyecto y respaldo público”, párrafos 72 a 74).

ix) Financiación pública y privada combinada

67. Además de los préstamos y garantías concedidos porbancos comerciales y por instituciones financieras públicasnacionales o multinacionales, en algunos casos los fondospúblicos se han combinado con capital privado para finan-ciar nuevos proyectos. Esos fondos públicos pueden proce-der de ingresos públicos o préstamos soberanos. Puedencombinarse con fondos privados como inversión inicial ocomo pagos a largo plazo, o adoptar la forma de subsidios ogarantías oficiales. Los proyectos de infraestructura puedenser copatrocinados por la administración pública mediantela participación en el capital del concesionario, reduciendoasí la suma de capital social y de capital en empréstitos pro-cedente de fuentes privadas (véase el capítulo II, “Riesgosdel proyecto y respaldo público”, párrafos 40 y 41).

5. Partes principales que intervienen en la ejecuciónde proyectos de infraestructura

68. Las partes en un proyecto de infraestructura con fi-nanciación privada pueden variar mucho en función delsector de que se trate, la modalidad de la participación delsector privado y los arreglos utilizados para financiar el pro-yecto. En los párrafos que siguen se señalan las partes prin-cipales en la ejecución de un proyecto de infraestructuracon financiación privada típica, que implica la construcciónde instalaciones de infraestructura nuevas y se realiza segúnla modalidad de “finanzas de proyecto”.

a) Autoridad contratante y otras autoridades públicas

69. La ejecución de un proyecto de infraestructura con fi-nanciación privada implica con frecuencia a cierto númerode autoridades públicas del país de acogida, a nivel nacio-nal, provincial o local. La autoridad contratante es el órganoprincipal encargado del proyecto dentro de la administra-ción pública. Además, la ejecución del proyecto puede re-querir la participación activa (por ejemplo, para expedir li-cencias o permisos) de otras autoridades, distintas de laautoridad contratante, en el mismo nivel o en un nivel dife-rente de la administración pública. Esas autoridades desem-peñan una función esencial en la ejecución de proyectos deinfraestructura con financiación privada.

70. La autoridad contratante o autoridad pública indivi-dualiza normalmente el proyecto de conformidad con suspropias políticas de desarrollo de infraestructura en el sec-


tor de que se trate y determina el tipo de participación delsector privado que permitiría el funcionamiento más eficazde las instalaciones de infraestructura. Luego, dirige el pro-ceso que lleva a la selección del concesionario. Además,durante la vida del proyecto, la administración pública pue-de tener que prestar diversas formas de apoyo —legislativo,administrativo, reglamentario y a veces financiero—, a finde garantizar que las instalaciones se construyan con éxito yse exploten de forma adecuada. Por último, en algunos pro-yectos la administración pública puede convertirse en elpropietario definitivo de las instalaciones.

b) La empresa y los promotores del proyecto

71. Los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada son realizados normalmente por una empresa conjuntaque comprende empresas de construcción e ingeniería yproveedores de equipo pesado interesados en convertirse enlos principales contratistas o proveedores del proyecto. Lasempresas que participan en esta empresa conjunta se deno-minan en la presente Guía “promotores del proyecto”. Esasempresas participarán intensamente en la elaboración delproyecto en su fase inicial, y su capacidad para cooperarentre sí y lograr otros asociados fiables será esencial para laterminación oportuna y con éxito de las obras. Además, laparticipación de una empresa con experiencia en exportar eltipo de las instalaciones que se construirán es un factor im-portante para garantizar la viabilidad a largo plazo del pro-yecto. Cuando los promotores del proyecto establecen unaentidad jurídica independiente, otros inversionistas que par-ticipan en el capital y no están comprometidos de otromodo en el proyecto (normalmente inversionistas institu-cionales, bancos de inversión, instituciones de crédito bila-terales o multilaterales, y a veces también la administraciónpública o una empresa pública) pueden participar también.La administración pública alienta a veces la participaciónde inversionistas locales cuando se requiere que la empresadel proyecto se constituya con arreglo a las leyes del país deacogida (véase el capítulo IV, “Construcción y explotaciónde infraestructuras”, párrafos 12 a 18).

c) Prestamistas

72. Los riesgos a que se exponen los prestamistas en la fi-nanciación de proyectos, si ésta es no recurrible o de recur-so limitado, son considerablemente más altos que en lastransacciones tradicionales. Así ocurre sobre todo cuando elvalor de garantía de los activos físicos de que se trate (porejemplo, una carretera, un puente o un túnel) es difícil de li-quidar, por falta de un “mercado” en donde puedan vender-se fácilmente esos bienes o debido a los obstáculos para surecuperación o reivindicación. Esta circunstancia afecta nosólo a las condiciones en que se conceden los préstamos(por ejemplo, el costo normalmente más alto de la financia-ción de proyectos y numerosas condiciones de financia-ción), sino también, con carácter práctico, a la disponibili-dad de los fondos.

73. Debido a la magnitud de la inversión necesaria para unproyecto de infraestructura con financiación privada, lospréstamos adoptan a menudo la forma de préstamos “sindi-cados”, en los que uno o varios bancos desempeñan el papelprincipal en la negociación de los documentos de financia-ción en nombre de las demás instituciones financieras parti-

cipantes, principalmente bancos comerciales. Normalmen-te, los bancos comerciales que se especializan en préstamosa determinadas industrias no están dispuestos a asumir ries-gos que no conocen (véase un examen de los riesgos de losproyectos en el capítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldopúblico”, párrafos 8 a 29). Por ejemplo, los prestamistas alargo plazo pueden no estar interesados en conceder présta-mos a corto plazo para financiar la construcción de infraes-tructuras. Por ello, en los proyectos en gran escala intervie-nen a menudo diferentes prestamistas en las diferentes fases.A fin de evitar las controversias que podrían surgir de medi-das contradictorias adoptadas por los distintos prestamistas,o controversias entre prestamistas por el pago de sus présta-mos, los prestamistas que conceden préstamos para proyec-tos a largo plazo a veces lo hacen con arreglo a un acuerdode préstamo común. Cuando varios servicios de crédito seconceden con arreglo a acuerdos de préstamo separados , losprestamistas negocian normalmente lo que se llama un“acuerdo entre acreedores”. El acuerdo entre acreedorescontiene normalmente disposiciones que se ocupan de cues-tiones como el desembolso de los pagos, a prorrata o conarreglo a un orden de prioridad; las condiciones para decla-rar los casos de incumplimiento y la aceleración del venci-miento de los créditos, y la coordinación de la ejecución delas garantías dadas por la empresa del proyecto.

d) Instituciones financieras internacionalesy organismos de crédito a la exportación

y de promoción de inversiones

74. Las instituciones financieras internacionales y los or-ganismos de crédito a la exportación y de promoción deinversionistas tendrán en general las mismas preocupacio-nes que los demás prestamistas del proyecto. Además, esta-rán especialmente interesados en que la ejecución del pro-yecto y su explotación no contradigan los objetivos depolítica particulares de esas instituciones y organismos. Lasinstituciones financieras internacionales están dando cadavez más importancia a las repercusiones ambientales de losproyectos de infraestructura y a su sostenibilidad a largoplazo. Los métodos y procedimientos aplicados para selec-cionar al concesionario se examinarán también detenida-mente por las instituciones financieras internacionales queconcedan préstamos al proyecto. Muchas instituciones fi-nancieras mundiales y regionales y organismos nacionalesde financiación del desarrollo han elaborado directrices uotros requisitos que regulan las adquisiciones con fondosfacilitados por ellas, lo que se refleja normalmente en susacuerdos modelo sobre préstamos (véase también el capítu-lo III, “Selección del concesionario”, párrafo 18).

e) Aseguradores

75. Normalmente, un proyecto de infraestructura supon-drá un seguro de daños que cubra la planta y equipo, un se-guro de responsabilidad hacia terceros y un seguro de in-demnización por accidentes de trabajo. Otros tipos posiblesde seguro comprenden el seguro contra la cesación de nego-cios y contra la cesación de la corriente de efectivo, y elseguro de costos superiores a los previstos (véase el capítu-lo IV, “Construcción y explotación de infraestructuras”, pá-rrafos 119 y 120). Normalmente se dispone de esos tipos deseguros en los mercados comerciales, aunque la disponibili-


dad del seguro comercial puede verse limitada por algunosacontecimientos extraordinarios que escapen al control delas partes (por ejemplo, guerra, tumultos, vandalismo, terre-motos o huracanes). El mercado de seguros privado desem-peña un papel creciente en la cobertura de determinados ti-pos de riesgos políticos, como la denuncia de contratos, elincumplimiento por la autoridad pública de sus obligacio-nes contractuales o la exigencia injusta de garantías inde-pendientes. En algunos países, los suscriptores de riesgosforman conjuntos amplios de seguros orientados a evitarque determinados riesgos no queden cubiertos a consecuen-cia de diferencias entre las distintas políticas de seguro.Además del seguro privado, pueden prestar garantías contrariesgos políticos instituciones financieras internacionalescomo el Banco Mundial, el Organismo Multilateral de Ga-rantía de Inversiones y la Corporación Financiera Interna-cional, los bancos regionales de desarrollo o los organismosde crédito a la exportación y de promoción de inversiones(véase el capítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldo pú-blico”, párrafos 61 a 74).

f) Expertos y asesores independientes

76. Los expertos y asesores independientes desempeñanun papel importante en las diversas etapas de los proyectosde infraestructura con financiación privada. Las empresasexperimentadas complementan normalmente sus propiosconocimientos técnicos contratando los servicios de exper-tos y asesores exteriores, como expertos financieros, aseso-

res jurídicos internacionales o ingenieros consultores. Losbancos mercantiles y de inversión actúan a menudo comoasesores de los promotores de proyectos al organizar la fi-nanciación y formular el proyecto que deba ejecutarse, acti-vidad que, aunque es esencial para la financiación del pro-yecto, es muy distinta de la financiación en sí. Los expertosindependientes pueden asesorar a los prestamistas del pro-yecto, por ejemplo, evaluando los riesgos de éste en el paísde acogida de que se trate. También pueden prestar asisten-cia a las autoridades públicas preparando estrategias decreación de infraestructuras para sectores determinados yformulando un marco jurídico y reglamentario adecuado.Además, los expertos y asesores independientes puedenprestar asistencia a la autoridad contratante en la prepara-ción de estudios de viabilidad y de otros estudios prelimi-nares, la formulación de solicitudes de propuestas o de mo-delos de condiciones y especificaciones contractuales, alevaluar y comparar las propuestas o en la negociación de losacuerdos de proyecto.

77. Además de las entidades privadas, cierto número deorganizaciones intergubernamentales (la ONUDI y las Co-misiones Regionales del Consejo Económico y Social, porejemplo) e instituciones financieras internacionales (el Ban-co Mundial y los bancos regionales de desarrollo, por ejem-plo) tienen programas especiales en virtud de los cuales pue-den prestar ese tipo de asistencia técnica directamente a lasadministraciones públicas o ayudarlas a encontrar asesorescalificados.

A/AC.9/471/Add.2

Capítulo I. Marco legislativo e institucional general

ÍNDICE

Párrafos Página

RECOMENDACIONES LEGISLATIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — 87

NOTAS DE LAS RECOMENDACIONES LEGISLATIVAS . . . . . . . . . . . . . 1-53 87

A. Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 87

B. Marco constitucional y legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2-14 88

1. Principios rectores generales para un marco constitucionaly legislativo favorable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-6 88

2. El derecho constitucional y los proyectos de infraestructuracon financiación privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7-9 88

3. Legislación general sectorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10-14 89

C. Alcance de las facultades para adjudicar concesiones . . . . . . . . . 15-22 89

1. Organismos autorizados y campos de actividad pertinentes 16-18 89

2. Finalidad y alcance de las concesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . 19-22 90

D. Coordinación administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23-29 90

1. Coordinación de las medidas preparatorias . . . . . . . . . . . . . 25-26 91

2. Arreglos para facilitar la expedición de licencias y permisos 27-29 91

E. Facultades para regular los servicios de infraestructura . . . . . . . . 30-53 92

1. Competencia sectorial y mandato de las entidadesreguladoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33-35 92

2. Mecanismos institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36-38 92


Párrafos Página

3. Atribuciones de las entidades reguladoras . . . . . . . . . . . . . . 39-42 93

4. Composición, personal y presupuesto de la entidadreguladora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43-45 93

5. Proceso regulatorio y procedimientos a seguir . . . . . . . . . . . 46-48 94

6. Recurso contra la decisión de una entidad reguladora . . . . . 49-50 94

7. Solución de controversias entre proveedores de serviciospúblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51-53 95

RECOMENDACIONES LEGISLATIVAS

Se recomienda a los países anfitriones que deseen promo-ver proyectos de infraestructura con financiación privadaque incorporen a su legislación los siguientes principios:

Marco constitucional y legislativo(véanse los párrafos 2 a 14)

Recomendación 1. El marco legislativo e institucionalpara la ejecución de proyectos de infraestructura con finan-ciación privada debería asegurar la transparencia, la equi-dad y la sostenibilidad a largo plazo de los proyectos. Con-vendría eliminar las restricciones de la participación delsector privado en el desarrollo y la explotación de infraes-tructuras.

Competencia para adjudicar concesiones(véanse los párrafos 15 a 22)

Recomendación 2. La ley debería especificar las autori-dades públicas del país anfitrión (incluidas, en su caso, lasautoridades nacionales, provinciales y locales) facultadaspara concertar acuerdos con miras a la ejecución de proyec-tos de infraestructura con financiación privada.

Recomendación 3. Los proyectos de infraestructura confinanciación privada pueden incluir concesiones para laconstrucción y la explotación de infraestructuras y sistemaso el mantenimiento, la modernización, la expansión y la ex-plotación de las infraestructuras y los sistemas existentes.

Recomendación 4. La ley debería especificar los sectoreso tipos de infraestructuras respecto de los cuales puedan ad-judicarse concesiones.

Recomendación 5. La ley debería especificar si una de-terminada concesión puede hacerse extensiva a toda la re-gión que está bajo la jurisdicción de la respectiva autoridadcontratante, a una subdivisión geográfica de la región o a unproyecto concreto, y si puede adjudicarse con o sin exclusi-vidad, según el caso, de conformidad con las reglas y losprincipios de derecho, las disposiciones legislativas, las re-glamentaciones y las políticas aplicables al sector pertinen-te. Podría facultarse conjuntamente a las autoridades con-tratantes para adjudicar concesiones que abarcaran más deuna jurisdicción.

Coordinación administrativa(véanse los párrafos 23 a 29)

Recomendación 6. Deberían establecerse mecanismosinstitucionales para coordinar las actividades de las autori-

dades públicas responsables de la concesión de las aproba-ciones, las licencias, los permisos o las autorizaciones nece-sarias para la ejecución de proyectos de infraestructura confinanciación privada de conformidad con las disposicioneslegislativas o administrativas que regularan la construccióny explotación de las infraestructuras del tipo pertinente.

Competencia para regular los servicios de infraestructura(véanse los párrafos 30 a 53)

Recomendación 7. La facultad de reglamentación de losservicios de infraestructura no debe conferirse a entidadesque presten directa o indirectamente servicios de infraes-tructura.

Recomendación 8. La competencia de reglamentacióndebe conferirse a órganos funcionalmente independientesque dispongan de un nivel suficiente de autonomía que lespermita adoptar sus decisiones sin injerencias políticas nipresiones indebidas de los explotantes de las infraestruc-turas o de los proveedores de servicios públicos.

Recomendación 9. Las reglas que rigen los procedimien-tos de reglamentación deben hacerse públicas. Las decisio-nes de reglamentación deben explicar las razones en que sebasan y deben ser accesibles a las partes interesadas me-diante publicación u otros medios.

Recomendación 10. La ley debería establecer procedi-mientos transparentes en virtud de los cuales el concesiona-rio pudiera solicitar la revisión de las decisiones de regla-mentación por un órgano independiente e imparcial y queespecificaran los motivos en que puede basarse una solici-tud de examen, así como la posibilidad de revisión judicial.

Recomendación 11. En su caso, deben establecerse pro-cedimientos especiales para tramitar las controversias entreproveedores de servicios públicos acerca de presuntas vio-laciones de las leyes y reglamentaciones que rijan el sectorpertinente.

NOTAS SOBRE LAS RECOMENDACIONESLEGISLATIVAS


1. El establecimiento de un marco jurídico apropiado yefectivo es una condición indispensable para crear un entor-no que favorezca la inversión privada en infraestructuras.Para los países que ya dispongan de ese marco jurídico, esimportante asegurar que la ley sea suficientemente flexibley se adapte a la evolución de la situación en diversos secto-


res de infraestructuras. Este capítulo trata de algunas cues-tiones generales que conviene que tengan en cuenta los ór-ganos legislativos nacionales al crear o revisar el marcojurídico para los proyectos de infraestructura con financia-ción privada a fin de lograr los objetivos mencionados. Enla sección B (párrafos 2 a 14) se enuncian consideracionesgenerales sobre el marco constitucional y legislativo; en lasección C (párrafos 15 a 22) se examina el alcance de lascompetencias para adjudicar concesiones de infraestructu-ras y servicios públicos; en la sección D (párrafos 23 a 29)se estudian posibles medidas para fomentar la coordinaciónadministrativa, y en la sección E (párrafos 30 a 53) se exa-minan los arreglos institucionales y de procedimiento parala reglamentación de los sectores de infraestructuras.

B. Marco constitucional y legislativo

2. En esta sección se examinan los principios rectores ge-nerales en que puede inspirarse el marco jurídico para losproyectos de infraestructura con financiación privada. Tam-bién se señalan las repercusiones que puede tener el derechoconstitucional del país anfitrión en la ejecución de esos pro-yectos. Por último, esta sección se ocupa brevemente de lasposibles decisiones sobre el nivel y el tipo de instrumentoque tal vez convenga promulgar y su ámbito de aplicación.

1. Principios rectores generales para un marcoconstitucional y legislativo favorable

3. Al estudiar el establecimiento de un marco jurídicopropicio o al determinar si el marco existente es adecuado,los legisladores deben tener en cuenta algunos principiosgenerales que han servido de base para algunas medidaslegislativas recientemente adoptadas en diversos países yque se examinan brevemente en los siguientes párrafos.

a) Transparencia

4. Un marco jurídico transparente se caracteriza por re-glas claras y accesibles y por procedimientos eficientes parala aplicación de dichas leyes. Las leyes y los procedimien-tos administrativos transparentes crean previsibilidad, locual permite a los posibles inversionistas evaluar los costosy riesgos de su inversión y ofrecer así sus condiciones másventajosas. Las leyes y los procedimientos administrativostransparentes también pueden fomentar un espíritu de aper-tura mediante disposiciones que requieran la publicación delas decisiones administrativas y la difusión de informaciónde interés público. Son también una salvaguardia frente alas decisiones o medidas arbitrarias o indebidas que puedanadoptar la autoridad contratante o sus funcionarios y contri-buyen así a promover la confianza en el programa de desa-rrollo de infraestructuras de un país. La transparencia de lasleyes y de los procedimientos administrativos reviste espe-cial importancia cuando se buscan inversiones extranjeras,ya que las empresas extranjeras pueden desconocer lasprácticas que se siguen en el país para la adjudicación deproyectos de infraestructura.

b) Equidad

5. El marco jurídico es el medio por el cual los gobiernosregulan los servicios públicos y aseguran a sus ciudadanos

la prestación de tales servicios y el medio por el cual losproveedores de servicios públicos y sus clientes puedenproteger sus derechos. Un marco jurídico equitativo debetener en cuenta los intereses diversos (y a veces posible-mente encontrados) del gobierno, de los proveedores deservicios públicos y de sus clientes y debe tratar de compa-ginar equitativamente estos intereses. Las consideracionescomerciales del sector privado, el derecho de los usuarios aservicios adecuados, tanto en calidad como en precio, laresponsabilidad del gobierno que debe asegurar la presta-ción continua de los servicios esenciales y su papel en lapromoción del desarrollo nacional de infraestructuras sonalgunos de los intereses que merecen estar debidamente re-conocidos por la ley.

c) Sostenibilidad a largo plazo

6. Un importante objetivo de la legislación nacional sobredesarrollo de infraestructuras es asegurar la prestación delos servicios públicos a largo plazo, prestando una atencióncada vez mayor a la sostenibilidad ecológica. Si no se adop-tan disposiciones adecuadas para la explotación y el man-tenimiento de la infraestructura pública puede mermarsegravemente la eficiencia en todos los sectores de infraes-tructuras y ello puede ocasionar una reducción de la calidadde los servicios y un incremento de los costos para los usua-rios. Desde una perspectiva legislativa, es importante ase-gurar que el país anfitrión disponga de la capacidad ins-titucional necesaria para llevar a cabo las diversas tareasencomendadas a las autoridades públicas que se ocupan delos proyectos de infraestructura en todas sus fases de ejecu-ción. Otra medida para fomentar la sostenibilidad a largoplazo de una política nacional de infraestructuras consisteen lograr un equilibrio correcto entre la competencia y elmonopolio en la prestación de servicios públicos. La com-petencia puede reducir los costos globales y propiciar másinstalaciones de apoyo para servicios esenciales. En ciertossectores, la competencia ha contribuido también a incre-mentar la productividad de la inversión en infraestructuras,a que se tengan más en cuenta las necesidades de los clien-tes y a obtener una mayor calidad de los servicios públicos,mejorando así las condiciones empresariales en todos lossectores de la economía.

2. El derecho constitucional y los proyectosde infraestructura con financiación privada

7. El derecho constitucional de diversos países recoge ge-neralmente la obligación del Estado de asegurar la presta-ción de servicios públicos. Algunos enumeran los sectoresde servicios e infraestructura que corresponden al Estado,mientras que otros encomiendan la tarea de determinar di-chos sectores al legislador. En algunas constituciones na-cionales la prestación de determinados servicios públicosqueda reservada exclusivamente al Estado o a entidadespúblicas especialmente creadas para este fin. Sin embargo,en otras se autoriza al Estado a que adjudique concesionesa entidades privadas para el desarrollo y la gestión de obrasde infraestructura y la prestación de servicios públicos. Enalgunos países se limita a veces la participación de extranje-ros en determinados sectores, o se exige que el Estado parti-cipe en el capital de las empresas que prestan servicios pú-blicos.


8. Es importante que los países que desean promover lainversión privada en obras de infraestructura revisen lasnormas constitucionales existentes a fin de determinar posi-bles limitaciones para la ejecución de proyectos de infraes-tructura con financiación privada. En algunos países se hademorado la ejecución de proyectos de infraestructura confinanciación privada por incertidumbres sobre la autoridaddel Estado para adjudicarlos. A veces, el temor de que di-chos proyectos puedan contravenir normas constitucionalessobre monopolios estatales o sobre la prestación de servi-cios públicos ha suscitado causas judiciales, que han afecta-do negativamente a la ejecución de los proyectos.

9. Es además importante tener en cuenta las normas relati-vas a la propiedad de los terrenos o las instalaciones de in-fraestructura. En el derecho constitucional de algunos paísesse limita la propiedad privada de tierras y de ciertos mediosde producción. En otros países se reconoce la propiedad pri-vada, pero la constitución establece que todos o determi-nados tipos de infraestructuras son propiedad del Estado.Prohibiciones y limitaciones de esta índole pueden obstacu-lizar la ejecución de proyectos que supongan el traspaso dela gestión, o de la gestión y la propiedad, de una infraestruc-tura al sector privado (véase también el capítulo IV, “Desarro-llo y explotación de infraestructuras”, párrafos 23 a 29).

3. Legislación general sectorial

10. La legislación desempeña a menudo una función cen-tral en el fomento de las inversiones privadas en proyectospúblicos de infraestructura. La ley suele entrañar un com-promiso político, otorga derechos concretos y puede repre-sentar una importante garantía de estabilidad del régimenjurídico y regulatorio. En la mayoría de los países la ejecu-ción de proyectos de infraestructura con financiación priva-da fue de hecho precedida de medidas legislativas que esta-blecían las normas generales con arreglo a las cuales seadjudicaban y ejecutaban esos proyectos.

11. En algunos países, el derecho constitucional o la prác-tica legislativa pueden requerir la promulgación de normasespeciales para determinados proyectos. En otros paísesque cuentan con una arraigada tradición en la adjudicaciónal sector privado de concesiones para la prestación de servi-cios públicos, la legislación general faculta al gobierno paraadjudicar al sector privado cualquier actividad del sectorpúblico que tenga un valor económico que permita su ges-tión por entidades privadas. Una legislación habilitadorageneral de este tipo de proyectos sienta las bases para dar untratamiento uniforme a cuestiones que sean comunes a pro-yectos con financiación privada de diversos sectores deinfraestructuras.

12. No obstante, por su propia naturaleza una legislaciónde carácter general no suele prestarse para regular todas lascuestiones peculiares de cada sector. Incluso en países queya cuentan con legislación general para los aspectos comu-nes a todos los sectores, se ha observado que la legislaciónsectorial suplementaria permite al legislador formular re-glas que tengan en cuenta la estructura del mercado en cadasector de infraestructuras (véase supra “Introducción e in-formación de antecedentes sobre los proyectos de infraes-tructura con financiación privada”, párrafos 21 a 46). Con-viene señalar que en muchos países se promulgaron esasnormas especiales en momentos en que una parte importan-

te, o incluso la totalidad, de la infraestructura nacional esta-ba en manos de monopolios estatales. Es aconsejable quelos países interesados en promover la inversión del sectorprivado en infraestructura examinen la normativa sectorialexistente a fin de comprobar su idoneidad para proyectos deinfraestructura con financiación privada.

13. Una legislación sectorial puede desempeñar ademásun papel importante en el establecimiento de un marco jurí-dico para regular cada sector de la infraestructura (véanselos párrafos 30 a 53 infra). La orientación legislativa es par-ticularmente útil para los países que se encuentran en unafase inicial de creación o desarrollo de una normativa inter-na de rango reglamentario. Con esa legislación se tiene laseguridad de que el poder de las autoridades para dictar re-glamentos no es ilimitado, ya que en su ejercicio se habránde respetar los parámetros que fija la ley. No obstante, engeneral no es aconsejable promulgar disposiciones legisla-tivas rígidas o excesivamente detalladas para regular los as-pectos contractuales de la ejecución de proyectos de infra-estructura con financiación privada, que en la mayoría delos casos se adaptarían mal a la larga duración de esos pro-yectos (véanse también los capítulos IV, “Desarrollo y ex-plotación de infraestructuras”, y V, “Duración, prórroga yrescisión del acuerdo de proyecto”).

14. Muchos países han utilizado legislación para estable-cer los principios generales de la organización de los sec-tores de la infraestructura y el marco normativo básico,institucional y regulatorio. Puede, no obstante, que la ley nosea el mejor instrumento para fijar requisitos técnicos y fi-nancieros detallados. Muchos países han preferido promul-gar reglamentos con normas más pormenorizadas para eje-cutar las disposiciones generales de las leyes nacionalessobre esa clase de proyectos. Los reglamentos resultan másfáciles de adaptar a un cambio en el entorno, tanto si el cam-bio es consecuencia de la transición hacia normas basadasen el mercado como si obedece a acontecimientos externos,como nuevas tecnologías o distintas condiciones económi-cas o de mercado. Sea cual fuere el instrumento utilizado,son indispensables la claridad y la predecibilidad.

C. Alcance de las facultadespara adjudicar concesiones

15. La ejecución de proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada puede requerir la promulgación de leyeso reglamentos especiales que autoricen a los órganos delEstado a encomendar la prestación de servicios públicosa entidades privadas. La promulgación de una autorizaciónlegal expresa puede ser un factor importante para reforzar laconfianza de los inversionistas eventuales, nacionales o ex-tranjeros, en la política nacional de promoción de la inver-sión del sector privado en infraestructura. En los siguientespárrafos se examinan los elementos centrales de la facultadde adjudicación de concesiones para proyectos de infraes-tructura con financiación privada.

1. Organismos autorizadosy campos de actividad pertinentes

16. En algunos ordenamientos, la responsabilidad del go-bierno en la prestación de servicios públicos no puede serdelegada sin autorización legal previa. Para los países que


deseen atraer la inversión privada hacia la infraestructura esespecialmente importante que la ley defina claramente laautoridad para encomendar a entidades que no sean las auto-ridades del país anfitrión el derecho a prestar determinadosservicios públicos. Esa disposición general puede tener par-ticular importancia en los países en los que los servicios pú-blicos son monopolio del Estado o donde se prevé hacer queentidades privadas presten ciertos servicios que solían sergratuitos para el público (véase también el capítulo IV, “Desa-rrollo y explotación de infraestructuras”, párrafos 37 y 38).

17. Si se adopta legislación general, conviene tambiénque en ella se indique claramente cuáles son las autoridadespúblicas o los escalones administrativos competentes paraadjudicar los proyectos de infraestructura y para actuarcomo autoridades contratantes. A fin de evitar demoras in-necesarias, es particularmente aconsejable disponer de re-glas que permitan averiguar qué personas u oficinas tienencompetencia para comprometerse en nombre de la autori-dad contratante (y, en su caso, de otras autoridades públi-cas) en las distintas fases de negociación y para negociar elacuerdo del proyecto. Es útil considerar la amplitud de po-deres requerida por las autoridades que no sean las de la ad-ministración central para llevar a cabo proyectos que seande su competencia. Para los proyectos en que intervenganoficinas u organismos de distintos ámbitos de gobierno (porejemplo, de ámbito nacional, provincial o local), cuando nosea posible determinar de antemano todos los organismos yoficinas pertinentes, conviene adoptar otras medidas paraasegurar una coordinación adecuada entre esas entidades(véanse los párrafos 23 a 29 infra).

18. Para mayor claridad, es aconsejable precisar en la le-gislación general los sectores en que se pueden adjudicarconcesiones. Cuando ello no sea factible o conveniente, laley podría especificar las actividades que no puedan ser ob-jeto de concesión (por ejemplo, las relativas a la defensa na-cional o la seguridad).

2. Finalidad y alcance de las concesiones

19. Puede ser útil que la ley defina la naturaleza y la fina-lidad de los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada para los que pueden adjudicarse concesiones enel país anfitrión. Un posible criterio sería definir las diver-sas categorías de proyectos según la amplitud de los dere-chos concedidos y las obligaciones asumidas por el conce-sionario (por ejemplo, “construcción-explotación-traspaso”“construcción-propiedad-explotación”, “construcción-tras-paso-explotación” y “construcción-traspaso”). Pero, dadala gran variedad de planes que pueden entrar en juego enconexión con las inversiones privadas en infraestructura,quizá resulte difícil proporcionar definiciones exhaustivasde todos ellos. Otra posibilidad sería que la ley dispusieseen general que pueden adjudicarse concesiones con la fina-lidad de encargar a una entidad, privada o pública, la obli-gación de llevar a cabo obras de infraestructura y prestarotros servicios públicos, a cambio del derecho a cobrar unprecio por la utilización de las instalaciones o los locales opor el servicio o los bienes que genera, u otro pago o remu-neración convenido en otras partes. La ley podría ademásaclarar que pueden adjudicarse concesiones para la cons-trucción y la explotación de una nueva instalación o un nue-vo sistema de infraestructura o para el mantenimiento, la re-

paración, el reacondicionamiento, la modernización, la am-pliación y la explotación de instalaciones y sistemas de in-fraestructura ya existentes, o únicamente para la gestión y laprestación de un servicio público.

20. Otra cuestión importante es la naturaleza de los dere-chos conferidos al concesionario, concretamente la cues-tión de si el derecho a prestar el servicio es exclusivo o si elconcesionario se enfrentará con la competencia de otrosproveedores de instalaciones o servicios de infraestructura.La exclusividad puede referirse al derecho a prestar un ser-vicio en una región geográfica en particular (por ejemplo,una empresa municipal de abastecimiento de agua potable)o abarcar todo el territorio de un país (por ejemplo, una em-presa nacional de ferrocarriles); puede tener relación con elderecho a suministrar un tipo particular de bienes o servi-cios a un cliente en concreto (por ejemplo, un generador deenergía que sea el proveedor regional exclusivo de un trans-misor y distribuidor de electricidad) o a un grupo limitadode clientes (por ejemplo, una compañía nacional de comu-nicaciones telefónicas a larga distancia que proporcione co-nexiones con empresas telefónicas locales).

21. La decisión de conceder derechos exclusivos a ciertoproyecto o categoría de proyectos debe adoptarse a la luz dela política del país con respecto al sector de que se trate.Como antes se analizó, el ámbito de competencia varía con-siderablemente en diferentes sectores de la infraestructura.Mientras que algunos de ellos, o sus elementos, presentanlas características de monopolios naturales, en cuyo caso lacompetencia abierta no suele ser una posibilidad económicaviable, otros sectores de la infraestructura han sido abiertoscon buen éxito a la libre competencia (véase “Introduccióne información de antecedentes sobre los proyectos de infra-estructura con financiación privada”, párrafos 28 y 29).

22. En consecuencia, es conveniente tratar de maneraflexible la cuestión de la exclusividad. En lugar de excluir oprescribir las concesiones exclusivas, puede ser preferibleque la ley autorice a la administración pública a adjudicarconcesiones exclusivas siempre que existan razones de inte-rés público que lo justifiquen, como en los casos en los quese otorga la exclusividad con el fin de garantizar la viabili-dad técnica o económica del proyecto. Puede requerirse dela autoridad contratante que exponga las razones para estu-diar la adjudicación de una concesión exclusiva antes deiniciar el procedimiento de selección del concesionario.Cabe complementar esa legislación general con leyes espe-ciales para los diversos sectores, que regulen la cuestión dela exclusividad de manera adecuada para cada uno de ellosen particular.

D. Coordinación administrativa

23. Dependiendo de la estructura administrativa del paísanfitrión, los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada pueden requerir la participación de varias autorida-des públicas, a diversos niveles de la administración. Porejemplo, la facultad reguladora o reglamentadora de la acti-vidad pertinente puede competer total o parcialmente a unaautoridad pública situada a distinto nivel que el encargadode prestar el servicio correspondiente. También puede ocu-rrir que tanto la función reguladora como la operativa co-rrespondan a una sola entidad, pero que la función adju-dicadora de contratos públicos corresponda a otra autoridad


pública. Para los proyectos en los que hay inversión extran-jera, puede también ocurrir que determinadas competenciasespecíficas correspondan a un organismo encargado deaprobar las propuestas de inversión extranjera.

24. La experiencia internacional reciente ha demostradoque es útil encomendar a una dependencia central de la ad-ministración del país anfitrión la responsabilidad global deformular una política y de ofrecer orientación práctica so-bre proyectos de infraestructura con financiación privada.Esa dependencia central puede encargarse también de coor-dinar las aportaciones de las principales autoridades públi-cas con las que deba colaborar la compañía del proyecto.No obstante, se reconoce que puede ocurrir que en algunospaíses ese arreglo no resulte posible debido a su organiza-ción administrativa. Cuando no sea factible establecer esadependencia central, cabe considerar otras medidas paraasegurar un nivel adecuado de coordinación entre las diver-sas autoridades públicas interesadas, tal como se ha expues-to en los párrafos anteriores.

1. Coordinación de las medidas preparatorias

25. Una medida importante para asegurar la correcta eje-cución de los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada es el requisito de que la autoridad pública compe-tente realice una evaluación preliminar de la viabilidad delproyecto, en particular en los aspectos económicos y finan-cieros, como las ventajas económicas previstas, los costosestimados y los ingresos que se prevé que reportará la ex-plotación de la infraestructura y las repercusiones ecoló-gicas del proyecto. En particular, en los estudios preparadospor la autoridad contratante se deberán especificar clara-mente los resultados que se esperan del proyecto, justificarsuficientemente la inversión, proponer una modalidad departicipación del sector privado y describir una soluciónparticular de los resultados exigidos.

26. Tras la determinación del futuro proyecto, la autori-dad competente tendrá que concretar su prioridad relativa yasignar recursos humanos y de otro tipo para su ejecución.En ese momento, es aconsejable que la autoridad contratan-te examine los requisitos legales o reglamentarios para laexplotación de instalaciones de infraestructura del tipo pro-puesto, a fin de precisar las principales autoridades públicascuya colaboración sea necesaria para la ejecución del pro-yecto. Es también importante, en esta etapa, estudiar lasmedidas que puedan ser necesarias para que la autoridadcontratante y las demás autoridades públicas que interven-gan cumplan las obligaciones razonablemente previsiblesen relación con el proyecto. Por ejemplo, puede que el go-bierno tenga que adoptar disposiciones presupuestarias pre-vias que permitan a la autoridad contratante o a otras autori-dades públicas hacer frente a compromisos financieros a lolargo de varios ciclos presupuestarios, como los compromi-sos a largo plazo de adquirir el producto del proyecto (véaseel capítulo IV, “Desarrollo y explotación de infraestructu-ras”, párrafos 50 y 51). Asimismo, puede ser necesarioadoptar una serie de medidas administrativas para poner enpráctica ciertas formas de apoyo que se presten al proyecto,como exenciones tributarias y facilidades aduaneras (véaseel capítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldo público”,párrafos 51 a 54), lo cual puede requerir un tiempo consi-derable.

2. Arreglos para facilitar la expediciónde licencias y permisos

27. La legislación puede desempeñar un papel útil a lahora de facilitar la tramitación de las licencias y permisosque puedan necesitarse en el transcurso de un proyecto (ta-les como licencias conforme a la normativa sobre cambioexterior; licencias para la inscripción registral del conce-sionario; autorizaciones para el empleo de extranjeros; de-rechos de timbre e inscripción para la utilización o la pro-piedad de terrenos; licencias de importación de equipo ysuministros; licencias de construcción; licencias de instala-ción de cables o conducciones; licencias para la puesta enfuncionamiento de la instalación; asignación de frecuenciaspara las comunicaciones móviles). Las licencias o permisosnecesarios pueden ser de la competencia de diversos órga-nos situados a diferentes niveles de la administración y eltiempo requerido para su obtención puede ser considerable,en especial cuando los órganos o dependencias competen-tes no hayan participado desde un principio en la concep-ción del proyecto ni en la negociación de sus condiciones.Todo retraso en la puesta en funcionamiento del proyectode infraestructura al no disponerse de licencias o permisospor razones no imputables al concesionario puede provocarun incremento en el costo del proyecto y la elevación de suprecio para los usuarios.

28. Por tanto, es aconsejable prever desde el principiotodo lo relativo a las licencias y permisos requeridos para elproyecto considerado a fin de evitar demoras en la fase deejecución. Una medida posible para coordinar mejor la emi-sión de licencias y permisos puede ser la de encomendar aun solo órgano la tarea de recibir las solicitudes de licenciasy permisos, transmitirlas a los organismos competentes ycontrolar la emisión oportuna de todas las licencias y per-misos indicados en la convocatoria del concurso en la soli-citud de propuestas y de toda nueva licencia que introduzcaalgún reglamento posterior. Cabría asimismo facultar a losorganismos competentes para emitir licencias y permisosprovisionales y que el mero transcurso de un plazo con-validaría, caso de no ser denegados por escrito.

29. Cabe observar, sin embargo, que la distribución de lasfacultades administrativas entre los diversos niveles de laadministración pública (por ejemplo, local, regional y cen-tral) reflejan muchas veces principios fundamentales de laorganización política del país. Por consiguiente, hay casosen que la administración central no estaría en condicionesde asumir la responsabilidad de la expedición de todas laslicencias y permisos o confiar a un órgano único esta fun-ción coordinadora. En esos casos, es importante introducirmedidas para prevenir la posibilidad de demoras que resul-tasen de esa distribución de las facultades administrativas,como por ejemplo, acuerdos entre la autoridad contratantey las demás autoridades públicas competentes para facilitarlos procedimientos para un determinado proyecto u otrasmedidas encaminadas a asegurar la adecuada coordinaciónentre las diversas autoridades públicas interesadas y a hacermás transparente y eficiente el proceso de obtención de li-cencias. Además, la administración pública tal vez conside-re la posibilidad de prestar una garantía de que hará todo loposible por ayudar al concesionario a obtener las licenciasrequeridas por la ley nacional, por ejemplo, proporcionan-do información y asistencia a los ofertantes acerca de las li-cencias que se requieren, así como en cuanto a los procedi-


mientos y condiciones pertinentes. Desde un punto de vistapráctico, además de la coordinación entre los diversos nive-les de gobierno y las diferentes autoridades públicas, es pre-ciso velar por la coherencia en la aplicación de los criteriospara la expedición de licencias y por la transparencia delproceso administrativo.

E. Facultades para regular los serviciosde infraestructura

30. La prestación de ciertos servicios públicos está sujetaen general a un régimen regulatorio especial, que puedeconsistir en normas sustantivas, procedimientos, instrumen-tos e instituciones. Este marco representa un importanteinstrumento para aplicar la política oficial en el sector deque se trate (véase “Introducción e información de antece-dentes sobre proyectos de infraestructura con financiaciónprivada”, párrafos 21 a 46). Según sean la estructura insti-tucional del país y la asignación de facultades entre diferen-tes niveles de gobierno, la legislación provincial o localpuede regir ciertos sectores de la infraestructura, plenamen-te o en concurrencia con la legislación nacional.

31. La regulación de los servicios de infraestructura en-traña una amplia gama de cuestiones generales o especí-ficas de cada sector, que pueden variar considerablementesegún la realidad social, política, jurídica y económica decada país anfitrión. Aunque se examinen ocasionalmente al-gunas de las principales cuestiones en materia de regulacióncon que se tropieza en un contexto análogo en sectores dife-rentes (véase, por ejemplo, el capítulo IV, “Desarrollo y ex-plotación de infraestructuras”, párrafos 39 a 46 y 82 a 95),la Guía no se propone agotar las cuestiones jurídicas o nor-mativas que plantea la regulación de diversos sectores de lainfraestructura. El concepto de “entidades reguladoras” serefiere a los mecanismos institucionales necesarios paraaplicar y supervisar las reglas que rigen las actividades delas empresas de infraestructuras. Dado que las reglas aplica-bles a la gestión de infraestructuras permiten a menudocierta discrecionalidad, es necesario que exista un órganoencargado de interpretarlas y aplicarlas y de vigilar su cum-plimiento, así como de imponer sanciones y de resolver lascontroversias que surjan sobre la aplicación de las reglas.Las tareas de regulación en sí y el alcance de la discre-cionalidad permitida serán determinadas por las reglas per-tinentes, que pueden variar ampliamente.

32. La Guía supone que el país huésped ha implantado lasestructuras institucionales y burocráticas adecuadas y hadispuesto los recursos humanos necesarios para la ejecu-ción de proyectos de infraestructura con financiación priva-da. No obstante, como aportación para los órganos legislati-vos nacionales que examinen la necesidad y la convenienciade crear entidades reguladoras que vigilen la prestación deservicios públicos, esta sección analiza algunas de las prin-cipales cuestiones institucionales y de procedimiento quepueden plantearse al respecto. El análisis que figura en estasección ilustra las diferentes opciones que se han utilizadoen las medidas legislativas nacionales para configurar unmarco regulatorio de los proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada, pero la Guía no aboga con ello por elestablecimiento de ningún modelo de estructura administra-tiva en particular. Puede obtenerse información práctica yasesoramiento técnico de las instituciones financieras inter-

nacionales que llevan a cabo programas para ayudar a suspaíses miembros en la creación de un marco regulatorioadecuado (como el Banco Mundial y los bancos regionalesde desarrollo).

1. Competencia sectorial y mandatode las entidades reguladoras

33. Cabe organizar la función regulatoria sobre una basesectorial o transectorial. Los países que han optado por unenfoque sectorial han decidido en muchos casos incluir enun solo marco reglamentario a más de un sector o subsectorestrechamente vinculados entre sí (por ejemplo, una enti-dad reguladora común del gas y la energía, o de los aero-puertos y las líneas aéreas). Otros países han estructuradosu dispositivo reglamentario sobre una base transectorial,en algunos casos con una única entidad reguladora para to-dos los sectores de infraestructura y en otros con una enti-dad encargada de los servicios públicos (agua corriente,energía, gas, telecomunicaciones) y otra para los medios detransporte. En algunos países, la competencia de las entida-des reguladoras puede abarcar varios sectores de una deter-minada región.

34. Las entidades reguladoras cuya competencia se limitaa un sector particular suelen fomentar el desarrollo de per-sonal técnico especializado en ese sector específico. La re-gulación especial de un sector puede facilitar el desarrollode normas y prácticas ajustadas a las necesidades de los in-teresados. Pero la decisión entre regulación especial porsectores y la que abarca todos ellos depende en parte de lacapacidad regulatoria del país. Países con pericia y expe-riencia limitadas en materia de regulación de infraestruc-turas pueden estimar preferible reducir el número de estruc-turas independientes y tratar de conseguir economías deescala.

35. La ley por la que se establece un dispositivo regula-torio suele señalar una serie de objetivos generales en losque deberá inspirarse la labor de las entidades reguladoras,tales como los de fomentar la competitividad del servicio,proteger los intereses de los usuarios, satisfacer la demanda,estimular la eficiencia del sector o de las empresas gestorasde servicios públicos, velar por su viabilidad financiera, sal-vaguardar el interés público velando por la calidad y conti-nuidad que debe caracterizar a todo servicio público, y pro-teger los derechos de los inversionistas. El tener uno o dosobjetivos dominantes sirve para precisar el mandato de lasentidades reguladoras y para establecer ciertas prioridadesentre objetivos en ocasiones contrapuestos. La claridad delmandato puede dar mayor autonomía y credibilidad a la en-tidad reguladora.

2. Mecanismos institucionales

36. Existe una variada gama de mecanismos institucio-nales para la regulación de los diversos sectores de la infra-estructura. Si bien hay países que encomiendan la funciónregulatoria a los órganos de la administración (por ejemplo,los ministerios o departamentos interesados), otros paíseshan preferido establecer entidades reguladoras autónomas,independientes del poder político. Algunos países han deci-dido someter ciertos sectores de la infraestructura a una re-gulación autónoma e independiente, dejando otros para la


administración ministerial. En algunos casos, las facultadespueden ser también compartidas entre una entidad regula-dora autónoma y la administración, como ocurre con fre-cuencia respecto de las licencias. Desde un punto de vistalegislativo, es importante configurar disposiciones institu-cionales para las funciones regulatorias que garanticen a laentidad reguladora un nivel adecuado de eficiencia, tenien-do en cuenta la tradición política, jurídica y administrativadel país.

37. La eficiencia del régimen regulatorio es, en muchoscasos, función de la objetividad con que se adopten las de-cisiones en la materia. Esto requiere, a su vez, que las enti-dades reguladoras sean capaces de adoptar decisiones sininjerencia ni presiones impropias de los explotantes de infra-estructura y proveedores de servicios públicos. Con ese fin,las disposiciones legislativas de varios países requieren queel proceso de elaboración de decisiones regulatorias sea in-dependiente. Para alcanzar el deseado nivel de independen-cia, es aconsejable separar las funciones regulatorias de lasoperativas, eliminando las funciones regulatorias que aúnqueden en manos de los proveedores de servicios públicos,y confiarlas a una entidad jurídica y funcionalmente inde-pendiente. La independencia de la regulación se comple-menta con disposiciones para impedir conflictos de intere-ses, como prohibiciones al personal de la entidad reguladorade ejercer mandatos, aceptar regalos, celebrar contratos otener ninguna otra relación (directamente o por conducto defamiliares u otros intermediarios) con las empresas objetode regulación, sus matrices o filiales.

38. Esto lleva a una cuestión conexa, a saber, la necesidadde reducir a un mínimo el riesgo de que las decisiones seanadoptadas o influidas por una entidad que sea además pro-pietaria de empresas que operan en el mismo sector regula-do, o por un órgano que actúe por motivos más políticos quetécnicos. En algunos países se ha juzgado preciso dar a laentidad reguladora cierto grado de autonomía frente a losórganos políticos de gobierno. La independencia y la auto-nomía no deben estimarse sólo sobre la base de la posicióninstitucional de la función regulatoria, sino también segúnsu autonomía funcional (por ejemplo, la disponibilidad derecursos financieros y humanos suficientes para desempe-ñar correctamente sus cometidos).

3. Atribuciones de las entidades reguladoras

39. Las entidades reguladoras pueden gozar de facultadesdecisorias, de facultades de asesoramiento activo o de fa-cultades meramente consultivas, así como de una combina-ción de unas y otras según cuál sea el objeto a regular. Enalgunos países, se dotó inicialmente a las entidades regu-ladoras de poderes limitados que fueron luego ampliados amedida que las entidades fueron demostrando su profe-sionalidad y la independencia de sus intervenciones. El le-gislador especifica a menudo cuáles serán las facultadesque competen a la administración pública y cuáles a la enti-dad reguladora. Se necesita claridad a este respecto a finde evitar confusiones o conflictos innecesarios. Los inver-sionistas, así como los consumidores y demás partes inte-resadas, deben saber a quién acudir con sus solicitudes oquejas.

40. Por ejemplo, en muchos países la selección de unaempresa gestora de un servicio público es un proceso en el

que interviene una autoridad pública competente al respec-to además de la propia entidad reguladora. Si la decisión deadjudicar un proyecto supone una decisión de carácter máspolítico que técnico, como suele suceder en la privatizaciónde empresas gestoras de infraestructura, la responsabilidadserá, a menudo, en última instancia del propio gobierno.Ahora bien, si los criterios para la adjudicación son de índo-le más técnica, como suele suceder en el supuesto de un ré-gimen liberal de adjudicación de licencias de servicios detelecomunicaciones o de generación de energía, muchospaíses suelen encomendar estas decisiones a una entidadreguladora independiente. En algunos casos, el gobierno talvez haya de obtener el dictamen previo de la entidad regu-ladora para poder adjudicar una concesión. Por el contrario,algunos países excluyen toda intervención directa de la en-tidad reguladora en el proceso de adjudicación por estimarque ello podría afectar al modo en el que desempeñan sufunción regulatoria respecto de la prestación del servicio deque se trate.

41. La competencia de la entidad reguladora suele abar-car todas las empresas que trabajan en el sector que tenganencomendado, sin distinción alguna entre las empresas pú-blicas y las privadas. Algunos de los instrumentos o faculta-des regulatorios tal vez sean únicamente aplicables, a tenorde la ley, a las empresas gestoras de un servicio público queocupen una posición dominante en el sector de que se trate.Por ejemplo, puede ocurrir que una entidad reguladora estéfacultada para supervisar el precio de la empresa titular delservicio público o dominante en el sector, pero que se deje atoda nueva empresa competidora en libertad para fijar susprecios.

42. La entidad reguladora suele tener que pronunciarsesobre asuntos como los siguientes: funciones propiamentenormativas (por ejemplo, reglas para el otorgamiento deconcesiones de licencias y condiciones para la certificacióndel equipo), la adjudicación efectiva de concesiones; la mo-dificación de esos instrumentos; la aprobación de ciertoscontratos o decisiones propuestos por las entidades regla-mentadas (por ejemplo, un calendario o un contrato de ac-ceso a la red); la definición y supervisión de una obligaciónde prestar determinados servicios; la supervisión de las em-presas gestoras de servicios públicos (en particular respectode la observancia de las condiciones y normas técnicas de lalicencia y las metas de ejecución); la determinación o elajuste del precio; la autorización de subvenciones, exencio-nes u otras ventajas que pudieran distorsionar la competen-cia en el sector; sanciones, y la solución de controversias.

4. Composición, personal y presupuestode la entidad reguladora

43. Al establecer una entidad reguladora, unos cuantospaíses han optado por una entidad reguladora unipersonal,mientras que otros han preferido establecer una comisiónreguladora. Una comisión tal vez ofrezca mayores salva-guardias contra cierto tipo de influencias y presiones inde-bidas y puede limitar el riesgo de que se adopten decisionesregulatorias impremeditadas. Una entidad unipersonal pue-de, por el contrario, ser más rápida en sus decisiones y laresponsabilidad personal de su titular es relativamente sen-cilla de establecer. Para mejorar la gestión del proceso deci-sorio de una comisión regulatoria, se procura que el número


de sus miembros sea reducido (tres o cinco miembros soncifras habituales al respecto). A fin de evitar empates se pro-cura que el número de sus miembros sea impar, aun cuandosea posible que el voto de su presidente sea decisorio en elsupuesto de empate.

44. A fin de que la entidad reguladora goce de más auto-nomía, suelen participar en su designación diversas institu-ciones. En algunos países, el jefe del ejecutivo designa losmiembros de la entidad reguladora entre los nombres deuna lista presentada por el parlamento, mientras que enotros el poder ejecutivo los designa entre los nombres pre-sentados por el parlamento, o por asociaciones de usuariosu otras entidades, o si los designa directamente, ese nom-bramiento estará sujeto a la aprobación del parlamento.Para ser miembro o titular de una entidad reguladora suelenrequerirse ciertas calificaciones profesionales mínimas, asícomo la ausencia de todo conflicto de intereses que pudieradescalificar a una persona para esa función. Los mandatosde los miembros de una entidad reguladora pueden estarescalonados a fin de impedir que todos los miembros seanrenovados y nombrados por el mismo gobierno; ese escalo-namiento favorece además la continuidad del proceso regu-latorio. Los mandatos suelen ser por plazo fijo, pueden serno renovables y podrán ser revocados antes de expirar elplazo del mandato por cierto número de razones (condenapenal, incapacidad mental, grave negligencia o abandonodel deber). La entidad reguladora ha de actuar frente a con-tables y abogados experimentados y todo tipo de expertosque trabajan al servicio de la industria reglamentada, por loque conviene dotarlo del mismo nivel de competencia, ex-periencia y profesionalidad, ya sea directamente o previen-do la contratación de asesores externos.

45. El disponer de fuentes de financiación estables es de-cisivo para que una entidad reguladora funcione satisfacto-riamente. En muchos países, el presupuesto de la entidadreguladora se financia con la imposición de una tasa o dealgún otro derecho a la industria reglamentada. Esa tasapuede ser fijada en función del volumen de ventas o de fac-turación de los proveedores de servicios públicos, o ser co-brada como un derecho pagadero por la licencia, la conce-sión u otras autorizaciones requeridas. En algunos países, elpresupuesto de la entidad se complementa en la medida ne-cesaria por transferencias de índole presupuestaria aproba-das al efecto cada año. Pero esto puede crear un factor deincertidumbre que reste autonomía a la entidad.

5. Proceso regulatorio y procedimientos a seguir

46. El marco regulatorio requiere normalmente una ciertanormativa procesal que habrá de ser respetada en el ejerci-cio de sus facultades por las instituciones que se encargande las diversas funciones regulatorias. La credibilidad delproceso regulatorio requiere transparencia y objetividad,con independencia de que la facultad regulatoria sea ejerci-da por un ministerio o departamento gubernamental o poruna entidad reguladora autónoma. Las reglas y procedi-mientos deben ser objetivos y claros a fin de poder velar porla equidad, imparcialidad y oportunidad de la actuación dela entidad reguladora. En aras de una mayor transparencia,debe exigirse por ley que esas reglas y procedimientos seanhechos públicos. Toda decisión regulatoria debe ser motiva-da y deberá ser publicada o puesta a disposición de los inte-resados por algún otro medio adecuado.

47. Algunos países exigen una transparencia incluso ma-yor al requerir por ley que la entidad reguladora publiqueun informe anual del sector que contenga, por ejemplo, lasdecisiones adoptadas durante el ejercicio, las controversiasresueltas y la forma en que se resolvieron. Ese informeanual puede contener además las cuentas de la entidad regu-ladora y su verificación por un auditor independiente. Enalgunos países se exige además que ese informe anual seapresentado a una comisión parlamentaria.

48. Las decisiones regulatorias suelen afectar normal-mente a los intereses de diversos grupos, y en particular alos intereses de la entidad proveedora del servicio públicoreglamentado, a sus competidores actuales o potenciales, ya los usuarios comerciales o no comerciales de ese servicio.En muchos países, el proceso regulatorio prevé la aperturade un procedimiento de consulta previa a la adopción detoda decisión o recomendación importante para el sectorconsiderado. En algunos países esta consulta se tramita enforma de una audiencia pública y en otros se hace a travésde documentos de encuesta en los que se pide a los gruposinteresados que den a conocer sus observaciones. Algunospaíses han establecido también órganos consultivos, forma-dos por los usuarios y las partes interesadas, cuya opinióndebe recabarse antes de adoptar una decisión o recomenda-ción importante. Para mayor transparencia, es posible quese hayan de publicar las observaciones, recomendaciones uopiniones formuladas durante el proceso de consulta.

6. Recurso contra la decisiónde una entidad reguladora

49. Otro importante elemento del régimen regulatorio delpaís anfitrión son los mecanismos por los cuales los provee-dores de servicios públicos pueden solicitar la revisión delas decisiones regulatorias. Al igual que en todo el procesoregulatorio, es esencial que haya un alto nivel de transpa-rencia y de credibilidad. A fin de tener credibilidad, la revi-sión debe encomendarse a una entidad que sea indepen-diente de la entidad reguladora que adoptó la decisióninicial, así como de las autoridades políticas del país anfi-trión y de los proveedores de servicios públicos.

50. La revisión de las decisiones de las entidades regula-doras suele ser competencia de los tribunales, pero en algu-nos ordenamientos jurídicos los recursos contra las decisio-nes de las entidades reguladoras son jurisdicción exclusivade tribunales especiales competentes únicamente en cues-tiones administrativas, que en algunos países no formanparte del sistema judicial. Si existen preocupaciones sobreel proceso de revisión (por ejemplo, sobre posibles demoraso sobre la capacidad de los tribunales para efectuar evalua-ciones de cuestiones económicas complejas en el contextode las decisiones regulatorias), las funciones de revisiónpueden encomendarse a otro órgano, al menos en primerainstancia, antes del recurso final ante los juzgados o tribu-nales administrativos. En algunos países, las solicitudes derevisión son examinadas por un órgano de supervisión inde-pendiente, intersectorial y de alto nivel. Hay también paísesen que las solicitudes de revisión son atendidas por un gru-po integrado por personas con funciones judiciales y acadé-micas especificadas. Por lo que respecta a los motivos enque puede basarse una solicitud de revisión, en muchos ca-sos existen límites, en particular en lo referente al derechodel órgano de apelación, a sustituir la evaluación de los he-


chos efectuados por el órgano cuya decisión se revisa por supropia evaluación discrecional.

7. Solución de controversias entre proveedoresde servicios públicos

51. Pueden surgir controversias entre concesionarios riva-les (por ejemplo, dos empresas que administran sistemasde telefonía móvil) o entre concesionarios que prestan ser-vicios en distintos ámbitos del mismo sector de infraestruc-turas. En esas controversias pueden alegarse prácticas co-merciales inequitativas (por ejemplo, precios de dumping),prácticas no competitivas incompatibles con la política deinfraestructuras del país (véase “Introducción e informa-ción de antecedentes sobre los proyectos de infraestructuracon financiación privada”, párrafos 23 a 29) o el incumpli-miento de determinadas obligaciones de los proveedores deservicios públicos (véase el capítulo IV, “Desarrollo y ex-plotación de infraestructuras”, párrafos 2 a 93). En muchospaíses se ha estimado necesario adoptar disposiciones legis-lativas a fin de establecer un marco apropiado para la solu-ción de esas controversias.

52. En primer lugar, las diversas partes pueden no tenerarreglos contractuales entre sí que prevean un mecanismoapropiado para la solución de controversias. Aun cuando

fuera posible establecer un mecanismo contractual, al paísanfitrión puede convenirle que las controversias relativas aciertas cuestiones (por ejemplo, las condiciones de acceso auna determinada red de infraestructuras) sean dirimidas porun órgano específico a fin de que haya coherencia en laaplicación de las reglas pertinentes. Además, ciertas contro-versias entre proveedores de servicios públicos pueden re-ferirse a cuestiones que, en virtud de la legislación del paísanfitrión, no puedan resolverse mediante arbitraje.

53. La legislación nacional establece a menudo procedi-mientos administrativos para la tramitación de controversiasentre proveedores de servicios públicos. Habitualmente, es-tos proveedores pueden presentar demandas ante la entidadreguladora u otra entidad gubernamental encargada de laaplicación de las reglas presuntamente violadas (por ejem-plo, un órgano gubernamental encargado de velar por elcumplimiento de las leyes y reglamentaciones en materia decompetencia), que en algunos países está facultada para dic-tar una decisión vinculante al respecto. Estos mecanismos,aun cuando sean vinculantes, no impiden necesariamenteque las personas afectadas recurran a los tribunales, si bienen algunos ordenamientos jurídicos los tribunales puedenestar únicamente facultados para controlar la legalidad de ladecisión (por ejemplo, la observancia de las garantías proce-sales) pero no las circunstancias que la acompañan.

A/CN.9/471/Add.3

Capítulo II. Riesgos del proyecto y respaldo público

ÍNDICE

Párrafos Página


NOTAS SOBRE LAS RECOMENDACIONES LEGISLATIVAS . . . . . . . . . 1-74 96


B. Los riesgos del proyecto y su distribución . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8-29 97

1. Descripción general de las principales categorías de riesgos 11-20 97

2. Arreglos contractuales para repartir y atenuar los riesgos . . 21-29 99

C. Respaldo público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30-60 100

1. Consideraciones de política general relativas al respaldopúblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32-34 100

2. Formas de respaldo público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35-60 101

D. Garantías dadas por instituciones financieras internacionales . . . 61-71 105

1. Garantías emitidas por instituciones multilaterales de crédito 62-66 106

2. Garantías proporcionadas por el Organismo Multilateralde Garantía de Inversiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67-71 106

E. Garantías proporcionadas por entidades de concesión de créditospara la exportación y organismos de promoción de inversiones . 72-74 107


Se recomienda a los países anfitriones que deseen pro-mover proyectos de infraestructura con financiación priva-da que incorporen a su legislación los siguientes principios:

Riesgos del proyecto y asignación de los riesgos(véanse los párrafos 8 a 29)

Recomendación 12. No debería limitarse innecesaria-mente por vía legislativa o reglamentaria el margen otorga-


do a la autoridad contratante para convenir con la otra parteen una distribución de riesgos que sea la que mejor respon-de a las necesidades del proyecto.

Respaldo público (véanse los párrafos 30 a 60)

Recomendación 13. La ley debería especificar claramen-te qué autoridades del país anfitrión están facultadas paraotorgar apoyo financiero o económico para la ejecución deproyectos de infraestructura con financiación privada y quétipos de apoyo están facultadas para otorgar.



1. Los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada ofrecen la posibilidad de reducir la cuantía de fondos yotros recursos públicos que ha de destinarse a actividadesde desarrollo y explotación de instalaciones de infraestruc-tura. Esos proyectos permiten asimismo transferir al sectorprivado ciertos riesgos que de lo contrario recaerían sobreel erario público. La distribución usual de los riesgos entrelas diversas partes que intervienen en estos proyectos esexaminada a la luz de diversos factores, particularmente elinterés público en el desarrollo de la infraestructura consi-derada y la magnitud del riesgo que hayan de asumir la so-ciedad del proyecto y otros inversionistas o prestamistas (ysu solvencia financiera para asumir esos riesgos a un costoaceptable). Una distribución adecuada de los riesgos puedeser un factor esencial para reducir el costo del proyecto ygarantizar el éxito de su ejecución. Por el contrario, una dis-tribución inadecuada de los riesgos del proyecto podríacomprometer la viabilidad financiera del proyecto o dificul-tar una gestión eficiente del mismo elevando así el costo delservicio prestado.

2. Anteriormente, la financiación de la deuda para pro-yectos de infraestructura se obtenía mediante créditos depatrocinadores de los proyectos, de entidades multilateralesy nacionales que concedían créditos para la exportación, degobiernos y de otros terceros. En los últimos años, esasfuentes tradicionales han resultado insuficientes para aten-der las crecientes necesidades de capital para infraestruc-turas y cada vez se ha recurrido más a la financiación priva-da de los proyectos.

3. La financiación privada de los proyectos es un métodode financiación en el que se trata de determinar si la socie-dad del proyecto merece los créditos de por sí, incluso antesde que se inicien las obras y de que se generen ingresos, y,en caso afirmativo, de solicitar crédito. Se ha observado queese método puede ser la clave para liberar las vastas reser-vas de capital teóricamente disponibles en los mercados decapital para la inversión en infraestructuras. No obstante, elmétodo de la financiación privada de los proyectos tienecaracterísticas distintivas y exigentes desde el punto de vis-ta financiero. La principal de esas características es que, enuna estructura de financiación privada de proyectos, las par-tes financiadoras deben confiar principalmente, para su re-embolso, en los activos y en la corriente de liquidez de lasociedad del proyecto. Si el proyecto fracasa, no tendránapenas acceso a los recursos financieros de una empresapatrocinadora o de otro tercero para el reembolso (véase

también “Introducción e información de antecedentes sobrelos proyectos de infraestructura con financiación privada”,párrs. 54 y 55).

4. La metodología financiera del sistema de financiaciónprivada de proyectos requiere una previsión precisa de loscostos de capital, los ingresos y los costos previstos, los gas-tos, los impuestos y el pasivo del proyecto. A fin de preveresas cifras con exactitud y certeza, y para crear un modelofinanciero para el proyecto, suele ser necesario proyectarlas cifras básicas de ingresos, costos y gastos de la sociedaddel proyecto durante un largo período de 20 años o más, afin de determinar la deuda y el capital social que el proyectopuede apoyar. Para este análisis es esencial la determina-ción y cuantificación de los riesgos. Por esta razón, la deter-minación, evaluación, asignación y atenuación de riesgosson elementos cruciales, desde el punto de vista financiero,para el método de finanzas de proyectos.

5. Entre los riesgos más importantes y también difícilesde evaluar y atenuar figuran el “riesgo político” (es decir, elriesgo de que el gobierno anfitrión, sus organismos y tribu-nales adopten medidas adversas, particularmente en lo rela-tivo a la concesión de licencias y permisos, la reglamenta-ción aplicable a la sociedad del proyecto y a sus mercados,la tributación, y el cumplimiento y las medidas para velarpor el cumplimiento de las obligaciones contractuales) yel “riesgo monetario” (es decir, el riesgo para el valor, latransferibilidad y la convertibilidad de la moneda del país).Para prevenir esos riesgos, en particular, las estructuras definanciación de proyectos han previsto a menudo seguros ogarantías de instituciones financieras internacionales y deorganismos de concesión de créditos para la exportación,así como garantías de los gobiernos anfitriones.

6. La sección B del presente capítulo (párrafos 8 a 29)describe en términos generales los principales riesgos queamenazan a los proyectos de infraestructura con financia-ción privada y examina someramente las soluciones con-tractuales habituales para la distribución de esos riesgos, yse insiste en la necesidad de que las partes gocen de la flexi-bilidad requerida para negociar una distribución equilibradade los riesgos del proyecto. La sección C (párrafos 30 a 60)enuncia ciertos criterios de política general que las autorida-des tal vez deseen tener en cuenta al definir el nivel de apoyopúblico directo que cabe otorgar a los proyectos de infraes-tructura, como pudiera ser el grado de interés público en laejecución de determinado proyecto, y la necesidad de evitarque las autoridades asuman responsabilidades contingentesmal definidas o excesivas. La sección C examina algunasmedidas de apoyo adicionales a las que se puede recurrir enprogramas públicos de promoción de la inversión privada enel desarrollo de la infraestructura, sin preconizar ninguna deellas en particular. Por último, las secciones D (párrafos 61a 71) y E (párrafos 72 a 74) describen en términos concisoslos tipos de garantías y las medidas de apoyo que podránnegociarse con entidades de concesión de créditos para laexportación y organismos de promoción de inversiones.

7. Otros capítulos de la presente Guía se refieren a aspec-tos conexos del régimen jurídico del gobierno anfitrión querevisten interés para el análisis de créditos y riesgos de unproyecto. La importancia dada a esos aspectos variará, na-turalmente, en función del sector y del tipo de proyectode que se trate. En particular, se remite al lector a los capí-tulos IV, “Desarrollo y explotación de infraestructuras”;


V, “Duración, prórroga y rescisión del acuerdo de proyec-to”; VI, “Solución de controversias”, y VII, “Otros ámbitosjurídicos pertinentes”.

B. Los riesgos del proyecto y su distribución

8. Tal como se utiliza en el presente capítulo, la noción de“riesgos del proyecto” está referida a aquellas circunstan-cias que, al entender de las partes, pudieran tener un efectonegativo sobre el beneficio que prevén obtener del proyec-to. Aun cuando puedan producirse hechos que supongan ungrave riesgo para la mayoría de las partes (por ejemplo, ladestrucción física de la instalación por un desastre natural),los riesgos de cada una de las partes variarán según cuál seasu función en el proyecto.

9. La expresión “asignación de los riesgos” alude a ladeterminación de cuál de las partes debe soportar las conse-cuencias de que ocurran ciertos hechos que hayan sido de-finidos como riesgos del proyecto. Por ejemplo, si la socie-dad del proyecto está obligada a entregar la instalación deinfraestructura a la autoridad adjudicadora con ciertos ele-mentos del equipo en estado de funcionamiento, la sociedaddel proyecto está asumiendo el riesgo de que el equipo en-tregado no alcance los niveles de rendimiento acordados.De materializarse ese riesgo, cabe prever las siguientes con-secuencias para la sociedad del proyecto: exigibilidad de suresponsabilidad por incumplimiento de una obligación con-tractual dimanante del acuerdo de proyecto o de la legis-lación aplicable (por ejemplo, el deber de indemnizar a laautoridad contratante por toda demora en la puesta en fun-cionamiento de la instalación); ciertas pérdidas financieras(por ejemplo, la pérdida de ingresos imputable a la demoraen la puesta en marcha de la instalación), o ciertos gastosadicionales (por ejemplo, de reparación o sustitución delequipo defectuoso).

10. La parte que haya de asumir determinado riesgo podráadoptar medidas preventivas para limitar la probabilidadde ese riesgo, así como medidas para ampararse, total oparcialmente, contra sus consecuencias. Esas medidas sesuelen calificar como “mitigadoras del riesgo”. En el ante-rior ejemplo, la sociedad del proyecto examinaría cuidado-samente la fiabilidad de los proveedores de equipo y de latecnología propuesta. La sociedad del proyecto podrá exigirque sus proveedores de equipo proporcionen una garantíaindependiente del funcionamiento de su equipo. El contratode suministro tal vez obligue al proveedor a pagar una penacontractual o una suma convenida a la sociedad del proyectopor las consecuencias de toda deficiencia de su equipo. Enalgunos casos, quizá sea aconsejable concertar una serie más omenos compleja de arreglos contractuales que permitan mi-tigar las consecuencias de determinado riesgo del proyecto.Por ejemplo, la sociedad del proyecto podría combinar lasgarantías aportadas por el proveedor del equipo con algúnseguro comercial que cubriera algunas de las consecuenciasde una interrupción imputable a algún defecto del equipo.

1. Descripción general de las principalescategorías de riesgos

11. A título ilustrativo, se da en los párrafos siguientesuna visión general de las principales categorías de riesgosdel proyecto y se dan ejemplos de algunas de las soluciones

contractuales utilizadas para distribuir o mitigar esos ries-gos. El lector que desee profundizar en este tema debe con-sultar otras fuentes de información, como las Directricesde la ONUDI para proyectos de construcción-explotación-traspaso (CET)1.

a) Perturbación del proyecto por hechos que están fueradel control de las partes

12. Las partes han de prever el riesgo de que el proyectosea perturbado por algún hecho extraordinario no previsto,que esté fuera de su control y que puede tener causas natu-rales, tales como inundaciones, tormentas o terremotos, ocausas humanas, tales como guerras, disturbios o agresio-nes terroristas. Esos hechos extraordinarios o imprevistospueden ocasionar una interrupción provisional de la ejecu-ción del proyecto o del funcionamiento de la instalaciónque dé lugar a demoras o a pérdidas de ingresos o de otraíndole. Ciertos acontecimientos graves pueden dañar física-mente la instalación o destruirla de modo irreparable (paraun análisis de las consecuencias jurídicas de tales aconteci-mientos, véase el capítulo IV, “Desarrollo y explotación deinfraestructuras”, párrafos 131 a 139).

b) Perturbación del proyecto por actos adversosde las autoridades (“riesgo político”)

13. La sociedad del proyecto y los prestamistas deben pre-ver el riesgo de que la ejecución del proyecto se vea pertur-bada por actos de la autoridad contratante, de algún otroorganismo público o incluso del poder legislativo. Esos ries-gos suelen denominarse “riesgos políticos” y pueden ser di-vididos en tres grandes categorías: riesgos políticos “tradi-cionales” (por ejemplo, nacionalización de los bienes de lasociedad del proyecto o aumento de la carga fiscal que ha-gan peligrar la amortización de la deuda de la sociedad delproyecto o la recuperación del capital invertido); riesgos deíndole reglamentaria (como sería la introducción de normasmás severas para la prestación del servicio o la apertura delsector a la competencia), y riesgos “cuasi comerciales” (porejemplo, incumplimientos de la autoridad contratante o in-terrupciones del proyecto imputables a cambios en las prio-ridades o planes de esa autoridad) (para un análisis de lasconsecuencias jurídicas de tales actos, véase el capítulo IV,“Desarrollo y explotación de infraestructuras”, párrafos 122a 125). Además de los riesgos políticos imputables al paísanfitrión, se ha de considerar también la eventualidad deciertos riesgos políticos que pueden dimanar de actos de ungobierno extranjero, tales como bloqueos, embargos o me-didas de boicot comerciales impuestas por las autoridadespúblicas de los países de origen de los inversionistas.

c) Riesgos de construcción o de explotación

14. Los principales riesgos de la etapa de construcciónque deben prever las partes son los siguientes: imposibili-dad total de concluir la instalación o imposibilidad de con-cluirla para la fecha prevista (riesgo de terminación de lasobras); incumplimiento del presupuesto inicial de obras(riesgo presupuestario de la construcción), e incumplimien-

1Véase “Introducción e información de antecedentes sobre los proyec-tos de infraestructura con financiación privada”, nota de pie de página 1en la página 76.


to de los parámetros técnicos de la instalación acabada(riesgo de funcionamiento). Durante la fase de explotaciónlas partes deben prever, a su vez, el riesgo de que la instala-ción no funcione con la eficiencia requerida para alcanzar omantener las cifras de producción previstas (riesgo de ex-plotación), o que los costos de explotación excedan de loprevisto (costo de explotación excedentario). Cabe señalarque los riesgos de las etapas de construcción y de explo-tación afectarán no sólo a la sociedad del proyecto sinotambién a la autoridad contratante y a los usuarios del paísanfitrión, que pueden verse gravemente afectados por todainterrupción de ciertos servicios o suministros necesarios.Como representante del interés público, el gobierno sepreocupará en general por los riesgos para la seguridad delas personas y por los peligros ecológicos que puede entra-ñar una mala explotación de la instalación.

15. Algunos de estos riesgos pueden ser imputables a lasociedad del proyecto o a sus contratistas o proveedores.Por ejemplo, el que el constructor se salga de presupuesto ydemore la entrega de la instalación puede ser imputable aprácticas de construcción ineficientes, despilfarros, insufi-ciencia del presupuesto o falta de coordinación entre loscontratistas. El que la instalación no satisfaga ciertos pará-metros de funcionamiento puede ser, a su vez, imputable adefectos de diseño, falta de idoneidad de la tecnología o de-fectos del equipo entregado por los proveedores de la socie-dad del proyecto. Los incumplimientos registrados durantela fase de explotación pueden, por su parte, ser imputables adefectos de mantenimiento de la instalación o a negligenciaen la utilización del equipo mecánico. El costo excedentariode la explotación tal vez sea, a su vez, imputable a una ges-tión inadecuada.

16. Ahora bien, algunos de estos riesgos pueden tambiénser resultado de determinadas medidas adoptadas por la au-toridad contratante, por otras autoridades públicas o inclusopor el poder legislativo del país anfitrión. Las deficienciasde funcionamiento o los costos excedentarios pueden serimputables a la falta de idoneidad de las especificacionestécnicas que la autoridad contratante haya dado al concesio-nario durante la fase de selección. Ciertas demoras y gastosexcedentarios pueden ser también imputables a determina-dos actos de la autoridad contratante posteriores a la adjudi-cación del proyecto (demoras en la obtención de permisos yautorizaciones, costos adicionales debidos a cambios en lasespecificaciones dimanantes de una planificación inadecua-da, interrupciones ocasionadas por medidas de inspección opor demoras en la entrega de los terrenos donde se haya deedificar la instalación). Ciertas medidas legislativas o regla-mentarias de carácter general, como normas de seguridad olaborales más severas, pueden también elevar los costos deconstrucción o de explotación. Las metas convenidas en mate-ria de producción pudieran no alcanzarse si las autoridadespúblicas incumplen alguna obligación de entrega de ciertossuministros necesarios (por ejemplo, de energía o de gas).

d) Riesgos comerciales

17. Por “riesgos comerciales” se entiende la posibilidadde que el proyecto no pueda generar los ingresos previstospor alguna alteración de la demanda o del precio comercialde los bienes o servicios que genera. Toda alteración delprecio o de la demanda puede menoscabar gravemente la

capacidad de la sociedad del proyecto para atender al servi-cio de su deuda y puede comprometer la viabilidad finan-ciera del proyecto.

18. Los riesgos comerciales varían notablemente segúncuál sea el sector considerado y el tipo de proyecto. Esosriesgos pueden considerarse como mínimos o moderados sila sociedad del proyecto goza de un monopolio sobre el ser-vicio prestado o si suministra su producto a un solo clienteque ha contraído un compromiso permanente de compra(off-take agreement) del producto. Ahora bien, los riesgoscomerciales pueden ser considerables en proyectos que de-pendan de ingresos dimanantes del mercado, particular-mente si existen instalaciones o fuentes de suministro alter-nativas que dificulten una previsión fiable de la demanda outilización del producto o servicio ofrecido. Esto puede serun factor importante, por ejemplo, en un proyecto de carre-tera de peaje que haya de competir con carreteras que nocobren peaje. Al depender la demanda de la facilidad de ac-ceso de su clientela eventual a las carreteras exentas de pea-je suele ser difícil prever el rendimiento financiero del pea-je, especialmente en zonas de gran densidad urbana queofrezcan rutas alternativas o en las que se siga construyendoy mejorando la red de carreteras. Además, se ha comproba-do que la utilización de una carretera de peaje resulta muydifícil de prever en zonas donde no existen otras vías depeaje, al no existir en ellas ningún punto de referenciaactuarial que permita comparar su utilización.

e) El riesgo cambiario y otros riesgosfinancieros

19. El riesgo cambiario es el que es consecuencia de lavariabilidad de las tasas o tipos de cambio, que puede tenerun marcado influjo sobre el valor monetario en divisas delas corrientes financieras dimanantes del proyecto. Los pre-cios y derechos cobrados a los usuarios o clientes localesserán normalmente abonados en moneda nacional, mientrasque el servicio de la deuda y en ocasiones también el equipoo el combustible utilizado habrán de ser abonados en divi-sas. Ese riesgo puede ser considerable, al ser particularmen-te inestable el tipo de cambio imperante en muchos paísesen desarrollo o países con economías en transición. Ademásde las fluctuaciones del tipo de cambio, la sociedad del pro-yecto tal vez tropiece con un endurecimiento de la políticade control de cambios o con un descenso de las reservasde divisas que limiten la disponibilidad local de la monedaextranjera requerida para el servicio de su deuda o para elreembolso de la inversión inicial.

20. Otro riesgo que debe considerar la sociedad del pro-yecto es la posibilidad de que el tipo de interés del capital seeleve, imponiendo al proyecto costos financieros adiciona-les. Este riesgo puede ser importante en proyectos de infra-estructura en los que se suelen tomar prestadas grandes su-mas, algunas de ellas con vencimientos lejanos en funciónde la larga duración del proyecto. Los préstamos se conce-den a menudo a un interés fijo (por ejemplo, obligaciones deinterés fijo), a fin de reducir el riesgo dimanante de la varia-bilidad de los intereses. Además, el paquete financiero pue-de conllevar ciertas salvaguardias contra el riesgo de uninterés variable, por ejemplo, las permutas financieras detipos de interés (interest rate swaps) o los topes de intereses(interest rate caps).


2. Arreglos contractuales para repartiry atenuar los riesgos

21. De lo anterior se desprende que las partes deberán te-ner en cuenta una amplia gama de factores al decidir cómose han de asignar los riesgos del proyecto. Por esta razón,no suele ser aconsejable limitar legalmente el margen de ne-gociación de las partes para buscar de común acuerdo unadistribución equilibrada de los riesgos del proyecto confor-me a las necesidades particulares de cada proyecto. No obs-tante, puede ser útil que el gobierno imparta ciertas orienta-ciones generales a los funcionarios que vayan a actuar ennombre de las autoridades contratantes, definiendo, porejemplo, principios orientadores para la asignación de losriesgos.

22. La orientación práctica impartida en algunos países alas autoridades contratantes suele aludir a ciertos principiosgenerales que deben respetarse en la distribución de losriesgos de un proyecto. Uno de esos principios es el de asig-nar cada riesgo a la parte que mejor pueda evaluarlo, con-trolarlo y prevenirlo o atajarlo. Otros principios preceptúanque el riesgo sea asignado a la parte que tenga mejor accesoa instrumentos de cobertura del riesgo (por ejemplo, planesde inversión para contrarrestar las pérdidas sufridas en unaoperación con un beneficio obtenido simultáneamente enotra) o que pueda diversificarlo o mitigarlo a menor costo.En la práctica, no obstante, la asignación del riesgo suelehacerse en función de consideraciones de política general(por ejemplo, el interés público en el proyecto o la vulnera-bilidad global de la autoridad contratante a resultas de suparticipación en diversos proyectos) y la fuerza negociado-ra relativa de las partes en la negociación. Además, paraasignar los riesgos del proyecto es importante considerar sila parte a la que se asigna determinado riesgo posee la sol-vencia financiera requerida para soportar sus consecuenciasen caso de que el riesgo se materialice.

23. La sociedad del proyecto y sus contratistas suelen asu-mir los riesgos propios de la construcción y explotación dela infraestructura. Por ejemplo, se acostumbra a asignar losriesgos normales de la etapa de construcción al contratistade obras en el marco de un contrato de entrega llave en manopor el que el contratista asuma plena responsabilidad por eldiseño y la construcción de la instalación a tanto alzado,para una determinada fecha y conforme a las especificacio-nes de funcionamiento estipuladas (véase el capítulo IV,“Desarrollo y explotación de infraestructuras”, párrafo 70).El contratista de obras estará normalmente obligado a pagaralguna pena o indemnización contractual por toda demoraen la terminación de la obra. Además, al contratista se le sue-le obligar a aportar una garantía de buena ejecución en for-ma de una garantía bancaria o de una caución. Se suele pedirtambién a cada uno de los proveedores de equipo que pro-porcione alguna garantía del buen funcionamiento de suequipo. Las garantías de buena ejecución y de buen funcio-namiento dadas por los contratistas y por los proveedores deequipo se complementan a menudo con garantías similaresdadas por el concesionario a la autoridad contratante. Lasociedad del proyecto acostumbra también a atenuar su pro-pia exposición a los riesgos de explotación concertando uncontrato de explotación y mantenimiento con una empresaque se comprometa a alcanzar los resultados de explotaciónconvenidos y se haga responsable de toda deficiencia de fun-cionamiento. En la mayoría de los casos, los arreglos de este

tipo suelen ser un requisito esencial para el éxito del proyec-to. Los prestamistas buscarán, por su parte, amparo contralas consecuencias de esos riesgos exigiendo que se les cedael producto del pago de toda caución emitida en garantía delcumplimiento del contratista. Los acuerdos de préstamo suelenrequerir que el producto del pago de cauciones sea deposita-do en una cuenta destinada a los proveedores de fondos (porejemplo, una cuenta de garantía bloqueada) como salva-guardia contra la malversación por parte de la sociedad delproyecto o para evitar que caiga en manos de terceros (porejemplo, de otros acreedores). Sin embargo, los fondos pa-gados como caución se entregan periódicamente a la socie-dad del proyecto a fin de que pueda hacer frente a los gastosde reparación, explotación y de otra índole.

24. La autoridad contratante deberá en principio asumiraquellos riesgos que dependan de sus propios actos, comopudiera ser algún defecto de las especificaciones técnicasque se hayan dado durante el proceso de selección o todademora imputable a que la autoridad contratante no hayaentregado puntualmente los suministros convenidos. Cabetambién que la autoridad contratante asuma las consecuen-cias de toda perturbación imputable a actos de gobierno,como pudiera ser el prometer indemnización a la sociedaddel proyecto por toda pérdida de ingresos imputable a algu-na medida de control de precios (véase el capítulo IV, “De-sarrollo y explotación de infraestructuras”, párrafo 124). Sibien cabe mitigar los riesgos políticos del proyecto median-te la adquisición de un seguro que los cubra, tal vez no seaposible obtener ese seguro para el país destinatario del pro-yecto, al menos a un precio aceptable. Por ello, es posibleque los inversionistas y prestamistas acudan a la autoridadcompetente para obtener alguna garantía de que no se ex-propiará o nacionalizará el proyecto y de que de adoptarseesa medida se indemnizará debidamente a la sociedad delproyecto (véase el párrafo 50). Los inversionistas y presta-mistas deberán decidir, a la luz de su evaluación del riesgopolítico del país anfitrión, si participan o no en el proyectoen ausencia de esas garantías o promesas.

25. La mayor parte de los riesgos del proyecto menciona-dos en los párrafos anteriores corresponden en mayor o me-nor medida a la esfera de control de una u otra de las partes.Ahora bien, existe una amplia gama de riesgos que dimanande hechos sobre los que ninguna de las partes tiene controlalguno o que son atribuibles a actos de terceros, por lo queserá preciso examinar algún otro principio para la asigna-ción del riesgo.

26. Por ejemplo, es posible que la sociedad del proyectocrea que puede traspasar el riesgo del tipo de interés, juntocon el riesgo de inflación, a los clientes o usuarios finalesdel servicio prestado mediante elevaciones del precio co-brado aun cuando ello no sea tal vez posible por la situacióndel mercado o la imposición de medidas del control de pre-cios. La estructura de precios negociada por la sociedad delproyecto con la autoridad contratante determinará hasta quépunto la sociedad del proyecto podrá evitar estos riesgos osi es de prever que deberá absorber algunos de ellos (véaseel capítulo IV, “Desarrollo y explotación de infraestructu-ras”, párrafos 36 a 46).

27. Otra categoría de riesgos que cabe asignar de una uotra forma son ciertos acontecimientos anómalos, como se-ría el riesgo de guerra, de disturbios civiles, de desastres na-


turales y otros acontecimientos que estén totalmente fueradel control de las partes. En los proyectos de infraestructurade tipo tradicional efectuados por cuenta del sector público,la entidad pública interesada suele asumir, por ejemplo, elriesgo de que la instalación sea destruida por algún desastrenatural o eventos similares en la medida en que esos riesgosno sean asegurables. En los proyectos de infraestructura confinanciación privada es posible que la autoridad pública in-teresada prefiera que sea la sociedad del proyecto la que asu-ma este riesgo. Ahora bien, es posible que, a la luz de su eva-luación de los riesgos de determinado país, el sector privadono se muestre dispuesto a asumir estos riesgos. Por ello, enla práctica no existe una solución general aplicable a esta ca-tegoría de riesgos y es frecuente que se concierten arreglosespeciales para cada uno de ellos. Por ejemplo, las partespueden convenir en que de producirse algunos de estosacontecimientos la parte afectada quedaría exenta de lasconsecuencias de un incumplimiento del acuerdo de proyec-to y se preverán, sin duda, soluciones contractuales, comosería la prórroga del contrato para compensar por toda de-mora ocasionada por los acontecimientos o incluso algunaforma de pago directo en circunstancias especiales, parapaliar algunas de las consecuencias adversas (véase el capí-tulo IV, “Desarrollo y explotación de infraestructuras”, pá-rrafos 131 a 139). Esos arreglos pueden ser complementa-dos por seguros comerciales que la sociedad del proyectodeberá tomar siempre que su costo sea aceptable (véase elcapítulo IV, “Desarrollo y explotación de infraestructuras”,párrafos 119 y 120).

28. Tal vez se haya de negociar también algún arreglo es-pecial para asignar los riesgos comerciales. Proyectos comolos de telecomunicaciones móviles suelen tener un potencialrelativamente alto de recuperación directa del capital inver-tido y en la mayoría de los casos está previsto que la socie-dad del proyecto lleve a cabo el proyecto sin compartir esosriesgos con la autoridad contratante y sin recabar respaldopúblico. En otros proyectos de infraestructura, tales comolos de generación de energía, la sociedad del proyecto puederecurrir a arreglos contractuales con la autoridad contratanteo alguna otra entidad pública para reducir su grado de expo-sición a los riesgos comerciales, negociando por ejemplocompromisos de compra (off-take agreements) a largo plazoque garanticen la salida del producto ofrecido a un precioconvenido. Los pagos pueden efectuarse en función del con-sumo efectivo o de la disponibilidad del servicio, o de am-bos factores a la vez; la tarifa aplicable suele estar indizada osujeta a algún otro mecanismo que proteja el valor real delprecio cobrado de todo aumento del costo de explotación deuna instalación en proceso de envejecimiento (véase tam-bién el capítulo IV, “Desarrollo y explotación de infra-estructuras”, párrafos 50 y 51). Por último, hay ciertos pro-yectos dependientes de una fuerte inversión con un potencialde recuperación de la misma relativamente lento, tales comolas redes de suministro de agua y ciertas carreteras de peaje,que el sector privado tal vez se muestre reacio a llevar a cabosin compartir de algún modo los riesgos con la autoridadcontratante, por ejemplo, a través de alguna forma de garan-tía de un ingreso fijo o de retribución de la capacidad de uti-lización convenida con independencia de su utilizaciónefectiva (véase también el capítulo IV, “Desarrollo y explo-tación de infraestructuras”, párrafos 48 y 49).

29. La distribución finalmente convenida de los riesgosentre la autoridad contratante y la sociedad del proyecto

aparecerá reflejada en sus derechos y obligaciones recípro-cos, enunciados en el acuerdo de proyecto. En otros capí-tulos de la Guía (véanse los capítulos IV, “Desarrollo y ex-plotación de infraestructuras”, y V, “Duración, prórroga yrescisión del acuerdo de proyecto”). Las partes negociaránasimismo diversos otros acuerdos para mitigar o distribuirlos riesgos que hayan de asumir (por ejemplo, acuerdos depréstamo; contratos de construcción, suministro de equipo,explotación y mantenimiento; acuerdos directos entre la au-toridad contratante y los prestamistas, y compromisos decompra —off-take agreements— y de suministro a largoplazo, según los casos).

C. Respaldo público

30. En la anterior sección se hizo ver la diversidad de en-foques contractuales a los que las partes pueden recurrirpara distribuir y mitigar los riesgos del proyecto. Es posi-ble, no obstante que esos arreglos no ofrezcan siempre elclima de seguridad requerido por los inversionistas privadospara participar en proyectos de infraestructura con financia-ción privada. Es posible que se requiera cierto respaldo pú-blico para atraer a la inversión privada hacia los proyectosde infraestructura en el país anfitrión.

31. Ese respaldo público puede revestir diversas formas.Por lo general, cabe calificar de respaldo público toda me-dida adoptada por las autoridades para mejorar las condi-ciones de inversión en proyectos de infraestructura. Desdeesa perspectiva, la promulgación de un marco legislativoque faculte a las autoridades públicas para adjudicar pro-yectos de infraestructura con financiación privada o que de-fina claramente la competencia de los diversos órganosfacultados para negociar proyectos de infraestructura y dar-les seguimiento (véase el capítulo I, “Marco legislativo einstitucional general”, párrafos 23 a 29) puede constituir unfactor de respaldo público importante para la ejecución deproyectos de infraestructura. Ahora bien el término “respal-do público” se utiliza en la Guía con un sentido más res-tringido para referirse a ciertas medidas especiales, en sumayoría de índole financiera o económica, que las autorida-des públicas competentes podrán adoptar para mejorar lascondiciones de ejecución de determinados proyectos o parafacilitar la asunción por la sociedad del proyecto de ciertosriesgos que superen o excedan del alcance normal de losarreglos contractuales convenidos entre la autoridad contra-tante y la sociedad del proyecto para asignar los riesgos delproyecto. Las medidas de respaldo público que en ocasio-nes se otorgan son normalmente parte integrante de progra-mas gubernamentales destinados a atraer la inversión priva-da hacia proyectos de infraestructura.

1. Consideraciones de política general relativasal respaldo público

32. En la práctica, la decisión de respaldar la ejecución deun proyecto dependerá del interés económico o social quepueda tener el proyecto y de que ese interés sirva para justi-ficar el respaldo público que se vaya a otorgar. La autoridadcompetente tal vez juzgue que el sector privado no puedepor sí solo financiar determinados proyectos a un costoaceptable. Es posible que también se estime que determina-dos proyectos no se llevarán a cabo si no se mitigan algunos


de sus riesgos mediante medidas de apoyo. La prontitud delos inversionistas y prestamistas privados para comprome-terse en proyectos a largo plazo en determinado país depen-derá no sólo de su evaluación de los riesgos del proyecto,sino también de la confianza que les inspiren las condicio-nes que el país anfitrión ofrezca para la inversión en generaly más concretamente para la inversión en el sector de in-fraestructuras. Los inversionistas privados acostumbran aotorgar particular importancia a determinados factores co-mo el régimen económico del país considerado y el grado deestructuración de su mercado así como el mayor o menoréxito que haya tenido el país en años recientes en la puestaen marcha de proyectos de infraestructura con financiaciónprivada.

33. Ello significa que cierto número de países han adopta-do un enfoque flexible frente a la cuestión del respaldo pú-blico dado a este tipo de proyectos. En algunos países, se hapromulgado un marco legislativo que adapta el nivel y eltipo de respaldo otorgable a las necesidades concretas delos diversos sectores de infraestructuras. En otros países seha optado por facultar legalmente a la autoridad competentepara otorgar ciertos tipos de garantías o medidas de apoyocuando a su leal saber y entender las circunstancias del casolo hagan aconsejable. Ahora bien, las autoridades públicasdel país anfitrión deberán velar por que el nivel y el tipo deapoyo otorgado a un proyecto no les obligue a asumir obli-gaciones ilimitadas o mal definidas, ya que de otorgar ga-rantías excesivas a determinado proyecto, podrían encon-trarse más adelante en la imposibilidad de otorgar el debidorespaldo a otros proyectos de mayor interés público.

34. Cabe mejorar la eficiencia de los programas de respal-do público a la inversión privada en proyectos de infra-estructura mediante la introducción de técnicas de presu-puestación adecuadas de las medidas de respaldo públicootorgadas que permitan una estimación correcta del costototal de todas las formas de respaldo público. Por ejemplo,la garantía pública de los préstamos suele ser menos costosaque la garantía comercial de esos préstamos. Esa diferencia(una vez deducidos los derechos e intereses abonables porla sociedad del proyecto) suponen un costo financiero parala administración pública y una subvención pública otorga-da a la sociedad del proyecto. Ahora bien, la garantía públi-ca de los préstamos no suele anotarse como gasto, salvo quesea reclamado el pago de la garantía. Al no consignarse elmonto efectivo de la subvención pública otorgada se da laimpresión errónea de que el costo de la obligación contraídacon la garantía del préstamo es inferior al de la concesión deuna subvención directa. Por idéntica razón, el costo finan-ciero y económico de las exenciones fiscales otorgadas alproyecto serán menos visibles y transparentes que otras for-mas de subvención pública directa. Por todas estas razones,los países que deseen montar programas de respaldo públi-co para los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada deben idear métodos especiales para calcular el costopresupuestario de ciertas medidas de exoneración fiscal ode préstamo y de garantías de préstamo otorgadas por enti-dades públicas en los que se tenga en cuenta el valor actua-lizado de su futuro costo o de la pérdida de futuros ingresos.

2. Formas de respaldo público

35. La posibilidad de obtener respaldo público directo, yasea en forma de garantías financieras, préstamos públicos o

fuentes de ingreso aseguradas, puede ser un factor impor-tante para la estructuración financiera del proyecto. En lospárrafos siguientes se describen brevemente ciertas formasde respaldo público autorizadas por el derecho interno dealgunos países y se examinan las consecuencias legislativasque pueden tener algunas de ellas en el país anfitrión, sinpreconizar el empleo de ninguna de ellas en particular.

36. Por lo general, además de las medidas administrativasy presupuestarias que pudieran ser necesarias para asegurarel cumplimiento de ciertos compromisos públicos a lo largode la vida del proyecto, sería aconsejable que el poder legis-lativo considerara la conveniencia de que la ley autorice ex-presamente ciertas formas de respaldo público. De estimar-se aconsejable prever ciertas medidas de respaldo público,es importante que el legislador tenga presente las obligacio-nes internacionales de su país en materia de integracióneconómica regional y liberalización comercial, que pudie-ran restringir el margen de las autoridades públicas de losEstados parte en esos acuerdos para aportar su respaldo fi-nanciero o de otra índole a las sociedades que operen en susterritorios. Además, cuando una autoridad pública deseeaportar su respaldo a la ejecución de algún proyecto de in-fraestructura, deberá hacerlo saber en el momento oportunoa todo participante en el concurso que se organice (véase elcapítulo III, “Selección del concesionario”, párrafo 67).

a) Préstamos públicos y garantías públicasde ciertos préstamos

37. En algunos casos, se autoriza por ley a los órganos dela administración pública a otorgar préstamos a la sociedaddel proyecto sin interés o a un interés inferior al del merca-do para reducir el costo financiero del proyecto. Conformea ciertos regímenes de contabilidad, algunos préstamos pú-blicos sin interés pueden ser anotados como ingresos en lascuentas de la sociedad del proyecto, mientras que las sumasabonadas para su amortización serían anotadas a título decostos y serían deducibles a efectos fiscales. Además, lospréstamos públicos subordinados ayudan a mejorar las con-diciones financieras del proyecto al complementar el capitalprestado por entidades comerciales sin competir con él parasu reembolso. Los préstamos ofrecidos a la sociedad delproyecto tal vez se ofrezcan a todas las sociedades que tra-bajen en un determinado sector o únicamente a título deasistencia provisional a la sociedad del proyecto en el su-puesto que se materialicen ciertos riesgos. El importe totalde ese préstamo pudiera estar limitado a determinada sumao a un porcentaje del coste total del proyecto.

38. Además de esos préstamos públicos, el derecho inter-no de algunos países faculta a la autoridad contratante o aotras entidades públicas a otorgar una garantía de reembol-so del préstamo tomado por la sociedad del proyecto. Lasgarantías así otorgadas ampararían a los prestamistas (y, enalgunos casos, a los inversionistas también) contra el in-cumplimiento eventual de la sociedad del proyecto. Por nosuponer un desembolso inmediato de fondos públicos, laautoridad o entidad pública competente tal vez juzgue queesas garantías son preferibles a un préstamo público direc-to. Ahora bien, esas garantías de préstamo pueden entrañaruna responsabilidad eventual importante para la entidad pú-blica que las otorga exponiéndola a un riesgo considerable,especialmente en el supuesto de que se declare la insolven-cia total de la sociedad del proyecto. Ciertamente, de poco


le serviría a la entidad pública afectada el poderse subrogarcomo titular en los derechos de los prestamistas contra unasociedad del proyecto declarada insolvente.

39. Por ello, además de adoptar medidas generales parareforzar la eficiencia de los programas de respaldo público(véase el párrafo 34), tal vez sea aconsejable introducir cier-tas reglas que limiten la exposición del garante público delos préstamos. El régimen aplicable a las garantías de prés-tamo puede prever un tope máximo, tal vez expresado enforma de suma fija o, de requerirse mayor flexibilidad, enforma de porcentaje de la inversión total en determinadoproyecto. Otra medida para limitar la responsabilidad even-tual de la entidad garante puede ser la de definir las circuns-tancias en las que sean otorgables ese tipo de garantías,habida cuenta de los tipos de riesgos del proyecto que lasautoridades públicas estén dispuestas a compartir. Porejemplo, si las autoridades sólo desean cubrir los riesgos deperturbación temporal del proyecto imputables a hechosque estén fuera del control de las partes, las garantías otor-gadas deberán limitarse al supuesto de que la sociedad delproyecto se encuentre temporalmente en la imposibilidadde atender al servicio de su deuda por haber sobrevenidociertos hechos imprevistos del tipo descrito en el acuerdoque estén fuera del control de la sociedad del proyecto. Silas autoridades desean otorgar mayor protección a los pres-tamistas del proyecto, las garantías podrán cubrir el supues-to de la imposibilidad permanente de la sociedad del pro-yecto para reembolsar sus préstamos por alguno de losmotivos previstos. En tales casos sería, no obstante, aconse-jable no eliminar los incentivos que puedan tener los presta-mistas para adoptar medidas que permitan que el proyectoprosiga, ya sea designando a otro concesionario adecuado ointerviniendo a través de un agente por ellos designado pararemediar el incumplimiento de la sociedad del proyecto(véase el capítulo IV, “Desarrollo y explotación de infraes-tructuras”, párrafos 147 a 150). La reclamación del pago delas garantías públicas deberá subordinarse en esos casos aque los prestamistas hayan agotado todos los recursos pre-vistos en el acuerdo de proyecto, en sus acuerdos de présta-mo o en sus acuerdos directos con la autoridad contratante,de haberse celebrado alguno. En todo caso, las garantíaspúblicas que cubran totalmente a los prestamistas del riesgode incumplimiento por la sociedad del proyecto son pocofrecuentes en el contexto de los proyectos de infraestructuraefectuados bajo la modalidad de financiación privada delproyecto.

b) Participación en el capital social

40. Otra forma de respaldo público adicional puede con-sistir en una participación pública directa o indirecta en elcapital de la sociedad del proyecto. La participación públicaen el capital social puede contribuir a obtener una relaciónmás favorable entre el capital social y el capital adeudado alcomplementar el capital aportado por los patrocinadoresprivados del proyecto, especialmente cuando la sociedaddel proyecto no haya conseguido inversiones en su capitalsocial de ciertas fuentes financieras importantes, como losfondos de inversión. La participación pública en el capitalsocial puede ayudar a cumplir con otros requisitos legalesdel país anfitrión relativos a la composición del capital so-cial de las sociedades locales. El derecho de sociedades dealgunos ordenamientos jurídicos, o la legislación especial

relativa a los proyectos de infraestructura, pudiera requeriruna participación porcentual determinada de inversionistaslocales en toda sociedad fundada en el país. Ahora bien, talvez no sea siempre posible obtener la participación local re-querida en condiciones aceptables para la sociedad del pro-yecto. Los inversionistas locales tal vez no estén interesadoso carezcan de recursos financieros para invertir en grandesproyectos de infraestructura, y tal vez no deseen asumir de-terminados riesgos del proyecto, quizá por no estar familia-rizados con ellos.

41. La participación pública pudiera entrañar ciertos ries-gos que convendría que las autoridades del país tuvieranpresentes. En particular, existe el riesgo de que esa partici-pación sea entendida como una garantía pública dada a to-das las partes, incluso a terceros, de que el Estado respalda-rá plenamente el proyecto o incluso lo asumirá a costo delerario público si la sociedad del proyecto se declara insol-vente. De no desearse otorgar esa garantía implícita, con-vendría aclarar debidamente los límites de la participaciónpública en el proyecto.

c) Subvenciones

42. En algunos países se recurre a la subvención del pre-cio o de la tarifa aplicable para complementar los ingresosde la sociedad del proyecto cuando la rentabilidad del pro-yecto desciende por debajo de cierto nivel mínimo. Los ser-vicios prestados por la sociedad del proyecto pueden no serrentables en algunas zonas por razón de la baja demanda ode los elevados gastos de explotación de la zona o por obli-garse a la sociedad del proyecto a prestar sus servicios aciertos sectores de la población a un precio reducido. Enesos casos, la legislación de algunos países faculta a las au-toridades para subvencionar a la sociedad del proyecto conmiras a que pueda prestar sus servicios a un precio inferior.

43. Esas subvenciones suelen revestir la forma de pagosdirectos a la sociedad del proyecto, ya sea mediante pagosglobales o mediante pagos calculados expresamente paracomplementar los ingresos de la sociedad del proyecto. Eneste segundo supuesto, las autoridades deberán introducirmecanismos destinados a verificar la exactitud de los pagosde subvención efectuados a la sociedad del proyecto, me-diante, por ejemplo, prácticas de auditoría o de publicaciónde datos financieros estipuladas en el acuerdo de proyecto.La alternativa a estas prácticas sería la de permitir que lasociedad del proyecto subvencione sus operaciones en zo-nas menos rentables con el ingreso reportado por otras ope-raciones más rentables. Esto puede hacerse combinando enuna misma concesión zonas de explotación o actividadesmás rentables con otras menos rentables, o concediendo ala sociedad del proyecto la explotación comercial de algu-na actividad auxiliar más rentable (véanse los párrafos 48a 60).

44. Ahora bien, es importante que el poder legislativoexamine las repercusiones prácticas y los eventuales incon-venientes jurídicos de las subvenciones otorgadas a la so-ciedad del proyecto. Por ejemplo, esas subvenciones suelendesvirtuar la libre competencia y las leyes protectoras de lalibre competencia comercial suelen prohibir la concesiónde subvenciones o de otras formas de ayuda financiera di-recta que no estén expresamente autorizadas por una ley es-pecial. Puede ocurrir también que las subvenciones vayan


en contra de las obligaciones internacionales que tenga elpaís anfitrión en virtud de acuerdos internacionales de in-tegración económica regional o de liberalización del co-mercio.

d) Garantías estatales

45. En los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada se utiliza a veces el término “garantías estatales”para referirse a uno de los dos tipos de garantías públicasotorgadas por el país anfitrión. El primer tipo se refiere a lasgarantías dadas por el país huésped como cobertura de unincumplimiento eventual de las obligaciones asumidas porla autoridad contratante en el acuerdo de proyecto. La se-gunda categoría de garantías se refiere a las garantías dadasa la sociedad del proyecto de que las autoridades no obs-taculizarán el ejercicio de ciertos derechos que le hayansido otorgados en el acuerdo de proyecto o que estén reco-nocidos en la legislación del país, por ejemplo, su derecho arepatriar los beneficios al concluir el proyecto. Cualquieraque sea la forma que adopten las garantías públicas, es im-portante que la administración pública y el poder legislativoponderen debidamente la capacidad de la administraciónpública para evaluar y gestionar eficientemente su propiaexposición a los riesgos del proyecto y para determinar elnivel de responsabilidades directas o contingentes que po-drá normalmente asumir.

i) Garantías de cumplimiento del contratopor la autoridad contratante

46. Cabe recurrir a las garantías públicas de cumplimien-to en supuestos en los que la autoridad contratante sea unaentidad jurídica autónoma cuya actuación contractual nocomprometa directamente al erario público. Esas garantíaspueden otorgarse en nombre del erario público o de una ins-titución financiera pública del país anfitrión. Puede queadopten también la forma de garantías emitidas por institu-ciones financieras internacionales con el respaldo de unacontragarantía pública interna (véanse los párrafos 61 a 71).Las garantías públicas son un medio adecuado para ampa-rar a la sociedad del proyecto contra las consecuencias delincumplimiento por la autoridad contratante o por algunaotra autoridad pública de alguna obligación importante con-traída en el acuerdo de proyecto. Cabe citar como modali-dades más usuales de este tipo de garantías las siguientes:

a) Garantías del compromiso de compra (“off-takeguarantees”). En virtud de estas garantías, el erario públi-co se compromete a pagar los bienes y servicios suminis-trados por la sociedad del proyecto a entidades públicas.Estas garantías suelen darse respecto de las obligaciones depago dimanantes de compromisos de “compra” (“off-take”agreements) en el sector de la generación de energía (véaseel capítulo IV, “Desarrollo y explotación de infraestruc-turas”, párrafo 50), ya que pueden ser particularmente im-portantes cuando el principal o único cliente de la sociedaddel proyecto sea un monopolio público. Este tipo de garan-tía inspirará una confianza aún mayor a la sociedad del pro-yecto y a los prestamistas cuando haya sido suscrita por al-guna institución financiera internacional;

b) Garantías de suministro. Es posible que se le denademás a la sociedad del proyecto garantías de suministropara ampararla de las consecuencias de algún incumpli-

miento por una entidad pública de su obligación de sumi-nistrar ciertos bienes o servicios que sean requeridos para elfuncionamiento de la instalación (combustible, electricidado agua, por ejemplo) o para garantizar el pago de toda in-demnización estipulada al respecto en el acuerdo de sumi-nistro;

c) Garantías generales. Estas garantías tienen por ob-jeto proteger a la sociedad del proyecto de todo incumpli-miento de la autoridad contratante, y no del incumplimientode alguna obligación expresamente señalada. Aun cuandoestas garantías generales del cumplimiento no sean muyfrecuentes, se dan de hecho casos en los que la sociedad delproyecto y los prestamistas las consideran como un requisi-to indispensable para emprender la ejecución del proyecto.Cabe citar el supuesto de que una autoridad contratantecontraiga responsabilidades financieras eventuales de unamagnitud superior a la solvencia que se le conoce, comopuede suceder cuando un municipio o alguna otra entidadlocal autónoma otorgan una concesión importante. Las ga-rantías del erario público pueden ser convenientes para ga-rantizar el cumplimiento de cierto tipo de prestaciones, comocuando el Estado se compromete a suplir a una entidad con-tratante en el cumplimiento de determinadas prestaciones(por ejemplo, la entrega de un lugar adecuado para la elimi-nación de subproductos).

47. Por lo general, conviene no sobrevalorar la suficienciade las garantías dadas por el Estado para amparar a la socie-dad del proyecto de las consecuencias de un incumplimien-to por parte de la autoridad contratante. Salvo cuando tie-nen por objeto garantizar alguna prestación específica, lasgarantías del Estado suelen desempeñar una función suple-toria. Por ello, es posible que no sean un sustituto adecua-do de los remedios contractuales contra un eventual incum-plimiento por parte de la autoridad contratante (véase elcapítulo IV, “Desarrollo y explotación de infraestructuras”,párrafos 140 a 150). Cabe utilizar diversos tipos o combina-ciones de remedios contractuales para diversos supuestosde incumplimiento, por ejemplo, el pago de una suma con-venida por incumplimiento de ciertas prestaciones y eleva-ciones de precio o prórrogas del contrato en el supuesto dedemoras en la ejecución del proyecto imputables a actos dela autoridad contratante. Además, a fin de limitar la exposi-ción del erario público y de disminuir la probabilidad deque se reclame el pago de la garantía, sería aconsejable pre-ver medidas que estimulen a la autoridad contratante a cum-plir con sus obligaciones dimanantes del acuerdo de pro-yecto o a esforzarse por controlar las posibles causas deincumplimiento. Entre esas medidas cabe citar la estipula-ción explícita de un derecho de subrogación del garantecontra la autoridad contratante en el supuesto de un incum-plimiento o la creación de mecanismos de control internoque hagan responder a la autoridad contratante o a sus agen-tes de todo incumplimiento por negligencia injustificable odescuido de sus obligaciones a tenor del acuerdo de proyec-to que pueda dar lugar a la reclamación del pago de una ga-rantía del Estado.

ii) Garantías contra ciertos actos adversosde las autoridades públicas

48. A diferencia de las garantías de cumplimiento, queprotegen a la sociedad del proyecto de las consecuencias dealgún incumplimiento de la autoridad contratante, las ga-


rantías aquí previstas son contra los actos o medidas de todaotra autoridad pública del país anfitrión que sean contrariosa los derechos de la sociedad del proyecto o que dificultennotablemente por algún otro concepto la puesta en prácticadel acuerdo de proyecto. Esas garantías suelen denominarse“garantías contra riesgos políticos”.

49. Uno de los tipos de garantía previstos en el derechointerno son las denominadas garantías cambiarias (foreignexchange guarantees), que suelen cumplir tres funciones:garantizar la convertibilidad de las ganancias internas a unadivisa extranjera; garantizar la disponibilidad de la divisarequerida, y garantizar la transferibilidad al extranjero delas sumas así convertidas. Las garantías cambiarias son ha-bituales en los proyectos de infraestructura con financia-ción privada cuya realización obligue a contraer una deudaimportante en moneda extranjera, especialmente en paísescuya moneda no sea libremente convertible. En algunospaíses se ha previsto por ley que esas garantías pueden estarrespaldadas por garantías bancarias emitidas a favor de lasociedad del proyecto. Normalmente, una garantía cambia-ria no tiene la finalidad de proteger a la sociedad del pro-yecto y a los proveedores de fondos de los riesgos de fluc-tuaciones monetarias o de devaluaciones derivadas de lasituación del mercado, que se consideran riesgos comercia-les ordinarios. No obstante, en la práctica, los gobiernoshan accedido a veces a ayudar a la sociedad del proyectocuando se ha visto en la imposibilidad de reembolsar susdeudas en moneda extranjera a causa de una extremada de-valuación de la moneda del país.

50. Otro tipo importante de garantías son las emitidaspara garantizar a la sociedad del proyecto y a sus accionis-tas contra la eventualidad de una expropiación sin la debidaindemnización. Ese tipo de garantía se emitiría normalmen-te contra el decomiso de bienes de la sociedad del proyectoen el país anfitrión y contra la eventualidad de que la socie-dad del proyecto sea nacionalizada, es decir, de que su capi-tal social sea decomisado. Este tipo de garantía suele estarprevista en la legislación relativa a inversiones extranjerasdirectas y en los tratados bilaterales de amparo de las inver-siones (véase el capítulo VII, “Otros ámbitos jurídicos perti-nentes”, __).

e) Exenciones fiscales y aduaneras

51. Otro método por el que las autoridades del país anfi-trión pueden respaldar la ejecución de proyectos con finan-ciación privada puede ser la concesión de alguna exención,reducción o ventaja fiscal o aduanera. La legislación sobreinversiones extranjeras directas prevé a menudo regímenesfiscales especiales para alentar la inversión extranjera y enalgunos países se ha considerado útil hacer expresamenteextensivo ese régimen fiscal a las empresas extranjeras queparticipan en proyectos de infraestructura con financiaciónprivada (véase también el capítulo VII, “Otros ámbitos jurí-dicos pertinentes”, __).

52. Habitualmente, las ventajas o exenciones fiscales sue-len incluir alguna exención del impuesto sobre la renta em-presarial o de beneficios empresariales, o del impuesto pa-trimonial sobre la instalación, así como exenciones delimpuesto sobre la renta dimanante de los intereses pagade-ros por concepto de préstamos y de otras obligaciones fi-nancieras asumidas por la sociedad del proyecto. En algu-

nas leyes se faculta a la autoridad competente para eximir atodas las operaciones al servicio de proyectos de infraes-tructura con financiación privada del pago del impuesto deltimbre o cargas similares. En algunos casos, la ley ha pre-visto algún régimen fiscal preferente mientras que en otrosdispone que la sociedad del proyecto gozará de los mismosbeneficios fiscales normalmente otorgados a las inversionesextranjeras. A veces, la ventaja fiscal adoptará la forma deuna tasa impositiva favorable, complementada por unaexención fiscal durante los tres años iniciales del proyectoque se irá suprimiendo gradualmente. Esas exenciones yventajas son a veces aplicables a los contratistas al serviciode la sociedad del proyecto, especialmente si se trata decontratistas extranjeros.

53. Otras medidas fiscales que se utilizan a veces parapromover proyectos de infraestructura con financiación pri-vada son las exenciones de ciertas medidas de retención fis-cal que se otorgan, a veces, a los prestamistas extranjerosdel proyecto. Conforme a muchos ordenamientos, todo in-terés, comisión y derecho pagaderos por el capital adeuda-do o tomado en préstamo que haya de abonar directa o indi-rectamente una sociedad constituida en el país, o que seandeducibles a efectos fiscales de los ingresos obtenidos en elpaís, serán tenidos por ingresos locales para fines fiscales.Por ello, tanto los prestamistas locales como los extranjerosde proyectos de infraestructura pueden estar sujetos al im-puesto sobre la renta en el país anfitrión, que la sociedad delproyecto estaría obligada a retener de todo pago efectuado alos prestamistas extranjeros, dada su condición de no resi-dentes en el país anfitrión. En la negociación entre la socie-dad del proyecto y los prestamistas se acostumbra a abordarla cuestión de la cuantía abonable por los prestamistas a tí-tulo de impuesto sobre la renta, lo que suele acarrear uncosto financiero adicional para el proyecto. En algunos paí-ses, los órganos competentes están facultados para eximirde esas prácticas de retención fiscal a todo pago a no resi-dentes que remunere actividades que promuevan o favorez-can el desarrollo económico o tecnológico del país anfitrióno que estén conceptuadas por algún otro motivo como acti-vidades de interés público.

54. Además de ventajas o exenciones fiscales, la legisla-ción nacional a veces facilita la importación de equipo des-tinado a la sociedad del proyecto mediante exenciones dederechos de aduana. Esas exenciones se aplican típicamenteal pago de derechos de importación sobre equipo, maquina-ria, accesorios, materias primas y materiales importados alpaís para llevar a cabo estudios preliminares y para el dise-ño, la construcción y la explotación del proyecto de infraes-tructura. En el supuesto de que la sociedad del proyecto de-see transferir o vender ese equipo importado en el mercadointerno, suele ser necesario obtener la aprobación al respec-to de la autoridad contratante y se habrán de pagar los co-rrespondientes derechos de importación, impuestos sobrelas ventas o demás impuestos que hayan de pagarse conarreglo a las leyes del país. A veces la autoridad competenteestará facultada para conceder una exención de derechos deaduana o para garantizar que no se elevarán los derechos deaduana en detrimento del proyecto.

f) Amparo frente a la competencia comercial

55. Otra forma de respaldo público puede ser la promesaotorgada de que no se construirá ningún proyecto de infra-


estructura competidora durante cierto período o que ningu-na entidad pública competirá con la sociedad del proyecto,ni directamente ni a través de otro concesionario. Una pro-mesa de este tipo sirve para garantizar que no se anularándurante la vida del proyecto los derechos de exclusividadotorgados al concesionario (véase el capítulo I, “Marco le-gislativo e institucional general”, párrafos 20 a 22). Tal vezla sociedad del proyecto y los prestamistas consideren esaprotección contra la competencia comercial como una con-dición esencial para participar en el desarrollo de infraes-tructura en el país anfitrión. En algunos ordenamientos sedispone que la administración pública no facilitará ni pres-tará apoyo a ningún proyecto paralelo que pudiera competircon la sociedad del proyecto. En algunos casos, la ley con-tiene una promesa de que no se modificarán las condicionesde esa exclusividad en detrimento de la sociedad del pro-yecto sin el consentimiento de la sociedad del proyecto.

56. Con este tipo de promesas es probable que se consoli-de en ciertos casos la confianza de los patrocinadores delproyecto y de sus prestamistas en que se respetarán los su-puestos básicos de la concesión del proyecto. Ahora bien,esas promesas pudieran ir en contra de las obligacionesinternacionales del país anfitrión en virtud de acuerdos deintegración económica y regional y de liberalización del co-mercio. Además, podrían limitar la capacidad de las autori-dades para responder en función del interés público al even-tual aumento de la demanda del servicio cuya explotaciónse concede o para poner dicho servicio al alcance de nuevascategorías de usuarios. Es por ello importante examinar cui-dadosamente los intereses de las diversas partes afectadaspor estas concesiones. Por ejemplo, el precio requerido parauna explotación rentable de una carretera de peaje puedesuperar la capacidad de pago del sector de usuarios con me-nos ingresos. Por ello, es probable que la autoridad contra-tante desee mantener abierta una carretera sin peaje comoposible alternativa de la nueva carretera de peaje. Ahorabien, si esa autoridad contratante decide mejorar o moderni-zar la carretera sin peaje, desviará hacia ella una parte deltráfico de la carretera de peaje construida por la sociedaddel proyecto, con la consiguiente merma de ingresos. Lomismo sucedería si las autoridades deciden abrir el mercadode servicios telefónicos a larga distancia a la competenciacomercial a fin de ampliar la oferta y de reducir el costo dedichos servicios (para un breve análisis de problemas decompetencia, véase “Introducción e información de antece-dentes sobre proyectos de infraestructura con financiaciónprivada”, párrafos 24 a 29). Esa decisión podría, sin duda,reducir notablemente la remuneración prevista por toda so-ciedad concesionaria en ese sector.

57. Por lo general, pudiera ser ventajoso facultar a la auto-ridad competente para, cuando así convenga, dar las seguri-dades debidas de que los derechos de exclusividad de la so-ciedad del proyecto no se verán afectados por una alteraciónsubsiguiente de la política gubernamental sin una compen-sación adecuada. Ahora bien, tal vez no sea aconsejable darrango legal a esas promesas si con ello se elimina la posi-bilidad de que la política pública en ese sector pueda cam-biar, por ejemplo, con miras a abrirlo a la competencia o aconstruir una infraestructura paralela. Las consecuenciaseventuales de ese cambio de política para la sociedad delproyecto deben ser resueltas por las partes en cláusulas con-tractuales relativas al cambio eventual de las circunstanciasdel proyecto (véase el capítulo IV, “Desarrollo y explota-

ción de infraestructuras”, párrafos 121 a 130). Es particu-larmente aconsejable que la autoridad contratante esté de-bidamente facultada para negociar con la sociedad del pro-yecto la indemnización del perjuicio o pérdida que puedaocasionarle todo proyecto de infraestructura competidoraque emprenda ulteriormente la autoridad contratante o portoda otra medida pública que menoscabe la exclusividad delos derechos concedidos a la sociedad del proyecto.

g) Fuentes de ingresos auxiliares

58. Una forma adicional de apoyo para la ejecución deproyectos de infraestructura con financiación privada es lade permitir a la sociedad del proyecto diversificar sus inver-siones mediante concesiones adicionales para la prestaciónde servicios auxiliares o la explotación de otras actividades.En algunos casos, cabría utilizar esas fuentes adicionales deingresos como subvención que se otorga a la sociedad delproyecto en el marco de una política de reducción o controldel precio cobrado por el servicio principal prestado. Siesas actividades auxiliares son lo bastante rentables, contri-buirán a reforzar la viabilidad financiera del proyecto prin-cipal: el derecho a cobrar peaje sobre un puente existentepuede, por ejemplo, servir de incentivo para la construcciónde un nuevo puente de peaje. Ahora bien, no debe exa-gerarse la importancia relativa de esas fuentes auxiliares deingresos.

59. A fin de que la sociedad del proyecto pueda empren-der esas actividades auxiliares, tal vez sea necesario pro-mulgar leyes que faculten a la autoridad competente paraotorgar a la sociedad del proyecto el derecho a utilizar terre-nos de propiedad pública para los fines de esas actividades(por ejemplo, terrenos adyacentes a una carretera para laconstrucción de zonas de servicios o el derecho a cobrar porla utilización de una instalación construida por la autoridadcontratante). De desearse controlar el desarrollo o la expan-sión eventual de esas actividades auxiliares, convendría dis-poner que la sociedad del proyecto deberá someter a laaprobación de la autoridad contratante toda ampliación im-portante de las instalaciones que utilice para esas activida-des auxiliares.

60. En algunos ordenamientos jurídicos, ciertos tipos defuentes auxiliares de remuneración ofrecidas por la admi-nistración pública pueden ser consideradas como una con-cesión independiente de la concesión principal, por lo quees aconsejable valorar el alcance de toda limitación de la li-bertad de la sociedad del proyecto para concertar contratosde explotación de instalaciones auxiliares (véase el capítu-lo IV, “Desarrollo y explotación de infraestructuras”, párra-fos 100 y 101).

D. Garantías dadas por institucionesfinancieras internacionales

61. Además de las garantías públicas directamente ofreci-das por la administración pública del país anfitrión, tal vezse ofrezcan garantías de instituciones financieras interna-cionales, como el Banco Mundial, el Organismo Multila-teral de Garantía de Inversiones y bancos de desarrollo re-gionales. Esas garantías suelen amparar a la sociedad delproyecto contra ciertos riesgos políticos pero en algunos su-puestos pueden garantizar también contra el incumplimien-


to del acuerdo de proyecto, por ejemplo, cuando la sociedaddel proyecto suspende el servicio de su deuda como resulta-do del incumplimiento de una obligación de la autoridadcontratante.

1. Garantías emitidas por institucionesmultilaterales de crédito

62. Además de sus préstamos a los gobiernos y a autori-dades públicas de los países, las instituciones multilateralesde crédito, como el Banco Mundial y los bancos de desarro-llo regionales, han creado programas para otorgar présta-mos al sector privado. A veces actúan también como garan-tes de los préstamos comerciales otorgados a proyectostanto del sector público como del sector privado. En la ma-yoría de los casos las garantías emitidas por estas institucio-nes están a su vez respaldadas por una contragarantía públi-ca del país anfitrión.

63. Las garantías otorgadas por estas instituciones multi-laterales de crédito tienen por objeto mitigar aquellos ries-gos de incumplimiento de las obligaciones contractuales deun Estado soberano o de ciertos préstamos de vencimientotardío que los prestamistas privados tal vez no estén dis-puestos a asumir o que les sea difícil evaluar. Por ejemplo,las garantías otorgadas por el Banco Mundial sirven nor-malmente de cobertura contra determinados riesgos (garan-tías de riesgo parcial) o contra el riesgo crediticio total deuna determinada etapa del período de financiación (la ga-rantía de crédito parcial), como puede verse brevementedescrito a continuación. La mayor parte de los bancos dedesarrollo regionales ofrecen garantías en condiciones si-milares a las ofrecidas por el Banco Mundial.

a) Garantías de riesgo parcial

64. Una garantía de riesgo parcial cubre determinadosriesgos dimanantes del incumplimiento de prestacionescontractuales prometidas en nombre de un Estado soberanoo determinados supuestos de fuerza mayor de índole políti-ca. Esas garantías aseguran el pago del servicio de la deudaque haya sido interrumpido por incumplimiento de algunaprestación contractual prometida por un Estado soberano osus organismos. La cobertura que ofrecen puede extendersea diversos supuestos de incumplimiento, como sería la nointroducción del marco reglamentario convenido, o de losprecios convenidos, la interrupción de determinados sumi-nistros, como pudiera ser el de combustible a una empre-sa generadora de energía; el impago de determinados pro-ductos, como pudiera ser la electricidad comprada por unservicio público o el agua comprada a granel por una distri-buidora pública local; la falta de indemnización por demo-ras o interrupciones del proyecto imputables a medidas pú-blicas o a sucesos políticos; demoras imputables a medidasde la administración pública, y modificaciones adversas dela política o de los reglamentos aplicables en materia decambio de divisas.

65. Cuando las instituciones de crédito multilaterales par-ticipan en la financiación de un proyecto, proporcionan aveces apoyo en forma de una renuncia a proceder judicial-mente contra la sociedad del proyecto por todo incumpli-miento que sea imputable a la materialización de un riesgopolítico. Por ejemplo, una institución de crédito multilateral

que haya recibido de la sociedad del proyecto una garantíade terminación del proyecto no reclamará su pago si ese in-cumplimiento es imputable a la materialización de un ries-go político.

b) Garantías de crédito parcial

66. Las garantías de crédito parcial suelen ser dadas aprestamistas del sector privado cubiertos por una contraga-rantía pública. Suelen garantizar la parte de la financiacióncuya fecha de vencimiento sea posterior al plazo de reem-bolso normal de los préstamos otorgados por prestamistasprivados. Esas garantías suelen ser otorgadas a proyectoscon participación privada cuya viabilidad financiera depen-da de préstamos a largo plazo. Una garantía de crédito par-cial suele prorrogar el vencimiento de los préstamos y cubretodos los supuestos de impago correspondientes a la por-ción designada del plazo total previsto para el servicio de ladeuda.

2. Garantías proporcionadas por el OrganismoMultilateral de Garantía de Inversiones

67. El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones(OMGI) ofrece seguros a largo plazo contra riesgos políti-cos para toda inversión nueva procedente de alguno de suspaíses miembros y destinada a cualquiera de sus paísesmiembros en desarrollo que no sea el propio país de origende la inversión. Entre los posibles beneficiarios de estas ga-rantías figura también toda nueva inversión por concepto deexpansión, modernización o reestructuración financiera deproyectos ya existentes, así como toda adquisición queentrañe la privatización de una empresa pública. Entre lasformas de inversión extranjera para las que cabe solicitarestas garantías figuran las inversiones en el capital social,los préstamos de accionistas y las garantías emitidas por ac-cionistas, con tal de que la duración de los préstamos o delas garantías de préstamo sea de al menos tres años. Lospréstamos otorgados a prestamistas no relacionados con elproyecto son también asegurables, con tal de que se asegureal mismo tiempo una inversión en el capital social del pro-yecto. Otras formas de inversión asegurables son las opera-ciones de asistencia técnica, los contratos de gestión y losacuerdos de licencia siempre que duren al menos tres años yque la remuneración del inversionista esté vinculada a losresultados de la explotación del proyecto. El OMGI aseguracontra los siguientes riesgos: restricciones a la transferenciade divisas, expropiación, incumplimiento de contrato, gue-rra y disturbios civiles.

a) Restricciones de la transferencia de divisas

68. La finalidad de las garantías de la transferibilidad dedivisas otorgadas por el OMGI es similar a la de las garan-tías cambiarias oficiales otorgadas por el Estado anfitrión(véase el párrafo 49). Esta garantía protege contra las pérdi-das dimanantes de que el inversionista no consiga convertiren divisas ciertas sumas cifradas en moneda local (capital,intereses, beneficios, derechos de patente y otros fondos)para transferirlas fuera del país anfitrión. La cobertura deestas garantías asegura contra toda demora excesiva en laadquisición de divisas ocasionada por la intervención o lafalta de intervención de las autoridades del país anfitrión,


contra las modificaciones adversas en la normativa legal oreglamentaria aplicable en materia de cambios, así comocontra el deterioro de las condiciones de conversión o trans-ferencia de la moneda local. La devaluación de la monedano está cubierta. Al acusar recibo de la moneda local blo-queada de un inversionista, el OMGI pagará la indemniza-ción convenida en la moneda de su contrato de garantía.

b) Expropiación

69. Esta garantía protege contra toda pérdida de la inver-sión asegurada que resulte de alguna medida pública delpaís anfitrión que reduzca o elimine los derechos de propie-dad o de control del inversionista sobre la inversión asegu-rada. La cobertura de esta garantía se extiende no sólo alas medidas de nacionalización y decomiso inmediatos sinotambién a otras formas de expropiación “gradual” consis-tentes en una serie de medidas cuyo efecto sea a la largaexpropiatorio. La cobertura se otorga con carácter limitadopara las medidas de expropiación parcial (por ejemplo, eldecomiso de fondos o de activos tangibles). No están cubier-tas las medidas que las autoridades del país anfitrión adop-ten de buena fe y sin carácter discriminatorio en el ejerciciode sus facultades regulatorias legítimas. En el supuesto deexpropiación total de la inversión en el capital social, elOMGI pagará el valor contable neto de la inversión asegura-da. En el supuesto de expropiación de fondos, el OMGI pa-gará la porción asegurada de los fondos bloqueados. Res-pecto de los préstamos y de las garantías de préstamo, elOMGI pagará el principal no reembolsado del préstamo ytodo interés vencido y no abonado. La indemnización serápagada al ceder el inversionista al OMGI su titularidad de lainversión expropiada (por ejemplo, sus acciones o participa-ción en el capital social y la parte que le corresponda en unacuerdo de préstamo).

c) Incumplimiento de contrato

70. Esta garantía protege contra el incumplimiento o larepudiación por la autoridad contratante de un contrato conel inversionista. En el supuesto de presunto incumplimientoo de repudiación del contrato, el inversionista deberá poderacudir a algún procedimiento previsto en el contrato subya-cente para la solución de la controversia (por ejemplo, arbi-traje) a fin de que le sea adjudicada una indemnización. Sitranscurrido un cierto plazo el inversionista no ha sido in-demnizado o si no funciona el procedimiento previsto parala solución de la controversia por razón de las medidasadoptadas por las autoridades del país anfitrión, el OMGIabonará la indemnización.

d) Guerra y disturbios civiles

71. Esta garantía protege contra toda pérdida dimanantedel daño ocasionado a los activos tangibles del inversionis-ta, así como de su destrucción o desaparición, a raíz de ac-ciones de guerra políticamente motivadas o de disturbios ci-viles en el país anfitrión, incluidos los actos perpetrados enel marco de una revolución, insurrección o golpe de Estado,así como los actos de sabotaje y terrorismo. Respecto de lasinversiones en el capital social, el OMGI pagará la parte deesos activos que corresponda al inversionista, abonando seasu valor contable, sea su costo de sustitución, sea su costo

de reparación, según cuál de estas soluciones suponga unmenor desembolso. Respecto de los préstamos y garantíasde préstamo, el OMGI abonará la parte asegurada del prin-cipal del préstamo y de los intereses no abonados a resultasdel daño ocasionado al patrimonio del proyecto por las ac-ciones de guerra o los disturbios civiles. Esta cobertura delos daños de guerra o de disturbios civiles se extiende ade-más a los acontecimientos que, durante el período de unaño, ocasionen una interrupción de alguna operación delproyecto que sea esencial para su viabilidad financiera glo-bal. Este tipo de pagos por interrupción del negocio se haráefectivo al ser dictaminado que la inversión constituye unapérdida total. En ese momento, el OMGI abonará el valorcontable de la inversión total en el capital social que hayasido asegurada.

E. Garantías proporcionadas por entidadesde concesión de créditos para la exportacióny organismos de promoción de inversiones

72. Cabe obtener seguros contra ciertos riesgos políticos,comerciales y financieros, así como préstamos directos, deciertas entidades públicas especializadas en la concesión decréditos para la exportación y de organismos de promociónde inversiones. Cierto número de países han establecidoeste tipo de organismos de crédito para la exportación y depromoción de inversiones para facilitar la exportación debienes o servicios procedentes del país. Estos organismosactúan en nombre de la autoridad competente del país pro-veedor de los bienes y servicios al proyecto. La mayoría deestos organismos de crédito para la exportación son miem-bros de la Unión Internacional de Aseguradores de Créditose Inversiones (Unión de Berna), cuyos principales objetivosson promover la cooperación internacional y un clima favo-rable a la inversión; favorecer el establecimiento y la obser-vancia de ciertos principios de buena gestión en la adminis-tración de los seguros de crédito a la exportación, y laintroducción y el mantenimiento de cierta disciplina en lascondiciones del crédito otorgado al comercio internacional.

73. Si bien esta forma de respaldo público difiere de unpaís a otro, los organismos de crédito a la exportación ofre-cen normalmente dos tipos de cobertura comercial:

a) Los seguros de crédito para la exportación. En elcontexto de los proyectos de infraestructura con financia-ción privada, la finalidad básica de los seguros de créditopara la exportación es la de garantizar el pago al vendedoren aquellos casos en los que se le permite al comprador ex-tranjero aplazar su pago de los bienes o servicios exporta-dos. Los seguros de crédito a la exportación pueden adoptarla forma de seguros de un “crédito de proveedores” o de se-guros de un “crédito de compradores”. En el supuesto de uncrédito de proveedores, el exportador y el importador con-vienen en ciertas condiciones comerciales que permiten elpago diferido de la mercancía mediante títulos negociables(por ejemplo, letras de cambio o pagarés) emitidos por elcomprador. Una vez comprobada la solvencia comercial dela operación, la remuneración del exportador será asegura-da por un organismo de crédito a la exportación de su paísde origen. En el supuesto de un crédito de compradores, laobligación de pago del comprador será financiada por elbanco del exportador, que será, a su vez, asegurado por unorganismo de crédito para la exportación. Los créditos para


la exportación suelen ser clasificados en créditos a cortoplazo (con un plazo de reembolso normalmente inferior ados años), créditos a mediano plazo (de dos a cinco años) ycréditos a largo plazo (de cinco años o más). El respaldooficial de los organismos de crédito para la exportación sue-le adoptar la forma de cobertura pura o neta (“pure cover”),que significa que el seguro o la garantía será otorgado alexportador o institución crediticia sin respaldo financieroalguno, pero puede adoptar también la forma de respaldo fi-nanciero (“financing support”), que se entiende como refe-rido a los créditos directos otorgados al comprador extran-jero, a la refinanciación y a toda otra forma de respaldofinanciero reembolsable con intereses;

b) Seguros de inversión. Los organismos de créditopara la exportación tal vez ofrezcan la cobertura de un segu-ro contra ciertos riesgos políticos y comerciales ya sea di-rectamente al beneficiario de un préstamo o al exportador.Entre los riesgos políticos y comerciales habitualmente cu-biertos cabe citar los siguientes: la guerra, la insurrección yla revolución; la expropiación, la nacionalización y el deco-miso de bienes; la no convertibilidad de la moneda, y la ca-rencia de divisas. Los seguros de inversión otorgados porlos organismos de crédito a la exportación suelen proteger

contra los riesgos asegurados a los inversionistas en una so-ciedad de proyectos de infraestructura radicada en el ex-tranjero, pero no a la sociedad del proyecto en sí. La cober-tura del seguro de inversión tiende a abarcar una ampliagama de riesgos políticos. Los organismos de crédito parala exportación dispuestos a asegurar contra tales riesgossuelen exigir que les sean facilitados ciertos datos sobre elordenamiento jurídico del país anfitrión.

74. Las condiciones en que los organismos de créditopara la exportación de los países miembros de la Organiza-ción de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)ofrecen su respaldo financiero a título tanto de operacionesde crédito de proveedores como de operaciones de créditode compradores han de ser conformes al arreglo OCDEsobre directrices para los créditos a la exportación con res-paldo público (denominado en ocasiones “Consenso de laOCDE”). La finalidad principal de este arreglo es la de pro-porcionar un marco institucional adecuado que evite todapráctica de competencia desleal basado en el respaldo ofi-cial otorgado a través de los créditos para la exportación. Afin de evitar subvenciones perturbadoras del mercado, elArreglo regula las condiciones de los seguros, garantías opréstamos directos con respaldo público.

A/CN.9/471/Add.4

Capítulo III. Selección del concesionario

ÍNDICE

Párrafos Página



A. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-33 112

1. Procedimientos de selección abarcados por la Guía . . . . . . . 3-4 112

2. Objetivos generales de los procedimientos de selección . . . 5-16 112

3. Características especiales de los procedimientos deselección para proyectos de infraestructura con financiaciónprivada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17-26 114

4. Preparativos de los procedimientos de selección . . . . . . . . . 27-33 115

B. Preselección de los ofertantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34-50 116

1. Convocatoria a los procedimientos de preselección . . . . . . . 35-37 116

2. Criterios de preselección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38-40 117

3. Cuestiones relativas a la participación de consorciosofertantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41-42 117

4. Preselección y preferencias nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 43-44 118

5. Contribución a los gastos de participación en el proceso deselección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45-46 118

6. Procedimientos de preselección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47-50 118

C. Procedimientos para solicitar propuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51-84 119

1. Fases del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52-58 119

2. Contenido de la solicitud de propuestas definitivas . . . . . . . 59-70 120

3. Aclaraciones y modificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71-72 122

4. Criterios de evaluación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73-77 124


Párrafos Página

5. Presentación, apertura, comparación y evaluación de laspropuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78-82 124

6. Negociaciones finales y adjudicación del proyecto . . . . . . . 83-84 124

D. Negociaciones directas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85-96 125

1. Circunstancias en que puede recurrirse a las negociacionesdirectas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 125

2. Medidas para aumentar la transparencia de lasnegociaciones directas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90-96 126

E. Propuestas no solicitadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97-117 127

1. Consideraciones de política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98-106 127

2. Procedimientos para tramitar las propuestas no solicitadas . 107-117 128

F. Procedimientos de revisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118-122 130

G. Aviso de la adjudicación de un proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 131

H. Expediente del proceso de selección y adjudicación . . . . . . . . . . 124-130 131

seleccionados, a los que se invitará posteriormente a pre-sentar propuestas una vez concluida la fase de preselección.

Procedimiento para solicitar propuestas(véanse los párrafos 51 a 84)

Procedimientos en una y en dos etapas(véanse los párrafos 52 a 58)

Recomendación 18. Una vez concluidos los trámites depreselección, la autoridad contratante debe invitar a losofertantes preseleccionados a que presenten propuestas fi-nales.

Recomendación 19. A pesar de lo anterior, la autoridadcontratante podrá recurrir a un procedimiento en dos etapaspara solicitar propuestas de los ofertantes preseleccionadoscuando no le sea posible formular especificaciones técnicaso indicadores de ejecución y condiciones contractuales demanera suficientemente detallada y precisa para permitir laformulación de propuestas definitivas. Cuando se recurra aun procedimiento en dos etapas se seguirán las siguientesdisposiciones:

a) La autoridad contratante invitará en primer lugar alos ofertantes preseleccionados a presentar propuestas rela-tivas a especificaciones de resultados y a otras característi-cas del proyecto, así como a las condiciones contractualespropuestas;

b) La autoridad contratante deberá convocar una reu-nión de ofertantes para aclarar cuestiones relativas a la soli-citud inicial de propuestas.

c) Una vez examinadas las propuestas recibidas, la au-toridad contratante estudiará y, en su caso, revisará las es-pecificaciones iniciales del proyecto y las condicionescontractuales antes de proceder a una solicitud final de pro-puestas.

Contenido de la solicitud final de propuestas(véanse los párrafos 59 a 70)

Recomendación 20. En la solicitud final de propuestasdebe figurar, por lo menos, lo siguiente:



Consideraciones generales (véanse los párrafos 1 a 33)

Recomendación 14. La ley debería prever un proceso deselección del concesionario basado en procedimientos com-petitivos transparentes y eficientes adaptados a las necesi-dades particulares de los proyectos de infraestructura confinanciación privada.

Preselección de los ofertantes(véanse los párrafos 34 a 50)

Recomendación 15. Los ofertantes deben demostrar quecumplen los criterios de preselección que la autoridad con-tratante considere apropiados para el proyecto de que se tra-te y que disponen de:

a) Las calificaciones profesionales y técnicas, los re-cursos humanos, el equipo y otros medios físicos necesariospara llevar a cabo todas las fases del proyecto, desde la in-geniería y la construcción hasta la explotación y el manteni-miento;

b) Capacidad suficiente para gestionar los aspectos fi-nancieros del proyecto y capacidad para cumplir los requi-sitos financieros de las fases de ingeniería, construcción yexplotación del proyecto;

c) Capacidad apropiada de gestión y organización, fia-bilidad y experiencia, concretamente experiencia en la ex-plotación de infraestructuras públicas.

Recomendación 16. Los ofertantes deben poder formarconsorcios para presentar propuestas, siempre que cadamiembro de un consorcio preseleccionado no pueda partici-par, directamente o mediante empresas filiales, en más deun consorcio ofertante.

Recomendación 17. La autoridad contratante debe ela-borar una breve lista con los nombres de los ofertantes pre-


a) La información general requerida por los ofertantesa fin de preparar y presentar sus propuestas;

b) Las especificaciones del proyecto y los indicadoresde ejecución pertinentes, incluidos los requisitos de la auto-ridad contratante en lo relativo a las pautas de seguridad y laprotección del medio ambiente;

c) Las condiciones contractuales propuestas por la au-toridad contratante;

d) Los criterios para evaluar las propuestas, el peso re-lativo que debe asignarse a cada uno de esos criterios y lamanera en que han de aplicarse los criterios en la evalua-ción de las propuestas.

Aclaraciones y modificaciones(véanse los párrafos 71 y 72)

Recomendación 21. La autoridad contratante podrá, ainiciativa propia o a raíz de una solicitud de aclaración deun ofertante, modificar la solicitud final de propuestas emi-tiendo un documento complementario en un momento razo-nable antes del vencimiento del plazo para la presentaciónde propuestas.

Criterios de evaluación (véanse los párrafos 73 a 77)

Recomendación 22. Los criterios para la evaluación ycomparación de las propuestas técnicas deben basarse en laeficacia que pueda tener la propuesta presentada por elofertante a la hora de atender las necesidades de la autori-dad contratante, y concretamente en lo siguiente:

a) La solidez técnica;

b) La viabilidad operativa;

c) La calidad de los servicios y medidas para asegurarsu continuidad;

d) El potencial de desarrollo social y económico queentrañen las propuestas.

Recomendación 23. Los criterios para la evaluación ycomparación de las propuestas financieras y comercialespueden basarse, en su caso, en lo siguiente:

a) El valor actualizado que tengan los peajes, tasas yotros gravámenes propuestos durante el período de la con-cesión;

b) El valor actualizado de los pagos directos que pro-ponga eventualmente la autoridad contratante;

c) Los costos de las actividades de diseño y construc-ción, los costos anuales de explotación y mantenimiento, elvalor actualizado de los costos de capital y de los costos deexplotación y mantenimiento;

d) El grado de apoyo financiero que se espere eventual-mente del Estado;

e) La solidez de los arreglos financieros propuestos;

f) El grado de aceptación de las condiciones contrac-tuales propuestas.

Presentación, apertura, comparación y evaluaciónde las propuestas (véanse los párrafos 78 a 82)

Recomendación 24. La autoridad contratante podrá fijarlímites mínimos en lo relativo a la calidad y a aspectos técni-

cos y comerciales que deberán reflejarse en las propuestasde acuerdo con los criterios establecidos en la solicitud depropuestas. Las propuestas que no alcancen estos niveles míni-mos deberán desestimarse por no cumplir los requisitos.

Recomendación 25. Independientemente de si ha segui-do o no un procedimiento de preselección, la autoridadcontratante podrá conservar el derecho a solicitar a los ofer-tantes que demuestren de nuevo sus calificaciones de con-formidad con los criterios y procedimientos enunciados enla solicitud de propuestas o en los documentos de pre-selección, según corresponda. Cuando se haya seguido unprocedimiento de preselección, los criterios serán los mis-mos que los fijados para dicho procedimiento.

Negociaciones finales (véanse los párrafos 83 y 84)

Recomendación 26. La autoridad contratante debe cali-ficar todas las propuestas admisibles ateniéndose a los crite-rios de evaluación expuestos en la solicitud de propuestas einvitar a una negociación final del acuerdo de proyecto alofertante que haya obtenido la mejor calificación. Las ne-gociaciones finales no podrán referirse a las condiciones delcontrato que hayan sido declaradas no negociables en la so-licitud final de propuestas.

Recomendación 27. Si la autoridad contratante se perca-ta de que las negociaciones con el ofertante invitado no da-rán lugar a ningún acuerdo de proyecto, la autoridad contra-tante debe informar a ese ofertante de que pone fin a lasnegociaciones e invitar a continuación a negociaciones a losotros ofertantes en función de sus calificaciones hasta quellegue a un acuerdo de proyecto o rechace todas las pro-puestas restantes.

Negociaciones directas (véanse los párrafos 85 a 96)

Recomendación 28. La ley debe especificar las circuns-tancias excepcionales en las que la autoridad contratantepodrá ser autorizada por una autoridad superior a seleccio-nar el concesionario mediante negociaciones directas. Esascircunstancias pueden ser las siguientes:

a) Cuando haya necesidad urgente de garantizar la con-tinuidad en la prestación del servicio y cuando, por consi-guiente, no sería práctico entablar un procedimiento de se-lección competitiva;

b) En el caso de los proyectos de corta duración paralos que se prevea un valor de inversiones iniciales que nosupere una cantidad módica especificada;

c) Motivos de defensa nacional o seguridad nacional;

d) Casos en que exista sólo una fuente capaz de propor-cionar el servicio requerido (por ejemplo, porque éste exigela utilización de tecnología patentada o conocimientos téc-nicos singulares);

e) Cuando se haya emitido una invitación a los trámitesde preselección o una solicitud de propuestas pero no se ha-yan presentado solicitudes ni propuestas o las propuestas nocumplan los criterios de evaluación enunciados en la solici-tud de propuestas y cuando, a juicio de la autoridad con-tratante, sea improbable que una nueva convocatoria depropuestas culmine con la adjudicación de un proyecto;

f) Otros supuestos en que una autoridad superior auto-rice tal excepción por razones de peso y de interés público.


Recomendación 29. La ley puede exigir que en las ne-gociaciones directas se observen los siguientes procedi-mientos:

a) La autoridad contratante debe publicar un aviso delprocedimiento de negociación y entablar negociaciones contodas las empresas que considere capaces de ejecutar el pro-yecto en función de las circunstancias;

b) La autoridad contratante debe formular y comunicara los ofertantes los criterios de calificación y los criteriospara la evaluación de las propuestas y debe determinar elpeso relativo que debe darse a cada uno de esos criterios y laforma en que deben aplicarse al evaluar las propuestas;

c) La autoridad contratante debe tramitar las propues-tas evitando que los ofertantes conozcan el contenido de lasotras ofertas;

d) Todas las negociaciones entre la autoridad contratan-te y los ofertantes deben ser confidenciales y las partes enlas negociaciones no deben revelar a ningún tercero infor-mación técnica, sobre el precio u otro tipo de informacióncomercial relativa a las negociaciones sin el consentimientode la otra parte;

e) Al concluir las negociaciones, la autoridad contra-tante debe pedir a todos los ofertantes aún incorporados alproceso que presenten, en un determinado plazo, una ofertafinal y óptima relativa a todos los aspectos de sus propues-tas;

f) Las propuestas deben evaluarse y calificarse confor-me a los criterios establecidos por la autoridad contratantepara la evaluación de las propuestas.

Propuestas no solicitadas(véanse los párrafos 97 a 117)

Recomendación 30. Como excepción respecto de losprocedimientos de selección descritos en las recomendacio-nes legislativas 14 a 27, la autoridad contratante podrá estarfacultada para tramitar propuestas no solicitadas con arre-glo a procedimientos específicos mediante los cuales la leyregule la tramitación de las propuestas no solicitadas, siem-pre y cuando esas propuestas no se refieran a un proyectorespecto del cual la autoridad contratante haya iniciado oanunciado procedimientos de selección.

Procedimientos para determinar la admisibilidadde las propuestas no solicitadas(véanse los párrafos 110 a 112)

Recomendación 31. Tras haber recibido una propuestano solicitada y efectuado un examen preliminar de la mis-ma, la autoridad contratante debe informar al autor de lapropuesta, en un plazo razonablemente breve, de si el pro-yecto puede revestir o no interés público. De considerarseque el proyecto reviste interés público, la autoridad contra-tante debe invitar al autor a presentar una propuesta formalsuficientemente detallada para que la autoridad contratantepueda evaluar debidamente el concepto o la tecnología ydeterminar si la propuesta cumple las condiciones estable-cidas por la ley y si tiene probabilidades de ser ejecutadacon éxito a la escala del proyecto propuesto.

Recomendación 32. El autor de la propuesta no solicita-da debe conservar la titularidad de todos los documentos

presentados a lo largo del procedimiento y esos documen-tos deben serle devueltos en caso de que se rechace la pro-puesta.

Procedimientos para tramitar propuestas no solicitadasque no entrañen conceptos o tecnología de propiedad(véanse los párrafos 113 y 114)

Recomendación 33. La autoridad contratante debe ini-ciar procedimientos de selección competitiva conforme alas recomendaciones 14 a 27 si se comprueba que los resul-tados del proyecto pueden lograrse sin utilizar un proceso,un diseño, una metodología o un concepto de ingeniería so-bre el que el autor de la propuesta no solicitada posea dere-chos exclusivos o si el concepto o la tecnología propuestosno son realmente singulares ni nuevos. Debe invitarse al au-tor de la propuesta no solicitada a participar en esos proce-dimientos y cabría darle una prima por haber presentado lapropuesta.

Procedimientos para tramitar propuestas no solicitadasque entrañen conceptos o tecnología de propiedad(véanse los párrafos 115 a 117)

Recomendación 34. Si se comprueba que los resultadosprevistos del proyecto no pueden lograrse sin utilizar unproceso, un diseño, una metodología o un concepto de in-geniería sobre el que el autor de la propuesta no solicitadaposea derechos exclusivos, la autoridad contratante debetratar de obtener elementos de comparación para la pro-puesta no solicitada. Con este fin, la autoridad contratantedebe publicar una descripción de los elementos esencialesde los resultados de la propuesta junto con una invitacióndirigida a otras partes interesadas para que presenten pro-puestas alternativas o comparables en un determinado plazorazonable.

Recomendación 35. La autoridad contratante podrá en-tablar negociaciones con el autor de la propuesta no solici-tada si no recibe otras propuestas, siempre que cuente con laaprobación de una autoridad superior. Si se presentan otraspropuestas, la autoridad contratante deberá invitar a todossus autores a negociaciones, conforme a las disposicionesde las recomendaciones legislativas 29 b) a f).

Procedimientos de examen(véanse los párrafos 118 a 122)

Recomendación 36. Los ofertantes que pretendan quehan sufrido o que pueden sufrir pérdidas o perjuicios debi-do al incumplimiento de una obligación impuesta por la leya la autoridad contratante podrán solicitar la revisión de losactos de la autoridad contratante con arreglo a las leyes delpaís anfitrión.

Aviso de la adjudicación del proyecto(véase el párrafo 123)

Recomendación 37. La autoridad contratante debe dis-poner el aviso de la adjudicación del proyecto. En el avisodebe especificarse la identidad del concesionario y debenresumirse las condiciones esenciales del acuerdo de pro-yecto.


Constancia de los procedimientos de seleccióny adjudicación (véanse los párrafos 124 a 130)

Recomendación 38. La autoridad contratante debe man-tener un registro apropiado de la información más impor-tante relativa a los procedimientos de selección y adjudica-ción. La ley debe especificar las condiciones de accesopúblico a dicha información.


A. Consideraciones generales

1. El presente capítulo trata sobre los métodos y procedi-mientos recomendados para la adjudicación de proyectosde infraestructura con financiación privada. Conforme a loaconsejado por organizaciones internacionales como laONUDI1 y el Banco Mundial2, la Guía expresa una clarapreferencia por los procedimientos de selección competiti-vos, más que por las negociaciones con los ofertantes, sibien reconoce que puede también recurrirse a las negocia-ciones directas, conforme a la tradición jurídica del país deque se trate (véanse los párrafos 85 a 88 infra).

2. Los procedimientos de selección recomendados en estecapítulo presentan algunas de las características del métodoprincipal para la adquisición de servicios previsto en la LeyModelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública deBienes, Obras y Servicios3, pero con algunas adaptacionespara tener en cuenta las necesidades concretas de los pro-yectos de infraestructura con financiación privada, comouna fase de preselección claramente definida. Este capítuloremite oportunamente al lector a las disposiciones de laLey Modelo de la Contratación Pública de la CNUDMI, quepueden complementar, mutatis mutandis, el procedimientode selección descrito.

1. Procedimientos de selección abarcadospor la Guía

3. La inversión privada en infraestructuras puede revestirdiversas formas, cada una de las cuales requiere métodosespeciales para la selección del concesionario. A fin de exa-minar los posibles métodos de selección para los proyectosde infraestructura de que se ocupa la Guía, cabe hacer unadistinción entre tres formas principales de inversión privadaen infraestructuras:

a) La adquisición de empresas de servicios públicos.Puede invertirse capital privado en infraestructuras públicasmediante la adquisición de activos físicos o de obligacionesde empresas de servicios públicos. Estas transacciones sue-len llevarse a cabo de conformidad con las normas que ri-gen la adjudicación de contratos sobre bienes públicos. Enmuchos países, la venta de acciones de empresas de servi-

cios públicos precisa de previa autorización legislativa. En-tre los métodos empleados con frecuencia cabe destacar laoferta de acciones en bolsa o procedimientos competitivoscomo las subastas o convocatorias a licitación en que losbienes son adjudicados a la parte calificada que ofrece elprecio más alto;

b) Prestación de servicios públicos sin construcción deinfraestructuras. En otros tipos de proyectos, los provee-dores de servicios poseen y explotan todo el equipo necesa-rio y a veces compiten con otros proveedores para prestar elservicio pertinente. Algunas leyes nacionales prevén proce-dimientos especiales en virtud de los cuales el Estado puedeautorizar a una entidad privada a prestar servicios públicosmediante “licencias” exclusivas o no exclusivas. Las licen-cias pueden ofrecerse públicamente a partes interesadas quecumplan los requisitos de calificación enunciados por la leyo fijados por la autoridad que concede las licencias. A ve-ces, los procedimientos de concesión de licencias prevénsubastas públicas para las partes interesadas que se hayancalificado;

c) Construcción y explotación de infraestructuras pú-blicas. En proyectos para la construcción y explotación deinfraestructuras públicas, se contrata a una entidad privadapara que realice obras y preste servicios al público. Los pro-cedimientos que rigen la adjudicación de esos contratos sonen algunos aspectos similares a los que regulan la contra-tación pública de obras y servicios. Las leyes nacionalesprevén diversos métodos de contratación pública, que vandesde los métodos competitivos estructurados, como losprocedimientos de licitación, hasta las negociaciones me-nos estructuradas con posibles proveedores.

4. En este capítulo se examinan principalmente los proce-dimientos de selección adecuados para los proyectos de in-fraestructura que entrañan una obligación, por parte de laentidad privada seleccionada, de emprender obras de cons-trucción, reparación o expansión de la infraestructura perti-nente con miras a una ulterior explotación privada (se tratade los procedimientos mencionados en el párrafo 3 c) supra).No se abordan específicamente otros métodos de selecciónde proveedores de servicios públicos mediante la concesiónde licencias o procedimientos similares o de simple adjudi-cación de bienes estatales mediante incrementos de capitalu ofertas de acciones.

2. Objetivos generales de los procedimientosde selección

5. En la adjudicación de contratos para proyectos de in-fraestructura, la autoridad contratante puede aplicar méto-dos y procedimientos ya establecidos en las leyes del paísanfitrión o introducir procedimientos especialmente conce-bidos para ese fin. En ambas situaciones, es importante ase-gurar que los procedimientos propicien en general el cum-plimiento de los objetivos fundamentales de las normas querigen la adjudicación de contratos públicos. Esos objetivosse examinan someramente a continuación.

a) Economía y eficiencia

6. El criterio de economía en la adjudicación de proyectosde infraestructura consiste en la selección de un concesio-nario que esté en condiciones de realizar las obras y de

1UNIDO BOT Guidelines, pág.96.2Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, Procurement

under IBRD and IDA Loans, 1996, párr. 3.13 a).3La Ley Modelo de la CNUDMI de la Contratación Pública de Bienes,

Obras y Servicios (en adelante, “La Ley Modelo de la CNUDMI”) y laGuía para su incorporación eventual al derecho interno, que la acompa-ña, fueron aprobadas por la Comisión en su 27.º período de sesiones(Nueva York, 31 de mayo a 17 de junio de 1994).


prestar los servicios de la calidad deseada al precio másventajoso o que ofrezca la mejor propuesta comercial. En lamayoría de los casos, los procedimientos que promueven lacompetencia entre los ofertantes son los que dan resultadosmás económicos. La competencia los incita a ofrecer lascondiciones más ventajosas y puede animarlos a adoptartecnologías o métodos de producción eficientes o innova-dores con tal fin.

7. Debe observarse, no obstante, que la competencia norequiere necesariamente la participación de un gran númerode ofertantes en un determinado proceso de selección. Enparticular para los grandes proyectos, puede haber razonespor las que la autoridad contratante desee limitar el númerode ofertantes a una cifra razonable (véase el párrafo 20).Siempre que se hayan dispuesto los procedimientos apro-piados, la autoridad contratante puede obtener ventajas deuna competencia eficaz incluso cuando la base competitivaes limitada.

8. Con la participación de empresas extranjeras en losprocesos de selección pueden lograrse a veces resultadoseconómicos. La participación extranjera no sólo puede am-pliar la base competitiva sino que además puede permitir laadquisición, por parte de la autoridad contratante y de supaís, de tecnologías no disponibles en el país. La participa-ción extranjera en el proceso de selección puede ser necesa-ria cuando en el país no se disponga de los conocimientostécnicos requeridos por la autoridad contratante. Los paísesque deseen beneficiarse de la participación extranjera de-ben asegurarse de que la legislación y los procedimientospertinentes propicien tal participación.

9. El criterio de eficiencia significa que se seleccione a unconcesionario en un plazo razonable, con mínimas cargasadministrativas y un costo razonable tanto para la autoridadcontratante como para los ofertantes que participan en la se-lección. Además de las pérdidas que puede sufrir directa-mente la autoridad contratante a causa de procedimientosde selección ineficientes (por ejemplo, debido a demoras enla selección o a altos costos administrativos), los procedi-mientos excesivamente costosos y engorrosos pueden haceraumentar los costos generales del proyecto e incluso pue-den inducir a empresas competentes a retirarse por comple-to del proceso de selección.

b) Promoción de la confianza en el procesode selección y de su integridad

10. Otro importante objetivo de las normas que rigen laselección del concesionario es promover la integridad delproceso y la confianza en él. Así pues, todo sistema de se-lección adecuado suele regirse por disposiciones cuyo fin esasegurar el trato equitativo de los ofertantes, reducir o des-alentar los abusos voluntarios o involuntarios del procesode selección por parte de las personas que lo administran ode las empresas que participan en él, y asegurar que las de-cisiones de selección se adopten con criterios adecuados.

11. Promoviendo la integridad del proceso de selección secontribuirá a fomentar la confianza pública en el proceso yen el sector público en general. Los ofertantes se abstendrána menudo de invertir tiempo y a veces sustanciales cantida-des de dinero para participar en el proceso de selección amenos que tengan la seguridad de que serán tratados equita-tivamente y de que sus propuestas u ofertas tienen una pro-

babilidad razonable de ser aceptadas. Probablemente, losconsorcios que participan en el proceso de selección a pesarde no confiar en él incrementarían el costo del proyectopara cubrir los mayores riesgos y gastos de participación. Sise asegura un funcionamiento adecuado del proceso de se-lección se puede reducir o eliminar esa tendencia, con locual la autoridad contratante obtendrá condiciones más fa-vorables.

12. Como salvaguardia contra la corrupción de los titula-res de cargos públicos, incluidos los empleados de las auto-ridades contratantes, el país anfitrión debe disponer de unsistema eficaz de sanciones. Esas sanciones podrían ser decarácter penal para castigar los actos ilícitos cometidos porfuncionarios encargados del proceso de selección y por losofertantes que participen en él. Deben evitarse los conflic-tos de intereses, por ejemplo, exigiendo que los titulares decargos de la autoridad contratante, sus cónyuges, parientesy asociados no tengan un crédito contra una empresa queintervenga en un proceso de selección ni participación so-cial en ella, ni acepten actuar como miembros del Consejode Administración o empleados de esa empresa. Además, laley que rija los procedimientos de selección debe obligar ala autoridad contratante a rechazar las ofertas o propuestaspresentadas por una parte que dé o convenga en dar, directao indirectamente, a un cargo o ex funcionario o empleadode la autoridad contratante u otra autoridad pública algunaforma de gratificación, una oferta de empleo o alguna otracosa o servicio de valor, como incentivo con respecto a unacto o decisión de la autoridad contratante o un procedi-miento seguido por ésta, en relación con el proceso de se-lección. Estas disposiciones pueden complementarse conotras medidas, como el requisito de que todas las empresasinvitadas a participar en el proceso de selección se compro-metan a no tratar de influir indebidamente en las decisionesde los titulares de cargos públicos que participen en el pro-ceso de selección ni a distorsionar de otro modo la compe-tencia mediante colusión u otras prácticas ilícitas (con, porejemplo, el llamado “acuerdo de integridad”). Igualmente,en las prácticas de adquisición pública adoptadas por algu-nos países, se exige de los ofertantes que garanticen queningún cargo de la entidad adquirente ha recibido ni recibi-rá del ofertante ningún beneficio directo ni indirecto deri-vado del contrato o de su adjudicación. El incumplimientode esa disposición constituye normalmente incumplimientode una condición esencial del contrato.

13. Puede además fomentarse la confianza de los inver-sionistas con disposiciones adecuadas para proteger laconfidencialidad de la información de propiedad que pre-senten durante los procedimientos de selección. Esto debeabarcar garantías suficientes de que la autoridad contratantetramitará las propuestas de manera que se evite la revela-ción de su contenido a los ofertantes competidores; de quelas conversaciones o negociaciones tendrán carácter confi-dencial, y de que la información comercial o de otra índoleque los ofertantes puedan incluir en sus propuestas no serádada a conocer a sus competidores.

c) Transparencia de las leyes y los procedimientos

14. La transparencia de las leyes y los procedimientos querigen la selección del concesionario contribuirá a que selogren varios de los objetivos ya mencionados. Las leyestransparentes son las que revelan totalmente las reglas y


procedimientos que deberán seguir la autoridad contratantey los ofertantes, no son injustificadamente complejas y sepresentan de manera sistemática y comprensible. Los pro-cedimientos transparentes son los que permiten a los ofer-tantes determinar qué procedimientos ha seguido la auto-ridad contratante y por qué criterios se ha guiado en susdecisiones.

15. Uno de los modos más importantes de promover latransparencia y la rendición de cuentas es la introducción dedisposiciones que exijan de la autoridad contratante que lle-ve un expediente de los procedimientos de selección (véanselos párrafos 124 a 130). Con un registro en que se resuma lainformación clave sobre esos procedimientos se facilita elejercicio del derecho de los ofertantes rechazados a solicitarun reexamen. De este modo se contribuye también a que lasnormas que rigen el procedimiento de selección sean, en lamedida de lo posible, autónomas y de aplicación automáti-ca. Además, con requisitos legislativos adecuados para elmantenimiento de expedientes se facilitará la labor de lasautoridades públicas que ejercen funciones de auditoría osupervisión y se promoverá la rendición de cuentas al públi-co en general por parte de las autoridades contratantes sobrela adjudicación de proyectos de infraestructura.

16. Un importante corolario de los objetivos de econo-mía, eficiencia, integridad y transparencia es la existenciade procedimientos administrativos y judiciales para elreexamen de las decisiones adoptadas por las autoridadesque participan en los procedimientos de selección (véanselos párrafos 118 a 122).

3. Características especiales de los procedimientosde selección para proyectos de infraestructura

con financiación privada

17. Generalmente, el mejor modo de lograr economía yeficiencia en la adjudicación de contratos públicos es adop-tando métodos que promuevan la competencia entre unaserie de ofertantes en el marco de procedimientos estruc-turados y formales. Las legislaciones nacionales suelen pres-cribir procedimientos competitivos de selección, como la li-citación, para la contratación pública de bienes u obras encircunstancias normales.

18. Los procedimientos formales y la objetividad y previ-sibilidad que caracterizan a los procedimientos competiti-vos de selección suelen garantizar condiciones óptimas decompetencia, transparencia y eficiencia. Así, el uso de pro-cedimientos de selección competitiva en proyectos de infra-estructura con financiación privada ha sido recomendadopor la ONUDI, que ha formulado directrices prácticas deta-lladas sobre la manera de estructurar esos procedimientos1.Las normas de contratación en relación con los préstamosconcedidos por el Banco Mundial propugnan también lautilización de procedimientos de selección competitivos ydisponen que un concesionario seleccionado con arreglo aprocedimientos de licitación aceptables para el Banco Mun-dial es libre en general de adoptar sus propios procedimien-tos para la adjudicación de los contratos necesarios paraejecutar el proyecto. Sin embargo, si el concesionario mis-mo no fue seleccionado de conformidad con esos proce-dimientos competitivos, la adjudicación de subcontratoshabrá de hacerse siguiendo procedimientos competitivosaceptables para el Banco Mundial2.

19. Cabe observar, no obstante, que no se ha concebidohasta el momento ningún modelo legislativo internacionalpara los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada. Por otra parte, las disposiciones legislativas naciona-les sobre procedimientos competitivos para la contrataciónpública de bienes, obras o servicios tal vez no resulten to-talmente adecuadas para los proyectos de infraestructuracon financiación privada. De hecho, la experiencia inter-nacional en la adjudicación de esta clase de proyectos hapuesto de manifiesto algunas limitaciones de los tipostradicionales de procedimientos competitivos de selección,como el método de licitación. Habida cuenta de las cuestio-nes concretas que plantean los proyectos de infraestructu-ra con financiación privada, que se examinan brevementea continuación, es aconsejable que el gobierno anfitriónadapte esos procedimientos a la selección del concesio-nario.

a) Número de ofertantes a invitar

20. La adjudicación de proyectos de infraestructura confinanciación privada requiere procedimientos complejos,costosos y de larga duración y, ante la magnitud de la mayo-ría de los proyectos de infraestructura, se reduce la probabi-lidad de que se presenten propuestas de un gran número deofertantes cualificados. En efecto, los ofertantes competen-tes pueden sentirse reacios a participar en procesos de con-tratación pública para proyectos de gran valor si la com-petencia es muy amplia y se corre el riesgo de tener quecompetir con propuestas poco realistas o propuestas presen-tadas por ofertantes no cualificados. Por consiguiente, la li-citación abierta sin etapa de preselección no suele ser acon-sejable para la adjudicación de proyectos de infraestructura.

b) Definición de los requisitos del proyecto

21. En la contratación pública tradicional de obras deconstrucción, la autoridad contratante suele asumir la posi-ción de maestro de obras o de empleador, dejando al contra-tista seleccionado la función de ejecutor de las obras. En losprocedimientos de contratación pública se especifican lasaportaciones del contratista, es decir, la autoridad contra-tante determina claramente lo que se debe construir, cómohay que hacerlo y por qué medios. Por esta razón, las con-vocatorias a licitación de obras suelen ir acompañadas deextensas y muy detalladas especificaciones técnicas sobreel tipo de obras y servicios de que se trata. En esos casos, laautoridad contratante se encargará de que las especificacio-nes se ajusten al tipo de infraestructura que debe construir-se y de que esa infraestructura pueda explotarse eficiente-mente.

22. Sin embargo, en muchos proyectos de infraestructuracon financiación privada, es posible que la autoridad con-tratante prevea otro tipo de reparto de responsabilidades en-tre el sector público y el sector privado. En esos casos, trashaber precisado una necesidad de infraestructura en parti-cular, la autoridad contratante puede que prefiera dejar alsector privado la responsabilidad de proponer la mejor solu-ción para satisfacer esa necesidad, con sujeción a ciertos re-quisitos que ella misma pueda establecer (por ejemplo, re-quisitos regulatorios, de desempeño o de seguridad, pruebasuficiente de que las soluciones técnicas propuestas hansido antes sometidas a prueba y cumplen satisfactoriamente


con las normas de seguridad o de otra índole internacio-nalmente aceptables). El procedimiento de selección utili-zado por la autoridad contratante puede, pues, hacer hinca-pié en la producción prevista del proyecto (es decir, losservicios o bienes que ha de proporcionar) más que en deta-lles técnicos de las obras que ha de realizar o en los mediosutilizados para prestar esos servicios.

c) Criterios de evaluación

23. Para que los proyectos sean financiados y explotadospor las autoridades públicas y sean de su propiedad, se ad-quieren los bienes, las obras o los servicios con los fondosdisponibles de las consignaciones presupuestarias aproba-das. La autoridad adjudicadora, que suele tener los fondosya asegurados, trata sobre todo de invertirlos de la formamás provechosa. Así pues, en estos tipos de contrataciónpública el factor decisivo para elegir entre varias ofertasadecuadas y técnicamente aceptables es muchas veces elprecio global ofrecido para las obras, que se calcula en fun-ción del costo de las obras y de otros gastos que deberá rea-lizar el contratista, más un cierto margen de beneficios.

24. En cambio, los proyectos de infraestructura con finan-ciación privada deben ser autosostenibles desde el punto devista financiero, recuperándose los gastos de construcción yexplotación con los ingresos que aporte el proyecto. Porconsiguiente, deberán tenerse en cuenta otros factores,además de los gastos de construcción y explotación y delprecio que pagarán los usuarios. Por ejemplo, la autoridadcontratante deberá evaluar cuidadosamente la viabilidad fi-nanciera y comercial del proyecto, la solidez de los arreglosfinancieros propuestos por los ofertantes y la fiabilidad delas soluciones técnicas empleadas. Esto será necesario aun-que no existan garantías ni pagos estatales, ya que los pro-yectos inacabados o los proyectos que rebasan con mucholos presupuestos o que tienen costos de mantenimiento su-periores a los previstos repercuten a veces negativamenteen la disponibilidad general de los servicios requeridos y enla opinión pública del país anfitrión. Asimismo, la autoridadcontratante procurará formular criterios de calificación yevaluación que den la suficiente importancia a la necesidadde garantizar la continua prestación del servicio público deque se trate y, en su caso, el acceso universal al mismo. Ade-más, dada la duración generalmente larga de las concesio-nes para infraestructuras, la autoridad contratante deberácerciorarse de la solidez y aceptabilidad de los arreglos pro-puestos para la fase de explotación y sopesará cuidadosa-mente los elementos de servicios que figuren en las pro-puestas (véase el párrafo 74).

d) Negociaciones con los ofertantes

25. Las leyes y reglamentaciones que rigen las licitacio-nes prohíben a menudo las negociaciones entre la autoridadcontratante y los contratistas sobre las ofertas presentadaspor éstos. El motivo de tan estricta prohibición, que tambiénfigura en el artículo 35 de la Ley Modelo de la ContrataciónPública de la CNUDMI, es que las negociaciones podríanconvertirse en una “subasta”, en que se utilizaría la pro-puesta de un contratista para presionar a otro a fin de queofreciera un precio más bajo o presentara una propuestamás favorable. A consecuencia de esa estricta prohibición,los contratistas seleccionados para aportar bienes o servi-

cios conforme a procedimientos tradicionales de contrata-ción pública deben firmar generalmente unos documentoscontractuales modelo que les son entregados durante el pro-ceso de contratación.

26. La situación es diferente en la adjudicación de pro-yectos de infraestructura con financiación privada. La com-plejidad y la larga duración de esos proyectos hacenimprobable que la autoridad contratante y los ofertantes se-leccionados puedan convenir en las condiciones de un pro-yecto de acuerdo de proyecto sin negociación y ajustes paraadaptar esas condiciones a las necesidades particulares delproyecto. Esto es particularmente cierto en los proyectosque entrañan el desarrollo de infraestructura nueva, en quela negociación final de los mecanismos financieros y de se-guridad se produce sólo después de que se ha seleccionadoal concesionario. Es importante, empero, velar por que es-tas negociaciones se lleven a cabo de manera transparente yno impliquen cambios de la base sobre la que se desarrollóla competencia (véanse los párrafos 83 y 84).

4. Preparativos de los procedimientos de selección

27. En la mayoría de los casos, la adjudicación de proyec-tos de infraestructura con financiación privada es una tareacompleja que requiere una cuidadosa planificación y coor-dinación entre las oficinas competentes. Al velar por la dis-ponibilidad de apoyo administrativo y de personal adecua-do para llevar a cabo el proceso de selección elegido, elgobierno anfitrión promueve la confianza en el proceso deselección y desempeña así un importante papel.

a) Nombramiento del comité de adjudicación

28. Una importante medida preparatoria es el nombra-miento del comité que se encargará de evaluar las propues-tas y de recomendar una decisión a la autoridad contratante.El nombramiento de miembros cualificados e imparcialesdel comité de selección no es únicamente un requisito parala eficiente evaluación de las propuestas sino que ademáspuede fomentar la confianza de los ofertantes en el procesode selección.

29. Otra importante medida preparatoria es el nombra-miento de asesores independientes que ayudarán a la autori-dad contratante en los procedimientos de selección. La au-toridad puede necesitar, en esta etapa inicial, obtener losservicios de expertos o asesores independientes que le asis-tan en la determinación de las calificaciones y los criteriosde evaluación apropiados, la definición de los indicadoresde rendimiento (y, si es necesario, las especificaciones delproyecto) y la preparación de la documentación que se harállegar a los ofertantes. También pueden contratarse servi-cios de consultoría y asesores para que ayuden a la autori-dad contratante en la evaluación de propuestas, la redaccióny la negociación del acuerdo de proyecto. Consultores yasesores pueden ser particularmente útiles aportando unagama de pericia técnica de la que no siempre puede dispo-nerse en la administración pública del país anfitrión, comoasesoramiento técnico o de ingeniería (por ejemplo, sobrela evaluación técnica del proyecto o las instalaciones, losrequisitos técnicos del contrato); asesoramiento en cuestio-nes ecológicas (por ejemplo, sobre evaluación del medioambiente, requisitos de funcionamiento), o asesoramiento


financiero (por ejemplo, sobre previsiones financieras, exa-men de fuentes de financiación, evaluación de la proporciónadecuada entre deuda y capital social, redacción de docu-mentos de información financiera).

b) Estudios de viabilidad y otros estudios

30. Como ya se ha indicado (véase el capítulo I, “Intro-ducción e información de antecedentes sobre los proyectosde infraestructura con financiación privada”, párrafo 25),una de las primeras medidas que debería adoptar la adminis-tración pública con respecto a un futuro proyecto de infraes-tructura es la evaluación preliminar de su viabilidad, anali-zando aspectos económicos y financieros como las posiblesventajas económicas del proyecto, el costo estimado y losingresos que cabe esperar de la explotación de la obra deinfraestructura. La opción de desarrollar infraestructuracomo proyecto con financiación privada requiere una con-clusión positiva sobre la viabilidad técnica y financiera delproyecto. La autoridad contratante debe efectuar asimismode ordinario una evaluación del impacto ecológico del pro-yecto en el marco de sus estudios de viabilidad. En algunospaíses, se vio que era útil prever cierta participación delpúblico en la evaluación preliminar del impacto ecológicodel proyecto y en las diversas opciones para reducirlo al mí-nimo.

31. Antes de iniciar el proceso que culmine con la selec-ción de un futuro concesionario, es aconsejable que la au-toridad contratante examine y, si es necesario, amplíe esosestudios iniciales. En algunos países, se aconseja a las auto-ridades contratantes que formulen proyectos modelo quesirvan de referencia (en los que se incluye una combinaciónde estimaciones de inversiones de capital y de gastos de ex-plotación y mantenimiento) antes de invitar al sector priva-do a presentar propuestas. Estos proyectos modelo tienenpor objeto demostrar si la explotación comercial de la infra-estructura es viable y si el proyecto es asequible en lo que serefiere a gastos totales de inversión y costos para el erariopúblico. Además, estos proyectos modelo proporcionarán ala autoridad contratante un útil instrumento para comparary evaluar las propuestas. Los ofertantes adquirirán confian-za si ven que la autoridad contratante ha analizado deteni-damente los fundamentos técnicos, económicos y financie-ros del proyecto, así como el papel previsto del sectorprivado.

c) Preparación de la documentación

32. El proceso de selección para la adjudicación de pro-yectos de infraestructura con financiación privada suelerequerir la preparación de una amplia documentación, con-cretamente un esbozo del proyecto, documentos de pre-selección, la solicitud de propuestas, instrucciones parapreparar propuestas y un borrador del acuerdo sobre el pro-yecto. La calidad y claridad de los documentos emitidos porla autoridad contratante desempeñan una apreciable fun-ción como garantía de un procedimiento de selección efi-ciente y transparente.

33. Una documentación normalizada preparada conformea condiciones lo suficientemente precisas puede ser un ele-mento importante para facilitar las negociaciones entre ofer-tantes y posibles prestamistas e inversionistas. También pue-

de ser útil para armonizar el tratamiento de cuestiones co-munes en la mayoría de los proyectos de un determinadosector. No obstante, cuando se recurra a cláusulas contrac-tuales modelo es aconsejable tener presente la posibilidadde que en un determinado proyecto se planteen cuestionesno previstas cuando se elaboró el documento modelo y deque el proyecto requiera soluciones concretas que difierande las condiciones modelo. Debe procurarse encontrar unequilibrio adecuado entre el grado de uniformidad deseadopara los acuerdos sobre proyectos de un determinado tipo yla flexibilidad que puede necesitarse para hallar solucionesconcretas para cada proyecto.

B. Preselección de los ofertantes

34. Dada la complejidad de los proyectos de infraestruc-tura con financiación privada, la autoridad contratante talvez desee limitar el número de ofertantes de los que poste-riormente se solicitarán propuestas únicamente a los que sa-tisfagan ciertos criterios de calificación. En la contrataciónpública corriente los procedimientos de preselección pue-den consistir en la verificación de ciertos requisitos forma-les, como la prueba suficiente de capacidad técnica o expe-riencia en el tipo de contratación de que se trate, de talmodo que todos sus ofertantes que satisfagan los criteriosde preselección sean admitidos automáticamente a la fasede licitación. En cambio, los procedimientos de preselec-ción para proyectos de infraestructura con financiación pri-vada pueden comprender elementos de evaluación y selec-ción. Así puede ocurrir, por ejemplo, cuando la autoridadcontratante prepara una lista en la que figuran los ofertan-tes preseleccionados por orden decreciente de puntuación(véase el párrafo 48).

1. Convocatoria a los procedimientosde preselección

35. A fin de promover la transparencia y la competencia,es aconsejable que la convocatoria a los procedimientos depreselección se publique en un medio con una difusión sufi-ciente para asegurar un nivel adecuado de competencia. Lalegislación de muchos países prescribe las publicaciones enque deben aparecer las convocatorias a los procedimientosde preselección, que generalmente son la gaceta oficial uotras publicaciones oficiales. Con miras a fomentar la parti-cipación de empresas extranjeras y lograr la máxima com-petencia, la autoridad contratante tal vez desee disponer quela convocatoria a los procedimientos de preselección sepublique también en un idioma de uso corriente en el co-mercio internacional, en un periódico de gran difusión in-ternacional, en una publicación pertinente, o en una revistatécnica o profesional de amplia circulación internacional.Un posible medio de difusión es Development Business, pu-blicación del Departamento de Información Pública de lasNaciones Unidas.

36. Los documentos de preselección deben contener sufi-ciente información para que los ofertantes puedan determi-nar si se trata del tipo de obras y servicios que pueden reali-zar o prestar y, en caso afirmativo, el modo en que puedenparticipar en el proceso de selección. La convocatoria a losprocedimientos de preselección, además de indicar la infra-estructura que se ha de construir o renovar, debe contener


información sobre otros elementos esenciales del proyec-to, como los servicios que ha de prestar el concesionario,los mecanismos de financiación previstos por la autoridadcontratante (por ejemplo, si el proyecto se financiará ínte-gramente con las tasas o los peajes de los usuarios o si sepueden proporcionar fondos públicos en forma de pagos di-rectos, préstamos o garantías) y, si ya se conocen, un resu-men de las principales condiciones requeridas del acuerdodel proyecto que se ha de celebrar como resultado de losprocedimientos de selección.

37. Además, la convocatoria a los procedimientos de pre-selección debe contener información general análoga a laque suele sersuministrada en los documentos de preselec-ción conforme a las normas generales de contratación pú-blica4.

2. Criterios de preselección

38. Por regla general, los ofertantes deberían tener quedemostrar que poseen las calificaciones profesionales y téc-nicas, los recursos financieros y humanos, el equipo y de-más medios físicos, la capacidad empresarial, la fiabilidad yla experiencia que se necesitan para ejecutar el proyecto.Otros criterios que pueden ser particularmente pertinentespara los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada pueden ser la capacidad de gestionar los aspectos fi-nancieros del proyecto y experiencia en la explotación deinfraestructura pública o en la prestación de servicios bajosupervisión reglamentada (por ejemplo, indicadores de cali-dad en anteriores actividades, tamaño y tipo de los proyec-tos anteriormente ejecutados por los ofertantes); el nivel deexperiencia del personal esencial que intervendrá en el pro-yecto; una suficiente capacidad de organización (incluidoslos requisitos mínimos de equipo de construcción, explota-ción y mantenimiento); la capacidad para cumplir los requi-sitos de financiación para las fases de ingeniería, construc-ción y explotación del proyecto (demostrada, por ejemplo,con pruebas de que el ofertante puede aportar una cantidadsuficiente de capital social al proyecto y con pruebas sufi-cientes mediante las cuales bancos de prestigio certifiquenla buena posición financiera del ofertante). Los requisitosde calificación deben comprender todas las fases de un pro-yecto de infraestructura, es decir, la gestión de la financia-ción, la ingeniería, la construcción, la explotación y el man-tenimiento, según proceda. Además, debe pedirse a losofertantes que demuestren que pueden satisfacer los demáscriterios de calificación que normalmente se aplicarían con-forme a las leyes generales sobre contratación pública delpaís anfitrión5.

39. Un importante aspecto que debe tomar en considera-ción la autoridad contratante es la relación entre la adjudica-ción de un determinado proyecto y la política que lleve elgobierno en el sector pertinente (véase “Introducción e in-formación de antecedentes sobre los proyectos de infraes-tructura con financiación privada”, párrafos 21 a 46). Cuan-do se fomente la competencia, a la administración públicatal vez le interese evitar que el mercado o el sector pertinenteesté dominado por una empresa (por ejemplo, que la mismaempresa explote más de un cierto número limitado de com-pañías telefónicas locales en un determinado territorio). Afin de aplicar tal política y de evitar el dominio del mercadopor parte de ofertantes a los que ya se haya adjudicado unaconcesión en un determinado sector de la economía, la auto-ridad contratante tal vez desee incorporar a los documentosde preselección para nuevas concesiones disposiciones quelimiten la participación de tales ofertantes o impidan que lessea adjudicada otra concesión. En aras de la transparencia,es conveniente que la ley disponga que cuando la autoridadcontratante se reserve el derecho a rechazar una propuesta portal motivo o por motivos similares, deba darse constancia deello en la convocatoria a los procedimientos de preselección.

40. Los requisitos de calificación deben ser aplicables porigual a todos los ofertantes. La entidad contratante no debeimponer criterio, requisito o procedimiento alguno con res-pecto a las calificaciones de los ofertantes que no hayansido especificadas en la documentación de preselección. Alexaminar las calificaciones profesionales y técnicas de losconsorcios ofertantes, la autoridad contratante debe tener encuenta la especialización individual de los miembros delconsorcio y determinar si sus calificaciones combinadas sonsuficientes para satisfacer las necesidades de todas las fasesdel proyecto.

3. Cuestiones relativas a la participaciónde consorcios ofertantes

41. Dada la gran magnitud de la mayoría de los proyectosde infraestructura, las empresas interesadas suelen partici-par en el proceso de selección a través de consorcios espe-cialmente constituidos con ese fin. Por consiguiente, la in-formación requerida de los miembros de los consorciosofertantes debe referirse al consorcio en su totalidad y a susdistintos participantes. A efecto de facilitar el enlace con laautoridad contratante, puede ser útil pedir en los documen-tos de preselección que cada consorcio designe a uno de susmiembros como coordinador de todas las comunicacionescon la autoridad. Es aconsejable en general que la autoridadcontratante exija que los miembros de los consorcios ofer-tantes presenten una declaración jurada en la que se com-prometan a que, si se les adjudica el contrato, quedaránobligados solidariamente por las obligaciones asumidas ennombre del consorcio dentro del acuerdo de proyecto. Otraposibilidad sería que la autoridad contratante se reservase elderecho a exigir en una etapa posterior que los miembrosdel consorcio seleccionado creen una entidad jurídica inde-pendiente para llevar a cabo el proyecto (véase además el

4Por ejemplo, instrucciones para preparar y presentar las solicitudesde precalificación; los documentos probatorios y demás información quedeban presentar los ofertantes para demostrar su idoneidad, y la forma,el lugar y el plazo para la presentación de las solicitudes (véase la LeyModelo de la CNUDMI de la Contratación Pública, artículo 7, párrafo3)).

5Por ejemplo, que tienen capacidad jurídica para celebrar el acuerdode proyecto; que no son insolventes ni se encuentran en concurso deacreedores, en quiebra o en proceso de liquidación, y que sus negociosno han quedado bajo la administración de un tribunal o de un admi-nistrador oficial, sus actividades comerciales no han sido suspendidas nise ha iniciado procedimiento judicial alguno contra ellos por cualquierade las causas que anteceden; que han cumplido sus obligaciones fiscalesy han realizado sus aportaciones a la seguridad social en el Estado; queno han sido, ni ellos ni su personal directivo o ejecutivo, condenados por

un delito relativo a su conducta profesional o fundado en una declara-ción falsa o fraudulenta acerca de su idoneidad para firmar un contratoadjudicado en un determinado número de años anteriores al inicio delproceso de selección, ni han sido descalificados en razón de un procesode inhabilitación o de suspensión administrativa (véase la Ley Modelode la CNUDMI de la Contratación Pública, artículo 6, párrafo 1 b)).


capítulo IV, “Desarrollo y explotación de infraestructuras”,párrafos 12 a 18).

42. Es también aconsejable que la autoridad contratanteexamine cuidadosamente la composición de los consorciosy sus compañías matrices. Puede ocurrir que una de ellas,directamente o mediante filiales, se una a más de un consor-cio para presentar propuestas para el mismo proyecto. Esasituación no debe admitirse, ya que presenta el riesgo deque se filtre información o de colusión entre consorcios quecompiten, socavando así la credibilidad de los procedimien-tos de selección. Es, por lo tanto, aconsejable disponer en laconvocatoria a los procedimientos de preselección que losdistintos miembros de un consorcio calificado sólo podránparticipar, directamente o mediante filiales, en una únicaoferta para un determinado proyecto. La violación de estanorma debe ser motivo de descalificación del consorcio yde las compañías que lo integren.

4. Preselección y preferencias nacionales

43. Las leyes de algunos países prevén algún tipo de tratopreferente para las entidades nacionales o dan un trato espe-cial a los ofertantes que se comprometan a utilizar produc-tos nacionales o emplear mano de obra local. Ese trato pre-ferente o especial se estipula a veces como requisito decalificación importante (por ejemplo, un porcentaje mínimode participación nacional en el consorcio) o como condi-ción para participar en el procedimiento de selección (porejemplo, nombrar a un socio local cabeza del consorcioofertante).

44. Las preferencias nacionales pueden dar lugar a diver-sas cuestiones. Primeramente, su uso no está permitido con-forme a las directrices de algunas instituciones financierasinternacionales y puede ser incompatible con obligacionesinternacionales asumidas por muchos Estados en acuerdosregionales de integración económica o facilitación del co-mercio. Además, desde la perspectiva del país anfitrión, esademás importante ponderar las ventajas previstas frente ala desventaja de privar a la autoridad contratante de la posi-bilidad de obtener mejores opciones para satisfacer las nece-sidades nacionales en materia de infraestructura. Es tambiénimportante no permitir un aislamiento total frente a la com-petencia extranjera, a fin de no perpetuar niveles inferioresde economía, eficiencia y competitividad de los sectoresinteresados de la industria nacional. Ésta es la razón porla que muchos países que desean ofrecer algún incentivo alos proveedores nacionales, aprovechando al mismo tiempola competencia internacional, no disponen una exclusióngeneral de la participación extranjera ni requisitos de califi-cación restrictivos. Las preferencias nacionales puedenadoptar la forma de criterios de evaluación especiales queestablezcan márgenes de preferencia para los ofertantes na-cionales u ofertantes que se ofrezcan a adquirir suministros,servicios y productos en el mercado local. El margen depreferencia técnica, previsto en el apartado d) del párrafo 4)del artículo 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI de la Con-tratación Pública, es más transparente que los criterios obje-tivos de calificación o evaluación. Además, permite a laautoridad contratante favorecer a los ofertantes nacionalesque estén en condiciones de alcanzar niveles y precios inter-nacionalmente competitivos sin excluir con ello toda com-petencia extranjera. Cuando se prevean diferencias naciona-

les, deben darse a conocer por adelantado, preferiblementeal convocarse a los procedimientos de preselección.

5. Contribución a los gastos de participaciónen el proceso de selección

45. El precio cobrado por los documentos de preseleccióndebe reflejar únicamente los gastos de impresión de esosdocumentos y de su distribución entre los candidatos. Nodebe utilizarse para limitar el número de ofertantes. Esapráctica resulta ineficaz y contribuye al mismo tiempo a in-crementar el costo ya de por sí alto de participación en elproceso de preselección. Los elevados costos de prepara-ción de propuestas para proyectos de infraestructura y losriesgos relativamente altos de que el proceso de selecciónno culmine con la adjudicación de un contrato pueden indu-cir a algunas empresas a no unirse a un consorcio para pre-sentar una oferta, particularmente cuando desconocen losprocesos de selección seguidos en el país anfitrión.

46. Por consiguiente, algunos países permiten a la autori-dad contratante prever arreglos para compensar a los ofer-tantes preseleccionados si el proyecto no puede prosperarpor razones ajenas a su voluntad o para contribuir al reinte-gro de los gastos que hayan realizado después de la fase depreselección, cuando se justifique en un determinado casopor su complejidad y por la perspectiva de mejorar notable-mente la calidad de la competencia. Cuando se prevea esacontribución o compensación, conviene avisar pronto a losposibles ofertantes, preferiblemente cuando se convoquenlos procedimientos de preselección.

6. Procedimientos de preselección

47. La autoridad contratante debe dar respuesta a toda so-licitud de aclaración de la documentación de preselecciónque reciba de consorcios ofertantes con antelación razona-ble al vencimiento del plazo fijado para la presentación desolicitudes. La entidad contratante debe responder dentrode un plazo razonable que permita a los ofertantes presentara tiempo sus solicitudes. La respuesta a toda solicitud quequepa razonablemente prever que será de interés para otrosofertantes debe comunicarse, sin revelar el autor de la peti-ción, a todos los ofertantes a los que la autoridad contratan-te haya entregado la documentación de preselección.

48. En algunos países se anima a las autoridades adjudi-cadoras a limitar las propuestas seleccionables al númeromás bajo posible que sea suficiente para garantizar unacompetencia significativa (por ejemplo, tres o cuatro). Conese fin, algunos países aplican una escala de evaluación decriterios técnicos, administrativos y financieros, teniendoen cuenta la naturaleza del proyecto. Los criterios cuantita-tivos de preselección resultan más fácilmente aplicables ytransparentes que los criterios cualitativos, que entrañan lautilización de puntos meritorios. No obstante, al arbitrar unsistema de calificación cuantitativa, es importante evitaruna limitación innecesaria de la discrecionalidad de la auto-ridad contratante a la hora de evaluar las calificaciones delos ofertantes. La entidad contratante tal vez necesite teneren cuenta además el hecho de que las directrices de algunasinstituciones financieras multilaterales en materia de adqui-siciones públicas prohíben la utilización de procedimientosde preselección orientados a limitar el número de ofertantes


a un número predeterminado. En cualquier caso, si ha deutilizarse uno de esos sistemas de calificación, esa circuns-tancia debe expresarse claramente en los documentos depreselección.

49. Una vez concluida la fase de preselección, la autori-dad contratante suele elaborar una breve lista con los nom-bres de los ofertantes preseleccionados a los que se solici-tará ulteriormente que presenten ofertas. Las autoridadescontratantes tienen que hacer frente a veces a un problemade orden práctico cuando se sugieren cambios en la compo-sición de los consorcios ofertantes durante el proceso de se-lección. Desde el punto de vista de la autoridad contratantese aconseja en general prudencia ante las propuestas de sus-titución de los miembros de los consorcios ofertantes unavez concluida la fase de preselección. Los cambios de com-posición de los consorcios pueden alterar sustancialmentela situación en que la autoridad contratante se basó paraefectuar la selección previa de los consorcios ofertantes ypueden suscitar dudas sobre la integridad del proceso de se-lección. Debe cumplirse la regla general de que sólo puedanparticipar en la fase de selección los ofertantes preselec-cionados, a menos que la autoridad contratante pueda cer-ciorarse de que el nuevo miembro de un consorcio cumplelos criterios de preselección prácticamente del mismo modoque el antiguo miembro del consorcio.

50. Aunque no hay que ponderar de nuevo en la fase deevaluación los criterios utilizados para preseleccionar losofertantes, la autoridad contratante tal vez desee reservarseel derecho de solicitar, en cualquier etapa del proceso de se-lección, que los ofertantes vuelvan a demostrar sus califica-ciones de conformidad con los mismos criterios utilizadospara preseleccionarlos.

C. Procedimientos para solicitar propuestas

51. En la presente sección se examinan los procedimien-tos para solicitar propuestas de los ofertantes preseleccio-nados. Los procedimientos aquí descritos son en variosaspectos análogos a los procedimientos para solicitar pro-puestas conforme al método preferido por los servicios decontratación previstos en la Ley Modelo de la CNUDMI dela Contratación Pública, con algunas adaptaciones precisa-das para satisfacer las necesidades de las autoridades con-tratantes que adjudican proyectos de infraestructura.

1. Fases del procedimiento

52. Tras la preselección de los ofertantes, es aconsejableque la autoridad contratante examine su estudio inicial deviabilidad y la definición de los requisitos en resultados exi-gidos y se plantee la eventual necesidad de revisar esos re-quisitos en función de la información obtenida durante elproceso de preselección. En esta fase, la autoridad contra-tante ya debe haber determinado si se utilizará un procedi-miento en una o dos etapas para solicitar propuestas.

a) Procedimiento en una sola etapa

53. La decisión de optar por un procedimiento en una solaetapa o por otro en dos etapas para la solicitud de propues-tas dependerá de la naturaleza del contrato, de hasta quépunto puedan definirse con precisión los requisitos técnicos

y de si se utilizan los resultados en materia de producción (oindicadores de ejecución) para la selección del concesiona-rio. Si se estima viable y deseable que la autoridad contra-tante formule indicadores de ejecución o especificacionesdel proyecto con el grado necesario de precisión o finalidad,el proceso de selección puede estructurarse como un proce-dimiento en una sola etapa. En tal caso, una vez concluida lapreselección de los ofertantes, la autoridad contratante pro-cedería directamente a emitir una solicitud definitiva depropuestas (véanse los párrafos 59 a 72).

b) Procedimiento en dos etapas

54. Hay, sin embargo, casos en los que quizá no sea viableque la autoridad contratante formule su solicitud con espe-cificaciones del proyecto o indicadores de ejecución su-ficientemente detallados y precisos para permitir que seformulen, evalúen y comparen uniformemente propuestassobre la base de esas especificaciones y esos indicadores.Esto puede suceder, por ejemplo, cuando la autoridad con-tratante no ha determinado el tipo de aporte técnico y mate-rial que sería adecuado para el proyecto de que se trate (porejemplo, el tipo de material de construcción que se ha deutilizar en un puente). En esos casos, puede considerarsepoco conveniente, desde el punto de vista de obtener la obramás valiosa, que la autoridad contratante proceda sobre labase de especificaciones o indicadores elaborados sin habermantenido conversaciones con los ofertantes en cuanto a lascapacidades exactas y las posibles variaciones de lo que seofrezca. Con ese fin la autoridad contratante tal vez deseedividir los procedimientos de selección en dos etapas y con-ceder cierto margen de flexibilidad para las conversacionescon los ofertantes.

55. Cuando el procedimiento de selección se divide endos etapas, la solicitud inicial de propuestas suele invitar alos ofertantes a presentar propuestas relativas a unas especi-ficaciones de producción y otras características del proyec-to, así como a las condiciones contractuales propuestas. Lainvitación a formular ofertas permitiría a los ofertantes pre-sentar sus propias soluciones para satisfacer la necesidadconcreta en materia de infraestructura de conformidad connormas de servicio definidas. Las propuestas presentadas enesta etapa consistirán normalmente en soluciones sobre labase de un diseño conceptual o indicadores de ejecución,sin indicar elementos financieros como el precio o el nivelde remuneración esperados.

56. En la medida en que la autoridad contratante ya cono-ce las condiciones de los acuerdos contractuales, éstas de-ben incluirse en la solicitud de propuestas, posiblemente enforma de borrador del acuerdo de proyecto. Es importanteconocer ciertas condiciones contractuales, como la asigna-ción del riesgo prevista por la autoridad contratante, a fin deque los ofertantes formulen sus propuestas y examinen conlos posibles prestamistas si el proyecto es financiable. Larespuesta inicial a esas condiciones contractuales, en par-ticular la asignación de riesgos prevista por la autoridadcontratante, puede ayudar a ésta a evaluar la viabilidad delproyecto como se concibió originalmente. Sin embargo, esimportante distinguir entre el procedimiento para solicitarpropuestas y la negociación del contrato final, después deque el proyecto ha sido adjudicado. La finalidad de esta eta-pa inicial es permitir a la autoridad contratante que formule


posteriormente su solicitud de manera que haga posible eldesarrollo de una competencia final sobre la base de unúnico conjunto de parámetros. La invitación a formular pro-puestas iniciales en esta etapa no debe llevar a una negocia-ción de las condiciones del contrato antes de su adjudica-ción definitiva.

57. A continuación, la autoridad contratante puede convo-car una reunión de ofertantes para aclarar dudas sobre lasolicitud de propuestas y la documentación adjunta. En laprimera etapa, la autoridad contratante puede emprenderconversaciones con cualquier ofertante sobre un determina-do aspecto de su propuesta. La autoridad contratante debetratar las propuestas de modo que no se revele su contenidoa los ofertantes rivales. Es preciso que las conversacionessean confidenciales y que ninguna de las partes revele a untercero información técnica, financiera o de otra índole so-bre las conversaciones sin el consentimiento de la otra parte.

58. Tras esas conversaciones, la autoridad contratantedebe examinar y, en su caso, revisar las especificacionesiniciales de resultados. Al formular las especificaciones re-visadas, la autoridad debe poder suprimir o modificar cual-quier aspecto de las características técnicas o de calidad delproyecto inicialmente enunciadas en la solicitud de pro-puestas, así como cualquier criterio inicialmente especifica-do en esos documentos para evaluar y comparar propuestas.Toda supresión, modificación o adición debe comunicarse alos ofertantes en la invitación a presentar propuestas finales.Los ofertantes que no deseen presentar propuestas finalesdeben poder retirarse del procedimiento de selección sinperder ninguna garantía que hayan tenido que aportar.

2. Contenido de la solicitud de propuestas definitivas

59. En la etapa final, la autoridad contratante debe invitara los ofertantes a que presenten propuestas definitivas conrespecto a las especificaciones del proyecto, los indicadoresde ejecución y las condiciones contractuales revisadas. Lasolicitud de propuestas ha de contener en general toda la in-formación necesaria que proporcione una base para permi-tir a los ofertantes presentar propuestas que satisfagan lasnecesidades de la autoridad contratante y que ésta puedacomparar de manera objetiva y equitativa.

a) Información general para los ofertantes

60. La información general para los ofertantes debe abar-car, según corresponda, los conceptos que de ordinario seincluyen en los documentos de solicitud o en las solicitudesde propuestas para la adquisición de bienes, obras y servi-cios6. Es particularmente importante la revelación de loscriterios que utilizará la autoridad contratante para determi-

nar cuál es la propuesta vencedora, así como el peso relativode esos criterios (véanse los párrafos 73 a 77).

i) Información sobre estudios de viabilidad

61. Es aconsejable incluir en la información general dadaa los ofertantes instrucciones para la preparación de los es-tudios de viabilidad que puedan tener que presentar juntocon sus propuestas finales. Esos estudios de viabilidad sue-len abarcar, por ejemplo, los siguientes aspectos:

a) La viabilidad comercial: particularmente en pro-yectos financiados con garantías limitadas o nulas, es esen-cial establecer la necesidad de resultados del proyecto yevaluar y proyectar esas necesidades sobre todo el períodode duración propuesto del proyecto, incluida la demandaprevista (por ejemplo, las previsiones de tráfico para las ca-rreteras) y la determinación de precios (por ejemplo, lospeajes);

b) El diseño de ingeniería y la viabilidad operativa:debe pedirse a los ofertantes que demuestren la idoneidadde la tecnología que propongan, incluidos el equipo y losprocesos, teniendo en cuenta las condiciones nacionales,locales y ecológicas, la probabilidad de que se logren los re-sultados planeados y la idoneidad de los métodos y calenda-rios de construcción. En ese estudio deben definirse tam-bién la organización, los métodos y los procedimientospropuestos para la explotación y el mantenimiento de la ins-talación, una vez construida;

c) La viabilidad financiera: debe pedirse a los ofer-tantes que indiquen las fuentes propuestas de financiaciónpara las fases de construcción y explotación, incluidos elcapital de la deuda y la inversión en capital social. Si bienen la mayoría de los casos el préstamo y los demás arreglosde financiación no se ejecutan hasta después de la firma delacuerdo sobre el proyecto, debe pedirse a los ofertantes quepresenten suficientes pruebas de que los proveedores defondos están dispuestos a proporcionar la financiación es-pecificada. En algunos países, se pide asimismo a los ofer-tantes que indiquen la tasa interna prevista de beneficios enrelación con el costo efectivo del capital derivado de losarreglos financieros propuestos. Con esta información, seespera que la autoridad contratante estará en condiciones dejuzgar si los precios y tarifas propuestos que cobrará el con-cesionario y sus posibles incrementos ulteriores son razona-bles y asequibles;

d) El impacto ecológico: en ese estudio deben determi-narse los posibles efectos negativos o adversos del proyectopara el medio ambiente, indicando las medidas correctivasque será preciso adoptar para asegurar el cumplimiento delas normas ecológicas aplicables. En el estudio deben tener-se en cuenta, en su caso, las normas ecológicas pertinentesde las instituciones financieras internacionales y de las au-toridades nacionales, provinciales y locales.

ii) Información sobre garantías de las ofertas

62. Es aconsejable que en la solicitud de propuestas se in-diquen los requisitos de la autoridad contratante con respec-to al emisor, la forma, el importe y otras condiciones princi-pales de la garantía de las ofertas que los ofertantes puedantener que presentar para cubrir las pérdidas en caso de quese retiren las propuestas o de que el consorcio seleccionado

6Por ejemplo, instrucciones para preparar y presentar propuestas, con-cretamente sobre la forma, el lugar y el plazo para la presentación depropuestas y el plazo durante el cual serán efectivas las propuestas, asícomo los eventuales requisitos de garantía de las ofertas; los medios porlos cuales los ofertantes podrán pedir aclaraciones sobre la solicitud depropuestas y una indicación de si la autoridad contratante se proponeconvocar, en esta ocasión, una reunión de ofertantes; el lugar, la fecha yla hora de apertura de las ofertas y los procedimientos que deben seguir-se para la apertura y el examen de las ofertas, y la forma en que se eva-luarán las propuestas (véase la Ley Modelo de la CNUDMI de la Contra-tación Pública, artículos 27 y 38).


no concierte un acuerdo sobre el proyecto. A efectos de ase-gurar un trato equitativo para todos los ofertantes, los requi-sitos que se refieran directa o indirectamente a la conductadel ofertante que presente la propuesta no deben referirse amás aspectos que: la retirada o la modificación de la pro-puesta después del plazo para su presentación o antes delplazo, si así se estipuló en la solicitud de propuestas; faltade acuerdo financiero final; omisión en firmar el acuerdo deproyecto cuando la autoridad contratante lo pida, y omisiónen proporcionar una garantía solicitada de cumplimientodel acuerdo de proyecto después de aceptada la propuesta oen el cumplimiento de cualquier otra condición previa a lafirma especificada en la solicitud de propuestas. Deben pre-verse salvaguardias para velar por que sólo se impone unrequisito de garantía de la oferta equitativamente y con elfin perseguido7.

iii) Calificación de los ofertantes

63. Cuando no haya habido preselección de ofertantes an-tes de la solicitud de propuestas o cuando la autoridad con-tratante conserve el derecho a solicitar a los ofertantes quedemuestren de nuevo sus calificaciones, en la solicitud depropuestas debe especificarse la información que debenproporcionar los ofertantes para corroborar sus calificacio-nes (véanse los párrafos 38 a 40).

b) Especificaciones del proyecto e indicadoresde ejecución

64. El grado en que se detallan las especificaciones, asícomo el adecuado equilibrio entre los elementos de aporte yproducto, estará influido por consideraciones de aspectoscomo el tipo y la titularidad de la infraestructura y la asigna-ción de responsabilidades entre los sectores público y pri-vado (véanse los párrafos 21 y 22). Es generalmente acon-sejable que la autoridad contratante tenga presentes esasnecesidades a largo plazo del proyecto y formule sus espe-cificaciones de manera que le permitan obtener informa-ción suficiente para seleccionar al ofertante que ofrezca lamás alta calidad de los servicios en las mejores condicioneseconómicas. Tal vez la autoridad contratante considere útilformular las especificaciones del proyecto de manera quedefinan adecuadamente la ejecución y los resultados reque-ridos sin ser demasiado prescriptivas sobre la manera comoéstos deben alcanzarse. Las especificaciones del proyecto ylos indicadores de ejecución abarcan comúnmente elemen-tos como los siguientes:

a) Una descripción del proyecto y de los resultadosprevistos. Cuando los servicios requieran edificios concre-tos, como una terminal de transporte o un aeropuerto, la au-

toridad contratante tal vez no desee proporcionar más queconceptos generales de planificación para la división delemplazamiento, como zonas de utilización a título ilustrati-vo, en lugar de planes que indiquen la planta de cada edifi-cio, como sería el caso normalmente en la contratación tra-dicional de servicios de construcción. No obstante, cuandoa juicio de la autoridad contratante sea esencial que losofertantes presenten especificaciones técnicas detalladas,en la solicitud de propuestas debería figurar, al menos, la si-guiente información: una descripción de las obras y de losservicios que se han de realizar con inclusión de especifica-ciones técnicas, planes, dibujos y diseños; el calendariopara la ejecución de las obras y la prestación de los servi-cios; los requisitos técnicos para la explotación y el mante-nimiento de la instalación;

b) Normas mínimas aplicables de diseño y rendimiento,incluidas normas apropiadas sobre el medio ambiente. Lasnormas de ejecución se suelen formular en términos de lacantidad y la calidad deseadas de la producción de la insta-lación. Las propuestas que se aparten de las normas de eje-cución pertinentes deben considerarse inadecuadas;

c) La calidad de los servicios. Para los proyectos enque se presten servicios públicos, en los indicadores de eje-cución debe incluirse una descripción de los servicios y delas normas de calidad pertinentes por las que se guiará laautoridad contratante al evaluar las propuestas. Cuandoproceda, debe hacerse referencia a toda obligación generalde los proveedores de servicios públicos con respecto a laexpansión o la continuidad del servicio para atender la de-manda de la comunidad o territorio abarcados, garantizar alos usuarios la disponibilidad de servicios sin discrimina-ciones a la red de infraestructuras públicas que explote elconcesionario, de acuerdo con las cláusulas y condicionesdel acuerdo de proyecto (véase el capítulo IV, “Desarrollo yexplotación de infraestructuras”, párrafos 82 a 93).

65. Debe requerirse a los ofertantes que proporcionen lainformación necesaria a fin de que la autoridad contratantepueda evaluar el fundamento técnico de las propuestas, suviabilidad operativa y su adecuación a las normas de cali-dad y a los requisitos técnicos y además la siguiente infor-mación:

a) El diseño de ingeniería preliminar, incluido el calen-dario de trabajo propuesto;

b) El costo del proyecto, incluidos los gastos necesariosde explotación y mantenimiento y el plan de financiación(aportación de capital propuesta, deuda);

c) La organización, los métodos y los procedimientospropuestos para la explotación y el mantenimiento del pro-yecto objeto de licitación;

d) Una descripción de la calidad de los servicios.

66. Cada uno de los indicadores de ejecución antes men-cionados puede hacer preciso que los ofertantes presenteninformación adicional, según el proyecto que se adjudique.Por ejemplo, para la adjudicación de una concesión de dis-tribución de electricidad en una determinada región, puedencontener normas técnicas mínimas como: a) fluctuación delvoltaje (y de la frecuencia) específica por lo que se refiere alconsumidor; b) duración de las interrupciones del servicio(expresada en horas por año); c) frecuencia de las interrup-

7El artículo 32 de la Ley Modelo de la CNUDMI de la ContrataciónPública prevé ciertas salvaguardias importantes, concretamente el requi-sito de que la autoridad adjudicadora no reclame el pago de la garantíade la oferta y devuelva o haga devolver sin demora el título de la garantíatan pronto como se dé la primera de las siguientes circunstancias: a) laexpiración de la garantía de la oferta; b) la entrada en vigor del acuerdosobre el proyecto y la constitución de una garantía de cumplimiento delcontrato, si la solicitud de propuestas lo exige; c) la terminación del pro-ceso de selección sin que haya entrado en vigor un acuerdo sobre el pro-yecto, o d) la retirada de la propuesta antes de haber vencido el plazopara la presentación de propuestas, a menos que en la solicitud de pro-puestas se disponga que no se permite tal retirada.


ciones (expresada en un número por año); d) pérdidas; e)días necesarios para conectar a un nuevo cliente; f) normascomerciales para la relación con el consumidor (por ejem-plo, días acordados para pagar las facturas; para volver aconectar instalaciones; para responder a reclamaciones delos consumidores).

c) Condiciones contractuales

67. Es aconsejable que los documentos de licitación con-tengan alguna indicación sobre cómo la autoridad contra-tante prevé asignar los riesgos del proyecto (véanse tambiénlos capítulos II, “Riesgos del proyecto y respaldo público”,y IV, “Desarrollo y explotación de infraestructuras”). Estoes importante para fijar los términos del debate de las nego-ciaciones sobre ciertos detalles del acuerdo de proyecto(véanse los párrafos 83 y 84). Si se deja totalmente abiertala asignación de riesgos, es probable que los ofertantesreaccionen tratando de minimizar los riesgos que aceptan,lo que puede frustrar el propósito de buscar inversiones pri-vadas para desarrollar el proyecto. Además, la solicitud depropuestas debe contener información sobre los elementosesenciales de los arreglos contractuales previstos por la au-toridad contratante, como:

a) La duración de la concesión o invitaciones para quelos ofertantes presenten propuestas sobre la duración de laconcesión;

b) Fórmula e índices que se utilizarán en los ajustes delos precios;

c) Respaldo público e incentivos para las inversiones, silos hay;

d) Cauciones requeridas;

e) Requisitos de las entidades reguladoras, si los hay;

f) Normas y reglamentos monetarios que rigen las re-mesas de divisas;

g) Sistemas de reparto de los ingresos, si los hay;

h) Indicación de las categorías de bienes que el conce-sionario estará obligado a transferir a la autoridad contra-tante o a poner a disposición de un concesionario sucesor alfinal del período de duración del proyecto;

i) Cuando se elija a un nuevo concesionario para ex-plotar una infraestructura ya existente, una descripción delos activos y propiedades que se pondrán a su disposición;

j) Las otras posibles fuentes de ingresos, complemen-tarias o secundarias (por ejemplo, concesiones para la ex-plotación de la infraestructura existente), de haberlas, quepuedan ofrecerse al ofertante elegido.

68. Debe requerirse a los ofertantes que proporcionen lainformación necesaria para que la autoridad contratantepueda evaluar los elementos financieros y comerciales delas propuestas y determinar si se ajustan a las condicionescontractuales que se proponen. Normalmente, las propues-tas financieras deben contener la siguiente información:

a) Para proyectos en los que se prevé que los ingresosdel concesionario consistirán principalmente en peajes, ta-sas u otros pagos de los clientes o usuarios de la infraestruc-tura, la propuesta financiera debe indicar la estructura de

precios propuesta. Para proyectos en los que se prevé quelos ingresos del concesionario consistan principalmente enpagos efectuados por la autoridad contratante u otra autori-dad pública para amortizar la inversión del concesionario,la propuesta financiera tiene que indicar los pagos de amor-tización propuestos y el período de reembolso de la deuda;

b) El valor actualizado de los precios o de los pagos di-rectos propuestos, basado en la tasa de descuento y el tipode cambio de las divisas prescrito en los documentos deoferta;

c) Si se estima que el proyecto requerirá respaldo fi-nanciero público, el nivel de tal apoyo, incluida, en su caso,la subvención o la garantía que se espera de la administra-ción pública o de la autoridad contratante;

d) La dimensión de los riesgos asumidos por los ofer-tantes durante la fase de construcción y explotación, inclui-dos los acontecimientos no previstos, los seguros, la inver-sión de capital social y otras garantías contra esos riesgos.

69. A fin de limitar y determinar claramente el alcance delas negociaciones que se desarrollarán tras la evaluaciónde las propuestas (véanse los párrafos 83 y 84), la solicitudde propuestas definitiva debe indicar cuáles son las condicio-nes del acuerdo de proyecto que se estiman no negociables.

70. Es conveniente que la autoridad contratante exija quelas propuestas definitivas presentadas por los ofertantes con-tengan pruebas de la conformidad de los principales presta-mistas del ofertante respecto de las condiciones comercialesy la asignación de riesgos propuestas, esbozadas en la soli-citud de propuestas. Ese requisito puede desempeñar unpapel útil para resistir las presiones tendientes a reabrir lascondiciones comerciales en la etapa de las negociacionesfinales. En algunos países, se requiere de los ofertantes querubriquen y devuelvan a la autoridad contratante el bo-rrador del acuerdo de proyecto junto con sus propuestasdefinitivas como confirmación de que aceptan todas lascondiciones respecto de las cuales no hayan propuesto mo-dificaciones concretas.

3. Aclaraciones y modificaciones

71. El derecho de la autoridad contratante a modificar lasolicitud de propuestas es importante para que pueda obte-ner lo necesario para atender sus necesidades. Por lo tanto,es aconsejable autorizar a la autoridad contratante a que,por iniciativa propia o a raíz de una solicitud de aclaraciónpor parte de un ofertante, modifique la solicitud de propues-tas publicando un suplemento antes de que finalice el plazopara la presentación de propuestas. Sin embargo, si se ha-cen enmiendas que obliguen a los ofertantes a dedicar mástiempo a la preparación de sus propuestas, deberá conce-dérseles ese tiempo prorrogando en consecuencia el plazopara la presentación de propuestas.

72. Por regla general, la autoridad contratante debe comu-nicar sin demora a todos los ofertantes a los que hizo llegarla solicitud de propuestas todas las aclaraciones, las pregun-tas que dieron lugar a las aclaraciones y las modificaciones.Si la autoridad adjudicadora convoca una reunión de ofer-tantes, deberá preparar actas de la reunión en que figurenlas peticiones de aclaración de la solicitud de propuestasque se hayan presentado en la reunión, así como las res-


puestas que haya dado, y enviar copias de las actas a losofertantes.

4. Criterios de evaluación

73. El comité adjudicador debe calificar los elementostécnicos y financieros de cada propuesta de acuerdo con lossistemas de puntuación anteriormente divulgados para loscriterios técnicos de evaluación y precisar por escrito las ra-zones de la calificación. En general, es importante que laautoridad contratante consiga un equilibrio adecuado entrelos criterios de evaluación referentes a la inversión física(por ejemplo, las obras en construcción) y los relacionadoscon la explotación y el mantenimiento de la infraestructuray la calidad de los servicios que ha de prestar el concesiona-rio. Debe hacerse suficiente hincapié en las necesidades alargo plazo de la autoridad contratante, en particular la ne-cesidad de garantizar la prestación permanente del servicioal nivel de calidad y seguridad requerido.

a) Evaluación de aspectos técnicosde las propuestas

74. Los criterios técnicos de evaluación están concebidospara facilitar la valoración de la viabilidad técnica, opera-tiva, ecológica y financiera de la propuesta en relación conlas especificaciones, los indicadores y los requisitos pres-critos en los documentos de licitación. En la medida en quesea practicable, los criterios técnicos aplicados por la auto-ridad contratante deben ser objetivos y cuantificables, paraque se puedan evaluar objetivamente las propuestas y com-pararse sobre una base común. Esto reduce el margen paralas decisiones discrecionales o arbitrarias. Los reglamentosque rijan el proceso de selección deben pormenorizar cómohan de formularse y aplicarse esos factores. Las propuestastécnicas para los proyectos de infraestructura con financia-ción privada se evalúan normalmente con arreglo a los si-guientes criterios:

a) Solidez técnica. Si la autoridad contratante ha deter-minado un diseño mínimo de ingeniería y especificacioneso normas de ejecución, el diseño básico del proyecto debeajustarse a esas especificaciones o normas. Ha de requerirsea los ofertantes que demuestren la solidez de los métodos yprogramas de construcción propuestos;

b) Viabilidad operativa. La organización, los métodosy los procedimientos propuestos para explotar y mantenerla instalación terminada deben estar bien definidos, han deajustarse a las normas de ejecución prescritas y hay que de-mostrar que son funcionales;

c) Calidad de los servicios. Los criterios de evaluaciónutilizados por la autoridad contratante deben abarcar unanálisis de la manera en que los ofertantes se comprometena mantener y ampliar el servicio, incluidas las garantíasofrecidas para asegurar su continuidad;

d) Normas ecológicas. El diseño y la tecnología pro-puestos del proyecto que se han de utilizar en el proyectohan de estar de acuerdo con las normas ecológicas expues-tas en la solicitud de propuestas. Hay que precisar debida-mente todo efecto negativo o adverso sobre el medio am-biente que resulte del proyecto propuesto por los ofertantes,incluidas las medidas de corrección o moderación corres-pondientes;

e) Incentivos financieros. Otras condiciones que el au-tor del proyecto pueda ofrecer para hacer más atractivas laspropuestas, como un reparto de utilidades con la autoridadcontratante, menos garantías públicas o la reducción del ni-vel de respaldo del Gobierno;

f) Potencial de desarrollo social y económico. Con-forme a este criterio, la autoridad contratante puede tener encuenta el potencial de desarrollo social y económico ofreci-do por los ofertantes, incluidos los beneficios para empre-sas y grupos de personas desfavorecidos, la inversión nacio-nal u otra actividad comercial, el fomento del empleo, lareserva de cierta cantidad de producción para proveedoresnacionales, la transferencia de tecnología y la promoción delos conocimientos de gestión, científicos y operativos;

g) Calificación de los ofertantes. Cuando la autoridadcontratante no haya efectuado un proceso de preselecciónantes de solicitar propuestas, no deberá aceptar propuestasde ofertantes no cualificados.

b) Evaluación de aspectos financieros y comercialesde las propuestas

75. Además de los criterios para la evaluación técnica delas propuestas, la autoridad contratante necesita definir cri-terios para evaluar y comparar las propuestas financieras.Para proyectos en los que se prevé que los ingresos del con-cesionario consistan principalmente en peajes, tasas u otrospagos de los clientes o usuarios de la infraestructura, la eva-luación y la comparación de los elementos financieros delas propuestas definitivas se suelen basar en el valor actuali-zado de los peajes, tasas, arriendos y otros pagos propuestosdurante el período de concesión conforme al diseño mínimoy las normas de ejecución prescritos. Para proyectos en losque se prevé que los ingresos del concesionario consistanprincipalmente en pagos de la autoridad contratante paraamortizar la inversión del concesionario, la evaluación y lacomparación de los elementos financieros de las propuestasdefinitivas se basan normalmente en el valor actualizado delcalendario de pagos de amortización propuesto para que lainstalación se construya conforme al diseño mínimo y lasnormas de ejecución, planes y especificaciones prescritos.

76. No obstante, la evaluación por la autoridad contratan-te de los elementos financieros de las propuestas definitivasno debe limitarse a una comparación de los precios unita-rios ofrecidos para la producción prevista. A fin de ponderaradecuadamente la viabilidad financiera de las propuestas yla probabilidad de posteriores aumentos de los precios pro-puestos, puede que hayan de tenerse en cuenta otros crite-rios más, como los costos de las actividades de diseño yconstrucción; los costos anuales de explotación y manteni-miento; el valor actualizado de los costos de capital y deexplotación, y la cuantía de la subvención, de haberla, quese espera recibir del gobierno. La autoridad contratantedebe estudiar si el plan de financiación propuesto, incluidala proporción propuesta entre inversión en capital social ydeuda es adecuada para cubrir los gastos de construcción,explotación y mantenimiento del proyecto.

77. Al establecer los criterios para la evaluación de laspropuestas financieras, es importante que la autoridad con-tratante examine cuidadosamente la importancia relativacomo criterio de evaluación del precio unitario propuesto dela producción prevista. Aunque el precio unitario es un fac-


tor importante para cerciorarse de la objetividad y la trans-parencia de la elección entre propuestas igualmente satisfac-torias, es necesario observar que la noción de “precio” notiene comúnmente el mismo valor para la adjudicación deproyectos de infraestructura con financiación privada que enla contratación de bienes y servicios. En realidad, la remu-neración del concesionario es a menudo el resultado combi-nado de las tasas pagadas por los usuarios, las fuentes secun-darias de ingresos y las subvenciones o pagos directos de laentidad pública que adjudica el contrato. En consecuencia,si bien el precio unitario de la producción prevista conservasu papel como elemento importante para comparar las pro-puestas, no siempre se considera el factor más importante.

5. Presentación, apertura, comparacióny evaluación de las propuestas

78. Debe requerirse que las propuestas se presenten porescrito, firmadas y en sobre sellado. Las propuestas recibi-das por la autoridad contratante después de vencido el plazopara la presentación no han de ser abiertas y deben devol-verse al ofertante que las presentó. Con la finalidad de ga-rantizar la transparencia, las leyes nacionales prescriben amenudo procedimientos formales para la apertura de laspropuestas, por lo común en un momento anteriormenteespecificado en la solicitud de propuestas, y exigen que laautoridad contratante permita a los ofertantes que hayanpresentado propuestas, o a sus representantes, asistir a laapertura de las propuestas. Ese requisito contribuye a redu-cir al mínimo el riesgo de que las propuestas puedan sermodificadas o que de otro modo se manipulen, y representauna importante garantía de la integridad de los procedi-mientos.

79. Dada la complejidad de los proyectos de infraestruc-tura con financiación privada y la diversidad de los criteriosde evaluación normalmente aplicados en la adjudicacióndel proyecto, puede ser aconsejable que la autoridad contra-tante aplique un proceso de evaluación en dos etapas en elque los criterios no financieros se tomen en consideraciónindependientemente de los criterios financieros, y quizá an-tes que éstos, a fin de evitar situaciones en que pudiera dar-se un peso excesivo a ciertos elementos de los criterios fi-nancieros (como el precio unitario) en detrimento de loscriterios no financieros.

80. Con ese fin, en algunos países se pide a los ofertantesque formulen y presenten sus propuestas técnicas y finan-cieras en dos sobres distintos. El sistema de los dos sobresse utiliza alguna vez porque permite a la autoridad contra-tante evaluar la calidad técnica de las propuestas sin verseinfluenciada por sus componentes financieros. Sin embar-go, se ha criticado el método como contrario al objetivo dehacer economías en la adjudicación de contratos públicos.En particular se ha dicho que constituye un riesgo el que, alseleccionar inicialmente las propuestas sólo sobre la basedel mérito técnico y sin hacer referencia al precio, una auto-ridad contratante puede sentirse tentada a escoger, al abrirel primer sobre, propuestas que ofrezcan obras técnicamen-te superiores y rechazar propuestas con soluciones menosperfeccionadas que satisfacen no obstante las necesidadesde la autoridad contratante a un costo general inferior. Lasinstituciones financieras internacionales, como el BancoMundial, no aceptan el sistema de los dos sobres para los

proyectos que financian, por la preocupación de que el sis-tema da lugar a un nivel más elevado de discrecionalidad enla evaluación de las propuestas y hace más difícil comparar-las de manera objetiva.

81. Como solución alternativa a la utilización del sistemade los dos sobres, las autoridades contratantes pueden pedirque las propuestas tanto técnicas como financieras figurenen una única propuesta, pero estructurar su evaluación endos etapas, como en el procedimiento de evaluación previstoen el artículo 42 de la Ley Modelo de la CNUDMI de laContratación Pública. En una primera etapa, la autoridadcontratante fija normalmente un umbral con respecto a lacalidad y los aspectos técnicos que han de quedar reflejadosen las propuestas técnicas, de conformidad con los criteriosenunciados en la solicitud de propuestas, y califica cada pro-puesta de conformidad con esos criterios y el peso relativo yla manera de aplicar esos criterios expuestos en la solicitudde propuestas. La autoridad contratante compara entonceslas propuestas financieras y comerciales que han alcanzadouna calificación a la altura o por encima de ese umbral.Cuando las propuestas técnicas y financieras hayan de eva-luarse consecutivamente, la autoridad contratante debe pri-meramente averiguar si las propuestas técnicas se atienen enprincipio a la solicitud de propuestas (por ejemplo, si se re-fieren a todos los conceptos a los que se pide que se ajustenlas propuestas técnicas). Deben rechazarse en esta etapa laspropuestas incompletas, así como las que se aparten de lasolicitud de propuestas. Aunque la autoridad contratantepuede pedir a los ofertantes aclaraciones sobre sus propues-tas, no deben buscarse, ofrecerse ni permitirse cambios enun aspecto sustancial de la propuesta, incluidos los que tien-den a hacer que una propuesta inadecuada resulte adecuada.

82. Además de decidir si se utiliza el sistema de los dossobres o el de evaluación en dos etapas, es importante que laautoridad contratante revele el peso relativo que se asignaráa cada criterio de evaluación y la manera como se aplicaráen la evaluación de las propuestas. Cabe utilizar dos enfo-ques posibles para alcanzar un equilibrio adecuado entre losaspectos financieros y técnicos de las propuestas. Un enfo-que posible es considerar más ventajosa la propuesta queobtiene la calificación combinada más alta respecto de loscriterios de evaluación referentes al precio y los de otro or-den. Otra posibilidad es que el precio propuesto de la pro-ducción (por ejemplo, el precio del agua o de la electrici-dad, la cuantía de los peajes) sea el factor decisivo paradeterminar la propuesta vencedora entre las adecuadas (esdecir, las que han pasado el umbral con respecto a la calidadde los aspectos técnicos). En cualquier caso, a fin de pro-mover la transparencia del proceso de selección y evitar unuso impropio de los criterios de evaluación distintos delprecio, es aconsejable pedir al comité de adjudicación queespecifique por escrito las razones para seleccionar una pro-puesta distinta de la que ofrezca el precio unitario inferiorde la producción.

6. Negociaciones finales y adjudicacióndel proyecto

83. La autoridad contratante debe clasificar todas las pro-puestas conformes sobre la base de los criterios de evalua-ción enunciados en la solicitud de propuestas y convocar auna negociación final de ciertos elementos del acuerdo de


proyecto al ofertante que haya obtenido la calificación másalta. Las negociaciones finales deben circunscribirse a fijarlos últimos detalles de la documentación de la transacción ysatisfacer las peticiones razonables de los prestamistas delofertante elegido. Un problema particular que se plantea alas autoridades contratantes es el peligro de que en las ne-gociaciones con el ofertante seleccionado se produzcan pre-siones para enmendar, en detrimento de la administraciónpública o de los consumidores, el precio o el reparto de ries-gos inicialmente previstos en la propuesta. No deben permi-tirse cambios de los elementos esenciales de la propuesta,ya que pueden desvirtuar los parámetros conforme a loscuales se presentaron y calificaron las propuestas. Así pues,las negociaciones que se lleven a cabo en esta etapa no pue-den versar sobre las condiciones del contrato que en la soli-citud final de propuestas no se consideraban negociables(véase el párrafo 69). El riesgo de reabrir las condicionescomerciales en esta etapa tardía podría reducirse aún másinsistiendo en que los prestamistas del ofertante selecciona-do manifestasen su conformidad con la asignación de ries-gos contenida en su oferta en una etapa en la que hubiesecompetencia entre ofertantes (véase el párrafo 70). Los ase-sores financieros de la autoridad contratante podrían contri-buir a este proceso avisando si las propuestas de los ofer-tantes son realistas y qué niveles de compromiso financieroson apropiados para cada etapa. El proceso de concertaciónde un acuerdo financiero puede durar mucho tiempo.

84. La autoridad contratante debe informar a los demásofertantes con propuestas conformes que podrán ser convo-cados a negociaciones si las negociaciones con el ofertantemejor calificado no culminan con un acuerdo sobre el pro-yecto. Si la autoridad contratante se percata de que lasnegociaciones con el ofertante invitado no prosperarán nidarán lugar a un acuerdo de proyecto, la autoridad debe in-formar a ese ofertante de que pone fin a las negociaciones yproceder a invitar a negociaciones al siguiente ofertante conla mejor calificación hasta que llegue a un acuerdo sobre elproyecto o rechace todas las propuestas restantes. A fin deevitar la posibilidad de abuso y de demoras innecesarias, laentidad contratante no debe reemprender negociacionescon un ofertante ya descartado.

D. Negociaciones directas

85. En la tradición jurídica de ciertos países, los proyec-tos de infraestructura con financiación privada entrañan ladelegación por la autoridad contratante del derecho y el de-ber de prestar un servicio público. Como tales, están sujetosa un régimen jurídico especial que difiere en muchos aspec-tos del que se aplica en general a la adjudicación de contra-tos públicos para la adquisición de bienes, obras o servicios.

86. Dada la naturaleza muy particular de los serviciosrequeridos (por ejemplo, complejidad, cuantía de las inver-siones y momento de terminación), los procedimientos uti-lizados hacen hincapié en la libertad de la autoridad con-tratante para elegir al operador que más se adecue a susnecesidades, en lo que se refiere a la calificación profesio-nal, la fortaleza financiera, la capacidad de asegurar la con-tinuidad del servicio, la igualdad de tratamiento de losusuarios o la calidad de la propuesta. En contraste con losprocedimientos de selección competitiva a que se recurregeneralmente para la adjudicación de contratos públicos,

que a veces pueden parecer excesivamente rígidos, la se-lección por negociación directa se caracteriza por un altogrado de flexibilidad en cuanto a los procedimientos em-pleados y la discrecionalidad por parte de la autoridad con-tratante. Sin embargo, libertad de negociación no significaelección arbitraria y las leyes de esos países prevén procedi-mientos para garantizar la transparencia y la equidad en elcurso del proceso de selección.

87. En los países, en que en circunstancias normales la li-citación es la regla para la adjudicación de contratos públi-cos de bienes, obras y servicios, las directrices dadas a lasautoridades adjudicadoras aconsejan recurrir siempre quesea posible a negociaciones directas para la adjudicación deproyectos de infraestructura con financiación privada. Larazón por la cual en esos países se fomentan las negociacio-nes es la siguiente: al negociar con los ofertantes, la admi-nistración pública no está obligada a cumplir requisitos oespecificaciones rígidas previamente determinados y tienemás flexibilidad para aprovechar las propuestas innova-doras o de otra índole que presenten los ofertantes duranteel proceso de selección, así como para modificar y ajustarsus propios requisitos en caso de que durante las negocia-ciones se formulen opciones de mayor interés para atenderlas necesidades de infraestructura.

88. En general, las negociaciones directas ofrecen un altogrado de flexibilidad que algunos países consideran bene-ficioso a la hora de seleccionar el concesionario. En com-binación con medidas apropiadas para garantizar transpa-rencia, integridad y equidad, las negociaciones directasllevadas a cabo en esos países han dado buenos resultados.Sin embargo, las negociaciones directas pueden tener unaserie de desventajas que pueden restarles idoneidad comométodo principal de selección en algunos países. Dado elalto grado de flexibilidad y discrecionalidad que se concedea la autoridad contratante, las negociaciones directas re-quieren personal altamente especializado y con experienciasuficiente en la negociación de proyectos complejos. Tam-bién requieren un equipo de negociación bien estructurado,claras competencias y un alto nivel de coordinación y co-operación entre todas las oficinas pertinentes. Así pues, lasnegociaciones directas para la adjudicación de proyectos deinfraestructura con financiación privada tal vez no repre-senten una opción viable para los países que tradicional-mente no recurren a esos métodos para la adjudicación degrandes contratos estatales. Otro inconveniente de las ne-gociaciones directas es que no siempre garantizan el nivelde transparencia y objetividad que puede lograrse con mé-todos competitivos más estructurados. En algunos paísespuede preocupar la posibilidad de que el mayor grado dediscrecionalidad en las negociaciones directas entrañe ma-yores riesgos de prácticas abusivas o de corrupción. A laluz de lo antes expuesto, el país anfitrión tal vez desee pres-cribir la utilización de procedimientos de selección com-petitiva como norma para la adjudicación de proyectos deinfraestructura con financiación privada y reservar las nego-ciaciones directas sólo para casos excepcionales.

1. Circunstancias en que puede recurrirsea las negociaciones directas

89. Por razones de transparencia y para garantizar la dis-ciplina en la adjudicación de proyectos, puede resultar


generalmente conveniente que la legislación defina las cir-cunstancias en que la autoridad contratante puede ser auto-rizada a seleccionar el concesionario mediante negociacio-nes directas. Esas circunstancias pueden ser las siguientes:

a) Cuando haya urgente necesidad de prestar el serviciode inmediato y cuando no resulte práctico iniciar un proce-dimiento competitivo de selección competitiva, siempre ycuando la autoridad contratante no haya podido prever lascircunstancias que dieron lugar a la urgencia y esas circuns-tancias no sean fruto de su propia conducta dilatoria. Esaautorización excepcional puede necesitarse, por ejemplo,en casos de interrupción en la prestación de un serviciodado o cuando un concesionario deja de prestar el servicioconforme a normas aceptables o cuando la autoridad con-tratante rescinde el acuerdo de proyecto en circunstanciasen que emprender un procedimiento de selección competiti-va sería poco práctico en vista de la necesidad urgente deasegurar la continuidad del servicio;

b) En el caso de proyectos de corta duración y con unainversión inicial prevista cuyo valor no exceda de una sumabaja especificada;

c) Motivos de defensa o seguridad nacional;

d) Casos en los que hay una única fuente capaz de pro-porcionar el servicio requerido (por ejemplo, porque sólopuede ser suministrado mediante uso de tecnología paten-tada o know-how exclusivo);

e) Cuando se haya publicado una convocatoria a proce-dimientos de preselección o una solicitud de propuestaspero no se hayan recibido candidaturas ni propuestas ocuando se hayan rechazado todas las propuestas, y cuando,a juicio de la autoridad contratante, sea improbable que conuna nueva solicitud de propuestas se llegue a adjudicar elproyecto. No obstante, a fin de reducir el riesgo de abusos alcambiar de método de selección, sólo debe autorizarse a laautoridad contratante a recurrir a negociaciones directascuando esta posibilidad esté expresamente prevista en la so-licitud inicial de propuestas.

2. Medidas para aumentar la transparenciade las negociaciones directas

90. Los procedimientos que habrán de seguirse en el pro-ceso de negociación para la adjudicación de un contrato sesuelen caracterizar por un grado de flexibilidad más eleva-do que los procedimientos que han de seguirse en los demásmétodos de contratación. Hay pocas reglas y procedimien-tos que se ocupen de la negociación y concertación de uncontrato entre las partes. En algunos países, las leyes sobrela contratación pública otorgan a las autoridades contratan-tes una libertad prácticamente total para que dirijan lasnegociaciones como juzguen oportuno. Las leyes de otrospaíses señalan un marco de procedimientos para esa nego-ciación con la finalidad de asegurar la equidad y objetividady fomentar la competencia alentando la participación de unmayor número de ofertantes. Las disposiciones relativas alprocedimiento de selección por vía de negociación se ocu-pan de diversas cuestiones que más adelante se examinan,en particular los requisitos para la aprobación de la decisiónde la entidad contratante de seleccionar al concesionariopor vía de negociación, la selección de las partes en la nego-ciación, los criterios que se han de utilizar para comparar y

evaluar las ofertas y la elaboración de un expediente de losprocedimientos de selección.

a) Aprobación

91. En muchos países se impone como requisito previoque la entidad contratante obtenga la aprobación de una au-toridad superior para poder recurrir a la negociación conmiras a la selección de los ofertantes. Tales disposicionessuelen exigir que esa aprobación sea solicitada por escrito yque se indiquen en la solicitud los motivos que obligan arecurrir a la negociación. Los requisitos tratan, en particu-lar, de conseguir que sólo se recurra al método de selecciónen circunstancias apropiadas.

b) Selección de las partes en la negociación

92. A fin de que el proceso de negociación sea lo máscompetitivo posible, es aconsejable exigir a la entidad con-tratante que entable negociaciones con el mayor númeroposible de empresas que considere aptas para el proyecto,dadas las circunstancias. Aparte de esa disposición genéri-ca, las normas jurídicas de algunos países no especifican lacifra mínima de contratistas o proveedores con los que hade negociar la entidad contratante. En las leyes de algunosotros países se exige, sin embargo, que la entidad contratan-te negocie, cuando sea posible, con un número mínimo decontratistas o proveedores (por ejemplo, tres) o que soliciteal menos la presentación de sus ofertas. Podrá permitirseque la entidad adjudicadora negocie con un número menorde proveedores o contratistas en determinadas circunstan-cias, particularmente si es que no existe el número requeri-do de contratistas o proveedores.

93. Para aumentar la transparencia, es también aconseja-ble requerir que se avise de una manera concreta a los ofer-tantes de los procedimientos de negociación. Por ejemplo,se puede requerir de la autoridad contratante que publiqueel aviso en una publicación determinada que normalmentese utiliza con ese fin. Esos requisitos de aviso tienen por finseñalar los procedimientos de contratación a una gama másamplia de ofertantes que si se actuara de otra manera, fo-mentando de este modo la competencia. Dada la magnitudde la mayoría de los proyectos de infraestructura, el avisodeberá normalmente contener cierta información mínima(por ejemplo, la descripción del proyecto, los requisitospara la calificación) y habrá de ser publicado con tiemposuficiente para que los ofertantes puedan presentar sus ofer-tas. En general, hay que aplicar en los procedimientos denegociación los mismos requisitos aplicables a los ofer-tantes en los procedimientos de selección competitiva.

94. En algunos países, los requisitos de notificación noserán aplicables si la entidad contratante recurre a la nego-ciación a raíz de un proceso de licitación infructuoso (véaseel párrafo 89 e)), si se invita a todos los contratistas o pro-veedores calificados que han presentado ofertas o si no serecibió ninguna oferta.

c) Criterios para la comparación y evaluaciónde las ofertas

95. Otra medida útil para aumentar la transparencia y laeficacia de las negociaciones directas consiste en establecer


criterios generales que las propuestas deben satisfacer (porejemplo, objetivos generales de ejecución, especificacionesde producción), así como criterios para comparar y evaluarlas ofertas durante el proceso de negociación y para selec-cionar el concesionario (por ejemplo, el mérito técnico deuna oferta, los precios, los costos de explotación y manteni-miento, y la rentabilidad y las posibilidades de desarrollodel acuerdo de proyecto). La autoridad contratante debe de-terminar cuáles son las propuestas que parecen satisfaceresos criterios e iniciar conversaciones con el autor de cadauna de ellas a fin de afinar y mejorar la propuesta hasta elpunto en que resulte satisfactoria para la autoridad contra-tante. No se tiene en cuenta en esas conversaciones el preciode cada propuesta. Cuando se hayan ultimado las propues-tas, puede ser aconsejable que la autoridad contratante pro-cure obtener una oferta mejor y definitiva sobre la base delas propuestas aclaradas. Es recomendable que los ofertan-tes adjunten a su oferta definitiva pruebas de que la asigna-ción de riesgos incorporada a la oferta sería aceptable parasus propuestos prestamistas. Cabe entonces elegir entre lasofertas óptimas y definitivas recibidas el ofertante preferi-do. El proyecto se adjudicaría luego a la parte que ofreciesela propuesta “más económica” o “más ventajosa” confor-me a los criterios de selección del concesionario enuncia-dos en la invitación a negociar. Se recomienda que se expre-se en la invitación a negociar la intención de la autoridadcontratante de procurar o no obtener una oferta óptima ydefinitiva.

d) Expediente del procedimientode selección

96. La entidad contratante debe preparar un expediente delos procedimientos de selección (véanse los párrafos 124 a130) y publicar un aviso de la adjudicación del proyecto(véase el párrafo 123). En algunos países se fomenta aúnmás la transparencia con el requisito de que el acuerdo deproyecto esté sujeto a inspección pública.

E. Propuestas no solicitadas

97. A veces las empresas privadas se ponen directamenteen contacto con autoridades públicas y les presentan pro-puestas para el desarrollo de proyectos respecto de los cua-les no se han abierto procedimientos de selección. Estaspropuestas se denominan corrientemente “propuestas nosolicitadas”. Pueden ser la consecuencia de que el sectorprivado haya reconocido una necesidad de infraestructuraque quepa satisfacer con un proyecto con financiación pri-vada. Pueden también referirse a propuestas innovadoras degestión de infraestructura y ofrecer la posible transferenciade nueva tecnología al país anfitrión.

1. Consideraciones de política

98. Una razón que a veces se cita para exonerar del requi-sito de los procedimientos de selección competitiva es darun incentivo al sector privado para que presente propuestasque entrañen la utilización de nuevos conceptos o tecnolo-gías para satisfacer las necesidades de la autoridad contra-tante. Por la naturaleza misma de los procedimientos de se-lección competitiva, ningún ofertante tiene la seguridad de

que se le adjudicará el proyecto, a menos que gane la com-petición. El costo de formular propuestas para grandes pro-yectos de infraestructura puede constituir un factor disuaso-rio para las empresas preocupadas por su capacidad deigualar las propuestas presentadas por ofertantes rivales.Por el contrario, el sector privado puede ver un incentivopara la presentación de propuestas no solicitadas en normasque permitan a una autoridad contratante negociar esas pro-puestas directamente con sus autores. La autoridad contra-tante puede, asimismo, tener interés en la posibilidad deemprender negociaciones directas a fin de alentar al sectorprivado a que formule propuestas innovadoras para el desa-rrollo de infraestructura.

99. Al mismo tiempo, no obstante, la asignación de pro-yectos a raíz de propuestas no solicitadas y sin competenciade otros ofertantes puede exponer a la autoridad pública auna severa crítica, en particular en casos en que se trata deconcesiones exclusivas. Además, los posibles prestamistas,incluidas las instituciones financieras multilaterales y bila-terales, pueden tener reparos en prestar u otorgar garantíaspara proyectos que no han sido objeto de procedimientos deselección competitiva. Pueden temer que futuros gobiernosimpugnen o cancelen la concesión (por ejemplo, porquepuede posteriormente estimarse que la adjudicación delproyecto se ha hecho por favoritismo o porque el procedi-miento no ofrecía parámetros objetivos para comparar pre-cios, elementos técnicos y la eficacia general del proyecto)o que lo impugnen judicial o políticamente otras partes in-teresadas, como clientes disconformes con un aumento deprecios o empresas competidoras que aleguen una exclu-sión injusta de un procedimiento de selección competitiva.

100. A la luz de las anteriores consideraciones, es impor-tante que el país anfitrión examine la necesidad y la conve-niencia de arbitrar procedimientos especiales para tramitarpropuestas no solicitadas con las que se aparten de los co-rrientemente aplicados para la adjudicación de proyectos deinfraestructura con financiación privada. Con ese fin, puedeser útil analizar dos situaciones más comúnmente mencio-nadas en relación con las propuestas no solicitadas, a saber:propuestas no solicitadas con las que se pretenda utilizarnuevos conceptos o tecnologías para atender a las necesida-des de la autoridad contratante en materia de infraestructuray propuestas no solicitadas con las que se pretenda atendera una necesidad de infraestructura aún no reconocida por laautoridad contratante.

a) Propuestas no solicitadas con las que se pretendautilizar nuevos conceptos o tecnologías para atender

a las necesidades de la autoridad contratante en materiade infraestructura

101. En general, para los proyectos de infraestructura querequieren la utilización de algún tipo de proceso o métodoindustrial, la autoridad contratante tendría interés en esti-mular la presentación de propuestas que incorporasen losprocesos, los diseños, las metodologías o los conceptos deingeniería más avanzados que demostrasen capacidad paraaumentar la producción del proyecto (por ejemplo, redu-ciendo apreciablemente los costos de construcción, acele-rando la ejecución del proyecto, mejorando la seguridad,incrementando el rendimiento del proyecto, prolongando suvida económica, reduciendo los costos de mantenimiento y


funcionamiento de la instalación o reduciendo los efectosadversos o las perturbaciones en relación con el medio am-biente durante las fases de construcción o de explotacióndel proyecto).

102. Los intereses legítimos de la autoridad contratantepueden también asegurarse mediante procedimientos de se-lección competitiva adecuadamente modificados, en lugarde un conjunto especial de normas para tramitar las propues-tas no solicitadas. Por ejemplo, si la autoridad contratanteutiliza procedimientos de selección que hacen hincapié en laproducción que se espera del proyecto, sin ser preceptivaacerca de la manera en la que ésta se ha de alcanzar (véanselos párrafos 64 a 66), los ofertantes pueden tener flexibili-dad suficiente para ofrecer los procesos o métodos de supropiedad. En esa situación, el hecho de que cada uno de losofertantes tenga sus propios procesos o métodos no presen-tará ningún obstáculo a la competencia, siempre que todoslos métodos propuestos sean técnicamente capaces de gene-rar el producto esperado por la autoridad contratante.

103. Añadir la flexibilidad necesaria a los procedimientosde selección competitiva puede ser, en estos casos, una so-lución más satisfactoria que arbitrar procedimientos espe-ciales no competitivos para dar curso a las propuestas conlas que se pretende utilizar nuevos conceptos o tecnologías.Con la posible excepción de los conceptos o tecnologías depropiedad cuya singularidad puede ser comprobada sobrela base de los derechos de propiedad intelectual existentes,una autoridad contratante puede tropezar con considerablesdificultades al tratar de definir qué constituye un nuevo con-cepto o una nueva tecnología. Esa determinación puede re-querir los servicios de expertos independientes a un costoelevado, posiblemente de fuera del país anfitrión para evitarobjeciones de parcialidad. La determinación de que un pro-yecto entraña un concepto o una tecnología nuevos puedetropezar con pretensiones de otras empresas interesadas quealeguen tener también nuevas tecnologías apropiadas.

104. No obstante, se puede presentar una situación algodiferente cuando la singularidad de la propuesta o sus as-pectos innovadores son tales que no sería posible ejecutar elproyecto sin utilizar un proceso, un diseño, una metodolo-gía o un concepto de ingeniería sobre el cual el autor o sussocios tienen derechos exclusivos, en el plano mundial o enel regional. La existencia de derechos de propiedad intelec-tual respecto de un método o una tecnología puede en ver-dad reducir o eliminar toda competencia significativa. Poresta razón, las leyes sobre adquisiciones públicas en la ma-yoría de los países autorizan a las entidades adquirentes arecurrir a la adquisición de una sola fuente cuando los bie-nes, las obras o los servicios sólo pueden obtenerse de unproveedor o contratista en particular o cuando el proveedoro contratista concreto tiene derechos exclusivos respecto delos bienes, obras o servicios y no existe ninguna otra opciónrazonable (compárese con el artículo 22 de la Ley Modelode la CNUDMI de la Contratación Pública).

105. En ese caso, sería adecuado autorizar a la autoridadcontratante a negociar directamente la ejecución del pro-yecto con el autor de la propuesta no solicitada. La dificul-tad radicaría, desde luego, en cómo comprobar, con el gra-do necesario de objetividad y transparencia, que no existenotras opciones razonables para el método o la tecnologíaconsiderados en la propuesta no solicitada. Con tal fin, esaconsejable que la autoridad contratante fije procedimien-

tos para obtener elementos de comparación respecto de pro-puestas de ese tipo.

b) Propuestas no solicitadas con las que se pretendeatender a una necesidad de infraestructura

aún no reconocida por la autoridad contratante

106. El mérito de las propuestas no solicitadas de este tipoconsiste en el reconocimiento de unas posibilidades de de-sarrollo de infraestructura que no han sido tenidas en cuentapor las autoridades del país anfitrión. No obstante, en símisma, esta circunstancia no sería justificación suficientepara la adjudicación directamente negociada de un proyectoen la que la autoridad contratante no tuviese ninguna segu-ridad objetiva de que ha obtenido la solución más ventajosapara atender a sus necesidades.

2. Procedimientos para tramitar las propuestasno solicitadas

107. A la luz de las anteriores consideraciones, es acon-sejable que la autoridad contratante fije procedimientostransparentes para determinar si una propuesta no solicitadasatisface las condiciones requeridas y si interesa a dicha au-toridad darle curso.

a) Limitaciones de la admisibilidad de propuestasno solicitadas

108. A efectos de velar por una correcta rendición decuentas de los gastos públicos, algunas legislaciones nacio-nales disponen que no podrá tenerse en cuenta ninguna pro-puesta no solicitada si la ejecución del proyecto requierecompromisos financieros considerables por parte de la au-toridad contratante u otra autoridad pública, como garan-tías, subvenciones o participación en el capital. La razón deesa limitación es que los procedimientos para tramitar pro-puestas no solicitadas suelen ser menos elaborados que losprocedimientos ordinarios de selección y pueden no garan-tizar el mismo nivel de transparencia y competencia que deotro modo se lograría. Sin embargo, puede haber razonespara admitir cierta flexibilidad en la aplicación de esta con-dición. En algunos países, la concesión de respaldo públicono consistente en garantías, subvenciones o participacióndirectas (por ejemplo, la venta o el arrendamiento de bienespúblicos a los autores del proyecto) no descalifica necesa-riamente una propuesta a efectos de su tratamiento y acep-tación como propuesta no solicitada.

109. Otra condición para examinar una propuesta no soli-citada es que deba relacionarse con un proyecto para el cualla autoridad contratante no haya iniciado o anunciado pro-cedimientos de selección. La justificación para tramitar unapropuesta no solicitada sin emplear un procedimiento deselección competitiva es dar un incentivo al sector privadopara concretar necesidades de infraestructura nuevas o noprevistas, o formular propuestas innovadoras para satisfaceresas necesidades. Esta justificación puede dejar de ser váli-da cuando el proyecto ya ha sido concretado por las autori-dades del país anfitrión y el sector privado se limita a propo-ner una solución técnica diferente de la prevista por laautoridad contratante. En tal caso, ésta puede aún aprove-char las soluciones innovadoras aplicando un procedimien-to de selección en dos etapas (véanse los párrafos 54 a 58).


No obstante, no sería compatible con el principio de la equi-dad en la adjudicación de contratos públicos considerarpropuestas no solicitadas fuera de los procedimientos de se-lección ya iniciados o anunciados.

b) Procedimientos para determinar la admisibilidadde las propuestas no solicitadas

110. Debe solicitarse a la empresa o grupo de empresasque se ponen en contacto con la administración pública conuna sugerencia de desarrollo privado de infraestructura quepresenten una propuesta inicial con información suficienteque permita a la autoridad contratante hacer una primeraevaluación de si se satisfacen las condiciones para tramitarpropuestas no solicitadas, en particular si el proyecto pro-puesto es de interés público. La propuesta inicial debe com-prender, por ejemplo, la siguiente información: exposiciónde la experiencia del autor con otros proyectos y su situa-ción financiera; descripción del proyecto (tipo de proyecto,ubicación, repercusión regional, inversión propuesta, costosde explotación, evaluación financiera, recursos que se nece-sitan de la administración pública o de terceros); emplaza-miento (propiedad y si habrá que expropiar terrenos u otrosbienes); una descripción del servicio y las obras.

111. Tras un examen preliminar, la autoridad contratantedebe informar a la empresa, en un plazo razonablemente bre-ve, si hay o no un posible interés público en el proyecto. Sila autoridad contratante reacciona positivamente ante unproyecto, hay que invitar a la empresa a que presente unapropuesta formal que, además de los temas abordados en lapropuesta inicial, ha de contener un estudio de viabilidadtécnica y económica (que abarque las características, loscostos y los beneficios) y un estudio sobre el impacto eco-lógico. Además, debe pedirse al autor de la propuesta quepresente información satisfactoria sobre el concepto o la tec-nología en que se basa la propuesta. La información divul-gada debe ser lo suficientemente detallada para permitir quela autoridad competente evalúe debidamente el concepto ola tecnología y determine si satisface las condiciones reque-ridas y puede ser ejecutada con buen éxito a la escala delproyecto propuesto. La empresa que presente la propuestano solicitada debe conservar la propiedad de todos los docu-mentos presentados a lo largo del procedimiento, que le se-rán devueltos en caso de que la propuesta sea rechazada.

112. Una vez que el autor de la propuesta haya suminis-trado toda la información requerida, la autoridad contratan-te debe decidir, en un plazo razonablemente breve, si sepropone seguir adelante con el proyecto y, de ser así, quéprocedimientos utilizará. La selección del procedimientoapropiado ha de hacerse sobre la base del criterio preliminarde la autoridad contratante sobre si la ejecución del proyec-to sería o no posible sin la utilización de un proceso, un di-seño, una metodología o un concepto de ingeniería sobrelos cuales la empresa que presenta la propuesta o sus sociostienen derechos exclusivos.

c) Procedimientos para tramitar propuestasno solicitadas que no entrañan conceptos de tecnología

de propiedad

113. Si la autoridad contratante, tras examinar una pro-puesta no solicitada, decide que es de interés público seguir

adelante con el proyecto, pero que su ejecución es posiblesin utilizar un proceso, un diseño, una metodología o unconcepto de ingeniería sobre los cuales el autor de la pro-puesta o sus socios tengan derechos exclusivos, hay queexigir a la autoridad contratante que adjudique el proyectoutilizando los procedimientos normalmente requeridos parala adjudicación de proyectos de infraestructura con finan-ciación privada, como, por ejemplo, los procedimientos deselección competitiva descritos en esta Guía (véanse los pá-rrafos 34 a 84). Sin embargo, los procedimientos de selec-ción pueden presentar ciertos rasgos especiales con el fin dedar incentivos para la presentación de propuestas no solici-tadas. Estos incentivos pueden consistir en las siguientesmedidas:

a) La autoridad contratante puede comprometerse a noiniciar procedimientos de selección con respecto a un pro-yecto acerca del cual se haya recibido una propuesta no so-licitada sin invitar a la empresa que presentó la propuestaoriginal;

b) Debe darse al ofertante original algún tipo de ventajapor presentar la propuesta. En algunos países que utilizanun sistema de puntos de mérito para evaluar las propuestasfinancieras y técnicas la ventaja adopta la forma de un mar-gen de preferencia sobre la calificación final (es decir, cier-to porcentaje por encima de la calificación final combinadaobtenida por esa empresa respecto de los criterios financie-ros o no financieros de evaluación). La posible dificultad deese sistema es el riesgo de fijar el margen de preferencia tanalto que desaliente ofertas competidoras dignas de conside-ración, con el resultado de que se reciba un proyecto demenor valor a cambio de la preferencia dada al ofertante in-novador. Otras formas de incentivos pueden ser el reembol-so, total o parcial, de los costos registrados por el autor de laoferta inicial al preparar la propuesta no solicitada. Con fi-nes de transparencia, esos incentivos deben anunciarse en lasolicitud de propuestas.

114. A pesar de los incentivos que puedan darse, deberequerirse en general del autor de la propuesta no solicitadaque satisfaga sustancialmente los mismos criterios de califi-cación que se requerirían de los ofertantes que participasenen el procedimiento de selección competitiva (véanse lospárrafos 38 a 40).

d) Procedimientos para tramitar propuestasno solicitadas que entrañen conceptos o tecnología

de propiedad

115. Si resultase que los aspectos innovadores de la pro-puesta son tales que no sería posible ejecutar el proyecto sinutilizar un proceso, un diseño, una metodología o un con-cepto de ingeniería sobre los cuales el autor o sus socios tie-nen derechos exclusivos, en los planos mundial o regional,puede ser útil que la autoridad contratante confirme la eva-luación preliminar aplicando un procedimiento para obte-ner elementos de comparación respecto de la propuesta nosolicitada. Ese procedimiento puede consistir en la publica-ción de una descripción de los resultados más importantesde la propuesta (por ejemplo, la capacidad de la instalaciónde infraestructura, la calidad del producto o del servicio, oel precio unitario), con una invitación a otras partes intere-sadas a que presenten propuestas alternativas o compara-bles en cierto plazo. En esta descripción no deben figurar


aportes o requisitos de la propuesta no solicitada (como eldiseño de la instalación o la tecnología y el equipo que de-ben utilizarse), a fin de no revelar a posibles competidoresinformación de propiedad de la persona que ha presentadola propuesta no solicitada. El plazo para presentar propues-tas debe estar en proporción con la complejidad del proyec-to y debe dar a los posibles competidores tiempo suficientepara formular sus propuestas. Éste puede ser un factor deci-sivo para obtener propuestas alternativas, por ejemplo, silos ofertantes deben efectuar investigaciones geológicas de-talladas bajo la superficie como las que tal vez haya llevadoa cabo a lo largo de muchos meses el ofertante inicial, de-seoso de que las conclusiones geológicas permanezcan se-cretas.

116. La invitación a presentar propuestas comparativas ocompetitivas ha de publicarse con una frecuencia mínima(por ejemplo, una vez a la semana durante tres semanas) porlo menos en un periódico de difusión general. Debe indicarel momento y el lugar en que se pueden obtener los docu-mentos de licitación y especificar el plazo durante el cual serecibirán propuestas. Es importante que la autoridad contra-tante proteja los derechos de propiedad intelectual del autorinicial y vele por la confidencialidad de la información depropiedad recibida con la propuesta no solicitada. Esa in-formación no debe formar parte de los documentos de lici-tación. Hay que exigir al autor inicial y a toda otra empresaque desee presentar una propuesta alternativa que ofrezcauna garantía de la oferta (véase el párrafo 62). Cabe enton-ces aplicar dos posibles criterios, según las reacciones re-gistradas como consecuencia de la invitación:

a) Si no se reciben propuestas alternativas, la autoridadcontratante puede razonablemente concluir que no hay nin-guna otra opción razonable con que sustituir el método o latecnología considerados en la propuesta no solicitada. Estaconclusión de la autoridad contratante debe ser convenien-temente registrada y se puede autorizar a la autoridad a queinicie negociaciones directas con el autor inicial. Quizá seaconveniente exigir que la decisión de la autoridad contra-tante sea examinada y aprobada por la misma autoridadcuya aprobación se requeriría normalmente para que la au-toridad contratante seleccionase a un concesionario me-diante negociación directa (véase el párrafo 89). Algunospaíses cuyas leyes prescriben procedimientos competitivoshan recurrido a tales procedimientos para asegurar la trans-parencia necesaria para evitar futuras impugnaciones de laadjudicación de la concesión a raíz de una propuesta nosolicitada. En esos países, la mera publicación de una con-vocatoria de ofertas permitiría adjudicar la concesión alofertante que hubiera presentado inicialmente la propuestano solicitada, aunque su oferta fuera la única recibida. Ellose debe a que en los procedimientos competitivos suele exi-girse que exista la posibilidad de competencia, pero no ne-cesariamente que haya habido competencia en la práctica.Con la publicidad se crea esa posibilidad y se da al procedi-miento un grado conveniente de transparencia;

b) Si se presentan propuestas alternativas, la autoridadcontratante tiene que invitar a todos los ofertantes a nego-ciaciones con miras a determinar cuál es la propuesta másventajosa para llevar a cabo el proyecto (véanse los párrafos90 a 96). En el caso de que la autoridad contratante recibaun número suficientemente grande de propuestas alternati-vas que parezcan en principio satisfacer sus necesidades en

materia de infraestructura, puede caber la posibilidad deiniciar procedimientos completos de selección competitiva(véanse los párrafos 34 a 84), a reserva de los incentivosque se hayan dado al autor de la propuesta inicial (véase elapartado b) del párrafo 113).

117. Debe requerirse de la autoridad contratante que seestablezca un expediente del procedimiento de selección(véanse los párrafos 124 a 130) y que publique un aviso dela adjudicación del proyecto (véase el párrafo 123).

F. Procedimientos de revisión

118. La existencia de procedimientos de revisión equitati-vos y eficientes es uno de los requisitos básicos para atraer aofertantes serios y competentes y para reducir el costo y laduración del procedimiento de adjudicación. Una salva-guardia importante de la buena observancia de las normasque rigen el procedimiento de selección es que los ofer-tantes puedan interponer recurso contra las medidas adopta-das por la entidad contratante en contravención de dichasnormas o de los derechos de los ofertantes. En diferentesordenamientos jurídicos y regímenes administrativos exis-ten diversos recursos y procedimientos estrechamente vin-culados con la cuestión del reexamen de los actos de la ad-ministración pública. Sea cual fuera la forma exacta de losprocedimientos de reexamen, es importante asegurar quese dé oportunidad suficiente y que haya procedimientoseficaces de revisión. Es particularmente útil establecer unsistema efectivo de recursos “precontractuales” (es decir,procedimientos para revisar los actos de la autoridad con-tratante lo antes posible durante el proceso de selección).Con ese sistema aumenta la posibilidad de que la autoridadcontratante corrija sus actos antes de que se produzcan pér-didas y se contribuye a reducir los casos en que la compen-sación monetaria es la única opción para reparar las conse-cuencias de un acto indebido de la autoridad contratante. Elcapítulo VI de la Ley Modelo de la CNUDMI de la Contra-tación Pública contiene elementos para el establecimientode un sistema adecuado de revisión.

119. Todo procedimiento de revisión apropiado ha de co-menzar por reconocer el derecho de los ofertantes contratis-tas a solicitar la revisión de las decisiones que afecten a susderechos. En primer lugar, se podrá recurrir ante la propiaentidad contratante, especialmente cuando el proyecto nohaya sido aún adjudicado. Esto puede fomentar la economíay la eficiencia, ya que muy a menudo, especialmente antesde adjudicarse el contrato, la entidad contratante puede es-tar dispuesta a corregir ciertos errores de procedimiento, delos que tal vez ni siquiera se haya dado cuenta. Puede asi-mismo ser útil prever un recurso por la vía administrativajerárquica, de ser ello conforme a la normativa constitucio-nal, judicial y administrativa del país. Por último, la mayo-ría de los regímenes de contratación pública reconocen elderecho a recurrir por la vía judicial, que debe igualmenteexistir respecto de la adjudicación de proyectos de infraes-tructura.

120. Para conseguir un equilibrio viable entre la necesi-dad, por una parte, de defender los derechos de los ofer-tantes y la regularidad del proceso de selección, y la necesi-dad, por otra, de evitar todo entorpecimiento del proceso deselección, las legislaciones nacionales imponen cierto nú-mero de restricciones a las vías de recurso. Por ejemplo:


limitar a los ofertantes el derecho a interponer recurso; pla-zos para la interposición de solicitudes de revisión y para sutramitación, inclusive los plazos para la eventual suspen-sión del procedimiento de selección que quepa aplicar en laetapa administrativa del recurso; excluir de las vías de recursocierto número de decisiones que se dejan a la discreción dela entidad contratante por no afectar directamente al tratoacordado a los ofertantes. En la mayoría de los ordena-mientos jurídicos, los ofertantes disponen de vías de recur-so administrativo para impugnar las decisiones de la auto-ridad contratante, pero no siempre existen vías de recursojudicial.

121. En la mayoría de los Estados existen mecanismos yprocedimientos que permiten recurrir contra los actos de losórganos administrativos y demás entidades públicas. En al-gunos Estados, se han establecido esas vías de recurso enespecial para las controversias que puedan surgir en el mar-co de la contratación llevada a cabo por dichos órganos yentidades. En otros, esas controversias deberán ser resueltaspor la vía del recurso ordinaria contra los actos administra-tivos. Algunos aspectos importantes de las vías de recurso,por ejemplo, la instancia ante la que habrá de presentarse elrecurso y la reparación que pueda ser otorgada, están rela-cionados con aspectos conceptuales y estructurales básicosdel ordenamiento jurídico y del régimen administrativo decada país. En muchos ordenamientos jurídicos se ha previs-to que el recurso contra los actos de los órganos administra-tivos y demás entidades públicas debe presentarse ante lainstancia administrativa que goce de autoridad o ejerza con-trol jerárquico sobre dichos órganos o entidades. En los paí-ses en cuyo ordenamiento existe tal recurso administrativojerárquico, la determinación del órgano o autoridad que hade entender de los recursos contra los actos de determinadoórgano o entidad depende en gran medida de la estructuraadministrativa de ese Estado. En el campo de la contrata-ción pública en general, por ejemplo, en algunos Estadosdeberá interponerse el recurso ante el órgano que ejerza lasupervisión y el control general sobre la contratación en eseEstado (por ejemplo, una junta central de contratación); enotros Estados, la función de reexamen corresponde al órga-no encargado de la supervisión y el control financiero de lasoperaciones gubernamentales y de la administración. En al-gunos Estados, la función de revisión respecto de tipos par-ticulares de casos en que participen órganos administrativosu otras entidades públicas es desempeñada por órganos ad-ministrativos especializados independientes cuya compe-tencia se califica de “cuasi judicial”. No obstante, en esosEstados esos órganos no se consideran tribunales dentro delsistema judicial.

122. En muchos ordenamientos jurídicos se ha previstoun recurso por la vía judicial contra los actos de los órganosadministrativos y demás entidades públicas. En varios deesos ordenamientos esa vía judicial existe como comple-mento del recurso por la vía administrativa, mientras que enotros sólo se ha previsto la vía judicial. Algunos ordena-mientos jurídicos han previsto únicamente la vía adminis-trativa y no la judicial. En algunos ordenamientos en losque se han previsto ambas vías de recurso, no podrá presen-tarse recurso por la vía judicial hasta no haber agotado lavía administrativa; en otros ordenamientos se podrá optardesde el principio por una u otra vía. La principal cuestiónque plantea el recurso judicial es el efecto de una anulaciónde una licitación pública en el contrato adjudicado, espe-

cialmente cuando ya han comenzado las obras públicas. Lasleyes de contratación pública suelen tratar de compaginarlos intereses encontrados del sector público (mantener la in-tegridad del proceso de contratación pública y no retrasar laprestación de un servicio público) con el interés de los ofer-tantes en preservar sus derechos. Salvo si un acuerdo de pro-yecto es fruto de actos ilícitos, una buena solución consisteen que la sentencia judicial no anule el acuerdo de proyectosino que conceda daños y perjuicios a la parte afectada. Seconviene habitualmente en que esos daños y perjuicios nocomprendan la pérdida de beneficios sino que se limiten acubrir los gastos que ha supuesto para el ofertante la prepa-ración de la oferta.

G. Aviso de la adjudicaciónde un proyecto

123. Los acuerdos de proyecto contienen a menudo dis-posiciones que interesan directamente no sólo a la autori-dad contratante y al concesionario sino también a otras par-tes que podrían tener un interés legítimo en ser informadasde ciertos elementos esenciales del proyecto. Así ocurre es-pecialmente con los proyectos en que se presta un serviciodirectamente al público en general. Por razones de transpa-rencia, puede ser aconsejable establecer procedimientospara dar a conocer las cláusulas del acuerdo sobre el pro-yecto que sean de interés público. Este requisito deberíaimponerse con independencia del método que emplee la au-toridad contratante para seleccionar el concesionario (pro-cedimiento de selección competitiva, negociaciones direc-tas o selección a raíz de una propuesta no solicitada). Unposible procedimiento puede consistir en requerir a la auto-ridad contratante que publique un aviso de la adjudicacióndel proyecto en el que figuren elementos esenciales de losacuerdos propuestos, como: a) el nombre del concesiona-rio; b) una descripción de las obras que realizará y los servi-cios que prestará el concesionario; c) la duración de la con-cesión; d) la estructura de los precios; e) un resumen de losderechos y obligaciones esenciales del concesionario y lasgarantías que debe aportar; f) un resumen de los derechosde supervisión de la autoridad contratante y los recursos encaso de incumplimiento del acuerdo sobre el proyecto; g)un resumen de las obligaciones esenciales de la administra-ción pública, concretamente los eventuales pagos, subsidioso compensaciones que haya ofrecido esa administración, yh) toda otra cláusula esencial del acuerdo sobre el proyectoque se prevea en la solicitud de propuestas.

H. Expediente del proceso de seleccióny adjudicación

124. En aras de la transparencia y de la rendición de cuen-tas y para facilitar el ejercicio del derecho de los ofertantesperjudicados a solicitar la revisión de decisiones adoptadaspor la autoridad contratante, debe requerirse a la autoridadcontratante que lleve un expediente adecuado de toda la in-formación crucial relativa al proceso de selección.

125. El expediente que debe llevar la autoridad contratan-te debe tener, según corresponda, la información generalrelativa al proceso de selección que generalmente debe re-gistrarse en la contratación pública (por ejemplo, la infor-mación enumerada en el artículo 11 de la Ley Modelo de la


CNUDMI de la Contratación Pública), así como informa-ción de particular interés para los proyectos de infraestruc-tura con financiación privada. Esta información puede com-prender lo siguiente:

a) Una descripción del proyecto respecto del cual la au-toridad contratante haya solicitado propuestas;

b) Los nombres y direcciones de las compañías queparticipan en consorcios ofertantes y el nombre y la direc-ción de los miembros del ofertante con el que se haya for-malizado el acuerdo sobre el proyecto; una descripción delos requisitos de publicidad, con copias de la publicidad he-cha o de las invitaciones enviadas;

c) Si ulteriormente se permiten cambios en la composi-ción de los ofertantes preseleccionados, una explicación delas razones por las que se autorizan esos cambios y una re-seña de las calificaciones de otros eventuales consorcios in-teresados;

d) Información relativa a las calificaciones de que dis-pongan o carezcan los ofertantes; una reseña de la evalua-ción y la comparación de las propuestas, inclusive la aplica-ción de un eventual margen de preferencia;

e) Un resumen de las conclusiones de los estudios pre-liminares de viabilidad encargados por la autoridad contra-tante y un resumen de las conclusiones de los estudios deviabilidad presentados por los ofertantes calificados;

f) Una reseña de las solicitudes de aclaración de la do-cumentación de preselección o de la solicitud de propuestasy de las respuestas dadas a estas solicitudes, así como unareseña de las modificaciones que se hayan introducido enesos documentos;

g) Una reseña de las principales cláusulas de las pro-puestas y del acuerdo sobre el proyecto;

h) Si la autoridad contratante ha considerado más ven-tajosa una propuesta que no es la que ofrece el precio unita-rio más bajo por el producto esperado, una justificación delos motivos por los que el comité adjudicador ha llegado atal conclusión;

i) De haber sido rechazadas todas las propuestas, unadeclaración en tal sentido y los motivos por los que fueronrechazadas;

j) Si las negociaciones con el consorcio que presentó lapropuesta más ventajosa y las ulteriores negociaciones conlos demás consorcios que cumplen los requisitos no handado lugar a un acuerdo sobre el proyecto, una declaracióna tal efecto y los motivos de tal situación.

126. En los procesos de selección con negociaciones di-rectas (véase el párrafo 89) puede ser útil incluir en el expe-diente del proceso de selección, además de los requisitospertinentes enunciados en el párrafo 125, la siguiente infor-mación:

a) Una declaración de los motivos y de las circunstan-cias por los que la autoridad contratante recurrió a la nego-ciación directa;

b) El tipo de publicidad utilizada o el nombre y la di-rección de la compañía o de las compañías directamente in-vitadas a participar en esas negociaciones;

c) El nombre y la dirección de la compañía o de lascompañías que manifestaron su interés en participar y,eventualmente, de las que fueron excluidas y los motivos desu exclusión;

d) Si las negociaciones no culminaron con un acuerdosobre el proyecto, una declaración en tal sentido y una indi-cación de los motivos por los que fue así;

e) La justificación dada para la selección del concesio-nario final.

127. Para los procesos de selección emprendidos a raíz depropuestas no solicitadas (véanse los párrafos 107 a 117), pue-de ser útil hacer constar, además de los requisitos pertinen-tes enunciados en el párrafo 125, la siguiente información:

a) El nombre y la dirección de la compañía o de lascompañías que presentaron la propuesta no solicitada y unabreve descripción de esa compañía o compañías;

b) Un documento de la autoridad contratante que certi-fique el interés público de la propuesta no solicitada y queésta entraña nuevos conceptos o tecnologías, según corres-ponda;

c) El tipo de publicidad utilizada o el nombre y la di-rección de la compañía o de las compañías directamente in-vitadas a participar en esas negociaciones;

d) El nombre y la dirección de la compañía o de lascompañías que manifestaron su interés en participar y,eventualmente, de las que fueron excluidas y los motivos desu exclusión;

e) Si las negociaciones no culminaron con un acuerdosobre el proyecto, una declaración en tal sentido y una indi-cación de los motivos por los que fue así;

f) La justificación dada para la selección del concesio-nario final.

128. Es conveniente que las normas sobre la obligaciónde llevar un expediente especifiquen quiénes tendrán acce-so a su contenido y en qué condiciones. Al definir los crite-rios aplicables en la materia se han de equilibrar factorescomo los siguientes: la conveniencia general, para un con-trol más efectivo de las autoridades contratantes, de que ladivulgación sea amplia; la necesidad de proporcionar a losofertantes los datos necesarios que les permitan evaluar supropia intervención en los procedimientos y averiguar sitienen motivo legítimo para recurrir, y la necesidad de pro-teger la información comercial de los ofertantes que seaconfidencial. En vista de estas consideraciones, puede seraconsejable prever dos niveles distintos de divulgacióncomo se establece en el artículo 11 de la Ley Modelo de laCNUDMI de la Contratación Pública. La información quese revelará a toda persona del público en general podrá limi-tarse a datos considerados como básicos para un control dela entidad contratante por el público en general. Sin embar-go, es aconsejable disponer en beneficio de los ofertantesque se revele una información más detallada sobre el proce-so de selección, por serles necesaria para poder apreciar supropia intervención en ese proceso y comprobar la obser-vancia por la entidad contratante de los requisitos de las le-yes y reglamentos aplicables.

129. Además, hay que tomar las medidas apropiadas paraevitar que se revele información comercial reservada de los


proveedores o contratistas. Ése sería el caso en particular dela información relativa a la evaluación y comparación de laspropuestas, cuya divulgación excesiva podría perjudicar in-tereses comerciales legítimos de los ofertantes. Como reglageneral, la autoridad contratante no debe revelar informa-ción más detallada relativa al examen, la evaluación y lacomparación de las propuestas, salvo que se lo ordene untribunal competente.

130. Las disposiciones sobre la divulgación limitada rela-tiva al procedimiento de selección no impide su aplicabili-dad a ciertas partes del expediente de alguna otra ley delEstado promulgante que dé acceso al público en general aotras partes de la documentación pública. La norma aplica-ble en el país anfitrión tal vez imponga la divulgación de lainformación consignada en el expediente a los órganos le-gislativos o parlamentarios de supervisión.

A/CN.9/471/Add.5

Capítulo IV. Construcción y explotación de infraestructuras

ÍNDICE

Párrafos Página



A. Disposiciones generales sobre el acuerdo de proyecto . . . . . . . . 1-11 135

1. Criterios legislativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2-4 136

2. La ley aplicable al acuerdo de proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . 5-8 136

3. Concertación del acuerdo de proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . 9-11 136

B. Organización del concesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12-18 137

C. Emplazamiento del proyecto, bienes y servidumbres . . . . . . . . . 19-32 138

1. Adquisición de los terrenos necesarios para ejecutar elproyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20-22 138

2. Propiedad de los bienes del proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23-29 139

3. Servidumbres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30-32 140

D. Mecanismos financieros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33-51 140

1. Obligaciones financieras del concesionario . . . . . . . . . . . . . 34-35 140

2. Determinación y control de tarifas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36-46 141

3. Obligaciones financieras de la autoridad contratante . . . . . . 47-51 142

E. Garantías reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52-61 143

1. Garantías sobre bienes físicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54-55 144

2. Garantías sobre bienes inmateriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56-57 144

3. Garantías sobre créditos comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58-60 145

4. Garantías constituidas sobre las acciones de la sociedad delproyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 145

F. Cesión de la concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62-63 145

G. Transmisibilidad del control de la sociedad del proyecto . . . . . . 64-68 146

H. Obras de construcción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69-79 147

1. Examen y aprobación de los planes de construcción . . . . . . 72 147

2. Modificación de las condiciones del proyecto . . . . . . . . . . . 73-76 147

3. Facultades de vigilancia de la autoridad contratante . . . . . . 77-78 148

4. Período de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 148

I. Explotación de infraestructuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80-97 148

1. Normas de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82-83 149

2. Ampliación de los servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84-85 149

3. Continuidad de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86-87 149

4. Igualdad de trato de los clientes o usuarios . . . . . . . . . . . . . 88-89 150

5. Interconexión y acceso a redes de infraestructuras . . . . . . . . 90-93 150

6. Requisitos de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94-95 151


Párrafos Página

7. Facultades de ejecución del concesionario . . . . . . . . . . . . . . 96-97 151

J. Arreglos contractuales generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98-150 151

1. Subcontratación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99-104 151

2. Responsabilidad frente a usuarios y terceros . . . . . . . . . . . . 105-107 152

3. Fianzas de cumplimiento y seguros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108-120 153

4. Cambio de las condiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121-130 155

5. Disposiciones de exoneración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131-139 157

6. Incumplimiento y acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140-150 158


Se recomienda a los países anfitriones que desean pro-mover proyectos de infraestructura con financiación priva-da que incorporen a su legislación los siguientes principios:

Disposiciones generales sobre el acuerdo de proyecto(véanse los párrafos 1 a 11)

Recomendación 39. La ley podría establecer las cláusu-las básicas que debería contener el acuerdo de proyecto,que podrían ser las mencionadas en las recomendacionesque figuran a continuación.

Recomendación 40. A menos que se disponga otra cosa,el acuerdo de proyecto se regirá por la ley del país anfitrión.

Organización del concesionario(véanse los párrafos 12 a 18)

Recomendación 41. La autoridad contratante debe tenerla opción de requerir que los ofertantes seleccionados creenuna entidad jurídica independiente con sede en el país.

Recomendación 42. El acuerdo de proyecto debe especi-ficar el capital mínimo de la compañía del proyecto, asícomo los procedimientos para obtener de la autoridad con-tratante la aprobación de los estatutos y reglamentos de lacompañía del proyecto y de los cambios fundamentales quese realicen en ellos.

Emplazamiento, activos y servidumbres del proyecto(véanse los párrafos 19 a 32)

Recomendación 43. En el acuerdo de proyecto debenespecificarse, en su caso, los bienes que serán de propiedadpública y los que serán propiedad privada del concesiona-rio. Asimismo, deben determinarse los bienes que el conce-sionario deberá traspasar a la autoridad contratante o a unnuevo concesionario al expirar o al rescindirse el acuerdode proyecto; los bienes que la autoridad contratante podrácomprar al concesionario, si así lo desea, y los bienes que elconcesionario podrá libremente llevarse o enajenar al expi-rar o al rescindirse el acuerdo de proyecto.

Recomendación 44. La autoridad contratante debe ayu-dar al concesionario a adquirir las servidumbres necesariaspara la explotación, la construcción y el mantenimiento dela instalación. La ley puede facultar al concesionario paraentrar o transitar por terrenos propiedad de terceros o hacer

obras o instalaciones en ellos, cuando sea necesario para laconstrucción y explotación de la instalación.

Arreglos financieros (véanse los párrafos 33 a 51)

Recomendación 45. La ley debe facultar al concesiona-rio para imponer tarifas y otros recargos por la utilizaciónde la instalación o por los servicios que preste. El acuerdode proyecto debe prever métodos y fórmulas para ajustar elimporte de las tarifas o de los recargos.

Recomendación 46. Cuando las tarifas o los recargospercibidos por el concesionario estén sujetos al control ex-terno de un organismo regulador, la ley debe establecer losmecanismos para las revisiones periódicas y extraordinariasde las fórmulas de ajuste de las tarifas.

Recomendación 47. La autoridad contratante debe estarfacultada, en su caso, para efectuar pagos directos al conce-sionario en sustitución de los cobros por servicios prestadosa los usuarios, o además de ellos, o para comprometerse aadquirir cantidades predeterminadas de bienes o servicios.

Garantías reales (véanse los párrafos 52 a 61)

Recomendación 48. El concesionario debe encargarsede recaudar los fondos necesarios para construir e explotarla instalación de infraestructura y, con este fin, debe estarautorizado a obtener cualquier financiación necesaria parael proyecto con una garantía sobre cualquiera de sus bienes,con un ofrecimiento de acciones de la compañía del pro-yecto, con un ofrecimiento del producto y de los créditosderivados de la concesión, o mediante cualquier otra garan-tía procedente, sin perjuicio de cualquier otra disposiciónjurídica que pueda prohibir la creación de garantías sobrebienes públicos que se encuentren en posesión del conce-sionario.

Cesión de la concesión (véanse los párrafos 62 y 63)

Recomendación 49. En el acuerdo de proyecto debenenunciarse las condiciones con arreglo a las cuales la auto-ridad contratante pueda dar su consentimiento a la cesión deuna concesión, incluida la aceptación por el nuevo conce-sionario de todas las obligaciones estipuladas en el acuerdode proyecto y pruebas de que el nuevo concesionario tienela capacidad técnica y financiera necesaria para prestar elservicio. La concesión no debe cederse a un tercero sin elconsentimiento de la autoridad contratante.


Transmisibilidad de las acciones de la compañíadel proyecto (véanse los párrafos 64 a 68)

Recomendación 50. La transmisión de la participaciónen el capital de una empresa concesionaria podrá requerir elconsentimiento de la autoridad contratante.

Obras de construcción (véanse los párrafos 69 a 79)

Recomendación 51. En el acuerdo de proyecto debenenunciarse los procedimientos para que la autoridad contra-tante examine y apruebe los planes y especificaciones de laconstrucción, así como el derecho de ésta a inspeccionar laconstrucción de las instalaciones de infraestructura o susmejoras, las condiciones en que la autoridad contratantepodrá ordenar que se modifiquen especificaciones de laconstrucción y los procedimientos para el ensayo y la ins-pección, la aprobación y la aceptación final de las instala-ciones, su equipo y sus accesorios.

Explotación de la infraestructura(véanse los párrafos 80 a 97)

Recomendación 52. El acuerdo de proyecto debe deter-minar, en su caso, las obligaciones del concesionario a finde garantizar:

a) La adaptación del servicio para satisfacer la deman-da real de dicho servicio;

b) La continuidad del servicio;

c) La disponibilidad del servicio en condiciones esen-cialmente idénticas para todos los usuarios;

d) El acceso sin discriminación, cuando proceda, deotros proveedores de servicios a cualquier red de infraes-tructura pública explotada por el concesionario.

Recomendación 53. El acuerdo de proyecto debe esta-blecer:

a) La obligación del concesionario de facilitar a la au-toridad contratante o a un organismo regulador, en su caso,informes y otros datos sobre la explotación;

b) Los procedimientos para supervisar el cumplimientopor parte del concesionario y adoptar las medidas razona-bles que la autoridad contratante o el organismo reguladorconsidere apropiadas para garantizar que las instalacionesde infraestructura sean debidamente explotadas y que sepresten los servicios conforme a los requisitos jurídicos ycontractuales aplicables.

Recomendación 54. A reserva de la aprobación de la au-toridad contratante o del organismo regulador, el concesio-nario debe estar autorizado a dictar y aplicar normas queregulen la utilización de las instalaciones.

Disposiciones contractuales generales(véanse los párrafos 98 a 150)

Recomendación 55. La autoridad contratante podrá re-servarse el derecho a examinar y aprobar los contratos prin-cipales concertados por el concesionario, en particular loscontratos celebrados con los propios accionistas del conce-sionario o con personas conexas. La autoridad contratan-te no denegará normalmente su aprobación, salvo en casode que los contratos contengan disposiciones que no se ajus-

ten al acuerdo de proyecto o que sean manifiestamente con-trarias al interés público o a normas obligatorias de derechopúblico.

Recomendación 56. El concesionario y sus prestamistas,aseguradores y otras partes contratantes deben tener liber-tad para elegir el derecho aplicable a sus relaciones contrac-tuales, salvo cuando dicha elección conculque políticas deorden público del país anfitrión.

Recomendación 57. El acuerdo de proyecto debe deter-minar:

a) La forma, la duración y la cuantía de las fianzas decumplimiento que podrán exigirse al concesionario en rela-ción con la construcción y explotación de las instalaciones;

b) Las pólizas de seguros que podrán exigirse que con-trate el concesionario;

c) La compensación a la que puede tener derecho elconcesionario cuando se produzcan modificaciones legisla-tivas u otros cambios de las condiciones económicas o fi-nancieras a raíz de los cuales el cumplimiento de la obliga-ción resulte sustancialmente más gravoso de lo previsto. Enel acuerdo de proyecto se establecerán también mecanis-mos para revisar las condiciones del acuerdo de proyectocuando se produzca algún cambio de esta índole;

d) Las condiciones en que cualquiera de las partespodrá quedar exonerada de responsabilidad por incumpli-miento o demora en el cumplimiento de cualquier obliga-ción prevista en el acuerdo de proyecto debido a circunstan-cias que las partes no puedan controlar razonablemente;

e) Las acciones legales de que dispondrán la autoridadcontratante y el concesionario en caso de incumplimientode la otra parte.

Recomendación 58. El acuerdo de proyecto debe enunciarlas circunstancias en que la autoridad contratante podráhacerse cargo temporalmente de la explotación de las insta-laciones a fin de garantizar la prestación eficaz e ininte-rrumpida del servicio en caso de incumplimiento grave deobligaciones por parte del concesionario.

Recomendación 59. La autoridad contratante debe estarfacultada para concertar acuerdos con los prestamistas quepermitan a éstos nombrar, con el consentimiento de la auto-ridad contratante, a un nuevo concesionario que cumpla elacuerdo de proyecto existente si el concesionario incumplegravemente la obligación de prestar el servicio exigido o sise producen otros acontecimientos especificados que justi-fiquen la rescisión del acuerdo de proyecto.


A. Disposiciones generales sobre el acuerdode proyecto

1. El “acuerdo de proyecto” entre la autoridad contratantey el concesionario es el documento contractual clave en unproyecto de infraestructura. El acuerdo de proyecto defineel alcance y la finalidad del proyecto, así como los derechosy obligaciones de las partes; da detalles sobre la ejecucióndel proyecto y expone las condiciones para la explotaciónde la infraestructura o la prestación de los servicios perti-


nentes. Los acuerdos de proyecto pueden figurar en un úni-co documento o consistir en distintos acuerdos entre la au-toridad contratante y el concesionario. En la presente sec-ción se analiza la relación entre el acuerdo de proyecto y lalegislación del país anfitrión sobre los proyectos de infraes-tructura con financiación privada. Se estudian también losprocedimientos y formalidades para la celebración y la en-trada en vigor del acuerdo de proyecto.

1. Criterios legislativos

2. La legislación nacional contiene a menudo disposicio-nes que se refieren al contenido del acuerdo de proyecto. Enalgunos países, se limita a mencionar la necesidad de unacuerdo entre el concesionario y la autoridad contratante,mientras que la legislación de otros comprende extensasdisposiciones imperativas referentes al contenido de lascláusulas que se han de incluir en el acuerdo. Adoptan unenfoque intermedio las leyes que enumeran una serie decuestiones que deben abordarse en el acuerdo de proyectosin regular en detalle el contenido de sus cláusulas.

3. Las disposiciones legislativas generales sobre ciertoselementos esenciales del acuerdo de proyecto pueden aten-der al propósito de establecer un marco general para la asig-nación de derechos y obligaciones entre las partes. Puedenobedecer a la intención de lograr la coherencia en la manerade tratar ciertas cuestiones contractuales y dar orientación alas autoridades públicas que participan en la negociacióndel acuerdo de proyecto en los diferentes planos de la admi-nistración (nacional, provincial o local). Esa orientaciónpuede resultar particularmente útil para las autoridades con-tratantes que carecen de experiencia en la negociación deese tipo de acuerdos. Por último, algunas veces quizá se ne-cesiten leyes para dotar a la autoridad contratante de poderpara dar su conformidad a ciertos tipos de disposición.

4. No obstante, las disposiciones legislativas generalesque regulan en detalle los derechos y las obligaciones de laspartes pueden privar a la autoridad contratante y al conce-sionario de la necesaria flexibilidad para negociar un acuer-do que tenga en cuenta las necesidades y particularidadesde un proyecto concreto. Por consiguiente, es aconsejablelimitar a lo estrictamente necesario el alcance de las dispo-siciones legislativas generales referentes al acuerdo de pro-yecto, previendo, por ejemplo, disposiciones sobre asuntosque puedan requerir previa autorización legislativa o quepuedan afectar a los intereses de terceros o disposicionesrelativas a asuntos sustanciales de política que no puedanmodificarse por vía de acuerdo.

2. La ley aplicable al acuerdo de proyecto

5. En la legislación nacional sobre proyectos de infra-estructura con financiación privada no es frecuente hallardisposiciones legales referentes al derecho aplicable alacuerdo de proyecto. Cuando aparecen, suelen prever laaplicación de las leyes del país anfitrión haciendo una remi-sión general a la ley nacional o mencionando textos legaleso reglamentarios especiales aplicables al acuerdo de pro-yecto. En algunos ordenamientos jurídicos puede haber unasumisión tácita a las leyes del país anfitrión, incluso cuandono hay una disposición legal en ese sentido.

6. La ley aplicable al acuerdo del proyecto abarca lasnormas enunciadas en las leyes y los reglamentos del país

anfitrión directamente relacionados con los proyectos de in-fraestructura con financiación privada, cuando existe legis-lación expresa sobre la materia. Los principales elementosde estas leyes han sido examinados en anteriores capítulosde la Guía. En algunos países, el acuerdo de proyecto puedeestar sometido al derecho administrativo, mientras que enotros se regirá por el derecho privado (véase el capítulo VII,“Otros ámbitos jurídicos pertinentes”, __). La ley aplicableabarca además normas jurídicas de otros campos del dere-cho que rigen diversos asuntos planteados durante la ejecu-ción de un proyecto de infraestructura (véase el capítuloVII, “Otros ámbitos jurídicos pertinentes”, __). Algunas deestas normas pueden ser de carácter administrativo o públi-co o de otra índole y su aplicación tiene posiblemente carác-ter imperativo en el país anfitrión, como ocurre con las querigen la protección del medio ambiente y la salud y las con-diciones de trabajo. Algunas leyes nacionales señalan ex-presamente los asuntos sujetos a normas de aplicación im-perativa. No obstante, puede ocurrir que varias cuestionesderivadas del acuerdo de proyecto o de la explotación de lainstalación no sean objeto de normas imperativas de dere-cho público. Tal es el caso generalmente en la mayoría de lascuestiones contractuales planteadas por el acuerdo de pro-yecto (por ejemplo, formación, validez e incumplimientodel contrato, incluida la responsabilidad y la indemnizaciónpor incumplimiento de contrato y su resolución culpable).

7. Los países anfitriones que deseen adoptar legislaciónsobre proyectos de infraestructura con financiación privadatal vez tengan que abordar en más de un instrumento legis-lativo las diversas cuestiones que plantean tales proyectos.Otros países tal vez deseen introducir legislación que reguleúnicamente ciertas cuestiones que no se aborden satisfac-toriamente en las leyes y reglamentaciones vigentes. Porejemplo, la legislación específica sobre proyectos de infra-estructura con financiación privada puede prever las carac-terísticas concretas de los procedimientos de selección delconcesionario y remitirse, en su caso, a la legislación vigen-te en materia de adjudicación de contratos públicos en loque respecta a la administración del procedimiento. Delmismo modo, al adoptar legislación sobre proyectos de in-fraestructura con financiación privada, tal vez convenga quelos países anfitriones dejen de aplicar ciertas leyes y regla-mentaciones que, en opinión del poder legislativo, obstru-yan la ejecución de los proyectos.

8. En aras de la claridad, puede ser útil proporcionar in-formación a los posibles inversionistas sobre los textos le-gislativos y reglamentarios que sean directamente aplica-bles a la ejecución de proyectos de infraestructura confinanciación privada y, en su caso, sobre los textos que ha-yan sido derogados por el poder legislativo. Sin embargo,dado que no sería posible enumerar exhaustivamente en laley todas las leyes o reglamentaciones de importancia direc-ta o subsidiaria para los proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada, sería conveniente presentar esa lista enun documento no legislativo, como en un folleto de promo-ción o en la información general facilitada a los ofertantesjunto con la solicitud de propuestas (véase el capítulo III,“Selección del concesionario”, párrafo 60).

3. Concertación del acuerdo de proyecto

9. En los proyectos tan complejos como los de infraes-tructura, no es inhabitual que transcurran varios meses de


negociaciones finales antes de que las partes estén dispues-tas a firmar el acuerdo de proyecto (véase el capítulo III,“Selección del concesionario”, párrafos 83 y 84). Puede re-querirse más tiempo para realizar ciertos trámites a vecesprescritos por la ley, como la aprobación del acuerdo deproyecto por una autoridad de mayor jerarquía. En algunospaíses, la entrada en vigor del acuerdo de proyecto o deciertas categorías de acuerdos de proyecto está sujeta a unacto del parlamento o incluso a la adopción de legislaciónespecial. Dados los costos que entraña la demora en la eje-cución del acuerdo de proyecto, es aconsejable prever mo-dos de agilizar la negociación final que eviten demoras in-necesarias en la concertación del acuerdo de proyecto.

10. Entre los factores que demoran las negociaciones sehan mencionado, por ejemplo, la falta de experiencia de laspartes, la coordinación deficiente entre las distintas autori-dades públicas, la incertidumbre sobre el grado de apoyopúblico o las dificultades para adoptar disposiciones de ga-rantía que sean aceptables para los proveedores de fondos.El gobierno puede aportar una notable contribución ofre-ciendo orientación adecuada a los negociadores que actúanen nombre de las autoridades contratantes del país. Cuantomejor sepan las partes qué cuestiones deberán entrar en elacuerdo de proyecto, mayores serán las posibilidades deéxito de la negociación del acuerdo de proyecto. Inver-samente, si después del proceso de selección quedan por re-solver importantes cuestiones y se da escasa orientación alos negociadores sobre el contenido del acuerdo de proyec-to, existe el riesgo considerable de que las negociacionesresulten costosas y se prolonguen y también de que se pre-senten quejas justificadas en el sentido de que el proceso deselección no ha sido lo suficientemente transparente y com-petitivo (véase también el capítulo III, “Selección del con-cesionario”, párrafos 83 y 84).

11. Convendría además revisar los procedimientos para laconcertación y la entrada en vigor del acuerdo de proyectocon miras a agilizar las cuestiones y evitar las consecuenciasnegativas de las demoras en el calendario del proyecto. Enalgunos países, la legislación pertinente confiere el poder devincular a la autoridad contratante o al gobierno a funciona-rios designados al efecto, a fin de que la entrada en vigor delacuerdo de proyecto se produzca al firmarse el acuerdo o alrealizarse ciertos trámites, como la publicación en la gacetaoficial. En los países en que ese procedimiento no resulte fac-tible o en que se requiera además la aprobación final de otraentidad, es conveniente plantearse la racionalización de losprocedimientos de aprobación. Cuando esos procedimien-tos se consideren arbitrarios o engorrosos, cabe pedir al go-bierno que proporcione al concesionario y a los proveedoresde fondos suficientes garantías contra ese riesgo (véase el ca-pítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldo público”, párra-fos 45 a 50). En algunos países con requisitos de aprobación, seha autorizado a veces a las autoridades contratantes a com-pensar al ofertante seleccionado por los gastos realizadosdurante el proceso de selección y en la preparación del pro-yecto en caso de que la aprobación definitiva permanezca ensuspenso por razones ajenas al ofertante seleccionado.

B. Organización del concesionario

12. En las legislaciones nacionales figuran a menudo re-quisitos sobre la organización del concesionario que se es-pecifican en disposiciones detalladas de los acuerdos de

proyecto. Estos requisitos pueden referirse a la constitucióndel concesionario en entidad jurídica, así como a su capital,al alcance de sus actividades y a las leyes y reglamentos. Enla mayoría de los casos, los ofertantes seleccionados consti-tuyen la sociedad del proyecto en entidad jurídica indepen-diente dotada de personalidad jurídica propia, que en elacuerdo de proyecto se convierte en el concesionario. Lasociedad del proyecto constituida en entidad jurídica inde-pendiente es el modo habitual para reunir fondos en la mo-dalidad de financiación de proyectos (véase “Introducción einformación de antecedentes sobre proyectos de infraes-tructura con financiación privada”, párrafo 54). La constitu-ción de tal entidad facilita la coordinación en la ejecucióndel proyecto e introduce un mecanismo para proteger losintereses del proyecto que no han de coincidir necesaria-mente con los intereses particulares de cada uno de los pro-motores del proyecto. Este aspecto puede revestir especialimportancia cuando uno o más miembros del consorcio va-yan a proporcionar una parte importante de los servicios osuministros necesarios para el proyecto.

13. Generalmente, la sociedad del proyecto debe consti-tuirse antes de que concluya un plazo razonable tras la adju-dicación del proyecto. Puesto que gran parte de las respon-sabilidades y obligaciones del concesionario, incluidas lasque sean a largo plazo (acuerdo de proyecto, acuerdos depréstamo y garantía, contratos de construcción), se determi-nan generalmente en una etapa inicial, tal vez convenga queel proyecto esté representado a título de entidad indepen-diente en el momento de negociarse dichos instrumentos.Sin embargo, no es razonable esperar compromisos firmesy definitivos por parte de los prestamistas y de otros provee-dores de fondos antes de la adjudicación definitiva de laconcesión.

14. Con frecuencia se exige que las entidades que prestanservicios públicos se constituyan con arreglo al derecho in-terno del país anfitrión. Este requisito refleja el interés delpoder legislativo en asegurar, entre otras cosas, que los pro-veedores de servicios públicos cumplan las disposicionesnacionales sobre contabilidad y publicidad (por ejemplo,publicación de estados financieros; requisitos de publicidadpara ciertos actos sociales). No obstante, ese requisito su-braya la necesidad de que el país anfitrión disponga de underecho de sociedades adecuado (véase el capítulo VII,“Otros ámbitos jurídicos pertinentes”, __). La facilidad conque pueda constituirse la sociedad del proyecto, respetandodebidamente todo requisito razonable que se juzgue de inte-rés público, puede ayudar a evitar demoras innecesarias enla ejecución del proyecto.

15. Otra cuestión importante es la inversión de capital so-cial necesaria para constituir la sociedad del proyecto. Laautoridad contratante tiene interés legítimo en buscar un ni-vel de capital social que asegure una base financiera sólidapara la sociedad del proyecto y garantice su capacidad dehacer frente a sus obligaciones. Sin embargo, como la inver-sión total necesaria y la proporción ideal de deudas y capitalsocial varían de un proyecto a otro, tal vez no sea convenien-te prescribir como requisito legal una cantidad fija de capi-tal mínimo para todas las compañías que realicen proyectosde infraestructura en el país. Podría darse en cambio a laautoridad contratante una mayor flexibilidad para fijar lacantidad conveniente de inversión de capital social que co-rresponda a las necesidades financieras del proyecto. Por


ejemplo, podría fijarse en la solicitud de propuestas un nivelde inversión de capital social expresado como relación entrela deuda y el capital social e incluirse entre los criterios deevaluación de propuestas financieras y comerciales a fin deestimular la competencia entre los ofertantes (véase el capí-tulo III, “Selección del concesionario”, párrafos 75 y 76).

16. En cualquier caso, es aconsejable revisar las disposi-ciones legislativas o los requisitos reglamentarios referentesa la organización del concesionario a fin de que se ajusten alas obligaciones internacionales asumidas por el país anfi-trión. Las disposiciones que restrinjan o requieran determi-nados tipos de entidad jurídica o empresa conjunta por me-dio de las cuales un proveedor pueda prestar un servicio ylas limitaciones de la participación de capital extranjero ex-presadas en forma de tope porcentual para accionistas ex-tranjeros o de valor total de las inversiones extranjeras indi-viduales o conjuntas podrían resultar incompatibles conobligaciones específicas contraídas por los Estados signata-rios de algunos acuerdos internacionales de integracióneconómica o de liberalización del comercio de servicios.

17. Las legislaciones contienen a veces disposiciones re-lativas al alcance de las actividades de la sociedad del pro-yecto que exigen, por ejemplo, que se limiten al desarrolloy gestión de un proyecto concreto. Dichas restriccionespueden tener como objeto asegurar la transparencia de lacontabilidad del proyecto y proteger la integridad de susbienes, separando los bienes, beneficios y deudas del pro-yecto de que se trate de los de otros proyectos y otras activi-dades que no guarden relación alguna con el mismo. Ade-más, un requisito de este tipo puede facilitar la evaluaciónde la ejecución de cada proyecto ya que los déficit y los su-perávit no pueden cubrirse ni compensarse con las deudasni con los beneficios de otros proyectos o actividades.

18. También puede interesar a la autoridad contratanteasegurarse de que los estatutos y reglamentos de la sociedaddel proyecto reflejen debidamente las obligaciones que asu-me la compañía en el acuerdo de proyecto. Por tanto, losacuerdos de proyecto prevén a veces que la entrada en vigorde cambios en los estatutos y reglamentos de la sociedad delproyecto se produzca tras la aprobación de la autoridadcontratante. Si la autoridad contratante u otra autoridad pú-blica participa en la sociedad del proyecto, se dispone a ve-ces que determinadas decisiones necesiten el voto favorablede la autoridad contratante en las juntas de accionistas o enel consejo de administración. En cualquier caso, es impor-tante sopesar los intereses públicos que representa la autori-dad contratante y la necesidad de permitir que la sociedaddel proyecto goce de la flexibilidad necesaria para cumplircon su cometido. Cuando se estime necesario pedir la apro-bación de la autoridad contratante a las modificaciones pro-puestas de los estatutos y reglamentos de la sociedad delproyecto, será aconsejable limitar ese requisito a los casosrelativos a disposiciones que se consideren de importanciadecisiva (por ejemplo, cuantía del capital, clases de accio-nes y privilegios de éstas, procedimientos de liquidación) yque deberían determinarse en el acuerdo de proyecto.

C. Emplazamiento del proyecto, bienesy servidumbre

19. Las disposiciones relativas al emplazamiento del pro-yecto son una parte esencial de la mayoría de los acuerdos

de proyecto. Estas disposiciones suelen regular cuestionescomo la adquisición de los terrenos necesarios, la propiedadde tierras y los activos del proyecto y las servidumbres re-queridas por el concesionario para llevar a cabo las obras oexplotar la infraestructura. En la medida en que el acuerdode proyecto pueda prever la transferencia de bienes públi-cos al concesionario o la creación de un derecho de uso debienes públicos, puede ser necesaria la previa autorizaciónlegislativa. También puede requerirse legislación para faci-litar la adquisición de las servidumbres o bienes necesarioscuando las obras del proyecto no deban realizarse en terre-nos públicos.

1. Adquisición de los terrenos necesariospara ejecutar el proyecto

20. Cuando vaya a construirse una nueva infraestructuraen un terreno que sea público (propiedad de la autoridadcontratante o de otra autoridad pública) o se vaya a moder-nizar o rehabilitar una instalación ya existente, en general elpropietario de dicho terreno o instalación deberá ponerlo adisposición del concesionario. La situación es más comple-ja cuando el terreno no es aún propiedad de la autoridadcontratante y debe ser comprado a sus dueños. En la mayo-ría de los casos, el concesionario no estará en las mejorescondiciones para asumir la responsabilidad de comprar elterreno necesario para el proyecto, habida cuenta de la de-mora y de los gastos que posiblemente entrañarán las nego-ciaciones con un número tal vez grande de propietarios ytampoco podrá cumplir el requerimiento habitual en algu-nas jurisdicciones de practicar complicadas búsquedas detítulos de propiedad y examinar cadenas de anteriores trans-misiones de la titularidad para poder comprobar la regulari-dad del título de cada dueño. Por consiguiente, lo normal esque la autoridad contratante asuma la responsabilidad deproporcionar los terrenos necesarios para la ejecución delproyecto, a efectos de evitar demoras innecesarias o un au-mento del costo del proyecto de resultas de su adquisición.La autoridad contratante puede comprar los terrenos nece-sarios a sus propietarios o, si es necesario, adquirirlos porvía forzosa.

21. El procedimiento para la adquisición estatal forzosade bienes privados contra el pago de una indemnizaciónadecuada a sus dueños, que se denomina en las legislacio-nes nacionales con varias expresiones técnicas como “ex-propiación”, en la Guía se denomina “adquisición forzosa”.En los países cuyo derecho interno prevea más de un tipo deprocedimiento de adquisición forzosa, tal vez convenga au-torizar a las autoridades competentes a efectuar todas lasadquisiciones requeridas para infraestructuras con financia-ción privada siguiendo para ello el más eficiente de dichosprocedimientos, como los procedimientos especiales quealgunos países aplican por necesidad pública imperiosa(véase el capítulo VII, “Otros ámbitos jurídicos pertinen-tes”, __).

22. El poder de adquirir bienes de propiedad privada porla fuerza corresponde generalmente al gobierno, pero lalegislación de algunos países autoriza también a los empre-sarios de infraestructuras o a las empresas de servicios pú-blicos (por ejemplo, compañías de ferrocarriles, de electri-cidad o telefónicas) a entablar ciertas actuaciones para laadquisición forzosa de bienes privados que sean necesariospara prestar sus servicios al público o para ampliarlos. En


aquellos países en los que se determina judicialmente la in-demnización pagadera a los propietarios de bienes forzosa-mente adquiridos, se ha visto la conveniencia de delegar enel concesionario la facultad de llevar a cabo determinadasmedidas relativas a la adquisición forzosa, aunque siga co-rrespondiendo al gobierno adoptar toda medida que, con-forme a la normativa aplicable, constituya un requisito pre-vio al inicio del procedimiento de adquisición. Al llevarse acabo la adquisición, la propiedad del terreno pasa a menudoal gobierno, aunque en algunos casos la legislación puedeautorizar a la autoridad contratante para convenir con elconcesionario alguna otra solución, según la aportación res-pectiva al costo de la adquisición de los inmuebles.

2. Propiedad de los bienes del proyecto

23. Como se indicó anteriormente, pueden concebirse di-versas formas de participación del sector privado en pro-yectos de infraestructura con financiación privada, que vandesde las infraestructuras de propiedad y explotación públi-cas hasta los proyectos plenamente privatizados (véase “In-troducción e información de antecedentes sobre los proyec-tos de infraestructura con financiación privada”, párrafos47 a 53). Independientemente de la política general o secto-rial del país anfitrión, es importante que el régimen de pro-piedad de los diversos activos esté claramente definido ytenga una base legislativa suficiente. Sin embargo, es posi-ble que no resulte indispensable adoptar disposiciones le-gislativas detalladas al respecto. En diversos países se con-sideraba suficiente ofrecer orientación legislativa sobre lascuestiones que debían abordarse en el acuerdo de proyecto.

24. En algunos ordenamientos jurídicos, la infraestructu-ra física requerida para prestar servicios públicos suele con-siderarse propiedad pública, aun cuando se haya adquiridoinicialmente o se haya creado con fondos privados. En ellosuelen estar comprendidos los bienes especialmente adqui-ridos para la construcción de la instalación además de losbienes que la autoridad contratante haya puesto a la disposi-ción del concesionario. No obstante, durante la ejecucióndel proyecto el concesionario puede introducir amplias me-joras en las instalaciones o complementarlas. No siemprepuede determinarse fácilmente en virtud del derecho aplica-ble si esas mejoras o esos complementos se convierten o noen parte integrante de los bienes públicos en posesión delconcesionario o si algunos de estos complementos o mejo-ras pueden quedar al margen de los bienes públicos en po-sesión del concesionario y convertirse en propiedad privadade éste. Por consiguiente, es aconsejable que en el acuerdode proyecto se especifique qué bienes serán propiedad pú-blica y cuáles serán propiedad privada del concesionario.

25. La necesidad de claridad respecto de la propiedad delos bienes del proyecto no se limita a los ordenamientos ju-rídicos en que las infraestructuras físicas requeridas paraprestar servicios públicos se consideran propiedad pública.En general, cuando la autoridad contratante facilite los te-rrenos o las instalaciones que se requieran para ejecutar elproyecto, es aconsejable que en el acuerdo de proyecto seespecifique qué bienes serán propiedad pública y cuáles se-rán propiedad privada del concesionario. El concesionariopuede recibir el título de propiedad de los terrenos o instala-ciones o tener únicamente un derecho de arrendamiento ode utilización de los terrenos o instalaciones y de edifica-

ción, en particular cuando los terrenos sigan siendo propie-dad pública. En ambos casos, debe establecerse claramentela naturaleza de los derechos del concesionario, ya queafectará directamente a la capacidad del concesionario paracrear derechos reales sobre los bienes del proyecto a efectosde obtención de fondos para el proyecto (véanse los párra-fos 54 y 55).

26. Además de la propiedad de los bienes durante el pe-ríodo de la concesión, es importante tener presente el régi-men de propiedad aplicable al expirar o al rescindirse elacuerdo de proyecto. En algunos países, la ley insiste parti-cularmente en el interés que puede tener la autoridad con-tratante en los bienes vinculados al proyecto y suele exigirsu entrega a la autoridad contratante, mientras que en otrospaíses los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada son primordialmente considerados como un procedi-miento para obtener la prestación de un servicio durante unplazo especificado, y no como un mecanismo para la cons-trucción de instalaciones. Por ello, las leyes de estos últimospaíses suelen limitar las obligaciones de traspaso del conce-sionario a los bienes públicos y a los que se hayan puestoinicialmente a la disposición del concesionario o a otrosbienes que se consideran indispensables para la prestacióndel servicio. A veces, el concesionario traspasa directamen-te esos bienes a otro concesionario que le sucede.

27. Esta diversidad de enfoques legislativos suele reflejarla diversidad de funciones de los sectores privado y públicosegún cuál sea el ordenamiento jurídico o el sistema econó-mico imperante en cada país, aun cuando puede ser tambiénel resultado de consideraciones prácticas por parte de la au-toridad contratante. Una buena razón por la que la autoridadcontratante puede autorizar al concesionario a retener algu-nos bienes al final del período del proyecto puede ser el de-seo de reducir el costo del servicio. Si es probable que losbienes del proyecto posean un valor residual para el conce-sionario y que ese valor será contabilizado durante el proce-so de selección, la autoridad contratante puede lógicamenteesperar que las tarifas cobradas por el servicio serán inferio-res. Ciertamente, si el concesionario no se siente obligado aamortizar la totalidad del costo de esos bienes durante lavida del proyecto, sino que puede confiar en venderlos alexpirar el acuerdo de proyecto o en destinarlos para otrosfines, es probable que pueda ofrecer el servicio a un costoinferior que si se sintiera obligado a amortizar la totalidadde su costo durante la vida del proyecto. Además, algunosbienes tal vez hayan de ser reequipados o actualizados téc-nicamente al final de la vida del proyecto hasta tal puntoque pudiera no ser rentable reclamarlos. En ese momentopuede además haber responsabilidades residuales o nuevosgastos, tal vez por concepto de daños ocasionados al medioambiente o de gastos de demolición.

28. Por estas razones, las leyes de algunos países no pre-vén un traspaso incondicional de todos los bienes a la auto-ridad contratante, sino que distinguen entre tres categoríasde bienes:

a) Bienes que deben traspasarse a la autoridad contra-tante. En esta categoría figuran normalmente todos aque-llos bienes que sean propiedad pública que el concesionariohaya utilizado para prestar el servicio que tenía encomenda-do. En esta categoría figurará toda instalación que haya sidofacilitada al concesionario por la autoridad contratante ytoda nueva instalación que el concesionario haya edificado


a raíz del acuerdo de proyecto. Algunos ordenamientos exi-gen también el traspaso de otras instalaciones, terrenos ybienes que el concesionario haya adquirido subsiguiente-mente para el buen funcionamiento de la infraestructura,particularmente cuando pasen a formar parte de la infraes-tructura que haya de entregarse a la autoridad contratante ohayan sido adheridos permanentemente a ella;

b) Bienes que la autoridad contratante podrá comprar,si así lo desea. En esta categoría suelen figurar bienes queeran inicialmente propiedad del concesionario o que el con-cesionario adquirió ulteriormente, y que, sin ser indispensa-bles o estrictamente necesarios para la prestación del servi-cio, pueden facilitar o mejorar la eficiencia y la calidad delservicio prestado;

c) Bienes que seguirán siendo de propiedad privadadel concesionario. Se trata de los bienes que sean propie-dad del concesionario y que no correspondan a la categoríab) anteriormente descrita. La autoridad contratante no suelegozar de derecho alguno sobre dichos bienes, que podránser libremente retirados o enajenados por el concesionario.

29. En vista de lo anterior, es útil que la ley requiera que enel acuerdo de proyecto se especifiquen los bienes que seránpropiedad pública y los que serán propiedad privada delconcesionario. En el acuerdo de proyecto deben especifi-carse los bienes que el concesionario deberá traspasar a laautoridad contratante o a un nuevo concesionario cuandoexpire o se rescinda el acuerdo de proyecto; qué bienes laautoridad contratante puede adquirir del concesionario y dequé bienes podrá disponer libremente el concesionario cuan-do expire o se rescinda el acuerdo de proyecto. Estas dispo-siciones deberían complementarse con criterios contractua-les para determinar, en su caso, la compensación a que elconcesionario puede tener derecho por los bienes traspasa-dos a la autoridad contratante o a un nuevo concesionario oadquiridos por la autoridad contratante al expirar o al res-cindirse el acuerdo de proyecto (véase el capítulo V, “Dura-ción, prórroga y rescisión del acuerdo de proyecto”, __).

3. Servidumbres

30. Pueden requerirse disposiciones especiales en los ca-sos en que el concesionario deba pasar por terrenos de pro-piedad de terceros para tener acceso al emplazamiento delproyecto o para realizar o mantener obras necesarias paraprestar el servicio (por ejemplo, para colocar señales de trá-fico en terrenos adyacentes; para instalar postes o líneas detransmisión eléctrica que atraviesen la propiedad de terce-ros; para la instalación y el mantenimiento de equipo detransformación y conexión; para talar árboles que obstacu-licen líneas telefónicas situadas en terrenos colindantes;para instalar tuberías de petróleo, gas o agua).

31. A menudo se emplea el término “servidumbre” parareferirse al derecho a utilizar la propiedad ajena para un findeterminado o para realizar ciertos trabajos en ella. Las ser-vidumbres exigen generalmente el consentimiento del pro-pietario del bien al que pertenecen, a menos de que se tratede derechos que establece la ley. No suele ser una soluciónexpeditiva ni rentable dejar que el concesionario negociedirectamente las servidumbres con los propietarios. En lu-gar de ello, es más frecuente que la autoridad contratanteobtenga coercitivamente esas servidumbres, al mismo tiem-po que adquiere el emplazamiento del proyecto.

32. Otra vía distinta sería que la propia ley facultase a losproveedores de servicios públicos para entrar y pasar porlas propiedades de terceros o realizar obras e instalacionesen ellas cuando sea necesario para la construcción, la explo-tación y el mantenimiento de estructuras públicas. Este sis-tema, con el que se puede eludir la necesidad de adquirirservidumbres respecto de propiedades individuales, puedeser utilizado en una normativa de tipo sectorial, cuando seconsidere posible determinar de antemano ciertas servi-dumbres mínimas que el concesionario puede necesitar. Porejemplo, en una norma especial promulgada para el sectorde la energía eléctrica cabe mencionar las condiciones enque el concesionario obtendrá el derecho a tender cablescon el fin de instalar y explotar redes básicas y de distribu-ción sobre propiedades ajenas. Este derecho puede ser ne-cesario para efectuar ciertas tareas, como la instalación o eltendido de cables subterráneos y aéreos, así como estructu-ras de apoyo y equipo de transformación y conexión; paramantener, reparar y desmontar cualquiera de dichas instala-ciones; para establecer una zona de seguridad a lo largo detodo el tendido subterráneo o aéreo; para eliminar obstácu-los al tendido de los cables o que invadan la zona de seguri-dad. Conforme a algunos ordenamientos, los propietariospueden tener derecho a indemnización si los derechos otor-gados al concesionario causan un notable trastorno a lospropietarios en el disfrute de sus propiedades.

D. Mecanismos financieros

33. Los mecanismos financieros suelen comprender dis-posiciones relativas a las obligaciones del concesionario deconseguir financiación para el proyecto, esbozan los meca-nismos para el desembolso y la contabilización de los recur-sos, enuncian métodos para calcular y ajustar las tarifaspercibidas por el concesionario y se ocupan de los tipos degarantía real que pueden crearse a favor de los acreedoresdel concesionario. Es importante verificar que las leyes delpaís anfitrión propician o no obstaculizan la gestión finan-ciera del proyecto.

1. Obligaciones financieras del concesionario

34. En los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada, el concesionario es normalmente responsable deconseguir los fondos necesarios para construir y explotar lainstalación de infraestructura. Las obligaciones del conce-sionario a este respecto suelen enunciarse en disposicionesdetalladas del acuerdo de proyecto. En la mayoría de los ca-sos, la autoridad contratante u otras autoridades públicas es-tarían interesadas en limitar las obligaciones financieras alas expresamente expuestas en el acuerdo de proyecto o lasformas de respaldo directo que el gobierno haya convenidoen conceder al proyecto.

35. La cantidad de capital privado aportado directamentepor los accionistas de la sociedad del proyecto suele repre-sentar sólo una parte de la inversión total propuesta. Unaparte mucho mayor procede de préstamos otorgados alconcesionario por bancos comerciales e instituciones finan-cieras internacionales y del producto de la colocación deobligaciones y otros títulos negociables en el mercado decapitales (véase “Introducción e información de anteceden-tes sobre proyectos de infraestructura con financiación pri-vada”, párrafos 54 a 67). En consecuencia, es importante


evitar que la ley restrinja innecesariamente la capacidad delconcesionario para acordar los mecanismos financieros queestime oportunos con el fin de financiar la infraestructura.

2. Determinación y control de tarifas

36. Las tarifas y las tasas percibidas por el concesionariopueden ser la fuente de recursos principal (a veces inclusola única) para recuperar la inversión efectuada en el proyec-to, a falta de subvenciones o de pagos de la autoridad con-tratante (véanse los párrafos 47 a 51) o del gobierno (véaseel capítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldo público”,párrafos 30 a 60). El concesionario procurará, pues, estar encondiciones de fijar y mantener las tarifas y las tasas a unnivel que le garantice una liquidez suficiente para el pro-yecto. No obstante, en algunos ordenamientos puede haberlímites a la libertad del concesionario de fijar tarifas y tasas.El costo al que se prestan los servicios públicos es normal-mente un elemento de la política del gobierno en materia deinfraestructura y causa de preocupación inmediata para am-plios sectores del público. Así pues, el marco regulatoriocomprende en muchos países normas especiales para con-trolar tarifas y tasas por la prestación de servicios públicos.Además, en algunos ordenamientos jurídicos, disposicioneslegales u otras normas generales de derecho establecenparámetros para fijar precios de bienes o servicios requi-riendo, por ejemplo, que las tarifas satisfagan ciertos nive-les de “razonabilidad”, “justicia” o “equidad”.

a) Facultad del concesionario para cobrar preciospor servicios públicos

37. En cierto número de países puede precisarse previaautorización legislativa para que un concesionario cobreuna tarifa por la prestación de servicios públicos o por lautilización de infraestructuras públicas. La falta de una dis-posición general semejante en la legislación ha dado lugaren algunos países a controversias judiciales en las que se haimpugnado la facultad del concesionario para cobrar una ta-rifa por el servicio.

38. Cuando se estime necesario incorporar a legislacióngeneral disposiciones sobre el nivel de las tarifas y las tasasque el concesionario puede cobrar de los usuarios, debeprocurarse conseguir un equilibrio entre los intereses de losinversionistas y los de los usuarios actuales y futuros. Esaconsejable que los criterios legales para determinar las ta-rifas y tasas tomen en cuenta, además de los factores socia-les que el gobierno considere pertinentes, el interés del con-cesionario en lograr un nivel de liquidez que garantice laviabilidad económica y la rentabilidad comercial del pro-yecto. Además, conviene dotar a las partes de las facultadesnecesarias para negociar arreglos apropiados, inclusive dis-posiciones sobre indemnización, a fin de atender a situacio-nes en que la aplicación de normas sobre el control de tari-fas que regulen directa o indirectamente la prestación deservicios públicos pueda tener como consecuencia que sefijen tarifas y tasas por debajo del nivel requerido para laexplotación rentable del proyecto (véase el párrafo 124).

b) Métodos de control de tarifas

39. La legislación interna somete a menudo las tarifas ytasas a algún mecanismo de control. Muchos países han

preferido establecer sólo los principios generales de la fija-ción de tarifas en su legislación y dejar su aplicación prácti-ca al organismo regulador que se ocupe de las condicionesde las licencias o concesiones. Este criterio es aconsejable,ya que las fórmulas son específicas de cada sector y puedenrequerir ajustes durante la realización del proyecto. Cuandose aplican medidas de control de tarifas, la legislación re-quiere normalmente que la fórmula utilizada se publique alsolicitar las propuestas y se incorpore al acuerdo de proyec-to. Los sistemas de control de tarifas consisten normalmen-te en fórmulas para reajustar las tarifas y en disposicionessobre vigilancia para garantizar el cumplimiento de losparámetros de ese reajuste. Los métodos de control de tari-fas más corrientes en las leyes nacionales se basan en losprincipios de la rentabilidad y del precio tope. Existen tam-bién regímenes híbridos en que se combinan ambos crite-rios. Cabe señalar que un mecanismo de control de tarifasque funcione bien requiere un análisis comercial y econó-mico detallado. Los párrafos siguientes sólo constituyenuna presentación general de determinados problemas y deposibles soluciones.

i) Método de rentabilidad

40. Con arreglo al método de la rentabilidad, el mecanis-mo de reajuste de tarifas tiene por objeto permitir al conce-sionario una rentabilidad convenida. Las tarifas para un pe-ríodo determinado se fijan sobre la base de los ingresosgenerales del concesionario que explote las instalaciones, loque supone la determinación de sus gastos, las inversionesrealizadas para prestar los servicios y la rentabilidad autori-zada. Se realizan periódicamente exámenes de las tarifas, aveces siempre que la autoridad contratante u otras partes in-teresadas estiman que los ingresos reales son superiores oinferiores a los esperados de las instalaciones. Con ese fin,la autoridad contratante comprueba los gastos de las instala-ciones, determina hasta qué punto las inversiones realizadaspor el concesionario pueden incluirse en la base tarifaria ycalcula los ingresos que deben obtenerse para cubrir losgastos autorizados y la rentabilidad convenida. El métodode la rentabilidad suele utilizarse cuando se trate de prestarservicios públicos para los que cabe esperar una demandaconstante, como en el suministro de electricidad, gas oagua. Para las instalaciones o los servicios sujetos a una de-manda más elástica (como las carreteras de peaje), tal vezno sea posible mantener constante el nivel de rentabilidaddel concesionario ajustando periódicamente las tarifas.

41. Se ha visto que el método de la rentabilidad ofrece unalto grado de seguridad a los explotadores de infraestruc-turas, ya que el concesionario tiene la garantía de que lastarifas aplicadas serán suficientes para cubrir sus gastos deexplotación y obtener la rentabilidad convenida. Como lastarifas se reajustan regularmente, manteniendo así la renta-bilidad del concesionario esencialmente constante, las in-versiones en empresas que prestan servicios públicos estánexpuestas a escasos riesgos comerciales. A consecuencia deello se registran normalmente unos costos de capital infe-riores. La posible desventaja del método de la rentabilidades que ofrece escaso incentivo a los exportadores de infra-estructuras para minimizar sus costos, porque tiene la segu-ridad que los recuperarán mediante reajustes tarifarios. Sinembargo, puede haber cierto grado de incentivo si las tarifasno se ajustan instantáneamente o si los reajustes no se apli-


can con carácter retroactivo. Cabe señalar que para aplicarel método de la rentabilidad se requiere un volumen consi-derable de información, así como amplias negociaciones(por ejemplo, sobre los gastos y la asignación de costos quepueden tenerse en cuenta).

ii) Método del precio tope

42. En virtud de este método, se establece una fórmula detarifas para un período determinado (por ejemplo cuatro ocinco años), teniendo en cuenta la inflación futura y las fu-turas ganancias de eficiencia que se esperan de las instala-ciones. Se permite que las tarifas fluctúen dentro de los lí-mites establecidos en la fórmula. En algunos países, lafórmula consiste en una media ponderada de diversos índi-ces, en otros es un índice de precios al consumo menos unfactor de productividad. Cuando se requieren nuevas inver-siones sustanciales, la fórmula puede incluir un componen-te adicional para cubrir esos costos extraordinarios. La fór-mula puede aplicarse a todos los servicios de la empresa osólo a grupos de servicios determinados, y pueden utilizarsefórmulas diferentes para diferentes grupos. El reajuste pe-riódico de la fórmula, sin embargo, se basa en cálculos derentabilidad, y requiere la misma información detallada an-teriormente indicada, aunque con menos frecuencia.

43. La aplicación del método del precio tope puede sermenos compleja que la del método de la rentabilidad. Se havisto que el primero de esos métodos ofrece mayores incen-tivos a quienes prestan servicios públicos, ya que el conce-sionario conserva las ventajas de unos costos inferiores alos previstos hasta el siguiente período de reajuste. Al pro-pio tiempo, sin embargo, quienes prestan servicios públicosestán normalmente expuestos a más riesgos cuando se apli-ca el método de precio tope que cuando se aplica el métodode la rentabilidad. En particular, el concesionario afronta elriesgo de pérdidas cuando los costos resultan superiores alos previstos, ya que no puede aumentar las tarifas, hasta elsiguiente reajuste. Ese mayor riesgo aumenta los costos decapital. Si no se permite que la rentabilidad de la empresadel proyecto aumente, podría haber dificultades para cap-tar nuevas inversiones. Además, la empresa puede sentirsetentada a disminuir la calidad del servicio para reducir loscostos.

iii) Métodos híbridos

44. Muchos métodos de reajuste tarifario actualmente uti-lizados combinan elementos de los métodos de la rentabili-dad y del precio tope a fin de reducir los riesgos a que seexponen los proveedores de servicios y de ofrecer incenti-vos suficientes para la eficiencia en la explotación de la in-fraestructura. Uno de esos métodos híbridos emplea escalasmóviles para reajustar las tarifas, que garantizan los reajus-tes al alza cuando la rentabilidad disminuye por debajo decierto umbral y los reajustes a la baja cuando supera ciertomáximo, sin que se hagan reajustes cuando la rentabilidadqueda comprendida entre ambos niveles. Otros criterios po-sibles para combinar ambos métodos son el examen por laautoridad contratante de las inversiones hechas por el con-cesionario a fin de asegurarse de que satisfacen los criteriosde utilidad que deben tenerse en cuenta al calcular los in-gresos previstos del concesionario. Otra técnica de reajustede tarifas que puede utilizarse para fijarlos o, en general,

para vigilar los niveles de precios, es la fijación de tarifas dereferencia. Al comparar los diversos componentes de costosde un proveedor de servicios públicos con los de otro y lasnormas internacionales, la autoridad contratante podrá juz-gar si los reajustes tarifarios solicitados por ese proveedorson razonables.

c) Consideraciones sobre políticasde control de tarifas

45. Cada uno de los métodos principales de reajuste tari-fario anteriormente examinados tiene sus ventajas y des-ventajas e influye de distintas maneras en las decisiones deinversión del sector privado (véanse los párrafos 41 y 43).El poder legislativo habrá de tenerlo en cuenta al considerarla idoneidad de los métodos de control de tarifas, dadas lascircunstancias nacionales. También pueden utilizarse méto-dos diferentes para sectores de infraestructura diferentes.De hecho, algunas legislaciones autorizan a la autoridadcontratante a aplicar un método de precio tope o de rentabi-lidad al seleccionar los concesionarios, según el alcance y lanaturaleza de las inversiones y los servicios. Al elegir unmétodo de control de tarifas, es importante tener en cuentacómo pueden influir las diversas políticas posibles en lasdecisiones de inversión del sector privado. Cualquiera quesea el mecanismo que se elija debe examinarse detenida-mente la capacidad de la autoridad contratante o del orga-nismo regulador para vigilar debidamente la actuación delconcesionario y aplicar el método de reajuste de una formasatisfactoria (véase también el capítulo I, “Marco legislativoe institucional general”, párrafos 30 a 53).

46. Es importante tener presente que las fórmulas de rea-juste de tarifas no pueden fijarse de una vez para siempre,ya que la tecnología, los tipos de cambio, los niveles de sa-larios, la productividad y otros factores varían necesaria-mente de forma importante y, a veces, incluso imprevisi-blemente, durante el período de la concesión. Además, lasfórmulas de reajuste tarifario suelen elaborarse dando porsentado un cierto nivel de producción o de demanda y pue-den tener resultados insatisfactorios si el volumen de pro-ducción o la demanda varían considerablemente. En conse-cuencia, muchos países han establecido mecanismos derevisión de las fórmulas tarifarias, que incluyen revisionesperiódicas de la fórmula (por ejemplo, cada cuatro o cincoaños) o revisiones específicas siempre que se demuestre quela fórmula no se ha traducido en una compensación sufi-ciente del concesionario (véanse también los párrafos 59 a68). El régimen tarifario exigirá también una estabilidad yprevisibilidad que permitan a los proveedores y usuarios deservicios públicos planificar en consecuencia y obtener unafinanciación basada en unos ingresos previsibles. Los inver-sionistas y prestamistas pueden preocuparse especialmentepor las modificaciones reglamentarias que afecten al méto-do de reajuste de tarifas. Por ello, normalmente requierenque la fórmula de reajuste de tarifas se incorpore al acuerdode proyecto.

3. Obligaciones financierasde la autoridad contratante

47. Cuando el concesionario ofrece servicios directamen-te al público en general, la autoridad contratante u otra au-toridad pública puede comprometerse a hacer pagos direc-


tos al concesionario como alternativa o complemento de lastasas por los servicios que hayan de pagar los usuarios. Si elconcesionario elabora un producto para su posterior trans-misión o distribución por otro proveedor de servicios, la au-toridad contratante puede comprometerse a adquirir eseproducto al por mayor a un precio y en unas condicionesconvenidas. A continuación se examinan brevemente losprincipales ejemplos de sistemas de ese tipo.

a) Pagos directos

48. En algunos países, la autoridad contratante ha utiliza-do los pagos directos como alternativa o complemento delos pagos de los usuarios finales, en particular en proyectosde autopistas de peaje, mediante un mecanismo conocidocomo “peaje encubierto”. Los peajes encubiertos son siste-mas mediante los cuales el concesionario asume la obliga-ción de desarrollar, construir, financiar y explotar una carre-tera u otra instalación de transporte durante un númerodeterminado de años a cambio de pagos periódicos, en lugaro además de los peajes reales o explícitos pagados por losusuarios. Los planes de peajes encubiertos pueden utilizarsepara atender a riesgos peculiares de los proyectos de trans-porte, en particular el de que sólo se alcancen unos nivelesde tráfico inferiores a los esperados (véase el capítulo II,“Riesgos del proyecto y respaldo público”, párrafo 18).Además, los planes de peajes encubiertos pueden ser políti-camente más aceptables que los peajes directos, por ejemplocuando se teme que la introducción del pago de peajes encarreteras públicas pueda dar lugar a protestas de los usua-rios. No obstante, cuando esos arreglos entrañen una sub-vención para la sociedad del proyecto, conviene examinardetenidamente si son compatibles con ciertas obligacionescontraídas por el país anfitrión en acuerdos de integracióneconómica regional o de liberalización del comercio.

49. Los peajes encubiertos pueden representar un gastosustancial de la autoridad contratante y precisar de una es-trecha y minuciosa vigilancia por parte de ésta. En los paí-ses que han utilizado peajes encubiertos para el desarrollode nuevos proyectos viarios, los pagos de la autoridad con-tratante al concesionario se basan principalmente en nivelesreales de tránsito, medidos en kilómetros por vehículo. Seconsidera conveniente disponer que los pagos no se efec-túen hasta que empiece a circular el tránsito, con lo que elconcesionario tiene un incentivo para abrir la ruta lo másrápidamente posible. Al mismo tiempo, se ha comproba-do que es conveniente calcular los pagos sobre la base deltránsito real mientras dure la concesión. Este sistema da alconcesionario una razón para velar por que las obras dereparación perturben lo menos posible la utilización de lacarretera. Otra posibilidad es que el acuerdo de proyectocontenga una pena o una cláusula de daños y perjuicios pac-tados por la falta de disponibilidad de carriles debido a lasobras de reparación. Se suele requerir del concesionario queefectúe permanentemente recuentos del tránsito para calcu-lar los kilómetros por vehículo por año, que la autoridadcontratante verifica periódicamente. Un sistema algo modi-ficado puede combinar los peajes encubiertos y los peajesdirectos pagados por los usuarios. En ese sistema la autori-dad contratante sólo paga peajes encubiertos en caso de queel nivel de tránsito durante un cierto período descienda pordebajo del nivel mínimo acordado necesario para que elconcesionario pueda explotar rentablemente la carretera.

b) Compromisos de compra

50. En el caso de centrales termoeléctricas u otras instala-ciones que producen bienes o servicios susceptibles de serentregados o prestados durante largo tiempo a un compra-dor determinado, la autoridad pública asume a veces laobligación de comprar los bienes y servicios a medida queel concesionario los ofrezca según una tarifa convenida.Los contratos de este tipo se suelen calificar de “acuerdosde absorción” (off-take agreements). Los acuerdos de ab-sorción abarcan a menudo dos tipos de pago: los pagos porla disponibilidad de la capacidad de producción y los pagospor unidades de consumo real. En un proyecto de produc-ción de energía eléctrica, por ejemplo, el acuerdo de com-pra de la energía puede prever los siguientes devengos:

a) Devengos por capacidad. Se trata de devengos pa-gaderos independientemente de la producción real en unperíodo de facturación y se calculan para que sean suficien-tes para pagar todos los costos fijos del concesionario oca-sionados por la financiación y el mantenimiento del proyec-to, incluidos el servicio de la deuda y otros gastos corrientesde financiación, gastos fijos de explotación y mantenimien-to y una cierta tasa de beneficio. El pago de los devengospor capacidad está a menudo sometido a la observancia deciertas normas de rendimiento o disponibilidad;

b) Devengos por consumo. Estos devengos no preten-den cubrir todos los costos fijos del concesionario, sino pa-gar los costos variables o marginales que el concesionarioha de soportar para producir y entregar una unidad determi-nada del servicio o bien pertinente (por ejemplo un kilova-tio/hora de electricidad). Los devengos por consumo se cal-culan comúnmente para que sufraguen los costos variablesde explotación del concesionario, como el combustible con-sumido mientras funciona la instalación, gastos de trata-miento del agua y costos de productos consumibles. Lospagos variables se vinculan a menudo a los propios costosvariables de explotación del concesionario o a un índice querefleje razonablemente los cambios de los costos de explo-tación.

51. Desde la perspectiva del concesionario, un sistemacombinado de devengos por capacidad y por consumo esparticularmente útil para garantizar la recuperación de loscostos cuando la función de transmitir o distribuir los bie-nes o servicios producidos por el concesionario está someti-da a monopolio. No obstante, los devengos por capacidadprevistos en el acuerdo de absorción deben ser proporciona-les a las demás fuentes de capacidad de producción de quedisponga o que realmente utilice la autoridad contratante.Con el fin de garantizar la disponibilidad de los fondos ne-cesarios para los pagos de la autoridad contratante confor-me al acuerdo de absorción, es aconsejable examinar si senecesitan mecanismos de presupuestación anticipada. Lospagos en un acuerdo de absorción pueden estar respaldadospor una garantía otorgada por el gobierno anfitrión o por unorganismo nacional o internacional de caución (véase el ca-pítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldo público”, párra-fos 46 y 47).

E. Garantías reales

52. En general, las garantías reales sobre bienes mueblesotorgan al acreedor garantizado, en principio, dos tipos de


derechos: un derecho real a hacerse cargo de la propiedad ohacer que un tercero lo haga y la venda, y un derecho priori-tario a recibir el pago con el producto de la venta de los bie-nes en caso de insolvencia del deudor. Generalmente, losmecanismos de garantía en la financiación de proyectosdesempeñan una función defensiva o preventiva al dar la se-guridad de que, en el caso de que un tercero adquiera el ne-gocio del deudor (por ejemplo, mediante ejecución de unagarantía real, adjudicación en caso de quiebra o directamen-te del deudor), todo el producto resultante de la venta de susactivos servirá en primer lugar para amortizar los préstamospendientes. No obstante, los proveedores de fondos tratande obtener garantías reales que les permitan ejecutarlas ytomar posesión de un proyecto del que puedan hacerse car-go y explotarlo para restablecer su viabilidad económicacon miras a volverlo a vender en su momento o para retenerel proyecto por tiempo indefinido y percibir ingresos per-manentes.

53. Los mecanismos de garantía desempeñan una funcióncrucial en la financiación de los proyectos de infraestructu-ra, en particular cuando la financiación está estructuradaconforme a la modalidad de “financiación con respaldo delpropio proyecto”. Entre los documentos financieros paraproyectos de infraestructura con financiación privada sue-len figurar detallados mecanismos a este respecto que, en lamayoría de los casos, abarcan garantías sobre los activos fí-sicos relacionados con el proyecto y garantías sobre los ac-tivos inmateriales del concesionario. A continuación se exa-minan algunos de los principales requisitos para concertarcon buen éxito mecanismos de garantía. No obstante, cabeseñalar que en algunos ordenamientos jurídicos sólo pue-den darse garantías a los proveedores de fondos (que lespermitan hacerse cargo del proyecto) en circunstancias ex-cepcionales y en condiciones muy concretas; por ejemplo,se exige que la autoridad contratante apruebe la garantía,que la garantía sea concedida con el objetivo concreto defacilitar la financiación o explotación del proyecto, y quelos derechos reales no afecten a las obligaciones contraídaspor el concesionario. Esas condiciones se derivan a menudode principios generales de derecho o de disposiciones legis-lativas y la autoridad contratante no podría eludirlas me-diante arreglos contractuales.

1. Garantías sobre bienes físicos

54. La negociación de los mecanismos de garantía nece-sarios para obtener la financiación necesaria puede tropezarcon obstáculos jurídicos cuando los activos del proyectoson propiedad pública. Si el concesionario carece del dere-cho de propiedad, en muchos ordenamientos jurídicos noestará habilitado (o lo estará sólo de manera limitada) paragravar esos bienes. Cuando existan limitaciones de estetipo, la ley puede, de todos modos, facilitar la negociaciónde mecanismos de garantía indicando, por ejemplo, los ti-pos de bienes sobre los cuales pueden crearse esas garantíasreales o el tipo de garantías reales permisible. En algunosordenamientos, un concesionario al que se otorga el arren-damiento de ciertos bienes o el derecho a utilizarlos puedecrear una garantía real sobre el arriendo o el derecho de uso.

55. Además, también cabe crear garantías reales cuandola concesión abarca diferentes tipos de bienes públicos,como cuando se concede a una compañía de ferrocarril la

propiedad de los terrenos adyacentes (y no sólo el derecho ausarlos) además del derecho a utilizar la infraestructura pú-blica. Cuando sea posible crear alguna forma de garantíareal respecto de los bienes de la autoridad contratante o queésta deba traspasar, o activos respecto de los cuales la auto-ridad contratante tiene una opción contractual de compra(véase el párrafo 28), la ley tal vez exija la aprobación de laautoridad contratante para que el concesionario pueda crearesas garantías reales.

2. Garantías sobre bienes inmateriales

56. El principal bien inmaterial en un proyecto de infraes-tructura es la concesión misma, es decir, el derecho del con-cesionario a explotar la infraestructura o prestar el serviciopertinente. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, laconcesión proporciona a su titular la facultad de controlartodo el proyecto y habilita al concesionario para percibir losingresos generados por el proyecto. De este modo, el valorde la concesión excede con mucho del valor combinado detodos los bienes físicos integrados en un proyecto. Dadoque el titular de la concesión tendrá normalmente derecho aposeer todos los activos del proyecto y a disponer de ellos(con la posible excepción de los que pertenecen a otras par-tes, como los bienes de propiedad pública en posesión delconcesionario), la concesión abarcará normalmente los ac-tivos presentes y futuros de carácter material o inmaterial.En consecuencia, los prestamistas pueden considerar laconcesión como un componente esencial de los mecanis-mos de garantía negociados con el concesionario. Unaprenda de la concesión misma puede entrañar diversas ven-tajas prácticas para el concesionario y los prestamistas, enparticular, en ordenamientos que de otro modo no permiti-rían crear garantías reales sobre todos los activos de la com-pañía, o que no reconocen en general garantías reales sobrebienes que no estén en posesión del acreedor (véase elcapítulo VII, “Otros ámbitos jurídicos pertinentes”,__). Es-tas ventajas pueden consistir en: evitar la necesidad de creargarantías reales por separado para cada bien del proyecto,permitir al concesionario seguir utilizando esos activos enel curso ordinario de sus negocios, hacer posible pignorarciertos bienes sin transmitir a los acreedores su posesiónefectiva. Además, una prenda de la concesión puede habili-tar a los prestamistas, en caso de incumplimiento del conce-sionario, a impedir que se rescinda el proyecto haciéndosecargo de la concesión y celebrando acuerdos para que elproyecto continúe con otro concesionario. La prenda de laconcesión puede, por tanto, representar un complementoútil o, en ciertas circunstancias, una alternativa a un acuerdodirecto entre prestamistas y autoridad contratante acerca delos derechos de subrogación de los primeros (véanse los pá-rrafos 147 a 150).

57. Puede haber, sin embargo, en algunos ordenamientosjurídicos obstáculos para una prenda de la concesión a faltade autorización legislativa expresa. Conforme a diversosordenamientos, sólo pueden crearse garantías reales respec-to de activos que el otorgante de la garantía pueda libremen-te transmitir. Dado que el derecho a explotar la infraestruc-tura no es en la mayoría de los casos transmisible sin elconsentimiento de la autoridad contratante (véanse los pá-rrafos 62 y 63), en algunos de ellos puede no ser posibleque el concesionario cree garantías reales sobre la conce-sión misma. La legislación reciente en algunos países de


tradición romanística ha eliminado ese obstáculo creandouna categoría especial de garantía real, mencionada a vecescon expresiones como “hipoteca de concesión de obrapública” o “prenda de concesión de obra pública”, que ge-neralmente dota a los prestamistas de una garantía real eje-cutable que abarca todos los derechos otorgados al conce-sionario conforme al acuerdo de proyecto. No obstante, afin de proteger el interés público, la ley requiere el consen-timiento de la autoridad contratante para toda medida delos prestamistas tendiente a hacer valer ese derecho, en lascondiciones que prevea un acuerdo entre la autoridad con-tratante y los prestamistas. En algunos ordenamientos dederecho anglosajón se ha logrado una solución algo más li-mitada al hacer una distinción entre el derecho no transmi-sible de llevar a cabo cierta actividad bajo licencia oficial(por ejemplo, los “derechos públicos” nacidos de la licen-cia) y el derecho a reclamar el producto percibido por ellicenciatario (por ejemplo, los “derechos privados” de esteúltimo conforme a la licencia).

3. Garantías sobre créditos comerciales

58. Otra forma de garantía que suele darse en relación conla mayoría de los proyectos de infraestructura con financia-ción privada es la cesión a los prestamistas del producto delos contratos celebrados con clientes del concesionario.Puede ser el producto de un único contrato (por ejemplo, elcompromiso de comprar electricidad por parte de una enti-dad de distribución de electricidad) o de un gran número detransacciones (por ejemplo, los pagos mensuales de las fac-turas de gas o agua). Este producto suele incluir las tarifascobradas al público por la utilización de la infraestructura(por ejemplo, los peajes de una autovía) o el precio pagadopor los clientes en concepto de bienes o servicios propor-cionados por el concesionario (por ejemplo, el importe de laelectricidad). También pueden incluir los ingresos de con-cesiones auxiliares. Las garantías de este tipo son un ele-mento típico de los arreglos de financiación negociados conlos proveedores de fondos, y los acuerdos de préstamos re-quieren a menudo que el producto de los proyectos de infra-estructura sea depositado en una cuenta de garantía blo-queada administrada por un fideicomisario nombrado porlos prestamistas. Este mecanismo puede también desempe-ñar un papel esencial en la emisión de obligaciones y deotros títulos negociables por parte del concesionario.

59. Las garantías sobre créditos comerciales desempeñanun papel central en los arreglos de financiación que prevénla colocación de obligaciones y otros títulos negociablespueden representar una fuente sustancial de financiaciónpara los proyectos de infraestructura. Estos títulos puedenser emitidos por el concesionario mismo, en cuyo caso losinversionistas que adquieran el título se convertirán en susacreedores, o pueden ser emitidos por un tercero al que sehayan cedido los créditos del proyecto mediante un meca-nismo conocido como “bursatilización”. La bursatilizaciónentraña la creación de títulos financieros respaldados por lacorriente de ingresos del proyecto, que queda obligada parael pago del principal e intereses de ese título. Las operacio-nes de bursatilización suelen comprender la creación de unaentidad jurídica distinta del concesionario y especialmentededicada al negocio de bursatilizar activos o créditos. A me-nudo se llama a esta entidad jurídica un “vehículo para usosespeciales”. El concesionario cede los créditos del proyecto

al vehículo para usos especiales, el cual, a su vez, emite alos inversionistas títulos con interés respaldados por loscréditos del proyecto. Los titulares de obligaciones bursa-tilizadas adquieren con ello el derecho al producto de lasoperaciones del concesionario con sus clientes. El con-cesionario recauda de sus clientes las tasas fijadas y trans-fiere los fondos resultantes al vehículo para fines especia-les, el cual lo transfiere luego a los titulares de obligacionesbursatilizadas. En algunos países, una legislación recienteha reconocido expresamente la facultad del concesionariopara ceder créditos del proyecto a un vehículo para usos es-peciales que conserve y gestione los créditos en régimen fi-duciario en beneficio de los acreedores del proyecto. Conmiras a proteger a los titulares de las obligaciones del riesgode insolvencia del concesionario, puede ser aconsejableadoptar las medidas legislativas necesarias que permitan laseparación jurídica entre el concesionario y el vehículo parafines especiales.

60. En la mayoría de los casos, no sería práctico que elconcesionario especificara en detalle los créditos que se ce-derían a los acreedores. Por consiguiente, la cesión de cré-ditos en la financiación de proyectos suele revestir la formade una cesión global de créditos futuros. En diversos orde-namientos jurídicos se han incorporado al derecho internodisposiciones legales que reconocen la autoridad del conce-sionario para prometer el producto de proyectos de infraes-tructura. No obstante, en algunos ordenamientos jurídicospuede haber una considerable incertidumbre en lo relativo ala validez de la cesión global de créditos y de crédito futu-ros. Así pues, es importante evitar que la legislación nacio-nal sobre derechos reales impida a las partes ceder efectiva-mente créditos comerciales a fin de obtener fondos para elproyecto (véase el capítulo VII, “Otros ámbitos jurídicospertinentes”, __).

4. Garantías constituidas sobre las accionesde la sociedad del proyecto

61. Cuando no pueda llevarse a cabo la cesión ni la trans-misión de la concesión sin el consentimiento de la autoridadcontratante (véanse los párrafos __), la legislación prohíbea veces la constitución de garantías reales sobre las accionesde la sociedad del proyecto. No obstante, cabe señalar quela garantía sobre las acciones de la sociedad del proyecto esnormalmente exigida por los prestamistas en las operacio-nes de financiación del proyecto y que las prohibiciones ge-nerales de la constitución de dicha garantía pueden limitarla capacidad de la sociedad del proyecto para obtener finan-ciación para el proyecto. Al igual que ocurre con otras for-mas de garantía, puede ser útil que la legislación autorice alos accionistas del concesionario a crear esa garantía, a con-dición de que la autoridad contratante dé previamente suaprobación en los casos en que se necesitaría para la trans-misión de la participación social en la sociedad del proyecto(véanse los párrafos 64 a 68).

F. Cesión de la concesión

62. Las concesiones se adjudican a la vista de las especia-les calificaciones y la fiabilidad del concesionario y en lamayoría de los ordenamientos no pueden traspasarse libre-mente. De hecho, las legislaciones nacionales prohíben a


menudo la cesión de la concesión sin el consentimiento dela autoridad contratante. La finalidad de estas limitacionessuele ser asegurar el control de la autoridad contratante so-bre las calificaciones técnicas de las empresas gestoras deinfraestructura o de servicios públicos.

63. Algunos países han considerado conveniente mencio-nar en la legislación las condiciones en las que puede darsela aprobación para el traspaso de una concesión antes deque haya expirado su plazo, como, por ejemplo, que el nue-vo concesionario acepte todas las obligaciones que le seanimpuestas en el acuerdo de proyecto y demuestre poseer lacapacidad técnica y financiera necesaria para prestar el ser-vicio. Las disposiciones legislativas de carácter general deeste tipo pueden complementarse con disposiciones especí-ficas estipuladas en el acuerdo de proyecto que definan elalcance de dichas restricciones, así como las condiciones enque la autoridad contratante puede dar su consentimiento.Sin embargo, cabe observar que estas restricciones se apli-can normalmente a la transferencia voluntaria de sus de-rechos por el concesionario; no excluyen la transferenciaforzosa de la concesión a una entidad designada por losprestamistas, con el consentimiento de la autoridad contra-tante, a los efectos de evitar la liquidación consiguiente a ungrave incumplimiento del concesionario (véanse tambiénlos párrafos 147 a 150).

G. Transmisibilidad del control de la sociedaddel proyecto

64. Puede preocupar a la autoridad contratante que losmiembros originales del consorcio ofertante mantengan sucompromiso con el proyecto a lo largo de toda su duracióny que el control efectivo sobre la sociedad del proyecto nose transfiera a entidades desconocidas por la autoridad con-tratante. Los concesionarios se escogen para llevar a caboproyectos de infraestructura por lo menos en parte sobre labase de su experiencia y sus capacidades para ese tipo deproyecto (véase el capítulo III, “Selección del concesiona-rio”, párrafos 38 a 40). Preocupa, pues, a las autoridadescontratantes que, si los accionistas del concesionario sondel todo libres para transmitir sus inversiones en un proyec-to determinado, no habrá seguridad acerca de quién prestarárealmente los servicios pertinentes.

65. Las autoridades contratantes pueden conformarse conla experiencia que el consorcio ofertante seleccionado de-mostró en la fase de preselección y las garantías de cumpli-miento otorgadas por las organizaciones matrices del con-sorcio original y sus subcontratistas. En la práctica, sinembargo, no conviene exagerar la tranquilidad que puedaresultar de la aparente pericia de los accionistas del conce-sionario. Cuando se crea una entidad jurídica aparte parallevar a cabo el proyecto, como ocurre con frecuencia (véa-se el párrafo 12), el respaldo de los accionistas del conce-sionario en caso de que el proyecto tropiece con dificulta-des, puede verse limitado por su responsabilidad máxima.Así, las restricciones de la transmisibilidad de las inversio-nes tal vez no representen en sí una protección suficientecontra el riesgo de incumplimiento del concesionario. Enparticular, estas restricciones no sustituyen a los recursoscontractuales apropiados previstos en el acuerdo de proyec-to, como la supervisión del nivel del servicio prestado(véanse los párrafos 147 a 150) o la rescisión sin plena in-

demnización en el caso de un cumplimiento insatisfactorio(véase el capítulo VI, “Duración, prórroga y rescisión delacuerdo de proyecto”).

66. Las limitaciones de la transmisibilidad de acciones enempresas que prestan servicios públicos pueden presentartambién algunas desventajas para la autoridad contratante.Como antes se observó (véase “Introducción e informaciónde antecedentes sobre proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada”, párrafos 54 a 67), existen muchos ti-pos de financiación obtenibles de diferentes inversionistaspara distintos perfiles de riesgo y remuneración. Los inver-sionistas iniciales, como las empresas de construcción y losproveedores de equipo, tratarán de ser remunerados por losmayores riesgos que asumen, mientras que los inversionis-tas posteriores pueden pedir un rendimiento menor a la me-dida de los menores riesgos a que hacen frente. La mayoríade los inversionistas iniciales disponen de recursos finitos ynecesitan reciclar el capital para poder participar en nuevosproyectos. Por consiguiente, esos inversionistas tal vez noestén dispuestos a inmovilizar su capital en proyectos a lar-go plazo. Al final del período de construcción, los inversio-nistas iniciales pueden preferir vender su participación a unproveedor secundario de capital que pida un tipo de rendi-miento inferior. Una vez asegurado el uso de la infraestruc-tura, podría recurrirse a otro tipo de refinanciación. Pero sila capacidad del inversionista de invertir y reinvertir capitalpara el desarrollo de proyectos se ve restringida por limita-ciones de la transmisibilidad de las acciones en proyectosde infraestructura, se corre el riesgo de que la financiacióntenga un costo más alto. En algunas circunstancias tal vezsea totalmente imposible financiar un proyecto, ya que talvez no estén dispuestos a participar en él algunos inver-sionistas cuya participación pudiera ser decisiva para laejecución del proyecto. Desde una perspectiva a largo pla-zo, se puede obstaculizar el desarrollo de un mercado de in-versión en infraestructuras públicas si se limita innecesaria-mente la capacidad de los inversionistas para transferir sucapital en proyectos de infraestructura con financiación pri-vada.

67. Por las mencionadas razones, puede ser aconsejablelimitar las restricciones de la transmisión de capital de con-trol en la sociedad del proyecto a un tiempo determinado(por ejemplo, cierto número de años después de la entradaen vigor del acuerdo de proyecto) o a las situaciones en quetales restricciones se justifican por razones de interés públi-co. Una de esas situaciones puede darse si el concesionarioestá en posesión de bienes públicos o si el concesionario re-cibe préstamos, subvenciones, capital u otras formas de res-paldo oficial directo. En esos casos, la responsabilidad dela autoridad contratante por el uso correcto de fondos públi-cos impone asegurarse de que los fondos y los bienes seconfían a una compañía sólida con la que los inversionistasoriginales permanezcan comprometidos durante un tiemporazonable. Otra situación que quizá justifique imponer limi-taciones a las transferencias de acciones de empresas con-cesionarias puede darse cuando la autoridad contratantetiene interés en impedir que se transmitan acciones a deter-minados inversionistas. Por ejemplo, la autoridad contra-tante tal vez desee controlar la adquisición de las participa-ciones dominantes de proveedores de servicios públicospara evitar la formación de oligopolios o monopolios en lossectores liberalizados. O puede pensarse que no convieneque una empresa que defraudó a una parte del gobierno sea


empleada por otra mediante una filial nuevamente adqui-rida.

68. En estos casos excepcionales, puede ser convenientepedir que los inversionistas iniciales obtengan el consenti-miento previo de la autoridad contratante antes de transmi-tir su participación social. Debe quedar claro en el acuerdode proyecto que ese consentimiento no ha de ser denegadosin razón ni retardado indebidamente. A efectos de transpa-rencia, puede ser además aconsejable expresar en la ley losmotivos por los que quepa denegar la aprobación y requerira la autoridad contratante que especifique en cada caso lasrazones de su negativa. Puede que haya que estudiar casopor caso la duración adecuada de esas limitaciones (porejemplo, para una fase en particular del proyecto o para elplazo de la concesión). En algunos proyectos tal vez sea po-sible suavizar esas restricciones una vez terminada la insta-lación. Es también conveniente aclarar en el acuerdo delproyecto si estas limitaciones, de haberlas, han de aplicarsea la transferencia de alguna participación en el concesiona-rio o si las preocupaciones de la autoridad contratante secentran en un inversionista determinado (por ejemplo, unaempresa de construcción o el diseñador de la instalación),mientras dure la fase de construcción o durante un tiempoapreciable a partir de la misma.

H. Obras de construcción

69. Las autoridades contratantes que adquieren obras deconstrucción actúan normalmente como un empleador enun contrato de construcción y conservan amplios derechosde vigilancia e inspección, incluido el de examinar el pro-yecto de construcción y solicitar modificaciones, vigilar decerca el calendario de las obras, inspeccionar y aceptar ofi-cialmente la construcción terminada y dar su autorizaciónfinal para la explotación de las instalaciones.

70. En cambio, en muchos proyectos de infraestructuracon financiación privada, la autoridad contratante puedepreferir transmitir esa responsabilidad al concesionario. Enlugar de asumir la responsabilidad directa de la gestión de-tallada del proyecto, las autoridades contratantes puedenpreferir traspasar esa responsabilidad al concesionario, exi-giéndole que asuma la plena responsabilidad de la termina-ción de la construcción en el plazo fijado. También el con-cesionario tendrá interés en que el proyecto se termine atiempo y no se supere el costo estimado, y normalmente ne-gociará contratos “llave en mano” de precio y plazos fijos,que incluyan fianzas de cumplimiento dadas por los contra-tistas de la construcción. En consecuencia, en los proyectosde infraestructura con financiación privada es el concesio-nario el que, a la mayoría de los efectos, desempeña la fun-ción que normalmente desempeñaría el empleador en loscontratos de construcción.

71. Por estas razones, las disposiciones legislativas sobrela construcción de instalaciones de infraestructura con esafinanciación se limitan en algunos países a dar una defini-ción general de la obligación del concesionario de realizarlas obras públicas de conformidad con las disposiciones delacuerdo de proyecto y conceden a la autoridad contratanteun derecho general de vigilar la marcha de las obras a fin deasegurarse de que se ajusten a las disposiciones del acuerdo.En esos países, se deja que las disposiciones más detalladasfiguren en el acuerdo de proyecto.

1. Examen y aprobación de los planesde construcción

72. Cuando se estima necesario tratar en la legislación losproyectos de construcción y cuestiones conexas, es aconse-jable establecer procedimientos que ayuden a que la fechade terminación y los costos de construcción no excedan delas estimaciones, y reduzcan la posibilidad de controversiasentre el concesionario y las autoridades públicas de que setrate. Por ejemplo, cuando las disposiciones legales requie-ren que la autoridad contratante examine y apruebe el pro-yecto de construcción, el acuerdo de proyecto deberá fijarun plazo máximo para el examen del proyecto de construc-ción y disponer que se considerará concedida la aprobaciónsi la autoridad contratante no formula objeciones duranteese período. Puede ser útil también especificar en el acuer-do de proyecto los motivos por los que la autoridad contra-tante podrá formular objeciones o solicitar modificacionesdel proyecto (por ejemplo, seguridad pública, defensa y se-guridad nacionales, preocupaciones ecológicas o incumpli-miento de las especificaciones).

2. Modificación de las condiciones del proyecto

73. Durante la construcción de unas instalaciones de in-fraestructura, es corriente que se den situaciones que hagannecesario o conveniente modificar algunos aspectos de laconstrucción. En consecuencia, quizá desee la autoridadcontratante reservarse el derecho de ordenar modificacio-nes en relación con aspectos como el alcance de la cons-trucción, las características técnicas del equipo o los ma-teriales que se incorporarán a la obra o los servicios deconstrucción necesarios en virtud de las especificaciones.Esos cambios se denominan en la Guía “modificaciones”.Tal como se utiliza en la Guía, la palabra “modificación” noincluye los reajustes o revisiones de tarifas por razón devariaciones de los costos o de fluctuaciones monetarias(véanse los párrafos 39 a 44). De igual modo, la Guía noconsidera como modificación la renegociación del acuerdode proyecto en el caso de cambios sustanciales de las condi-ciones (véanse los párrafos 126 a 130).

74. Dada la complejidad de la mayoría de los proyectosde infraestructura, no es posible excluir la necesidad de mo-dificar las especificaciones de construcción u otros requisi-tos del proyecto. Sin embargo, esas modificaciones causana menudo demoras en la ejecución del proyecto o en laprestación del servicio público; también pueden hacer másgravoso para el concesionario el cumplimiento del acuerdode proyecto. Además, el costo de ejecutar órdenes de reali-zar amplias modificaciones puede exceder de los recursosfinancieros del propio concesionario, exigiendo una finan-ciación adicional considerable que quizá no se pueda obte-ner a un costo aceptable. Por consiguiente, es aconsejableque la autoridad contratante estudie medidas para controlarla posible necesidad de modificaciones. La calidad de losestudios de viabilidad requeridos por la autoridad contra-tante y de las especificaciones dadas durante el proceso deselección (véase el capítulo III, “Selección del concesiona-rio”, párrafos 61 y 64 a 66) desempeña una función impor-tante para evitar modificaciones ulteriores del proyecto.

75. En el acuerdo de proyecto deberían especificarse lascircunstancias en que la autoridad contratante podrá orde-nar modificaciones con respecto a las especificaciones de


construcción, y la indemnización que podrá percibir el con-cesionario, cuando proceda, para sufragar los costos adicio-nales y las demoras que esas modificaciones supongan. Elacuerdo de proyecto deberá aclarar también la medida enque el concesionario estará obligado a realizar las modifi-caciones y si podrá formular objeciones al respecto, y encaso afirmativo, por qué motivos. Conforme a una prácticacontractual seguida en algunos ordenamientos jurídicos, elconcesionario puede quedar liberado de sus obligacionescuando la cuantía de los costos adicionales que suponga lamodificación exceda de un límite establecido.

76. En los contratos de construcción importantes se hanutilizado diversos enfoques para tratar las modificacionesen relación con la obligación del contratista de realizar loscambios y los reajustes necesarios en el precio o la duracióndel contrato. Esas soluciones pueden utilizarse también,mutatis mutandis, en relación con las modificaciones solici-tadas por la autoridad contratante en virtud del acuerdo deproyecto1. Hay que señalar, sin embargo, que en las conce-siones de infraestructura la remuneración de la empresa ti-tular del proyecto consiste en las tarifas de utilización o losprecios del producto de las instalaciones y no en un precioglobal por la construcción. Por ello, los métodos de indem-nización utilizados en relación con las concesiones de infra-estructura incluyen a veces una combinación de métodosdiversos, que van desde el pago de sumas globales a losaumentos de tarifas o las prórrogas del período de la conce-sión. Por ejemplo, puede haber modificaciones que se tra-duzcan en un aumento de los costos que el concesionariosería capaz de absorber o financiar por sí mismo, amorti-zándolo por medio de un reajuste de las tarifas o del sistemade pago, según proceda. Si el concesionario no puede refi-nanciar o financiar las modificaciones por sí mismo, tal vezdeseen las partes considerar el pago de sumas globalescomo alternativa de una estructura de refinanciación com-plicada y costosa.

3. Facultades de vigilanciade la autoridad contratante

77. En algunos sistemas jurídicos, las autoridades pú-blicas que adquieren obras de construcción se reservannormalmente la facultad de ordenar la suspensión o inte-rrupción de las obras por razones de interés público. Sinembargo, a fin de dar ciertas seguridades a posibles inver-sionistas, puede ser útil limitar la posibilidad de esa inter-vención y disponer que ninguna de esas interrupciones seráde duración o amplitud mayor de las precisas, teniendo encuenta las circunstancias que den lugar a la necesidad desuspender o interrumpir las obras. Puede ser útil tambiénconvenir un plazo máximo de suspensión y prever una in-demnización adecuada del concesionario. Además, puedendarse garantías para garantizar el pago de la indemnizacióno para indemnizar al concesionario de las pérdidas resultan-tes de la suspensión del proyecto (véase también el capítu-lo II, “Riesgos del proyecto y respaldo público”, párrafos48 a 50).

78. En algunos ordenamientos jurídicos, las instalacionesconstruidas para la prestación de ciertos servicios públicosadquieren titularidad pública una vez concluidas las obras(véase el párrafo 24). En tal caso, la ley exige que la instala-ción concluida sea aceptada formalmente por la autoridadcontratante o por otra autoridad pública. Esta aceptaciónformal no suele darse hasta que se han inspeccionado lasinstalaciones terminadas y se han realizado las pruebas ne-cesarias para comprobar que las instalaciones funcionan ycumplen las especificaciones y los requisitos técnicos y deseguridad. Aun en los casos en que no se requiere la acepta-ción formal de la autoridad contratante (por ejemplo, cuan-do la instalación sigue siendo propiedad del concesionario),se requieren a menudo disposiciones para la inspección fi-nal y la aprobación de las obras de construcción por partede la autoridad contratante a fin de velar por el cumplimien-to de las normas de sanidad, seguridad y construcción o delas normas laborales. El acuerdo de proyecto deberá deter-minar detalladamente la naturaleza de las pruebas de termi-nación o la inspección de las instalaciones terminadas; elcalendario de las pruebas (por ejemplo, puede ser conve-niente realizar pruebas parciales al cabo de cierto tiempo,en lugar de una sola prueba final); las consecuencias de nosuperar una prueba, y a quién corresponde organizar losmedios para la prueba y sufragar los costos correspondien-tes. En algunos países se ha estimado útil autorizar la explo-tación de las instalaciones con carácter provisional, en es-pera de la aprobación final de la autoridad contratante, y daroportunidad al concesionario de rectificar los defectos quepuedan encontrarse entonces.

4. Período de garantía

79. Los contratos de construcción negociados por el con-cesionario preverán normalmente una garantía de calidaden la que los contratistas asumen la responsabilidad de losdefectos en las obras y de las imprecisiones o insuficienciasen los documentos técnicos facilitados con las obras, excep-to en casos en que no se justifique (por ejemplo, el desgastenormal o los errores del concesionario en el mantenimientoo explotación). También se puede derivar una responsabili-dad adicional de disposiciones legislativas o de principiosgenerales de derecho en virtud del derecho aplicable, comola del período especial de responsabilidad prorrogada pordefectos estructurales en las obras, previsto en algunos or-denamientos jurídicos. El acuerdo de proyecto debería pre-ver que la aprobación o aceptación final de la instalaciónpor la autoridad contratante no eximiría a los contratistas deresponsabilidad por los defectos en las obras y por lasimprecisiones o insuficiencias en los documentos técnicosfacilitados en el marco de los contratos de construcción ydel derecho aplicable.

I. Explotación de infraestructuras

80. A menudo se especifican en la legislación las condi-ciones de explotación y mantenimiento de las instalaciones,así como normas de calidad y seguridad, que se detallan enel acuerdo de proyecto. Además, especialmente en el sectorde la electricidad, el agua y el saneamiento y el transportepúblico, la autoridad contratante o un organismo reguladorindependiente pueden ejercer una función de supervisiónde la explotación de las instalaciones. El examen exhaustivo

1Véase un examen de los enfoques y las posibles soluciones utilizadosen los contratos de construcción de instalaciones industriales complejasen Guía Jurídica de la CNUDMI para la Redacción de Contratos Inter-nacionales de Construcción de Instalaciones Industriales (publicaciónde las Naciones Unidas, No. de venta S.87.V.10), capítulo XXIII, “Cláu-sulas de modificaciones en la construcción”.


de las cuestiones jurídicas relativas a las condiciones de ex-plotación de las instalaciones de infraestructura excederíadel ámbito de la presente Guía. Por consiguiente, en los pá-rrafos que siguen se hace sólo una breve exposición de al-gunas de las cuestiones principales.

81. Las disposiciones reguladoras sobre la explotación deinfraestructuras y los requisitos jurídicos para la prestaciónde los servicios públicos tienen por objeto lograr diversosobjetivos de interés público. Dada la duración normalmentelarga de los proyectos de infraestructura, existe la posibili-dad de que esas disposiciones y requisitos tengan que mo-dificarse durante la vida del acuerdo de proyecto. Sin em-bargo, es importante tener en cuenta la necesidad que tieneel sector privado de un marco normativo estable y previsi-ble. La modificación de las reglamentaciones o la introduc-ción frecuente de normas nuevas y más estrictas puedentener repercusiones perturbadoras en la ejecución del pro-yecto y comprometer su viabilidad financiera. Por consi-guiente, aunque las partes pueden concertar acuerdos con-tractuales para contrarrestar los efectos perjudiciales de lasmodificaciones reguladoras ulteriores (véanse los párrafos122 a 125), los organismos reguladores harán bien en evitaruna reglamentación excesiva, o modificaciones frecuentes ypoco razonables de las normas existentes.

1. Normas de ejecución

82. Quienes prestan servicios públicos tienen que cumpliren general un conjunto de normas técnicas y de servicio.Esas normas son en la mayoría de los casos demasiado de-talladas para figurar en la legislación, y pueden ser inclui-das en decretos, reglamentos u otros instrumentos de apli-cación. A veces se incluyen en el acuerdo de proyectonormas de servicio muy detalladas. Esas normas compren-den normas de calidad, como requisitos con respecto a lapureza y presión del agua; plazos máximos para realizar re-paraciones; límites para los defectos o reclamaciones; pun-tualidad de los servicios de transporte; continuidad del su-ministro, y normas de salud, seguridad y ecológicas. Sinembargo, la legislación puede imponer los principios bási-cos que orientarán la redacción de normas detalladas o exi-gir el cumplimiento de normas internacionales.

83. Normalmente, la autoridad contratante conserva la fa-cultad de vigilar el cumplimiento por la empresa del pro-yecto de las normas de ejecución reguladoras. El concesio-nario estará interesado en evitar en lo posible cualquierinterrupción de la explotación de las instalaciones y en pro-tegerse de las consecuencias de esa interrupción. Buscarágarantías de que el ejercicio por la autoridad contratante desus facultades de vigilancia o normativas no cause perturba-ciones o interrupciones indebidas en la explotación de lasinstalaciones, ni se traduzca en costos adicionales indebidospara el concesionario.

2. Ampliación de los servicios

84. En algunos ordenamientos jurídicos, la entidad queexplote en virtud de una concesión pública la prestación dedeterminados servicios esenciales (por ejemplo, electrici-dad o agua potable) a una comunidad o territorio y sus habi-tantes asume la obligación de prestar un sistema de servi-cios que sea razonablemente adecuado para satisfacer la

demanda de la comunidad o del territorio. Esa obligación serefiere no sólo a la demanda en el momento en que se otor-gó la concesión, sino que implica la obligación de adaptarseal ritmo de crecimiento de la comunidad o territorio atendi-dos y de ampliar gradualmente el sistema en la medida enque lo requiera la demanda razonable de la comunidad o elterritorio. En algunos ordenamientos jurídicos, esa obliga-ción tiene el carácter de una obligación pública que puedeaducir cualquier residente de la comunidad o el territorio deque se trate. En otros ordenamientos se trata de una obliga-ción legal o contractual por cuyo cumplimiento puede velarla autoridad contratante o un organismo regulador, segúnlos casos.

85. En algunos ordenamientos jurídicos, esa obligaciónno es absoluta ni sin reservas. De hecho, la obligación delconcesionario de ampliar sus instalaciones de servicio pue-de depender de diversos factores, como la necesidad y elcosto de la ampliación y los consiguientes ingresos quecabe esperar; la situación financiera del concesionario; elinterés público de realizar la ampliación, y el alcance de lasobligaciones asumidas por el concesionario al respecto envirtud del acuerdo de proyecto. En algunos ordenamientosjurídicos, el concesionario puede estar obligado a ampliarlas instalaciones de servicio aunque esa ampliación concre-ta no sea inmediatamente rentable o aunque, como conse-cuencia de las ampliaciones, el territorio del concesionariopueda llegar a incluir zonas no rentables. No obstante, laobligación está sometida a ciertos límites, ya que no se exi-ge al concesionario que realice ampliaciones que suponganuna carga no razonable para el concesionario o sus clientes.En función de las circunstancias concretas, el costo de reali-zar ampliaciones de las instalaciones de servicio puede serabsorbido por el concesionario, trasladado a los clientes ousuarios finales mediante aumentos de tarifas o recargos ex-traordinarios, o ser absorbido total o parcialmente por la au-toridad contratante o por otra autoridad pública por mediode subvenciones o donaciones. Dada la diversidad de losfactores que puede ser preciso tener en cuenta a fin de eva-luar la razonabilidad de cualquier ampliación concreta,conviene que el acuerdo de proyecto determine las circuns-tancias en que se podrá exigir al concesionario que realiceampliaciones de sus instalaciones de servicio y los métodosapropiados para financiar el costo de cualquiera de esas am-pliaciones.

3. Continuidad de servicio

86. Otra obligación de quienes prestan servicios públicoses garantizar la prestación continua del servicio en la mayo-ría de las circunstancias, salvo si se trata de acontecimientosexonerantes concretamente definidos (véanse también lospárrafos 132 a 134). En algunos ordenamientos jurídicos,esta obligación tiene el carácter de una obligación legal exi-gible aunque no figure expresamente en el acuerdo de pro-yecto. El corolario de esa norma, en los ordenamientos jurí-dicos en que existe, es que diversas circunstancias que, deconformidad con los principios generales del derecho con-tractual, podrían autorizar a una de las partes contratantes asuspender o interrumpir el cumplimiento de sus obligacio-nes (por ejemplo, dificultades económicas o incumplimien-to por la otra parte) no podrán ser invocadas por el conce-sionario como motivo para la suspensión o interrupción,total o parcial, de la prestación de un servicio público. En


algunos ordenamientos jurídicos, la autoridad contratantepuede tener incluso facultades especiales de ejecución paraobligar al concesionario a reanudar la prestación del servi-cio en caso de una interrupción ilícita.

87. También esta obligación está sometida a una normageneral de razonabilidad. Diversos ordenamientos jurídicosreconocen el derecho del concesionario a una indemniza-ción justa por haber tenido que prestar el servicio en condi-ciones de penuria económica (véanse los párrafos 126 a130). Además, en algunos ordenamientos jurídicos, se pre-vé que quien presta servicios públicos no podrá ser obliga-do a hacerlo cuando su explotación general se traduzca enuna pérdida. Cuando un servicio público en su conjunto, yno sólo una o más de sus ramas o territorios, deja de ser ren-table, el concesionario puede tener derecho a una indemni-zación directa a cargo de la autoridad contratante o bien arescindir el acuerdo de proyecto. Sin embargo, esa rescisiónrequiere normalmente el consentimiento de la autoridadcontratante o una decisión judicial. En los ordenamientosjurídicos que admiten esta solución, es aconsejable aclararen el acuerdo de proyecto cuáles son las circunstancias ex-traordinarias que justificarían la suspensión del servicio oincluso que el concesionario quedase liberado de sus obli-gaciones en virtud del acuerdo de proyecto (véase tambiénel capítulo V, “Duración, prórroga y rescisión del acuerdode proyecto”, __).

4. Igualdad de trato de los clienteso usuarios

88. En algunas jurisdicciones, las entidades que prestandeterminados servicios al público en general tienen obliga-ción específica de garantizar la disponibilidad del servicioen condiciones esencialmente iguales para todos los usua-rios y clientes que entran en la misma categoría. Sin embar-go, toda diferenciación basada en una clasificación razona-ble y objetiva de los clientes y usuarios se acepta en esosordenamientos, siempre que se preste al mismo tiempo unservicio semejante a los consumidores y usuarios dedicadosa operaciones semejantes en circunstancias también seme-jantes. En consecuencia, puede no ser incompatible con elprincipio de igualdad de trato cobrar precios diferentes uofrecer diferentes condiciones de acceso a categorías dife-rentes de usuarios (por ejemplo, consumidores familiares,por una parte, y consumidores mercantiles o industriales,por otra), siempre que la diferenciación se base en criteriosobjetivos y corresponda a diferencias reales en la situaciónde los consumidores o las condiciones en que se les presteel servicio. No obstante, cuando la diferencia del precio uotras condiciones del servicio se base en diferencias realesde éste (por ejemplo, precios más altos por servicios presta-dos en horas de consumo máximo) deberá ser proporcionala esa diferencia.

89. Además de la diferenciación establecida por el propioconcesionario, el trato diferente de determinados usuarios oclientes puede ser consecuencia de medidas legislativas. Enmuchos países, la legislación exige que determinados servi-cios se presten en condiciones especialmente favorables adeterminadas categorías de usuarios y clientes (por ejem-plo, transporte con descuento para niños en edad escolar oancianos, o tarifas reducidas de agua o electricidad parausuarios rurales o de bajos ingresos). Quienes presten servi-

cios públicos pueden resarcirse de esas cargas o costos deservicio de diversas formas, concretamente por medio desubvenciones públicas, fondos u otros mecanismos oficia-les creados para distribuir la carga financiera de esas obliga-ciones entre todos los que presten servicios públicos, o me-diante subvenciones internas de servicios más rentables(véase el capítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldo pú-blico”, párrafos 42 a 44).

5. Interconexión y acceso a redesde infraestructuras

90. Las empresas que explotan redes de infraestructura ensectores como el transporte ferroviario, las telecomunica-ciones o el suministro de energía o gas tienen que permitir aveces a otras empresas el acceso a la red. Este requisito pue-de establecerse en el acuerdo de proyecto o recogerse en lasleyes o reglamentaciones específicas del sector. En algunossectores de infraestructura se han introducido requisitos deinterconexión y acceso como complemento de las reformas dela estructura de un determinado sector; en otros se han adop-tado para fomentar la competitividad en sectores que siguenestando total o parcialmente integrados (véase un breveexamen de problemas de estructura del mercado en “Intro-ducción e información de antecedentes sobre proyectos deinfraestructura con financiación privada”, párrafos 21 a 46).

91. A menudo, los explotadores de redes tienen que faci-litar el acceso en condiciones que sean justas y no discri-minatorias tanto desde el punto de vista financiero comodesde el punto de vista técnico. La no discriminación supo-ne que el nuevo participante o proveedor de servicios podráutilizar la infraestructura del explotador de la red en condi-ciones que no sean menos favorables que las que ese explo-tador aplique a sus propios servicios o a los de los provee-dores competidores. Sin embargo, hay que señalar, porejemplo, que muchos regímenes de acceso a oleoductos norequieren que las condiciones sean totalmente iguales parael transportista y sus competidores. La obligación de accesopuede ser matizada de algún modo. Así, por ejemplo, puedelimitarse sólo a la capacidad sobrante o estar sujeta a condi-ciones no ya iguales sino razonables.

92. Aunque la fijación de precios de acceso se basa nor-malmente en el costo, los organismos reguladores se reser-van a veces el derecho a vigilar las tarifas de acceso a fin degarantizar que sean suficientemente altos para ofrecer in-centivos adecuados para la inversión en la infraestructuranecesaria y suficientemente bajos para que nuevos partici-pantes puedan competir en condiciones justas. Cuando elexplotador de la red presta servicios compitiendo con otrosproveedores, puede exigirse que sus actividades se disociende las otras desde el punto de vista contable, a fin de deter-minar el costo real de la utilización por terceros de la red ode alguna de sus partes.

93. Las condiciones de acceso técnico pueden ser igual-mente importantes, y se puede exigir a los explotadores dela red que la adapten para que satisfaga las necesidades deacceso de los nuevos participantes. El acceso puede ser a lared en su conjunto o a partes o sectores monopolísticos deella (a veces se denominan también instalaciones críticas oesenciales). Muchas administraciones públicas permiten aquienes presten servicios construir su propia infraestructura


o utilizar otra eventual infraestructura. En estos casos, elproveedor de servicios puede necesitar tener acceso sólo auna pequeña parte de la red y, según muchas reglamentacio-nes, no se le puede obligar a pagar más que el costo corres-pondiente a la utilización de las instalaciones concretas quenecesite, como el circuito de telecomunicaciones local, lacapacidad de transmisión para el suministro de electricidado el empleo de un tramo de vía ferroviaria.

6. Requisitos de información

94. Muchas legislaciones nacionales imponen a los pro-veedores de servicios públicos la obligación de facilitar alorganismo regulador información exacta y oportuna sobresu explotación, y conceden a los organismos reguladoresderechos de ejecución específicos. Esos derechos puedenabarcar investigaciones y comprobaciones de cuentas, in-clusive comprobaciones detalladas de resultados y cumpli-miento, la imposición de sanciones a las empresas que nocooperen e interdictos o procedimientos de sanción paraobligar a facilitar la información.

95. Normalmente se exige a los proveedores de serviciospúblicos que lleven y comuniquen al organismo reguladorsu contabilidad y estados financieros, y también una conta-bilidad de costos detallada que permita a dicho organismoexaminar por separado los diversos aspectos de las activida-des de la empresa. Las transacciones financieras entre laempresa concesionaria y sus empresas afiliadas pueden re-querir igualmente escrutinio, ya que las empresas concesio-narias pueden tratar de transferir beneficios a empresas nosometidas a regulación o empresas afiliadas extranjeras.También puede someterse a requisitos de información téc-nica y de resultados detallada a los explotadores de infra-estructuras. Sin embargo, por regla general, es importantedefinir límites razonables para el volumen y el tipo de infor-mación que se exigirá que presenten los explotadores. Ade-más, deben adoptarse medidas apropiadas para proteger laconfidencialidad de toda información de dominio privadoque puedan facilitar al organismo regulador el concesiona-rio y sus empresas afiliadas.

7. Facultades de ejecucióndel concesionario

96. En países en que tradicionalmente se adjudican con-cesiones para la prestación de servicios públicos, el conce-sionario puede estar facultado para dictar normas encami-nadas a facilitar la prestación del servicio (por ejemplo,instrucciones para los usuarios o normas de seguridad),adoptar medidas razonables para asegurar el cumplimien-to de esas normas y suspender el servicio por motivos deemergencia o seguridad. Para ello la mayoría de los orde-namientos jurídicos pueden requerir una autorización legis-lativa de carácter general o incluso una autorización par-lamentaria específica. Pero en el proyecto de acuerdo sedefine normalmente la amplitud de las facultades delegadasen el concesionario y puede no ser necesario regularlas de-talladamente en la legislación. Puede ser aconsejable preverque las normas dictadas por el concesionario entrarán en vi-gor al ser aprobadas por el organismo regulador o la autori-dad contratante, según proceda. Sin embargo, el derecho aaprobar las normas de explotación propuestas por el conce-

sionario no debe ser arbitrario y se debe dar a éste el dere-cho a recurrir contra cualquier denegación de la aprobaciónde las normas propuestas (véase también el capítulo I,“Marco legislativo e institucional”, párrafos 49 y 50).

97. De especial importancia para el concesionario es lacuestión de si la prestación del servicio podrá interrumpirsepor incumplimientos o infracciones de los usuarios. A pesarde la obligación general del concesionario de garantizar laprestación continua del servicio (véanse los párrafos 86 y87), muchos ordenamientos jurídicos reconocen que las en-tidades que prestan servicios públicos podrán dictar y apli-car normas que prevean la clausura del servicio si el consu-midor o usuario ha dejado de abonarlo o ha infringidogravemente las condiciones de su utilización. La facultad dehacerlo se considera con frecuencia esencial para impedirlos abusos y garantizar la viabilidad económica del servi-cio. Sin embargo, dada la naturaleza esencial de algunosservicios públicos, esa facultad puede requerir en algunosordenamientos jurídicos respaldo legislativo. Además, pue-de haber algunas limitaciones o condiciones expresas o im-plícitas para el ejercicio de esa facultad, como requisitos denotificación especial y acciones específicas del consumidor.Otras limitaciones y condiciones pueden derivarse de laaplicación de las normas generales de protección del consu-midor (véase el capítulo VII, “Otros ámbitos jurídicos perti-nentes”, __).

J. Arreglos contractuales generales

98. En esta sección se analizan determinados arregloscontractuales que suelen figurar en acuerdos de proyectosen diversos sectores y que a menudo se reflejan en cláusulascontractuales modelo que utilizan las autoridades contra-tantes nacionales. Si bien los arreglos examinados en estasección son esencialmente de carácter contractual, puedentener importantes repercusiones en la legislación del paísanfitrión según el ordenamiento jurídico que tenga.

1. Subcontratación

99. Dada la complejidad de los proyectos de infraestruc-tura, el concesionario utiliza normalmente los servicios deuno o más contratistas de obras para realizar una parte ma-yor o menor de la construcción con arreglo al acuerdo deproyecto. El concesionario puede desear también contratarlos servicios de contratistas con experiencia en la explota-ción y mantenimiento de infraestructuras en la etapa de ex-plotación del proyecto. Las legislaciones de algunos paísesreconocen en general el derecho del concesionario a con-certar los contratos necesarios para realizar la construcción.Una disposición legislativa que reconozca la facultad delconcesionario de subcontratar puede ser especialmente útilen los países en que existen limitaciones para que quienescontratan con la administración pública puedan subcon-tratar.

a) Elección de subcontratistas

100. La libertad del concesionario para contratar subcon-tratistas está restringida en algunos países por normas queprescriben el uso de la licitación o de procedimientos simi-lares para que los proveedores de servicios públicos puedan


adjudicar subcontratos. Con frecuencia esas disposicioneslegislativas se promulgaban cuando la administración pú-blica explotaba principal o exclusivamente las instalacionesde infraestructura, y la inversión del sector privado era es-casa o sólo marginal. La finalidad de esas disposiciones le-gales era garantizar la economía, eficiencia, integridad ytransparencia de la utilización de los fondos públicos. Sinembargo, en el caso de proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada, esas disposiciones pueden desalentar laparticipación de posibles inversionistas, ya que los patro-cinadores de proyectos incluyen normalmente empresas deingeniería y construcción que participan en el proyecto es-perando que se les adjudiquen los contratos principales pararealizar la construcción y otras obras.

101. No obstante, la libertad del concesionario para selec-cionar sus subcontratistas no es ilimitada. En algunos paí-ses, el concesionario tiene que indicar en su propuesta loscontratistas que utilizará y facilitar información sobre su ca-pacidad técnica y solvencia financiera. Otros países requie-ren que esa información se facilite en el momento de con-certar el acuerdo de proyecto o someten los contratos aexamen y aprobación previos por la autoridad contratante.La finalidad de esas disposiciones es evitar posibles conflic-tos de intereses entre la empresa del proyecto y sus accio-nistas, ya que la cuestión interesará también normalmente alos prestamistas, que quizá deseen asegurarse de que losque contraten con la empresa del proyecto no sean remune-rados en exceso. En cualquier caso, si se considera necesa-rio que la autoridad contratante tenga derecho a examinar yaprobar los subcontratos de la empresa del proyecto, en elacuerdo de proyecto deberán definirse claramente la finali-dad de esos procedimientos de examen y aprobación y lascircunstancias en que la autoridad contratante podrá dene-gar la aprobación. Por regla general, la aprobación no debe-rá denegarse a menos que se estime que los subcontratoscontienen disposiciones manifiestamente contrarias al inte-rés público (por ejemplo, disposiciones sobre pagos excesi-vos a los subcontratistas o limitaciones no razonables de suresponsabilidad) o contrarias a normas obligatorias de dere-cho público que se apliquen a la ejecución de proyectos deinfraestructura con financiación privada en el país anfitrión.

b) Derecho aplicable

102. Es común que el concesionario y sus contratistas eli-jan una ley que les sea familiar y que, en su opinión, regulesuficientemente las cuestiones objeto de sus contratos. Se-gún el tipo de contrato, se plantearán diferentes cuestionesrelativas a la cláusula sobre la ley aplicable. Por ejemplo,puede que se celebren contratos de suministro de equipo yde otra índole con empresas extranjeras y las partes quizádeseen escoger una ley que conozcan y que prevea, porejemplo, un régimen adecuado de garantías contra los de-fectos o la no conformidad del equipo. A su vez, el conce-sionario puede convenir en la aplicación de las leyes delpaís anfitrión en lo referente a los contratos celebrados consus clientes locales.

103. Las legislaciones nacionales rara vez contienen dis-posiciones acerca de la ley aplicable a los contratos celebra-dos por el concesionario relativas a los proyectos de infraes-tructura con financiación privada. De hecho la mayoría delos países no han hallado razones de peso para adoptar dis-

posiciones relativas a la ley aplicable a los contratos entre elconcesionario y sus contratistas y han preferido dejar lacuestión librada a una cláusula sobre la elección de ley ensus contratos o a las normas aplicables de derecho interna-cional privado. Sin embargo, cabe señalar que en algunosordenamientos jurídicos la libertad para elegir el derechoaplicable a los contratos y a otras relaciones jurídicas estásujeta a condiciones y restricciones en virtud de las reglasde derecho internacional privado o de ciertas reglas de dere-cho público del país anfitrión. Por ejemplo, los Estados par-te en algunos acuerdos de integración económica regionalestán obligados a promulgar disposiciones armonizadas dederecho internacional privado aplicables a los contratos en-tre proveedores de servicios públicos y sus contratistas. Sibien las reglas de derecho internacional privado dan unmargen considerable para elegir el derecho aplicable a loscontratos comerciales, en algunos países esa libertad estárestringida para los contratos y las relaciones jurídicas noconsiderados comerciales, como por ejemplo ciertos con-tratos concertados por las autoridades públicas del país an-fitrión (como las garantías y seguridades dadas por el go-bierno y los compromisos de una autoridad pública deadquirir energía o de suministrar combustible) o contratoscon consumidores.

104. En algunos casos, se han incluido en la legislaciónnacional disposiciones dirigidas a aclarar, según correspon-da, que los contratos celebrados entre el concesionario y suscontratistas se rigen por el derecho privado y que los con-tratistas no son mandatarios de la autoridad contratante. Enalgunos países, una disposición de ese tipo puede acarrearvarias consecuencias prácticas, como que la autoridad con-tratante no sea subsidiariamente responsable de los actos delos subcontratistas ni haya obligación por parte de la enti-dad pública competente de pagar indemnización por enfer-medades, lesiones o muerte de los empleados del subcon-tratista.

2. Responsabilidad frente a usuariosy terceros

105. A consecuencia de una construcción o explotacióndeficiente de las instalaciones de infraestructura pueden fa-llecer o sufrir lesiones los empleados del concesionario, losusuarios de las instalaciones o terceros y también puedenproducirse desperfectos. La cuestión de la indemnizaciónde los terceros en tales casos es compleja y puede regirse nopor las reglas de derecho aplicables al acuerdo de proyectoen materia de responsabilidad contractual sino por las re-glas jurídicas aplicables en materia de responsabilidadextracontractual. Estas últimas reglas son a menudo vincu-lantes. Además, en algunos ordenamientos jurídicos existenreglas especiales de carácter imperativo que rigen la res-ponsabilidad extracontractual de las autoridades públicasde las que puede depender la autoridad contratante. Asimis-mo, el acuerdo de proyecto no puede limitar la responsabi-lidad del concesionario o de la autoridad contratante paracompensar a terceros que no sean partes en el acuerdo deproyecto. Por consiguiente, es aconsejable que la autoridadcontratante y el concesionario prevean la repartición inter-na de riesgos entre ellos en lo que respecta a los daños yperjuicios pagaderos a las partes a causa de fallecimiento,lesiones o desperfectos, siempre que esta repartición noesté regida por reglas vinculantes. También es aconsejable


que las partes se aseguren contra dichos riesgos (véanse lospárrafos 119 y 120).

106. Si un tercero sufre daños personales o desperfectosen sus bienes a consecuencia de la construcción o explota-ción de las instalaciones y presenta una demanda contra laautoridad contratante, la ley puede disponer que el conce-sionario será el único responsable a este respecto y que laautoridad contratante no tendrá responsabilidad en las re-clamaciones de terceros, salvo cuando los daños hayan sidocausados por graves deficiencias o por temeridad de la auto-ridad contratante. En particular, puede ser útil prever que lamera aprobación del diseño o especificación de las instala-ciones por la autoridad contratante o su aceptación de lasobras de construcción o su autorización final de la explota-ción de las instalaciones y su utilización por el público noentrañan la responsabilidad de la autoridad contratante poreventuales daños sufridos por los usuarios de las instalacio-nes u otros terceros a consecuencia de la construcción o ex-plotación de las instalaciones o de la insuficiencia del dise-ño o de las especificaciones aprobadas. Además, dado quela repartición de responsabilidades no puede hacerse valercontra terceros en virtud del derecho aplicable, puede seraconsejable que el acuerdo de proyecto prevea la proteccióne indemnización de la autoridad contratante frente a las de-mandas de compensación presentadas por terceros que ha-yan sufrido lesiones personales o desperfectos en sus bienesa consecuencia de la construcción o explotación de las ins-talaciones de infraestructura.

107. El acuerdo de proyecto debe prever asimismo que laspartes se informarán mutuamente de las eventuales deman-das o juicios o de las demandas o juicios que prevean quepuedan entablarse contra ellas y respecto de las cuales laautoridad contratante tenga derecho a indemnización, y de-ben prestarse mutuamente asistencia en la defensa de estasdemandas o de estos procesos en la medida en que lo permi-ta la ley del país en que se entablen los procesos.

3. Fianzas de cumplimiento y seguros

108. Las obligaciones del concesionario se complemen-tan normalmente con la previsión de alguna forma de fianzade cumplimiento para el caso de incumplimiento y de unacobertura de seguro contra ciertos riesgos. La legislación dealgunos países requiere en general que el concesionariopreste garantías de cumplimiento suficientes y delega en elacuerdo de proyecto otros detalles. En otros países, la legis-lación contiene disposiciones más detalladas, por ejemploexigiendo que se preste cierto tipo de fianza hasta un por-centaje determinado de la inversión básica.

a) Tipos, funciones y naturaleza de las fianzasde cumplimiento

109. Las fianzas de cumplimiento son en general de dostipos. En uno de ellos, la fianza monetaria de cumplimien-to, el fiador se compromete sólo a pagar a la autoridad con-tratante una suma, hasta un límite determinado, a fin de cu-brir la responsabilidad del concesionario en el caso de queéste incumpla el acuerdo. Las fianzas monetarias de cum-plimiento pueden adoptar la forma de una fianza de contra-tista, una carta de crédito contingente o una garantía a lavista. Con arreglo al otro tipo de garantía, la fianza de cum-

plimiento, el fiador elige entre dos opciones: a) corregir laconstrucción defectuosa o terminar la incompleta, o b) bus-car otro contratista que corrija la construcción defectuosa otermine la incompleta, e indemnizar a la autoridad contra-tante por las pérdidas debidas al incumplimiento. La cuan-tía de ese compromiso se limita a una suma establecida o aun porcentaje determinado del valor del contrato. En virtudde la garantía de cumplimiento, el fiador se reserva tambiéncon frecuencia la posibilidad de cumplir sus obligacionesúnicamente mediante el pago de dinero a la autoridad con-tratante. Instituciones de garantía especializadas, como lasempresas de garantía y seguro, prestan por lo general fian-zas de cumplimiento. Un tipo especial de fianza de cumpli-miento es la de mantenimiento, que protege a la autoridadcontratante contra futuros incumplimientos que pudieranproducirse durante el período de iniciación o mantenimien-to y garantiza que el concesionario realizará debidamentetoda reparación o trabajo de mantenimiento necesario du-rante el período de garantía posterior a la terminación.

110. Por lo que se refiere a su naturaleza, las fianzas decumplimiento pueden dividirse en general en fianzas inde-pendientes y fianzas accesorias. Se dice que una fianza es“independiente” cuando la obligación del fiador es inde-pendiente de las obligaciones del concesionario en virtuddel acuerdo de proyecto. Con arreglo a una fianza indepen-diente (a menudo denominada “fianza a la primera solici-tud”) o una carta de crédito contingente, el fiador o expedi-dor se obliga a pagar si lo solicita el beneficiario, y éstetiene derecho a resarcirse en virtud de ese instrumento sipresenta el documento o los documentos previstos en lascondiciones de la garantía o de la carta de crédito contin-gente. Esa documentación puede ser simplemente una de-claración del beneficiario de que el contratista ha incumpli-do el acuerdo. El fiador o expedidor no puede rehusar elpago basándose en que no ha habido de hecho incumpli-miento del contrato principal. Sin embargo, de conformidadcon la legislación aplicable al instrumento, en circunstan-cias muy excepcionales y estrictamente definidas, el pagopuede denegarse o limitarse (por ejemplo, cuando la recla-mación del beneficiario es manifiestamente fraudulenta).En cambio, una fianza es accesoria cuando la obligación delfiador supone sólo el mero examen de una solicitud docu-mental de pago en la que el fiador puede tener que evaluarla prueba de la responsabilidad del contratista por incum-plimiento en virtud del contrato de obra. La naturaleza delvínculo puede variar según las distintas fianzas, e incluir lanecesidad de demostrar la responsabilidad del contratista enlos procedimientos arbitrales. Por su naturaleza, las fianzasde cumplimiento tiene carácter accesorio con respecto alcontrato a que se refieren.

b) Ventajas y desventajas de los diversos tiposde fianzas de cumplimiento

111. Desde la perspectiva de la autoridad contratante, lasfianzas monetarias de cumplimiento pueden ser especial-mente útiles para cubrir los gastos adicionales que quizáhaya tenido que realizar la autoridad contratante como con-secuencia de la demora o el incumplimiento del concesio-nario. Las fianzas monetarias pueden servir también de ins-trumento para ejercer presión sobre el concesionario a finde que termine la construcción a tiempo y cumpla sus res-tantes obligaciones de conformidad con los requisitos del


acuerdo de proyecto. Sin embargo, la cuantía de esas fian-zas es normalmente sólo una fracción del valor económicode la obligación garantizada y normalmente no basta paracubrir el costo de contratar a un tercero que realice la obraen lugar del concesionario o de sus contratistas.

112. Desde la perspectiva de la autoridad contratante, unafianza a la primera solicitud tiene la ventaja de garantizar lapronta recuperación de la suma garantizada, sin necesidadde probar el incumplimiento del contratista o la cuantía dela pérdida del beneficiario. Además, los fiadores que pres-tan fianzas monetarias de cumplimiento, especialmente losbancos, prefieren las fianzas a la primera solicitud, ya quelas condiciones son claras en lo que se refiere a cuándo sur-ge la obligación de pagar, y los fiadores no se verán mezcla-dos en controversias entre la autoridad contratante y el con-cesionario sobre si se ha producido o no incumplimiento deconformidad con el acuerdo de proyecto. Otra ventaja paraun banco de dar una fianza a la primera solicitud es la posi-bilidad de recuperar rápida y eficientemente las sumas pa-gadas en virtud de esa fianza mediante el acceso directo alos bienes del concesionario.

113. Una desventaja para la autoridad contratante de unafianza a la primera solicitud o de una carta de crédito con-tingente es que esos instrumentos pueden aumentar los cos-tos generales del proyecto, ya que el concesionario estaráobligado normalmente a obtener y reservar importantescontrafianzas a favor de las instituciones que den la fianza ala primera solicitud o la carta de crédito contingente. Ade-más, el concesionario que preste esa fianza quizá desee to-mar un seguro contra el riesgo de que la autoridad contra-tante se resarza en virtud de la fianza o de la carta de créditocontingente cuando, de hecho, el concesionario no haya in-cumplido el acuerdo, y el costo de ese seguro se incluirá enel costo del proyecto. El concesionario puede incluir tam-bién en el costo del proyecto los costos potenciales de todamedida que quizá necesitará adoptar contra la autoridadcontratante para obtener el reembolso de la suma indebida-mente reclamada.

114. Una desventaja para el concesionario de una fianza ala primera solicitud o de una carta de crédito contingente esque, si la autoridad contratante se resarce cuando el conce-sionario no ha incumplido el acuerdo, éste puede experi-mentar una pérdida inmediata si el fiador o el expedidor dela carta de crédito se resarce a su vez con bienes del conce-sionario, después de pagar a la autoridad contratante. Elconcesionario puede encontrar también dificultades y de-moras para recuperar de la autoridad contratante la suma in-debidamente reclamada.

115. Las condiciones de una fianza accesoria exigen nor-malmente que el beneficiario demuestre el incumplimientodel contratista y la cuantía de la pérdida sufrida. Además, elfiador dispone asimismo de las excepciones de que puedavalerse el deudor si se le demanda por incumplimiento delacuerdo. En consecuencia, existe el riesgo de que la autori-dad contratante se enfrente con una controversia prolonga-da al hacer una reclamación en virtud de la fianza. En lapráctica, el riesgo puede reducirse, por ejemplo si la presen-tación de la demanda conforme a la caución está sujeta a unprocedimiento como el previsto en el artículo 7 j) i) de lasReglas Uniformes para los documentos de caución de uncontrato (URCB) elaboradas por la Cámara de Comercio

Internacional2. El artículo 7 j) i) de las URCB prevé que apesar de que haya una disputa o diferencia entre el solici-tante y el beneficiario en relación con el cumplimiento delcontrato o de cualquier obligación contractual, se conside-rará que hay incumplimiento en lo referente al pago en lacaución de un contrato cuando un tercero emita un certifica-do de incumplimiento (tercero que puede ser sin limitacio-nes un arquitecto o ingeniero independiente o un árbitro), sila caución lo prevé así, y cuando se presente al garante esecertificado o una copia certificada del mismo. Cuando seadopte tal procedimiento, la autoridad contratante podráobtener el pago en virtud de la caución del contrato auncuando el concesionario impugne su derecho a percibir talpago.

116. Como reflejo del menor riesgo que corre el fiador, ellímite monetario de responsabilidad del fiador puede serconsiderablemente superior al de una fianza a la primerasolicitud, cubriendo de esa forma un porcentaje mayor de laobra realizada en virtud del acuerdo de proyecto. Una fian-za de cumplimiento puede ser también ventajosa si la auto-ridad contratante no puede disponer convenientemente lacorrección de los defectos o la terminación de la construc-ción, y requiere la asistencia de un tercero para realizar esacorrección o terminación. Cuando, sin embargo, la cons-trucción suponga la utilización de una tecnología conocidasólo por el concesionario, la corrección o terminación porun tercero puede no ser viable, y una fianza de cumplimien-to puede no tener la ventaja últimamente mencionada sobreuna fianza monetaria de cumplimiento. Para el concesiona-rio, las fianzas accesorias tienen la ventaja de mantener sucapacidad de endeudamiento, ya que esas fianzas, a diferen-cia de las fianzas a la primera solicitud y de las cartas decrédito contingente, no afectan a la línea de crédito del con-cesionario con los prestamistas.

117. De las consideraciones expuestas se deduce que di-ferentes tipos de garantías pueden ser útiles en relación conlas diversas obligaciones asumidas por el concesionario.Aunque resulta útil exigir al concesionario que preste fian-zas de cumplimiento adecuadas, es aconsejable dejar quelas partes determinen la medida en que se necesitan fianzasy el tipo de las que deban prestarse con respecto a las diver-sas obligaciones asumidas por el concesionario, en lugar deexigir en la legislación una forma de garantía con exclusiónde las otras. Debe señalarse que la propia empresa del pro-yecto exigirá una serie de fianzas de cumplimiento a suscontratistas (véase el párrafo 6) y que las fianzas adiciona-les que benefician a la autoridad contratante aumentan nor-malmente el costo general y la complejidad de un proyecto.En algunos países, la orientación práctica dada a las autori-dades contratantes nacionales les aconseja que examinendetenidamente cuándo y en qué circunstancias se necesita-rán esas fianzas, qué riesgos o pérdidas específicos deberáncubrir y qué tipo de fianza resulta más adecuado en cadacaso. La capacidad de la empresa del proyecto para obtenerfinanciación para éste puede peligrar si las necesidades defianza se fijan a un nivel excesivo.

118. Un problema especial de los proyectos de infraes-tructura con financiación privada es el de la duración de lasfianzas. La autoridad contratante puede tener interés en ob-

2El texto de las URCB se reproduce en el documento A/CN.9/459/Add.1.


tener fianzas de cumplimiento que sean válidas durantetoda la vida del proyecto y cubran tanto la construccióncomo la etapa de explotación. Sin embargo, dada la largaduración de los proyectos de infraestructura y la dificultadde evaluar los diversos riesgos que pueden surgir, puede re-sultar problemático para el fiador dar una fianza de cumpli-miento para toda la duración del proyecto o bien obtener unreaseguro para sus obligaciones en virtud de la fianza decumplimiento. En la práctica, el problema se complica porlas cláusulas que establecen que la falta de renovación deuna fianza de cumplimiento constituye una razón para recu-rrir a ella, de forma que permitir simplemente que la empre-sa del proyecto preste fianzas por períodos más breves pue-de no ser una solución satisfactoria. Una posible solución,utilizada en algunos países, es exigir fianzas separadas parala etapa de construcción y de explotación, lo que permiteevaluar mejor los riesgos y las perspectivas de reaseguro. Elsistema puede mejorase definiendo exactamente el riesgoque se cubrirá durante el período de explotación, lo que per-mite evaluar mejor los riesgos y disminuir la cuantía totalde la fianza. Otra posibilidad que puede considerar la auto-ridad contratante es exigir la prestación de fianzas de cum-plimiento durante períodos decisivos específicos y no du-rante toda la duración del proyecto. Por ejemplo, podríaexigirse una fianza durante la etapa de construcción, que semantuviera durante un período apropiado después de la ter-minación, a fin de cubrir posibles vicios ocultos. Esa fianzapodría sustituirse entonces por una fianza de cumplimientopara cierto número de años de explotación, según resultaraapropiado para que la empresa del proyecto demostrase sucapacidad para explotar las instalaciones de conformidadcon las normas exigidas. Si los resultados de la empresa delproyecto son satisfactorios, se puede renunciar al requisitode la fianza durante el resto de la etapa de explotación, hastaun período determinado anterior al cumplimiento del plazode la concesión, en que se podría exigir a la empresa delproyecto que prestara otra fianza para garantizar sus obliga-ciones en relación con la entrega de bienes y otras medidaspara la debida liquidación del proyecto, según procediera(véase el capítulo V, “Duración, prórroga y rescisión delacuerdo de proyecto”, __).

c) Planes de seguros

119. Los planes de seguros en relación con proyectos deinfraestructura con financiación privada varían normalmen-te según la etapa a la que se apliquen, y determinados tiposde seguros sólo se tomarán durante una etapa determinadadel proyecto. El concesionario puede tomar en su propio in-terés algunas formas de seguro, como el seguro contra lacesación de negocios, mientras que otras formas pueden serexigidas por legislación del país anfitrión. Entre las formasde seguro exigidas con frecuencia por la legislación se en-cuentran el seguro de daños a las instalaciones, el seguro deresponsabilidad frente a terceros, el seguro de indemniza-ciones por accidentes de trabajo y el seguro de contamina-ción y daños ecológicos.

120. Las pólizas de seguro obligatorias de conformidadcon las leyes del país anfitrión tienen que contratarse a me-nudo con una empresa de seguros local u otra instituciónautorizada a actuar en el país, lo que en algunos casos plan-tea ciertas dificultades prácticas. En algunos países, el tipode cobertura normalmente ofrecido puede ser más reducido

que la cobertura habitualmente disponible en el mercado in-ternacional, en cuyo caso el concesionario puede quedar ex-puesto a cierto número de riesgos que excedan de su capaci-dad de autoaseguro. Ese riesgo es especialmente grave enrelación con el seguro contra daños ecológicos. Otras difi-cultades pueden plantearse en algunos países como conse-cuencia de limitaciones de la capacidad de los aseguradoresnacionales para reasegurar los riesgos en los mercados in-ternacionales y de seguro y reaseguro. Como consecuencia,la empresa del proyecto tendrá que obtener un seguro adi-cional fuera del país, lo que aumentará los costos generalesde financiación del proyecto.

4. Cambio de las condiciones

121. Los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada son normalmente de larga duración, y muchas cir-cunstancias que influyen en el proyecto pueden variar. Lasrepercusiones de muchos cambios pueden quedar cubiertasautomáticamente por el acuerdo de proyecto, ya sea me-diante acuerdos financieros, como una estructura tarifariaque incluya una cláusula de indexación (véanse los párrafos39 a 46), o por la aceptación por cualquiera de las partes,expresamente o por exclusión, de algunos riesgos (porejemplo, si el precio del suministro de combustible o de laelectricidad no se tienen en cuenta en los mecanismos deindexación, el riesgo de precios superiores a los previstosserá absorbido por el concesionario). Sin embargo, haycambios que podrían no prestarse fácilmente a ser incluidosen un mecanismo de ajuste automático o que las partes pue-den preferir excluir de ese mecanismo. Desde el punto devista legislativo, hay dos categorías que merecen atenciónespecial: los cambios legislativos o reglamentarios y loscambios inesperados en las condiciones económicas.

a) Cambios legislativos y reglamentarios

122. Dada la larga duración de los proyectos de infraes-tructura con financiación privada, el concesionario puedeencontrarse con costos adicionales al cumplir sus obligacio-nes en virtud del acuerdo de proyecto, debido a que se hanproducido cambios futuros e imprevistos en la legislaciónaplicable a sus actividades. En los casos extremos, la legis-lación podría hacer incluso financiera o físicamente imposi-ble que el concesionario realizara el proyecto. A efectos deexaminar la solución apropiada para abordar esos cambioslegislativos, puede ser útil distinguir entre cambios legisla-tivos que tengan un efecto particular en los proyectos de in-fraestructura con financiación privada o en un proyectoconcreto, por una parte, y los cambios legislativos generalesque afecten también a otras actividades económicas y nosólo a la explotación de la infraestructura, por otro lado.

123. Todas las organizaciones comerciales, tanto del sec-tor privado como del sector público, están sujetas a los cam-bios de la legislación y, en general, tienen que enfrentarsecon las consecuencias que esos cambios pueden tener paralas actividades comerciales, incluida su repercusión en losprecios o en la demanda de sus productos. Entre los posi-bles ejemplos podrían citarse: los cambios de la estructurade desgravación de bienes de capital que se apliquen a cate-gorías enteras de bienes, tanto de propiedad pública comoprivada, relacionados o no con los proyectos de infraestruc-


tura; las reglamentaciones que afecten a la salud y la seguri-dad de los trabajadores de la construcción en todos los pro-yectos de esta índole y no sólo en los de infraestructura, ylos cambios de las reglamentaciones sobre la eliminaciónde sustancias peligrosas. Los cambios generales de la legis-lación pueden considerarse como un riesgo comercial ordi-nario y no como un riesgo específico de las actividades delconcesionario, y podría ser difícil para la administraciónpública comprometerse a proteger a los explotadores deinfraestructuras de las consecuencias económicas y finan-cieras de los cambios de la legislación que afectaran porigual a otras organizaciones comerciales. Por consiguiente,puede no haber una razón aparente por la que el concesio-nario no deba soportar las consecuencias de los riesgos le-gislativos generales, incluido el de que los costos aumentena consecuencia de cambios de la legislación aplicable a todoel sector financiero.

124. No obstante, es importante tener en cuenta las posi-bles limitaciones de la capacidad del concesionario pararesponder a los aumentos de costos resultantes de cambioslegislativos generales o poder absorberlos. Los explotado-res de infraestructuras están sometidos con frecuencia anormas de servicio y mecanismos de control de tarifas quehacen difícil que puedan responder a los cambios de la le-gislación de la misma forma que otras empresas privadas(por ejemplo, aumentando las tarifas o reduciendo los servi-cios). Cuando el acuerdo de proyecto prevé mecanismos decontrol, el concesionario tratará de conseguir garantías de laautoridad contratante y del organismo regulador, según pro-ceda, que le permitan resarcirse de los costos adicionales delos cambios de la legislación por medio de aumentos de ta-rifas. Cuando no pueda darse esa garantía, es aconsejablefacultar a la autoridad contratante para que negocie con elconcesionario la indemnización a que éste podrá tener dere-cho en el caso de que las medidas de control de tarifas no lepermitan resarcirse plenamente de los costos adicionalesdebidos a cambios legislativos generales.

125. Una situación diferente se produce cuando el conce-sionario se encuentra con aumentos de costos a consecuen-cia de cambios legislativos específicos que se refieran alproyecto de que se trate, a una clase de proyectos similareso a los proyectos de infraestructura con financiación priva-da en general. Esos cambios no pueden considerarse comoriesgos comerciales ordinarios y pueden alterar de formasignificativa las hipótesis económicas y financieras en quese basó la negociación del acuerdo de proyecto. Por ello, laautoridad contratante acepta a menudo asumir el costo adi-cional resultante de legislación específica relativa a un pro-yecto determinado, a una clase de proyectos similares o alos proyectos de infraestructura con financiación privada engeneral. Por ejemplo, en los proyectos de carreteras, la le-gislación orientada a un proyecto de carretera determinadoo a una empresa que explota una carretera, o a esa clase deproyectos de carreteras de explotación privada se podríatraducir en un reajuste de tarifas con arreglo a las disposi-ciones pertinentes del acuerdo de proyecto.

b) Cambios de las condiciones económicas

126. Algunos ordenamientos jurídicos tienen normas quepermiten revisar las condiciones del acuerdo de proyecto enfunción de los cambios de las condiciones económicas o

financieras que, sin que impidan el cumplimiento de lasobligaciones contractuales de una parte, lo hacen sustan-cialmente más gravoso de lo previsto inicialmente en elmomento en que se convinieron. En algunos ordenamien-tos jurídicos, la posibilidad de revisar las condiciones delacuerdo está implícita en general en todos los contratos pú-blicos, o se prevé expresamente en la legislación pertinente.

127. El tratamiento financiero y económico de la inver-sión del concesionario se negocia a la luz de hipótesis basa-das en las circunstancias existentes en el momento de lasnegociaciones y de expectativas razonables de las partes so-bre la forma en que esas circunstancias evolucionarán du-rante la vida del proyecto. En cierta medida, al formularselas propuestas financieras de los ofertantes se tendrán encuenta, las previsiones de parámetros económicos y finan-cieros, a veces con cierto margen de riesgo (véase el capítu-lo III, “Selección del concesionario”, párrafo 68). No obs-tante, pueden producirse acontecimientos que las partes nopodían haber previsto cuando se negoció el acuerdo de pro-yecto y que, de haberse tenido en cuenta, se hubieran tradu-cido en una distribución de riesgos o un tratamiento de lainversión del concesionario diferentes. Dada la larga dura-ción de los proyectos de infraestructura, es importante pre-ver mecanismos para hacer frente a las consecuencias fi-nancieras y económicas de esos acontecimientos. En ciertonúmero de países se han aplicado normas de revisión y seha considerado útil ayudar a las partes a encontrar solucio-nes equitativas a fin de garantizar la continuación de la via-bilidad económica y financiera de los proyectos de infraes-tructura, evitando así una interrupción perturbadora de lasactividades del concesionario. Sin embargo, las normas derevisión pueden tener también algunas desventajas, espe-cialmente desde el punto de vista de la administración pú-blica.

128. Como ocurre con los cambios legislativos generales,los cambios de las condiciones económicas son riesgos aque están expuestas la mayoría de las organizaciones co-merciales si no pueden recurrir a una garantía general de laadministración pública que las proteja de los efectos econó-micos y financieros de esos cambios. La obligación sin re-servas de la autoridad contratante de indemnizar al conce-sionario por los cambios de las condiciones económicaspuede imponer al sector público una parte sustancial de losriesgos comerciales inicialmente asignados al concesiona-rio y constituir una obligación financiera indefinida. Ade-más, hay que señalar que el nivel tarifario propuesto y loselementos esenciales de la distribución de riesgos son facto-res importantes e incluso decisivos en la selección del con-cesionario. El recurso excesivamente generoso a la rene-gociación del proyecto puede conducir a que se presentenpropuestas a la baja poco realistas durante el procedimientode selección, confiando en aumentos tarifarios una vez ad-judicado el proyecto. Por ello, la autoridad contratante pue-de tener interés en establecer límites razonables para lasdisposiciones legales o contractuales que autoricen revisio-nes del acuerdo de proyecto como consecuencia de cambiosde las condiciones económicas.

129. Puede ser aconsejable prever en el acuerdo de pro-yecto que un cambio de las circunstancias que justifique surevisión deberá estar fuera del control del concesionario yser de tal naturaleza que no quepa esperarse razonablemen-te que éste lo hubiera podido tener en cuenta en el momento


de negociar el acuerdo o que hubiera podido evitar o supe-rar sus consecuencias. Por ejemplo, no cabe esperar que unexplotador de una carretera de peaje que tenga una conce-sión exclusiva tuviera en cuenta y asumiera el riesgo de re-ducciones del tráfico debidas a la apertura ulterior de unacarretera alternativa de uso gratuito por una entidad distintade la autoridad contratante. Sin embargo, cabría esperarnormalmente que el concesionario tuviera en cuenta la po-sibilidad de aumentos razonables de los costos de mano deobra durante la vida del proyecto. Así, en circunstanciasnormales, el hecho de que los salarios resultaran superioresa lo previsto no sería razón suficiente para revisar el acuer-do de proyecto.

130. Puede ser conveniente también prever en el acuerdode proyecto que la solicitud de la revisión de éste exigiráque los cambios aducidos de las condiciones económicas yfinancieras representen cierto valor mínimo en proporciónal costo total del proyecto o a los ingresos del concesiona-rio. Esta norma podría ser útil para evitar engorrosas nego-ciaciones de reajuste en el caso de pequeños cambios, hastaque éstos se acumularan para representar una cifra signifi-cativa. En algunos países hay normas que fijan un límitepara el número total de revisiones periódicas del acuerdo deproyecto. La finalidad de esas normas es evitar que se abusedel mecanismo de cambio para lograr un equilibrio finan-ciero general que no guarde relación con el previsto en elacuerdo de proyecto original. Sin embargo, desde la pers-pectiva del concesionario y de los prestamistas, esas limita-ciones pueden suponer la exposición a un riesgo considera-ble en el caso de que, por ejemplo, los costos aumentenespectacularmente como consecuencia de un cambio suma-mente grave de las circunstancias. Por ello, es preciso exa-minar detenidamente la conveniencia de introducir ese lími-te, y la suma apropiada.

5. Disposiciones de exoneración

131. Durante la vida del proyecto de infraestructura pue-den ocurrir acontecimientos que impidan que una de laspartes cumpla sus obligaciones contractuales. Los aconteci-mientos que constituyen ese impedimento son normalmenteajenos al control de cada una de las partes y pueden ser denaturaleza física, como un desastre natural, o consecuenciade actos humanos, como guerras, disturbios o ataques terro-ristas. Muchos ordenamientos jurídicos reconocen en gene-ral que una parte que incumple una obligación contractualcomo consecuencia de ocurrir determinados tipos de acon-tecimientos puede quedar exonerada de las consecuenciasde ese incumplimiento.

a) Definición de los impedimentos exonerantes

132. Los impedimentos exonerantes comprenden normal-mente acontecimientos que escapan al control de la parteque no puede cumplir su obligación y que ha sido incapazde superar mediante la diligencia debida. Entre los ejem-plos corrientes se encuentran los siguientes: los desastresnaturales (por ejemplo, ciclones, inundaciones, sequías, te-rremotos, tormentas, incendios o rayos); la guerra (declara-da o no) u otras actividades militares, incluidos los tumultosy disturbios civiles; el fallo o sabotaje de las instalaciones,actos de terrorismo, los daños intencionados o la amenaza

de tales daños; la contaminación radiactiva o química o laradiación ionizante; los efectos de elementos naturales, in-cluidas las condiciones geológicas que no puedan preverseni resistirse, y las huelgas de personal de importancia ex-cepcional.

133. Algunas disposiciones legales se refieren sólo en ge-neral a las circunstancias exonerantes, mientras que otrascontienen listas detalladas de impedimentos que eximen alas partes del cumplimiento del acuerdo de proyecto. Esteúltimo método puede servir para garantizar un trato cohe-rente de todos los proyectos elaborados con arreglo a la le-gislación vigente, evitando así los casos en que un conce-sionario obtenga una asignación de riesgos más favorableque la prevista en otros acuerdos de proyecto. Sin embargo,es importante considerar las posibles desventajas de esta-blecer en disposiciones legislativas o reguladoras una listade acontecimientos que se consideren impedimentos exone-rantes en todos los casos. Existe el riesgo de que la lista seaincompleta o no comprenda impedimentos importantes.Además, algunos desastres naturales, como las tormentas,los ciclones y las inundaciones, pueden ser condicionesnormales en una época determinada del año en el emplaza-miento del proyecto. Como tales, esos desastres naturalespueden suponer riesgos que cabe esperar que asuma cual-quier persona que preste servicios públicos en la región.

134. Otro aspecto que puede ser necesario examinar dete-nidamente es si determinados actos de autoridades públicasdistintas de la autoridad contratante pueden constituir impe-dimentos exonerantes y en qué medida. Es posible que seexija al concesionario que obtenga una licencia u otra apro-bación oficial para cumplir algunas de sus obligaciones. Porello, el acuerdo de proyecto podría prever que si la licenciao la aprobación se deniegan, o si se conceden pero poste-riormente se retiran, porque el concesionario no cumple loscriterios pertinentes para obtenerlas, el concesionario nopodrá aducir esa denegación como impedimento exone-rante. Sin embargo, si la licencia o aprobación se deniegano retiran por motivos improcedentes o indebidos, seríaequitativo prever que el concesionario pueda aducir la de-negación como impedimento exonerante. Otra posibili-dad de impedimento podría ser una interrupción del proyec-to causada por una autoridad o un órgano público distintode la autoridad contratante, por ejemplo, como consecuen-cia de cambios de planes y políticas públicos que requieranla interrupción o importantes revisiones del proyecto queafecten sustancialmente al proyecto original. En esas situa-ciones, puede ser importante considerar la relación institu-cional entre la autoridad contratante y la autoridad públicaque cause el impedimento, así como su grado de indepen-dencia mutua. Un acontecimiento clasificado como impedi-mento exonerante puede equivaler en algunos casos a unclaro incumplimiento del acuerdo de proyecto por la autori-dad contratante si ésta puede controlar o influir razonable-mente en los actos de la otra autoridad pública.

b) Consecuencias para las partes

135. Durante la etapa de construcción, el hecho de que seproduzcan impedimentos exonerantes justifica normalmen-te la prórroga del plazo concedido para terminar las instala-ciones. A este respecto, es importante examinar las conse-cuencias de cualquier prórroga sobre la duración general


del proyecto, especialmente, cuando se tiene en cuenta laetapa de construcción para calcular el período total de laconcesión. Las demoras en la terminación de las instalacio-nes reducen el período de explotación y pueden perjudicar alas estimaciones globales de ingresos del concesionario yde los prestamistas. Por ello, puede ser aconsejable exami-nar en qué circunstancias se justificará prorrogar el períodode la concesión a fin de tener en cuenta posibles prórrogasconcedidas durante la etapa de construcción. Por último, esaconsejable prever que, si el acontecimiento de que se tratees de carácter permanente, las partes tendrán opción a res-cindir el acuerdo de proyecto (véase también el capítulo V“Duración, prórroga y rescisión del acuerdo de proyec-to”, __).

136. Otra cuestión importante es saber si el concesionariotendrá derecho a indemnización por las pérdidas de ingre-sos o los daños en los bienes debidos a la existencia de im-pedimentos exonerantes. La clave de esa cuestión radica enla distribución de riesgos prevista en el acuerdo de proyec-to. Salvo los casos en que la administración pública prestealguna forma de apoyo directo, los proyectos de infraes-tructura con financiación privada se realizan normalmentepor cuenta y riesgo del concesionario, lo que incluye el ries-go de las pérdidas que puedan deberse a desastres naturalesy otros impedimentos exonerantes, contra las cuales el con-cesionario debe obtener normalmente una cobertura de se-guro adecuada. Por ello, algunas legislaciones excluyen ex-presamente toda forma de indemnización al concesionarioen el caso de pérdidas o daños resultantes de la aparición deimpedimentos exonerantes. Sin embargo, ello no significanecesariamente que un acontecimiento calificado de impe-dimento exonerante no pueda justificar, al mismo tiempo, larevisión de las condiciones del acuerdo de proyecto a fin derestablecer el equilibrio económico y financiero (véansetambién los párrafos 126 a 130).

137. A veces, no obstante, se prevé una distribución deriesgos diferente en los proyectos que implican la construc-ción de instalaciones de propiedad permanente de la autori-dad contratante o que se le traspasarán al terminar el perío-do del proyecto. En algunos países, la autoridad contratanteestá facultada para adoptar medidas de asistencia al conce-sionario para que repare o reconstruya instalaciones de in-fraestructura dañadas por desastres naturales o por aconte-cimientos similares definidos en el acuerdo de proyecto,siempre que la posibilidad de esa ayuda se previera en lasolicitud de propuestas. En ocasiones, la autoridad contra-tante está facultada para acceder a pagar una indemnizaciónal concesionario en el caso de que los trabajos se interrum-pan por más de cierto número de días, hasta un períodomáximo, si la interrupción se debe a un acontecimiento delque el concesionario no es responsable.

138. Si el concesionario no puede cumplir a causa de al-guno de esos impedimentos y las partes no logran una revi-sión aceptable del contrato, algunas legislaciones naciona-les autorizan al concesionario a rescindir el acuerdo deproyecto, sin perjuicio de la indemnización que pueda pro-ceder según las circunstancias (véase el capítulo V, “Dura-ción, prórroga y rescisión del acuerdo de proyecto”, __).

139. También tienen que considerarse las disposicioneslegales y contractuales sobre los impedimentos exonerantesa la luz de otras normas que rigen la prestación del serviciode que se trate. Las leyes requieren en algunos ordena-

mientos jurídicos que quienes prestan servicios públicos seesfuercen por seguir prestándolos a pesar de la aparición decircunstancias definidas como impedimentos contractuales(véanse los párrafos 86 y 87). En esos casos, es aconsejableexaminar en qué medida puede imponerse razonablementeesa obligación al concesionario y la indemnización quepuede resultar procedente por los costos adicionales y difi-cultades económicas con que se enfrenta.

6. Incumplimiento y acciones

140. En general, hay una amplia variedad de acciones quepueden convenir las partes para hacer frente a las conse-cuencias del incumplimiento, que culminan en la rescisión.En los siguientes párrafos se examinan en general los incum-plimientos y acciones de ambas partes (véanse los párrafos141 y 142), y se estudian las consecuencias legislativas dedeterminados tipos de acciones destinadas a rectificar lascausas de incumplimiento y mantener la continuidad delproyecto, en particular la intervención de la autoridad pú-blica (véanse los párrafos 143 a 146) o la sustitución delconcesionario (véanse los párrafos 147 a 150). El recursoúltimo a la rescisión del acuerdo de proyecto y las conse-cuencias de esa rescisión se examinan en otra parte de laGuía (véase el capítulo V, “Duración, prórroga y rescisióndel acuerdo de proyecto”, __).

a) Consideraciones generales sobre incumplimientoy acciones

141. Las acciones por incumplimiento de concesionarioincluyen normalmente las habituales en los contratos deconstrucción o de servicios a largo plazo, como la pérdidade fianzas, las sanciones contractuales y las indemnizacio-nes pactadas3. En la mayoría de los casos, esas acciones sontípicamente de naturaleza contractual y no dan lugar a con-sideraciones legislativas de importancia. No obstante, esimportante establecer procedimientos adecuados para com-probar los incumplimientos y dar oportunidad de rectificar-los. En algunos países, la imposición de sanciones contrac-tuales requiere inspecciones oficiales y otras medidas deprocedimiento, entre ellas el examen por los altos funciona-rios de la autoridad contratante, antes de imponer sancionesmás graves. Esos procedimientos pueden complementarsecon disposiciones que distingan entre las deficiencias quepuedan corregirse y las que no se puedan corregir, y esta-blezcan los procedimientos y acciones pertinentes. Normal-mente es aconsejable exigir que se dé aviso al concesionariopara que repare el incumplimiento en un período suficiente.También puede ser aconsejable prever el pago por el conce-sionario de sanciones o indemnizaciones pactadas en elcaso de incumplimiento de obligaciones esenciales y acla-rar que no se aplicarán sanciones en caso de incumplimien-to de obligaciones secundarias o auxiliares, y las demás ac-ciones que podrán ejercerse en virtud del derecho nacional.Además, un sistema de vigilancia del cumplimiento queprevea sanciones o indemnizaciones contractuales podrá

3Véase un examen de las acciones utilizadas en los contratos interna-cionales de construcción de instalaciones industriales complejas enCNUDMI, Guía Jurídica para la Redacción de Contratos Internaciona-les de Construcción de Instalaciones Industriales..., capítulo XVIII,“Demoras, defectos y otros tipos de incumplimiento”.


complementarse con un plan de primas pagaderas al conce-sionario por mejoras de las condiciones convenidas.

142. Aunque la autoridad contratante puede protegersede las consecuencias del incumplimiento por el concesiona-rio mediante diversas medidas contractuales judicialmenteexigibles, las acciones de que disponga el concesionariopueden estar sujetas a algunas limitaciones en virtud de lalegislación aplicable. Limitaciones importantes pueden de-rivarse de normas jurídicas que reconozcan la inmunidad delas autoridades públicas contra el procesamiento judicial ylas medidas de ejecución. Según la naturaleza jurídica de laautoridad contratante o de otras autoridades públicas queasuman obligaciones frente al concesionario, éste puedeverse privado de la posibilidad de utilizar medidas de ejecu-ción para garantizar el cumplimiento de las obligacionescontraídas por esas entidades públicas (véase el capítulo VI,“Solución de controversias”, __). Esta situación hace quesea tanto más importante prever mecanismos para protegeral concesionario contra las consecuencias del incumpli-miento por parte de la autoridad contratante, por ejemplo,mediante garantías públicas que cubran incumplimientosespecíficos o mediante fianzas prestadas por terceros, comoinstituciones de crédito multilaterales (véase el capítulo II,“Riesgos del proyecto y respaldo público”, párrafos 61 a 71).

b) Derecho de intervenciónde la autoridad contratante

143. Algunas legislaciones nacionales autorizan expresa-mente a la autoridad contratante a hacerse cargo temporal-mente de la explotación de las instalaciones, normalmenteen caso de incumplimiento por el concesionario, en particu-lar cuando la autoridad contratante tenga la obligación legalde garantizar la prestación eficaz en todo momento del ser-vicio de que se trate. En algunos ordenamientos jurídicos,esa prerrogativa se considera implícita en la mayoría de loscontratos públicos y cabe presumir que existe aunque no semencione expresamente en la legislación ni en el acuerdode proyecto.

144. Hay que señalar que el derecho de la autoridad con-tratante a intervenir (“step-in-right”) es una medida extre-ma. Es posible que los inversionistas privados teman que laautoridad contratante la utilice o amenace utilizarla paraimponer sus propias conveniencias sobre la forma en que sepreste el servicio, o incluso para lograr el control de los bie-nes del proyecto. Por consiguiente, es aconsejable definirtan pronto como se pueda las circunstancias en que se po-drán ejercitar esos derechos de intervención. Es importantelimitar el derecho de intervención de la autoridad contratan-te a los casos de graves deficiencias del servicio y no sim-plemente en caso de insatisfacción con la actuación del con-cesionario. Puede ser útil aclarar en la legislación que laintervención de la autoridad contratante en el proyecto serátemporal y tendrá por objeto remediar un problema espe-cífico y urgente que el concesionario no haya podido re-solver. Una vez que la situación de emergencia haya sidoremediada, el concesionario deberá volver a asumir la res-ponsabilidad de la prestación del servicio.

145. La capacidad de la autoridad contratante para inter-venir puede verse limitada en el sentido de que puede ser di-fícil encontrar y contratar inmediatamente un subcontratistaque realice lo que la autoridad contratante debe realizar.

Además, las intervenciones frecuentes tienen el inconve-niente de hacer que recaigan sobre la autoridad contratantelos riesgos que en el acuerdo de proyecto se habían traspa-sado al concesionario. El concesionario no debe confiar enque la autoridad contratante intervenga para hacer frente acualquier riesgo determinado en lugar de afrontarlo él mis-mo como exige el acuerdo de proyecto.

146. Es aconsejable aclarar en el acuerdo de proyectocuál de las partes soportará el costo de la intervención de laautoridad contratante. En la mayoría de los casos, el conce-sionario debería sufragar los gastos realizados por la autori-dad contratante cuando la intervención haya sido provocadapor un incumplimiento atribuible a una falta del propio con-cesionario. En algunos casos, para evitar controversias so-bre la responsabilidad y sobre el nivel de costos apropiado,el acuerdo puede autorizar a la autoridad contratante aadoptar medidas para remediar por sí misma el problema ycargar luego los costos reales (incluidos sus propios gastosadministrativos) al concesionario. Sin embargo, cuando laintervención se produzca como consecuencia de la apari-ción de un impedimento exonerante (véanse los párrafos131 a 139), las partes podrían convenir una solución dife-rente, en función de cómo se hubiera asignado ese riesgodeterminado en el acuerdo de proyecto.

c) Derecho de intervención de los prestamistasy traspaso obligatorio de la concesión

147. Durante la vida del proyecto pueden surgir situacio-nes en que, por incumplimiento del concesionario o por laaparición de algún acontecimiento extraordinario que esca-pe al control del concesionario, pueda interesar a las partesevitar la rescisión del proyecto (véase el capítulo V, “Dura-ción, prórroga y rescisión del acuerdo de proyecto”, __),permitiendo que continúe a cargo de un concesionario dife-rente. A los prestamistas, cuya principal garantía son los in-gresos obtenidos del proyecto, les preocupa especialmenteel riesgo de la interrupción o restricción del proyecto antesde que los préstamos se hayan reembolsado. En el caso deincumplimiento o de un impedimento que afecte al conce-sionario, estarán interesados en asegurarse de que las obrasno quedarán incompletas y la concesión se explotará de for-ma rentable. También la autoridad contratante puede estarinteresada en permitir que el proyecto sea realizado por unnuevo concesionario, como alternativa a la posibilidad dehacerse cargo ella y continuarlo por su cuenta.

148. En cierto número de acuerdos recientes de grandesproyectos de infraestructura se han incluido cláusulas quepermiten a los prestamistas, con el consentimiento de laautoridad contratante, seleccionar un nuevo concesionario queactúe con arreglo al acuerdo de proyecto existente. Esascláusulas se complementan normalmente mediante un acuer-do directo entre la autoridad contratante y los prestamistasque proporcionan financiación al concesionario. La finali-dad principal de ese acuerdo directo es permitir que losprestamistas eviten la rescisión por la autoridad contratantecuando el concesionario incumpla, sustituyéndolo por otroconcesionario que siga actuando con arreglo al acuerdo deproyecto en lugar del concesionario que haya incumplido.A diferencia del derecho a intervenir de la autoridad contra-tante, que se refiere a una deficiencia concreta, temporal yurgente del servicio, los derechos de intervención de los


prestamistas se aplican en los casos en que la falta de pres-tación del servicio por parte del concesionario sea habitualo haya motivos para considerarla irremediable. En la expe-riencia de países que han hecho uso recientemente de esosacuerdos directos se ha visto que la capacidad para impedirla rescisión y ofrecer un concesionario alternativo da a losprestamistas mayores garantías contra el incumplimientopor parte del concesionario. Al mismo tiempo, ofrece a laautoridad contratante oportunidad de evitar la interrupciónque supone la rescisión del acuerdo de proyecto, mante-niendo así la continuidad del servicio.

149. Sin embargo, en algunos países la aplicación de esascláusulas puede encontrar dificultades a falta de una autori-zación legislativa. La incapacidad del concesionario paracumplir sus obligaciones es normalmente motivo para quela autoridad contratante se haga cargo de la explotación delas instalaciones o rescinda el acuerdo (véase el capítulo V,“Duración, prórroga y rescisión del acuerdo de proyecto”,__). A fin de elegir un nuevo concesionario que sustituya alque ha incumplido sus obligaciones, la autoridad contratan-te tiene que seguir a menudo los mismos procedimientosaplicables a la selección del concesionario original, y pu-diera no ser posible que, en consulta con los prestamistas,contratase un nuevo concesionario no seleccionado de

acuerdo con esos procedimientos. En cambio, aunque la au-toridad contratante esté autorizada a negociar con un nuevoconcesionario en condiciones de emergencia, podría ser ne-cesario concertar un nuevo acuerdo de proyecto con él ypuede haber limitaciones con respecto a la capacidad deéste para asumir las obligaciones de su predecesor.

150. En consecuencia, puede ser útil reconocer en la le-gislación el derecho de la autoridad contratante a concertaracuerdos con los prestamistas que les permitan nombrar,con el consentimiento de la autoridad contratante, a un nue-vo concesionario que ejecute el acuerdo de proyecto exis-tente, cuando el concesionario deje de cumplir gravementesu obligación de prestar el servicio exigido en virtud delacuerdo de proyecto o al producirse otros acontecimientosespecificados que podrían justificar la rescisión de acuerdode proyecto. En el acuerdo entre la autoridad contratante ylos prestamistas se debe especificar, entre otras cosas: lascircunstancias en que se permitirá a los prestamistas recu-rrir a un nuevo concesionario; los procedimientos para lasustitución del concesionario; los motivos para que la auto-ridad contratante deniegue una sustitución propuesta, y lasobligaciones de los prestamistas de mantener el servicio almismo nivel y en las mismas condiciones exigidas por elacuerdo de proyecto.

A/CN.9/471/Add.6

Capítulo V. Duración, prórroga y rescisión del acuerdo de proyecto

ÍNDICE

Párrafos Página



A. Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 161

B. Duración del acuerdo de proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2-5 161

C. Prórroga del acuerdo de proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6-8 162

D. Rescisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9-35 162

1. Rescisión por la autoridad contratante . . . . . . . . . . . . . . . . . 14-27 163

2. Rescisión por el concesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28-33 166

3. Rescisión por alguna de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34-35 166

E. Consecuencias de la expiración o de la rescisión del acuerdo deproyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36-62 167

1. Traspaso de bienes vinculados al proyecto . . . . . . . . . . . . . . 37-42 167

2. Disposiciones financieras para el momento de la rescisión . 43-49 168

3. Traspaso de la instalación y medidas de transición . . . . . . . 50-62 170



Duración y prórroga del acuerdo de proyecto(véanse los párrafos 2 a 8)

Recomendación 60. En el acuerdo de proyecto debe es-pecificarse la duración de la concesión.


Recomendación 61. El plazo de la concesión no debeprorrogarse, salvo que se produzcan circunstancias especi-ficadas en la legislación, como las siguientes:

a) Demoras en el cumplimiento del plazo o interrup-ción de la explotación debido a circunstancias contra lascuales las partes no tengan posibilidades razonables de ac-tuar;

b) Suspensión del proyecto a consecuencia de actos dela autoridad contratante o de otras autoridades públicas;

c) A fin de permitir que el concesionario amortice gas-tos adicionales ocasionados por peticiones de la autoridadcontratante inicialmente no previstas en el acuerdo de pro-yecto y que el concesionario no conseguiría amortizar en elplazo normal estipulado en el acuerdo de proyecto.

Rescisión del acuerdo de proyecto(véanse los párrafos 9 a 35)

Rescisión del acuerdo por la autoridad contratante

Recomendación 62. Debe facultarse a la autoridad con-tratante para rescindir el acuerdo de proyecto en los si-guientes supuestos:

a) Si no cabe prever razonablemente que el concesio-nario podrá o deseará cumplir con sus obligaciones por ra-zones de insolvencia, incumplimiento grave u otra índole;

b) Por razones de interés público, con la obligación depagar una indemnización al concesionario.

Rescisión del acuerdo por el concesionario

Recomendación 63. Debe facultarse al concesionariopara rescindir el acuerdo de proyecto en circunstancias ex-cepcionales especificadas en la legislación, como las si-guientes:

a) En caso de incumplimiento grave por parte de la au-toridad contratante o de otra autoridad pública de las obli-gaciones contraídas en el acuerdo de proyecto;

b) En caso de agravación importante de la carga im-puesta por el acuerdo al concesionario a raíz de modifica-ciones o de otros actos ordenados por la autoridad contra-tante o debido a cambios imprevistos de las circunstancias oactos de otras autoridades públicas sin que las partes hayanpodido llegar a un acuerdo sobre una adaptación adecuadadel acuerdo de proyecto.

Rescisión del acuerdo por cualquiera de las partes

Recomendación 64. Cualquiera de las partes debe poderrescindir el acuerdo de proyecto si el cumplimiento de susobligaciones se ve impedido por circunstancias contra lascuales las partes no tengan posibilidades razonables de ac-tuar. Las partes también deben poder rescindir el acuerdo deproyecto si lo deciden de común acuerdo.

Consecuencias de la expiración o de la rescisión delacuerdo de proyecto (véanse los párrafos 36 a 62)

Traspaso de bienes a la autoridad contratanteo a un nuevo concesionario

Recomendación 65. En el acuerdo de proyecto debendeterminarse los criterios para fijar, en su caso, la indemni-

B. Duración del acuerdo de proyecto

2. Las leyes de algunos países contienen disposicionesque limitan la duración de las concesiones de infraestruc-turas a un número determinado de años. Algunas leyes esta-blecen un límite general para la mayoría de los proyectos deinfraestructura y límites especiales para proyectos en deter-minados sectores de infraestructuras. En algunos paísesexisten límites máximos de duración sólo para determina-dos sectores de infraestructuras.

zación que corresponda al concesionario por los bienestraspasados a la autoridad contratante o a un nuevo conce-sionario o adquiridos por la autoridad contratante tras la ex-piración o rescisión del acuerdo de proyecto.

Arreglos financieros tras la rescisión

Recomendación 66. El acuerdo de proyecto debe esta-blecer la forma en que se habrá de calcular la indemni-zación de las partes en caso de rescindirse el acuerdo deproyecto previendo, cuando corresponda, la indemnización,por su valor justo, de las obras efectuadas conforme alacuerdo de proyecto así como de las pérdidas, incluido ellucro cesante.

Liquidación y medidas de traspaso

Recomendación 67. En el acuerdo de proyecto deben es-tablecerse, cuando proceda, los derechos y obligaciones delas partes en relación con:

a) El traspaso de la tecnología requerida para el funcio-namiento de la instalación;

b) La capacitación del personal de la autoridad contra-tante o del concesionario sucesor en las actividades de ex-plotación y mantenimiento de la instalación;

c) La prestación, por el concesionario, de ciertos servi-cios de explotación y mantenimiento de la instalación y, deser necesario, el suministro de repuestos durante un períodode tiempo razonable a partir del traspaso de la instalación ala autoridad contratante o al concesionario sucesor.



1. La mayoría de los proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada se conciertan por un cierto plazo al finaldel cual el concesionario traspasa a la autoridad contratantela función que venía ejerciendo en la explotación de la ins-talación de infraestructura. La sección B trata sobre los ele-mentos que habrán de tenerse en cuenta al fijar el plazo dela concesión. La sección C se ocupa de las circunstanciasque pueden dar lugar a una prórroga del acuerdo de proyec-to. La sección D examina las circunstancias que pueden darlugar a la rescisión del acuerdo de proyecto con anteriori-dad a la expiración de su plazo. Por último, la sección E seocupa de las consecuencias de la expiración o rescisión delacuerdo de proyecto, así como del traspaso de los bienes delproyecto y de la indemnización a la que pudiera tener dere-cho alguna de las partes al producirse la rescisión, y de la li-quidación del proyecto.


3. La duración conveniente de un acuerdo de proyectopuede depender de varios factores como, por ejemplo, elperíodo de explotación de la instalación; el período duranteel cual es probable que se requiera el servicio; la vida útilprevista de los bienes asociados vinculados al proyecto; lavariabilidad de la tecnología requerida para el proyecto, y eltiempo requerido por el concesionario para reembolsar susdeudas y amortizar la inversión inicial. En este contexto, elconcepto de “amortización” económica significa la recupe-ración gradual de la inversión con los ingresos del proyectoen el supuesto de que la instalación no tendrá ningún valorresidual al final del período del proyecto. Dado que es difí-cil establecer un único límite legal para la duración de losproyectos de infraestructura, es aconsejable dar cierta flexi-bilidad a la autoridad contratante para negociar, en cadacaso, un plazo adecuado para el proyecto de que se trate.

4. En algunos ordenamientos jurídicos, este resultado selogra con disposiciones que requieren que todas las conce-siones estén sujetas a un período de duración máxima, sinespecificar el número de años. A veces la ley se limita a indi-car los elementos que deben tenerse en cuenta al determinarla duración de la concesión, que pueden ser la naturaleza y elimporte de la inversión que debe hacer el concesionario y elperíodo normal de amortización para las instalaciones con-cretas del proyecto. Algunas leyes específicas para determi-nados proyectos o sectores prevén un sistema combinado yrequieren que el acuerdo de proyecto prevea la expiraciónde la concesión al final de un determinado período o unavez que las deudas del concesionario hayan sido totalmentereembolsadas y se haya logrado un determinado nivel de in-gresos, producción o utilización, si esto ocurre antes.

5. Ahora bien, cuando se considere necesario adoptar lí-mites legales, el período máximo debe ser suficientementelargo para que el concesionario pueda reembolsar por com-pleto sus deudas y obtener beneficios razonables. Además,puede ser útil autorizar a la autoridad contratante a aceptar,en casos excepcionales, períodos de concesión más largos,teniendo en cuenta el importe de la inversión y el períodorequerido para su recuperación y previendo procedimientosespeciales de aprobación.

C. Prórroga del acuerdo de proyecto

6. En la práctica contractual de algunos países, la autori-dad contratante y el concesionario pueden convenir una omás prórrogas del plazo de la concesión. Lo más frecuentesuele ser, no obstante, que el derecho interno sólo autoricela prórroga del acuerdo de proyecto en circunstancias ex-cepcionales. De ser éste el caso, al caducar el acuerdo delproyecto la autoridad contratante estará normalmente obli-gada a seleccionar a un nuevo concesionario, para lo queaplicará normalmente los mismos procedimientos que utili-zó para seleccionar al concesionario cuya concesión ha ca-ducado (para un análisis de los procedimientos de selec-ción, véase el capítulo III, “Selección del concesionario”).

7. Cierto número de países han juzgado conveniente dis-poner que toda concesión otorgada en exclusiva habrá de serperiódicamente readjudicada mediante concurso, y no me-ramente prorrogada. Esta renovación periódica medianteconcurso puede ser un fuerte incentivo para que el concesio-nario se esmere en el cumplimiento de la función asumida.La duración del plazo entre la adjudicación inicial y su pri-mera (y toda subsiguiente) renovación deberá fijarse en fun-

ción de la magnitud de la inversión y de otros riesgos a losque haya de hacer frente el concesionario. Por ejemplo, parauna concesión de recolección de basuras sólidas que no re-quiera una fuerte inversión en capital fijo, esos plazos pue-den ser relativamente breves (por ejemplo, de tres a cincoaños), mientras que se necesitarán plazos más largos para lasconcesiones de distribución de energía eléctrica o de agua,por dar un ejemplo. En la mayoría de los países, la rene-gociación coincide con el final del plazo del proyecto, peroen otros se asigna la concesión por un largo período (porejemplo, de 99 años), combinado con un concurso periódicode renegociación (por ejemplo, cada 10 ó 15 años). Confor-me al segundo esquema, adoptado por algunos países, la pri-mera reapertura de concurso tendrá lugar antes de que elconcesionario inicial haya podido recuperar plenamente suinversión. A título de incentivo para la empresa concesio-naria en funciones, algunas leyes dan cierta preferencia alconcesionario sobre los demás concursantes en la adjudica-ción de nuevas concesiones para una misma actividad. Aho-ra bien, el concesionario gozará tal vez de derechos de in-demnización si no consigue renovar su concesión, en cuyocaso la totalidad o una parte de los beneficios del concursopueden acabar en manos del concesionario en funciones. Derequerirse que el ganador del concurso indemnice al conce-sionario en funciones por el valor de sus derechos de propie-dad y de la inversión no amortizada, se reducirá el riesgo alargo plazo de los inversionistas y prestamistas y se les ofre-cerá una vía de salida atractiva (véanse los párrafos 39 y 40).

8. Pese a lo dicho, es aconsejable no excluir por completola opción de negociar una prórroga del plazo de la conce-sión, en determinadas circunstancias especificadas. La dura-ción de un proyecto de infraestructura es uno de los princi-pales factores que han de tenerse en cuenta al negociar lascondiciones financieras, ya que tiene una repercusión direc-ta sobre el precio de los servicios prestados por el conce-sionario. Las partes pueden descubrir que la prórroga del acuer-do de proyecto (como medida sustitutiva o complementariade otros mecanismos compensatorios) puede ser una buenasolución para hacer frente a ciertas circunstancias o cambiosimprevistos que pudieran surgir durante la vida del proyec-to. Cabe citar los siguientes supuestos: prórroga compensa-toria de la suspensión del proyecto o de las pérdidas debidasa algún impedimento (véase el capítulo IV, “Construcción yexplotación de infraestructuras”, párrafos 131 a 139); pró-rroga compensatoria de una suspensión del proyecto debidaa medidas de la autoridad contratante o de alguna otra auto-ridad pública (véase el capítulo IV, “Construcción y explota-ción de infraestructuras”, párrafos 140 y 141); prórroga quepermita al concesionario amortizar el costo de toda obra adi-cional en la instalación que no sea posible recuperar duranteel plazo estipulado en el acuerdo de proyecto sin un incre-mento excesivo de la tarifa (véase el capítulo IV, “Construc-ción y explotación de infraestructuras”, párrafos 73 a 76).En aras de una mayor transparencia o de una rendición máspormenorizada de las cuentas, en algunos países la prórrogadel plazo de la concesión está sujeta a un límite globalacumulativo o debe ser aprobada por alguna autoridad pú-blica expresamente designada al efecto.

D. Rescisión

9. Los eventuales motivos de rescisión de un acuerdo deproyecto antes de su expiración y las consecuencias de tal


rescisión suelen ser objeto de alguna norma de derecho in-terno. Por lo general, la ley autoriza a las partes a rescindirel acuerdo de ocurrir algún hecho de determinada índole. Elinterés principal de todas las partes que intervienen en unproyecto de infraestructura con financiación privada está enasegurar la terminación satisfactoria de las obras de infraes-tructura, así como la prestación ordenada y continua delservicio público objeto de la concesión. Habida cuenta delas graves consecuencias de la rescisión del acuerdo, quepudiera interrumpir o incluso suprimir el servicio prestado,la rescisión deberá ser contemplada en la mayoría de loscasos como una medida de última instancia. Deberán pon-derarse cuidadosamente los requisitos para el ejercicio poruna u otra parte de este derecho. Aun cuando no sea precisoque esos requisitos sean idénticos, suele ser convenienteque haya un cierto equilibrio entre los derechos de cada unade las partes para rescindir el acuerdo y entre los requisitosimpuestos a cada una de ellas para el ejercicio de esos dere-chos.

10. Además de definir las circunstancias o los hechos quepueden dar lugar a un derecho de rescisión, es aconsejableque las partes prevean un procedimiento adecuado para de-terminar si existe o no un motivo válido para rescindir elacuerdo de proyecto. Reviste particular importancia la cues-tión de si el acuerdo de proyecto podrá rescindirse unila-teralmente o si la rescisión habrá de hacerse por decisión deuna entidad judicial o de algún otro órgano designado pararesolver las controversias.

11. El concesionario no suele poder rescindir el acuerdode proyecto sin motivo, y en algunos ordenamientos jurídi-cos la rescisión por el concesionario, incluso en caso de in-cumplimiento de la autoridad contratante, requiere una de-cisión judicial final. No obstante, en otros países, conformea las reglas aplicables a los contratos con entidades guber-namentales, ese derecho puede ser ejercido por las autori-dades públicas, a reserva del pago de indemnización delconcesionario. Sin embargo, en algunos países se hace unaexcepción respecto de aquellas concesiones de serviciospúblicos cuyo carácter contractual sea tenido por incompa-tible con la existencia de un derecho de rescisión unilateral.Por último, existen ordenamientos jurídicos que no recono-cen a las autoridades públicas el derecho de rescisión unila-teral de este tipo de acuerdos. Ahora bien, los promotores yprestamistas del proyecto tal vez se sientan inquietos ante elriesgo de una rescisión prematura e injustificada por la au-toridad contratante, aun cuando quepa recurrir contra esadecisión por la vía prevista para la solución de controver-sias. Cabe también observar que aun cuando disponga de underecho unilateral de rescisión del acuerdo de proyecto, laautoridad contratante no debe prescindir de un buen meca-nismo contractual de supervisión del cumplimiento o de lasdebidas garantías de cumplimiento (véase el capítulo IV,“Construcción y explotación de infraestructuras”, párrafos80 a 97 y 108 a 120).

12. Por consiguiente, el régimen de la rescisión deberáser coordinado con los recursos contractuales contra el in-cumplimiento previstos en el acuerdo de proyecto. En par-ticular, sería conveniente distinguir las condiciones de res-cisión de las que se establezcan para una intervencióneventual de la autoridad contratante (véase el capítulo IV,“Construcción y explotación de infraestructuras”, párrafos143 a 146). Es igualmente importante que los derechos de

rescisión de la autoridad contratante sean perfilados sin per-der de vista los acuerdos de financiación negociados por elconcesionario con sus prestamistas. En la mayoría de loscasos, los hechos que den lugar a una rescisión del acuerdode proyecto constituirán asimismo supuestos de incumpli-miento de los acuerdos de préstamo, dando tal vez lugar aun vencimiento inmediato de la totalidad de la deuda pen-diente del concesionario. Sería por ello aconsejable tratarde evitar el riesgo de una rescisión dando margen a losprestamistas del proyecto para proponer otro concesionariocuando parezca inminente el riesgo de rescisión del acuer-do de proyecto con el concesionario inicial (véase el capítu-lo IV, “Construcción y explotación de infraestructuras”, pá-rrafos 108 a 120).

13. A la luz de lo anteriormente dicho, es en general acon-sejable que, en la mayoría de los supuestos, la ley dispongaque sólo podrá procederse a la rescisión del acuerdo de pro-yecto tras el fallo definitivo del órgano designado en elacuerdo para la solución de controversias. Ese requisito re-duciría la inquietud ante una eventual rescisión prematura oinjustificada. Al mismo tiempo, no impediría adoptar medi-das adecuadas para garantizar la continuidad del servicio,en espera de que el órgano encargado de la solución de lacontroversia llegara a una decisión definitiva, siempre queel acuerdo de proyecto haya previsto ciertos recursos con-tractuales para el supuesto de incumplimiento, como pudie-ra ser algún derecho de intervención de la autoridad con-tratante o de los prestamistas. En los países en que eserequisito no se ajustaría a los principios generales de dere-cho administrativo aplicables a los contratos públicos, po-dría ser importante velar al menos por que el derecho de laautoridad contratante a rescindir el acuerdo de proyecto nomenoscabe el derecho del concesionario a presentar un re-curso judicial contra la decisión de la autoridad contratantede rescindir el acuerdo.

1. Rescisión por la autoridad contratante

14. Los derechos de rescisión de la autoridad contratantesuelen corresponder a tres categorías de circunstancias: in-cumplimiento grave del concesionario; insolvencia o quie-bra del concesionario, y rescisión por motivos de interéspúblico.

a) Incumplimiento grave del concesionario

15. La autoridad contratante tiene el deber de asegurarsede que los servicios públicos se prestan de conformidad conlas leyes, reglamentaciones y disposiciones contractualesaplicables. Así, algunos ordenamientos reconocen a la auto-ridad contratante el derecho a rescindir el acuerdo de pro-yecto en el supuesto de incumplimiento del concesionario.Dado el efecto perturbador de la rescisión y el interés enmantener la continuidad del servicio, no es aconsejable con-siderar la rescisión como una sanción aplicable a todo tipode incumplimiento insatisfactorio por parte del concesiona-rio. Por el contrario, suele ser aconsejable no recurrir a laopción extrema de la rescisión sino en supuestos de incum-plimiento “particularmente graves” o “reiterados”, especial-mente si se considera llegada la situación en la que ya nocabe esperar razonablemente que el concesionario esté encondiciones de cumplir el acuerdo de proyecto o de que esté


dispuesto a hacerlo. En muchos ordenamientos se empleanciertos tecnicismos para referirse a las situaciones en las queel grado de incumplimiento de una de las partes contratanteses tal que la otra parte puede rescindir su relación contrac-tual antes de agotarse el plazo de su validez (por ejemplo,“incumplimiento fundamental”, “incumplimiento especial”o expresiones similares). Esas situaciones son designadas enla Guía por las palabras “incumplimiento grave”.

16. El restringir la posibilidad de rescisión a los supuestosde incumplimiento grave puede servir de garantía a losprestamistas y promotores del proyecto de que estarán pro-tegidos contra toda decisión prematura o poco razonable dela autoridad contratante. La ley puede reconocer en térmi-nos generales el derecho de la autoridad contratante a res-cindir el acuerdo de proyecto en supuestos de incumpli-miento grave del concesionario y dejar que sea el acuerdode proyecto el que defina con más detalle el concepto de in-cumplimiento grave y ofrezca, en su caso, ejemplos ilustra-tivos de ese incumplimiento. Desde una perspectiva prácti-ca, no es aconsejable tratar de dar, ya sea legislativamente oen el acuerdo del proyecto, una lista, legal o contractual, delos supuestos de rescisión.

17. Por regla general, es aconsejable otorgar al concesio-nario un plazo adicional para dar cumplimiento a sus obli-gaciones y eludir las consecuencias de ese incumplimientoantes de que la autoridad contratante recurra a los mediosde que disponga. Por ejemplo, se debe dar aviso al conce-sionario de toda circunstancia que por su gravedad puedadar lugar a rescisión si no se rectifica en el plazo que le seaofrecido. Esa posibilidad puede ser ofrecida también a losprestamistas y garantes, según sea el caso, para que evitenlas consecuencias del incumplimiento del concesionario,por ejemplo, contratando a un tercero que ponga remedio alincumplimiento del concesionario conforme a lo estipuladoen las cauciones de cumplimiento que hayan dado a la auto-ridad contratante o en el acuerdo directo entre los presta-mistas y la autoridad contratante (véase el capítulo IV,“Construcción y explotación de infraestructuras”, párrafos108 a 120 y 147 a 150). El proyecto de acuerdo puede tam-bién disponer que, si no se rectifican las circunstancias es-pecificadas antes del término del plazo otorgado, la autori-dad contratante podrá dar por rescindido el acuerdo deproyecto, tras notificar previamente a los prestamistas ydarles la oportunidad de ejercer el derecho que tengan debuscar en un plazo determinado un sustituto del concesio-nario de conformidad con el acuerdo directo entre ellos yla autoridad contratante. Ahora bien, deberán establecerseplazos límite razonables, ya que no cabe esperar que la au-toridad contratante haya de soportar indefinidamente el cos-to continuo de una situación de incumplimiento del acuerdopor el concesionario. Además, la puesta en marcha de esosprocedimientos no debe ser obstáculo para que la autoridadcontratante ejerza su derecho de intervenir para evitar elriesgo de interrupción del servicio por el concesionario(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación de infra-estructuras”, párrafos 145 y 146).

i) Incumplimiento grave antes del iniciode la construcción

18. El concesionario deberá normalmente llevar a cabouna serie de medidas previas a las obras de construcciónde la instalación. Algunas de esas medidas pueden incluso

constituir requisitos para la entrada en vigor de acuerdo delproyecto. Como supuestos que darían lugar a la retirada dela concesión en una etapa inicial del proyecto cabe citar lossiguientes:

a) No haber reunido los recursos financieros requeri-dos, no haber suscrito el acuerdo de proyecto o no haberfundado la sociedad del proyecto dentro del plazo fijado alrespecto;

b) No haber obtenido las licencias o los permisos re-queridos para poder llevar a cabo la actividad que sea objetode la concesión;

c) No haber emprendido la construcción de la instala-ción, o las obras del proyecto, o no haber presentado losplanos y diseños requeridos, en un plazo contado a partir dela adjudicación de la concesión.

19. La rescisión debe en principio reservarse para supues-tos en los que la autoridad contratante ya no pueda razona-blemente prever que el concesionario seleccionado adopta-rá las medidas requeridas para dar comienzo a la ejecucióndel proyecto. A ese respecto, es importante que la autoridadcontratante tenga en cuenta cualquier circunstancia que pu-diera excusar la demora del concesionario en el cumpli-miento de sus obligaciones. Además, el concesionario nodebe cargar con las consecuencias de cualquier omisión oerror en que incurra la autoridad contratante o alguna otraautoridad pública. Por ejemplo, la rescisión del acuerdo deproyecto no estará normalmente justificada si el hecho deque el concesionario no ha obtenido las licencias y permi-sos públicos requeridos en el plazo convenido no es culpadel concesionario.

ii) Incumplimiento grave durante la fasede construcción

20. Como ejemplos de supuestos que podrían dar lugar ala rescisión del acuerdo de proyecto durante la fase de cons-trucción cabe citar los siguientes:

a) La no observancia de los reglamentos, especificacio-nes y normas mínimas de diseño o rendimiento de las obrasy el incumplimiento de la obligación de terminar las obrasconforme al calendario convenido sin que medie una excu-sa razonable;

b) La no aportación o renovación de las garantías re-queridas en las condiciones acordadas;

c) La violación de alguna obligación legal o contractualesencial.

21. La rescisión no deberá ser declarada sino en casos enlos que el grado de incumplimiento del concesionario y lasconsecuencias de ese incumplimiento para la autoridadcontratante justifiquen esa medida. Por ejemplo, la autori-dad contratante puede tener un interés legítimo en especifi-car la fecha en la que deberán concluirse las obras, por loque puede tener motivo para considerar la demora a ese res-pecto como un incumplimiento grave que da lugar a resci-sión. Ahora bien, la demora por sí sola, especialmente si noes excesiva en función de las especificaciones del acuerdode proyecto, puede no ser tenida por motivo de rescisión sila autoridad contratante está por lo demás convencida de lacapacidad del concesionario para terminar las obras de con-


formidad con las normas de calidad requeridas y de que elconcesionario cumplirá con su compromiso.

iii) Incumplimiento grave durante la etapade explotación

22. Como supuestos particulares de incumplimiento quesuelen dar lugar a que la concesión sea rescindida durante lafase de explotación cabe citar los siguientes:

a) Todo incumplimiento grave relativo a la prestaciónde servicios de conformidad con las normas de calidad le-gales y contractuales que sean aplicables, incluido el hacercaso omiso de las medidas de control de precios;

b) Toda suspensión o interrupción inexcusable del ser-vicio prestado sin el consentimiento previo de la autoridadcontratante;

c) Todo incumplimiento grave por parte del concesio-nario en el mantenimiento de la instalación, de su equipo yde sus accesorios de conformidad con las normas de calidadconvenidas o toda demora inexcusable en la realización delas operaciones de mantenimiento convenidas de conformi-dad con los planes, programas y calendarios estipulados alefecto;

d) Toda inobservancia de las sanciones impuestas porla autoridad contratante o por el organismo regulador com-petente a raíz de alguna infracción de los deberes del conce-sionario.

23. En aras de la transparencia y de la integridad de losnegocios públicos, las leyes de algunos países disponentambién que el acuerdo de proyecto será rescindido si elconcesionario es declarado culpable de fraude fiscal o deotros actos fraudulentos, o si sus agentes o empleados estánimplicados en el soborno de titulares de cargos públicos oen otras prácticas corruptas (véase también el capítulo VII,“Otros ámbitos jurídicos pertinentes”, párrafos 50 a 52). Es-tas consideraciones ponen de manifiesto la importancia deque se elaboren mecanismos para combatir la corrupción ylos sobornos y para dar al concesionario la oportunidad depresentar demandas si es instado a efectuar pagos ilegales oes objeto de amenazas por parte de funcionarios del paísanfitrión.

b) Insolvencia del concesionario

24. Los servicios de infraestructura deben normalmenteser prestados con la debida continuidad, por lo que la ma-yoría de los ordenamientos internos disponen que podrárescindirse el acuerdo si el concesionario es declarado in-solvente o en quiebra. A fin de velar por la continuidad delservicio, se podrá excluir del proceso de insolvencia a lasinstalaciones y bienes que hayan de ser entregados a la au-toridad contratante para asegurar la continuidad del servicioy la ley podrá someter a aprobación pública previa todoacto de disposición por el síndico o administrador de la in-solvencia de ciertas categorías de bienes que sean propie-dad del concesionario.

25. En los ordenamientos que permiten constituir gra-vámenes reales sobre la propia concesión (véase el capítu-lo IV, “Construcción y explotación de infraestructuras”, pá-rrafo 57), la ley suele disponer que la autoridad contratantepodrá, previa consulta con los acreedores titulares de los

créditos garantizados, designar a un administrador provi-sional que garantice la continuidad del servicio objeto de laconcesión, hasta que los acreedores titulares de los créditosgarantizados admitidos al procedimiento de insolvencia de-cidan, por recomendación del administrador de la insolven-cia, si debe proseguirse la actividad o si debe someterse aconcurso el derecho a explotar la concesión.

c) Rescisión por motivos de interés público

26. En la práctica contractual de algunos países, las auto-ridades públicas que adjudican obras de construcción acos-tumbran a reservarse el derecho a rescindir el contrato deobras por razones de interés público (es decir, sin tener quedar otra justificación que su interés en que se concluyan lasobras). En algunos países de common law ese derecho, quea veces se denomina de “rescisión por conveniencia”, sólopodrá ejercerse si está expresamente previsto en una ley oen el contrato que rija la concesión. Varios ordenamientosde tradición romanista reconocen a las autoridades públicasun derecho similar a rescindir un contrato por razones de“interés público” o de “interés general”. En algunos países,ese derecho puede estar implícitamente reconocido comoparte de las facultades contractuales de la administraciónpública, incluso en ausencia de toda mención legal o con-tractual al efecto. El derecho de la autoridad pública a de-clarar rescindido el acuerdo por razones de interés públicoes considerado, en los ordenamientos que lo reconocen, unfactor esencial para preservar el libre ejercicio por la autori-dad pública de su función al servicio del bien común.

27. Ahora bien, convendría sopesar las condiciones parael ejercicio de este derecho y sus consecuencias. La deter-minación de lo que constituye un interés público puede seruna facultad discrecional del gobierno, de modo que la de-cisión de la autoridad contratante de rescindir el acuerdo deproyecto sólo podría impugnarse en determinadas circuns-tancias (por ejemplo, por motivo indebido o “détournementde pouvoir”). Sin embargo, un derecho general y no condi-cionado de rescisión del acuerdo por motivos de interés pú-blico puede constituir un riesgo imponderable que ni elconcesionario ni los prestamistas estén dispuestos a aceptarsin garantía suficiente de que recibirán una indemnizaciónpronta y equitativa de toda pérdida que les sea ocasionada.La posibilidad de una rescisión por motivos de interés pú-blico, dondequiera que exista, debe ser dada a conocer a losinversionistas eventuales desde el primer momento y deberáser expresamente mencionada en el borrador de acuerdo deproyecto que se distribuya con la solicitud de propuestascontractuales (véase el capítulo III, “Selección del conce-sionario”, párrafo 67). La indemnización debida en el su-puesto de rescisión por motivos de interés público deberáabarcar, en la práctica, todos aquellos elementos que secontabilizan para calcular la indemnización debida en unsupuesto de rescisión por incumplimiento grave de la auto-ridad contratante (véase el párrafo 42). Suele ser ademásaconsejable limitar el ejercicio del derecho de rescisión delacuerdo de proyecto a situaciones en que un interés públicoimperioso reclame tal rescisión, lo cual debería interpre-tarse restrictivamente (por ejemplo, cuando una importantemodificación ulterior de la política o de los planes del sectorpúblico requiera la integración del proyecto en una red másamplia o cuando la subsiguiente renovación de los planesde la autoridad contratante exija una revisión básica del


proyecto que modifique sustancialmente el diseño originaldel proyecto o su viabilidad financiera y de su explotacióncomercial privada). Cabe decir que no es aconsejable consi-derar el derecho de rescisión por razones de interés públicouna vía adecuada para sustituir otros recursos contractualesante una actuación poco satisfactoria del concesionario(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación de infra-estructuras”, párrafos 140 a 150).

2. Rescisión por el concesionario

28. Mientras que la autoridad contratante puede reservar-se en algunos ordenamientos un derecho incondicional derescisión del acuerdo de proyecto, los motivos de rescisiónalegables por el concesionario suelen estar limitados al su-puesto de un incumplimiento grave de la autoridad contra-tante o a alguna otra situación excepcional sin que se preveaun derecho general de rescisión total del acuerdo de proyec-to al arbitrio del interesado. Además, algunos ordenamien-tos jurídicos no reconocen el derecho del concesionario arescindir unilateralmente el acuerdo de proyecto y única-mente prevén el derecho a solicitar a un tercero, como porejemplo el tribunal competente, a declarar rescindido elacuerdo de proyecto.

a) Incumplimiento grave por partede la autoridad contratante

29. Generalmente, el derecho del concesionario a rescin-dir el acuerdo de proyecto se limita a situaciones en que laautoridad contratante ha incumplido una parte sustancial desus obligaciones (por ejemplo, no ha hecho los pagos con-venidos al concesionario o no ha expedido las licencias ne-cesarias para la explotación de la instalación por razones noimputables a una falta del concesionario). En aquellos orde-namientos en los que la autoridad contratante esté facultadapara requerir modificaciones en el proyecto, algunas leyesreconocen al concesionario el derecho a rescindir el acuer-do de proyecto si la autoridad contratante altera o modificael proyecto original provocando un aumento notable de lacuantía de la inversión requerida y si las partes no consi-guen llegar a un acuerdo sobre la cuantía de la indemniza-ción debida (véase el capítulo IV, “Construcción y explota-ción de infraestructuras”, párrafos 73 a 76).

30. Además del supuesto de incumplimiento grave de laautoridad contratante, por razones de equidad tal vez debefacultarse al concesionario para rescindir el acuerdo de pro-yecto en el supuesto de que el concesionario se vea en laimposibilidad de prestar el servicio a resultas de actos deotras autoridades públicas que no sean la autoridad contra-tante, como sería la denegación de medidas de respaldo pú-blico que sean necesarias para la ejecución del acuerdo deproyecto (véase el capítulo II, “Riesgos del proyecto y res-paldo público”, párrafos 35 a 60).

31. Si bien la rescisión por parte del concesionario nosiempre requiera una decisión final de un órgano judicial ode solución de controversias, los recursos de que dispone elconcesionario en caso de incumplimiento por la autoridadcontratante pueden estar limitados. De conformidad conuna regla general del derecho existente en muchos ordena-mientos jurídicos, toda parte en un contrato podrá interrum-pir el cumplimiento de sus prestaciones en el caso de que la

otra parte incumpla una parte sustancial de sus obligacio-nes. En algunos ordenamientos esa regla no es, sin embar-go, aplicable a los contratos públicos, al disponer la ley ex-presamente que los contratistas de contratas públicas nopodrán excusarse de su obligación contractual únicamenteen razón de un incumplimiento de la autoridad contratantesalvo que el contrato sea rescindido por una resolución judi-cial o arbitral.

32. Las limitaciones del derecho del concesionario a abs-tenerse del cumplimiento suelen tener la finalidad de asegu-rar la continuidad de los servicios públicos (véase el capítu-lo IV, “Construcción y explotación de infraestructuras”,párrafos 86 y 87). Debe observarse, no obstante, que si bienla autoridad contratante puede mitigar las consecuencias deun incumplimiento del concesionario haciendo valer su de-recho de intervención, el concesionario no suele disponerde un recurso comparable. En el supuesto de un incumpli-miento grave de la autoridad contratante, el concesionariopodría tener que soportar daños considerables o inclusoirreparables, si le lleva demasiado tiempo obtener una reso-lución definitiva que lo libere de sus obligaciones dimanan-tes del acuerdo de proyecto. Esta consideración realza laimportancia de las garantías públicas del cumplimiento delas prestaciones asumidas por una autoridad contratante(véase el capítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldo pú-blico”, párrafos 45 a 50) y la necesidad de que las partesdispongan de un mecanismo rápido y eficaz de solución desus controversias (véase el capítulo VI, “Solución de con-troversias”, párrafos 3 a 42).

b) Evolución de las condicionesy cambios

33. Las leyes permiten a veces que el concesionario res-cinda el acuerdo de proyecto si las prestaciones del conce-sionario se han vuelto considerablemente más onerosas aresultas de un cambio imprevisto en las condiciones y laspartes no han conseguido llegar a un acuerdo sobre una re-visión adecuada del acuerdo de proyecto para adaptarlo alas nuevas condiciones (véase el capítulo IV, “Construccióny explotación de infraestructuras”, párrafos126 a 130).

3. Rescisión por alguna de las partes

a) Impedimento del cumplimiento

34. Algunas leyes permiten que las partes rescindan elacuerdo de proyecto si el cumplimiento de alguna de susprestaciones se ve impedido permanentemente a resultas deuna circunstancia definida en el acuerdo de proyecto comoimpedimento exonerante (véase el capítulo IV, “Construc-ción y explotación de infraestructuras”, párrafos 132 a 139).A este respecto, es aconsejable prever en el acuerdo de pro-yecto que si el impedimento exonerante persiste más allá decierto plazo o si la duración acumulativa de dos o más im-pedimentos exonerantes sobrepasa cierto plazo, el acuerdopodrá ser rescindido por una u otra parte. Si la ejecución delproyecto se ve imposibilitada legalmente por cambios legis-lativos o a resultas de una decisión judicial que afecte a lavalidez del acuerdo de proyecto, por ejemplo, ese derechode rescisión no requerirá plazo alguno para poderse ejercertan pronto como surta efecto el cambio legislativo o el fallojudicial de que se trate.


b) De común acuerdo

35. Algunas leyes facultan a las partes para rescindir deconsuno el acuerdo de proyecto, habitualmente a reserva deque esa rescisión sea aprobada por una autoridad superior.La autoridad contratante puede precisar esa autorización le-gislativa en ordenamientos jurídicos en que la rescisión decomún acuerdo puede considerarse una interrupción delservicio público de la que es responsable la autoridad con-tratante.

E. Consecuencias de la expiración o de la rescisióndel acuerdo de proyecto

36. El derecho del concesionario a explotar la instalacióny a prestar el servicio especificado suele expirar al términodel plazo del proyecto o al rescindirse el acuerdo de proyec-to. A menos que la infraestructura quede indefinidamenteen manos del concesionario, la expiración o rescisión delacuerdo de proyecto a menudo conlleva la obligación detraspasar los bienes a la autoridad contratante o a algún otroconcesionario que se haga cargo del funcionamiento de lainstalación. Este traspaso puede tener importantes conse-cuencias financieras que deberán ser reguladas en detalle enel acuerdo de proyecto, particularmente el supuesto de res-cisión por alguna de las partes. Las partes deberán convenirasimismo diversas otras medidas que faciliten el traspasoordenado de la función de explotación de la instalación y laprestación del servicio.

1. Traspaso de bienes vinculados al proyecto

37. En la mayoría de los casos, las instalaciones y terre-nos facilitados inicialmente al concesionario, así como losdemás bienes vinculados al proyecto, deberán pasar a ma-nos de la autoridad contratante cuando expire o se rescindael acuerdo de proyecto (véase el capítulo IV, “Construccióny explotación de infraestructuras”, párrafos 23 a 29). En losproyectos característicos de “construcción, explotación ytraspaso”, el concesionario tendría también la obligaciónde traspasar a la autoridad contratante la infraestructura fí-sica y otros bienes vinculados al proyecto al expirar o alrescindirse el acuerdo de proyecto. Los bienes que debentraspasarse a la autoridad contratante son a veces activosinmateriales, como créditos pendientes y otros derechosexistentes en el momento del traspaso. Según el proyecto deque se trate, pueden traspasarse tecnologías concretas o co-nocimientos especializados (véanse los párrafos 51 a 55).Cabe señalar que en algunos proyectos los bienes o activosse traspasan directamente del concesionario cuyo plazovence al nuevo concesionario que asume sus funciones.

a) Traspaso de bienes a la autoridadcontratante

38. Pueden requerirse diversos arreglos, según el tipo debien que deba traspasarse (véase el capítulo IV, “Construc-ción y explotación de infraestructuras”, párrafo 28):

a) Bienes que deben traspasarse a la autoridad contra-tante. En algunos países se le exige normalmente al conce-sionario, al final del período del proyecto, que traspase esosbienes sin ninguna servidumbre o gravamen real y sin gastoalguno para la autoridad contratante, salvo la suma de toda

indemnización debida al concesionario por concepto de lasmejoras o modernizaciones efectuadas con miras a asegurarla continuidad del servicio y cuyo costo no haya sido toda-vía amortizado. En la práctica, esa regla presupone la nego-ciación de un plazo de la concesión lo bastante largo y unnivel de ingresos lo bastante elevado para que el concesio-nario pueda amortizar plenamente su inversión y reembol-sar la totalidad de sus deudas. En otros ordenamientos se leda un margen más flexible a la autoridad contratante paraindemnizar al concesionario conforme estime oportuno delvalor residual que puedan tener las instalaciones construi-das por el concesionario;

b) Bienes que la autoridad contratante podrá comprar,si así lo desea. Si la autoridad contratante decide hacer va-ler su opción de compra sobre esos bienes, el concesionariodeberá ser normalmente indemnizado por un importe equi-valente a su valor justo de mercado en ese momento. Ahorabien, si se había previsto que esos bienes estuvieran plena-mente amortizados (es decir, si las previsiones financierasdel concesionario no han asignado un valor residual a esosbienes), entonces el precio abonado por su traspaso podráser meramente nominal. En la práctica contractual de algu-nos países, suele concederse a la autoridad contratante al-gún gravamen real sobre dichos bienes que le sirva de ga-rantía de su traspaso efectivo;

c) Bienes que seguirán siendo de propiedad privadadel concesionario. En general, esos bienes pueden ser li-bremente retirados o enajenados por el concesionario.

b) Traspaso de bienes a un nuevo concesionario

39. Como se indicó anteriormente, la autoridad contratan-te tal vez desee proceder a una nueva adjudicación de laconcesión al final del acuerdo de proyecto, en vez de explo-tarla directamente ella misma (véase el párrafo 3). Para esefin, puede ser conveniente exigir legalmente que el conce-sionario ponga los bienes a disposición del nuevo concesio-nario. A fin de asegurar una transición ordenada y la conti-nuidad del servicio, el concesionario deberá estar obligadoa cooperar con el nuevo concesionario en la operación detraspaso. El traspaso de los bienes a un nuevo concesionariotal vez requiera el pago de una cierta indemnización al con-cesionario en funciones, según que se haya o no amortizadoel valor de los bienes.

40. Un importante elemento que debe tenerse en cuenta aeste respecto es la estructura de la propuesta financiera for-mulada por el concesionario durante el proceso de selec-ción (véase también el capítulo IV, “Construcción y explo-tación de infraestructuras”, párrafo 27). En proyectos deinfraestructuras públicas, una de las suposiciones básicas delas propuestas financieras de los ofertantes es que durante lavida del proyecto se amortizarán por completo todos losbienes que deban construirse o adquirirse para el proyecto(es decir, se recuperarán totalmente los costos). Así pues,las propuestas financieras contendrán normalmente unaprevisión del valor residual de los bienes al final del períododel proyecto. En tales casos, es posible que no haya a sim-ple vista ninguna razón que induzca a requerir al concesio-nario sucesor que pague una indemnización al concesiona-rio inicial, lo cual puede ser necesario para entregar todoslos bienes disponibles al sucesor sin que ello entrañe costospara éste o sólo a cambio de una contraprestación nominal.


En efecto, si el concesionario ha logrado el rendimientoprevisto, todo pago de traspaso sucesor supondría un costoadicional para el concesionario que se habría de amortizarcon un incremento de los precios cobrados en virtud del se-gundo acuerdo. No obstante, si el nivel de tarifas previstoen la propuesta del concesionario inicial daba por supuestoque los bienes tendrían algún valor residual al final delperíodo del proyecto, o si la propuesta financiera preveíanotables ingresos provenientes de terceros, el concesionariopodría tener derecho a indemnización por los bienes traspa-sados a su sucesor.

c) Estado de los bienes en el momentodel traspaso

41. Al traspasar los bienes a la autoridad contratante o altransferirlos directamente al nuevo concesionario, el conce-sionario suele estar obligado a entregarlos libres de todaservidumbre o gravamen real y en condiciones que permi-tan el funcionamiento normal de la instalación de infraes-tructura, habida cuenta de las necesidades del servicio. Elderecho de la autoridad contratante a recibir esos bienes enbuen estado de funcionamiento suele estar consagrado enalgunos países por la obligación legal impuesta al concesio-nario de mantener y traspasar el proyecto en el debido esta-do de funcionamiento de conformidad con las prácticas debuena administración comercial y le obliga a aportar algunaforma de garantía a ese respecto (véase el capítulo IV,“Construcción y explotación de infraestructuras”, párrafo118). Cuando la autoridad contratante requiera que los bie-nes sean devueltos en el estado prescrito, las condicionesimpuestas al respecto al primer concesionario deben ser ra-zonables. Si bien sería razonable que la autoridad contra-tante requiera que los bienes gocen de un cierto plazo devida residual, no sería razonable exigir que se entreguen enunas condiciones equivalentes a las que cabría esperar sifueran nuevos. Además, esos requisitos pueden no ser apli-cables en caso de rescisión del acuerdo de proyecto, sobretodo si la rescisión se produce antes de que concluya conéxito la fase de construcción.

42. Es aconsejable idear algún procedimiento para eva-luar el estado de los bienes en el momento de su traspasoa la autoridad contratante. Tal vez convenga, por ejemplo,establecer un comité integrado por representantes tanto dela autoridad contratante como del concesionario para deter-minar si las instalaciones están en el estado prescrito y sicumplen con los requisitos enunciados en el acuerdo deproyecto. El acuerdo de proyecto puede haber determinadoasimismo el procedimiento de designación y el mandato deese comité, que pudiera estar facultado para exigir del con-cesionario ciertas medidas de reparación razonables y la eli-minación de todo defecto o deficiencia que se detecte en lasinstalaciones. Tal vez sea aconsejable estipular que se ha dellevar a cabo una inspección especial un año antes del finalde la concesión, a raíz de la cual la autoridad contratantepodría exigir ciertas medidas adicionales de mantenimientopor parte del concesionario a fin de que la instalación setraspase en el estado prescrito. La autoridad contratante talvez desee exigir que el concesionario proporcione garantíasespeciales del traspaso satisfactorio de las instalaciones(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación deinfraestructuras”, párrafo 118). La autoridad contratante talvez se vea en la necesidad de reclamar el pago de esas ga-

rantías para sufragar la reparación de ciertos bienes o insta-laciones que se entreguen en mal estado.

2. Disposiciones financieras para el momentode la rescisión

43. La rescisión del acuerdo de proyecto puede producir-se antes de que el concesionario haya podido recuperar elcapital invertido, reembolsar sus deudas y obtener la ganan-cia prevista, lo que puede suponer una muy notable pérdidapara el concesionario. La autoridad contratante podría tam-bién sufrir pérdidas, al verse tal vez obligada a efectuar unainversión adicional o importantes gastos para, por ejemplo,terminar las obras o mantener en funcionamiento el servi-cio. Por todo ello, el acuerdo de proyecto suele regular endetalle los derechos y las obligaciones financieras de laspartes en el momento de la rescisión. El nivel de la indemni-zación otorgada suele variar según cuál sea el motivo de larescisión. No obstante, en los acuerdos de indemnizaciónlas partes suelen tener en cuenta los siguientes factores:

a) La deuda pendiente, la inversión en el capital socialy las ganancias previstas. La rescisión del proyecto suelefigurar como supuesto de incumplimiento en los acuerdosde préstamo del concesionario. Dado que los acuerdos depréstamo suelen incluir una denominada “cláusula de acele-ración” por la que la deuda vence en su totalidad en el su-puesto de incumplimiento, la totalidad de la deuda pendien-te al rescindirse el acuerdo del proyecto sería exigible ycontabilizable como pérdida inmediata del concesionario.La posibilidad de que la autoridad contratante indemnice ono, y en qué medida, al concesionario dependerá del motivopor el que se rescinda el acuerdo de proyecto. Cabe preveruna indemnización parcial limitada a una suma proporcio-nal al valor de las obras satisfactoriamente efectuadas por elconcesionario, o una indemnización completa por el impor-te total de la deuda pendiente. Otra categoría de pérdidasque en ocasiones se tienen en cuenta en las cláusulas con-tractuales de indemnización son las pérdidas de los promo-tores del proyecto por concepto de sus inversiones en el ca-pital social de la sociedad del proyecto, en la medida en queno se haya recuperado el capital invertido al rescindirse elacuerdo. Por último, la rescisión privará también al conce-sionario de las ganancias que cabría esperar que la instala-ción reportara en el futuro. Si bien el lucro cesante no sueleser considerado como daño efectivo, en supuestos excep-cionales, como sería el de una rescisión indebida por partede la autoridad contratante, el valor actualizado de las ga-nancias futuras podría ser contabilizado a efectos de la in-demnización abonable al concesionario;

b) Grado de terminación de las obras y grado de amor-tización y valor residual de las instalaciones. La indemni-zación contractual prevista para diversos motivos de resci-sión suele determinarse en función del grado de terminaciónde las obras al rescindirse el acuerdo. El valor de las obrassuele calcularse en función de la inversión requerida para laconstrucción (particularmente si el acuerdo se rescinde du-rante la fase de construcción) o en función del valor “resi-dual” de la instalación. Por valor residual debe entenderse elvalor de mercado de la infraestructura en el momento derescindirse la concesión. El valor de mercado puede serinexistente o, al menos, difícil de determinar para ciertos ti-pos de infraestructuras físicas (como puentes o carreteras) o


para instalaciones cuya vida funcional esté cercana a su fin.En ocasiones, el valor residual puede calcularse habidacuenta de la utilidad prevista de la instalación para la autori-dad contratante. Ahora bien, cabe prever cierto tipo de difi-cultades en orden a la determinación del valor de obras noacabadas, particularmente cuando la autoridad contratantehaya de efectuar una inversión para que la instalación lleguea ser operativa que sea incluso superior a la suma ya inverti-da por el concesionario. En todo caso, rara vez se abona elvalor residual completo de las obras, particularmente en su-puestos en los que la rentabilidad del proyecto sea la únicafuente de remuneración prevista para la inversión del conce-sionario. Por ello, el concesionario no suele recibir una in-demnización plena del valor de la instalación sino una in-demnización por concepto del valor residual de los bienesque no hayan sido plenamente amortizados en el momentode la rescisión.

a) Rescisión por incumplimientodel concesionario

44. El concesionario no suele tener derecho a indemniza-ción en el supuesto de una rescisión del acuerdo que seaimputable a su incumplimiento. En algunos casos, el conce-sionario podrá estar obligado a pagar una indemnización ala autoridad contratante aunque, en la práctica, un concesio-nario que haya incumplido el acuerdo, y cuyas deudas seandeclaradas vencidas al rescindirse el acuerdo, rara vez dis-pondrá de medios financieros suficientes para pagar esa in-demnización.

45. Conviene señalar que la rescisión por incumplimien-to, aun cuando sea vista como una sanción por graves in-cumplimientos, no debe dar lugar a un enriquecimiento in-justo de una u otra parte. Por ello, la rescisión del acuerdono entraña necesariamente un derecho de la autoridad con-tratante a hacerse cargo de la instalación sin efectuar pagoalguno al concesionario. Para resolver este asunto con equi-dad convendría distinguir entre los diversos tipos de bienes,según cuál sea el destino que se les haya asignado en elacuerdo de proyecto (véase el párrafo 38):

a) Bienes que han de traspasarse a la autoridad con-tratante. Cuando el acuerdo de proyecto requiera el tras-paso automático de las instalaciones del proyecto a la au-toridad contratante al finalizar el acuerdo de proyecto, larescisión por incumplimiento no suele dar lugar al pago deuna indemnización al concesionario por esas instalaciones,salvo lo que corresponda al valor residual de las obras quehayan sido concluidas satisfactoriamente, en la medida enque no hayan sido ya amortizadas por el concesionario;

b) Bienes que podrán ser comprados por la autoridadcontratante, si así lo desea. Cierta remuneración financieraserá precisa en aquellos casos en los que la autoridad con-tratante goce de una opción para comprar ciertos bienes a suvalor de mercado al expirar el acuerdo de proyecto o delderecho a exigir que esa opción ofrecida al ganador de unnuevo concurso relativo al proyecto. Ahora bien, tal vez sealegítimo que la indemnización financiera prevista sea infe-rior al valor total de esos bienes a fin de que esa pérdidaeventual sirva para estimular al concesionario. Por ello mis-mo, no es preciso que esa indemnización cubra el costo to-tal de reembolsar la deuda pendiente del concesionario.Convendría pormenorizar las fórmulas de indemnización fi-

nanciera en el acuerdo de proyecto (es decir, determinar sise abonará el valor monetario neto de la instalación o única-mente el importe de la deuda pendiente o del valor de em-pleo alternativo de la instalación, de ser éste menor);

c) Bienes que seguirán siendo propiedad privada delconcesionario. Los bienes que sean propiedad privada delconcesionario y que no entren en los apartados a) o b) suprapodrán en general ser retirados y enajenados por el conce-sionario, con lo cual raras veces se requieren mecanismosde indemnización. Sin embargo, puede plantearse una si-tuación diferente en el caso de proyectos plenamente priva-tizados en que todos los bienes, incluidos los bienes esen-ciales para la prestación de los servicios, sean propiedad delconcesionario. En tales casos, para asegurar la continuidadde los servicios, la autoridad contratante tal vez estime ne-cesario hacerse con esos bienes, aun cuando no se haya pre-visto su entrega en el acuerdo de proyecto. En tales casos,sería justo indemnizar al concesionario por el valor justo demercado de dichos bienes. El acuerdo de proyecto tal vezdisponga, sin embargo, que serán deducibles de esa indem-nización los costos que hayan ocasionado a la autoridadcontratante la explotación de la instalación o la contrataciónde un nuevo concesionario.

b) Rescisión por incumplimientode la autoridad contratante

46. El concesionario suele tener derecho a ser plenamenteindemnizado de las pérdidas que sufra al rescindirse elacuerdo por un motivo imputable a la autoridad contratante.La indemnización debida al concesionario suele incluir elvalor de las obras e instalaciones, en la medida en que esevalor no haya sido amortizado, así como las pérdidas oca-sionadas por la rescisión al concesionario, incluido el lucrocesante, que suele calcularse en función de las gananciasobtenidas por el concesionario en los ejercicios financierosanteriores. El concesionario puede tener derecho en este su-puesto a reclamar la indemnización total de su inversión enel capital social y de su deuda, así como del servicio de ladeuda y del lucro cesante.

c) Rescisión por otros motivos

47. Al considerar posibles arreglos de indemnizaciónpara el supuesto de rescisión por motivos que no sean impu-tables a ninguna de las partes, tal vez convenga distinguir elsupuesto de un impedimento exonerante del supuesto de larescisión declarada por la autoridad contratante por motivosde interés público o similares.

i) Rescisión por impedimentos exonerantes

48. Por definición, los impedimentos exonerantes son he-chos que no dependen de la voluntad de las partes y que, porregla general, no dan lugar a derechos de indemnización quepuedan ser invocados por alguna de las partes. Ahora bien,puede haber supuestos en los que sea justo otorgar algunaindemnización al concesionario por las obras ya termina-das, particularmente si, por razón de su índole especializa-da, el concesionario no podrá retirar los bienes o utilizar lainstalación con provecho, mientras que la autoridad contra-tante sí podrá hacerlo para prestar un servicio (por ejemplo,un puente). Ahora bien, puesto que en el caso de un impedi-


mento no cabe culpar a la autoridad contratante de la resci-sión, la indemnización debida al concesionario no tendrápor qué ser una indemnización “plena” (es decir, reembolsode su deuda, de su inversión en el capital social y de su lucrocesante).

ii) Rescisión por razón de conveniencia

49. Cuando el acuerdo de proyecto reconozca a la autori-dad contratante un derecho de rescisión por razón de conve-niencia, la indemnización abonable al concesionario sueleabarcar todos los factores indemnizables en el supuesto derescisión por incumplimiento de la autoridad contratante(véase el párrafo 46), aun cuando no necesariamente en lamisma medida. A fin de calcular la cuantía justa de la in-demnización debida al concesionario, conviene distinguirentre la rescisión por razón de conveniencia durante la fasede construcción y la rescisión por razón de convenienciadurante la fase de explotación:

a) Rescisión por conveniencia durante la fase de cons-trucción. Si se rescinde el acuerdo de proyecto durante lafase de construcción, las medidas de indemnización podránser similares a las que se suelen estipular para los grandescontratos de obras que prevén el supuesto de su rescisiónpor conveniencia. En tales casos, el contratista suele tenerderecho a la parte del precio que corresponda a las obras yaefectuadas satisfactoriamente, así como a los gastos y pérdi-das que haya tenido a resultas de la rescisión. Ahora bien,dado que la autoridad contratante no acostumbra a pagar unprecio por las obras efectuadas por el concesionario, elprincipal criterio para calcular la indemnización será nor-malmente la suma total efectivamente invertida por el con-cesionario hasta la fecha de la rescisión, incluida toda sumaefectivamente desembolsada de la suma prestada por losprestamistas al concesionario para la realización de lasobras con arreglo al acuerdo de proyecto, y los gastos rela-cionados con la cancelación de los acuerdos de préstamo.Una cuestión adicional sería la de hasta qué punto el conce-sionario puede reclamar el lucro cesante por la parte de lasobras que haya completado a tenor de un contrato rescindi-do por razón de conveniencia. Por una parte, es posible queel concesionario haya dejado pasar alguna oportunidad co-mercial en previsión de poder concluir el proyecto y explo-tar la instalación durante el plazo previsto de la concesión.Por otra parte, si al concesionario se le reconoce el derechoa ser compensado por su lucro cesante, la autoridad contra-tante podrá verse privada por razones financieras del ejer-cicio de su derecho de rescisión por conveniencia. Unaposible solución sería la de que el acuerdo de proyecto esta-bleciera una escala de indemnización del lucro cesante abo-nable en función del grado de finalización de las obras alrescindirse por conveniencia el acuerdo de proyecto;

b) Rescisión por conveniencia durante la fase de explo-tación. En lo que respecta a las obras satisfactoriamenteterminadas por el concesionario, cabe aplicar las mismasreglas de indemnización que las aplicables durante la fasede construcción en un supuesto de rescisión por convenien-cia. Ahora bien, una indemnización equitativa en un su-puesto de rescisión por conveniencia durante la fase de ex-plotación tal vez deba prever una indemnización por ellucro cesante. La norma de indemnización más severa quese aplica en este supuesto estaría justificada por la circuns-tancia de que, a diferencia de la rescisión durante la fase de

construcción, en que la autoridad contratante tendría queconcluir las obras a su propio costo, en el supuesto de resci-sión durante la fase de explotación la autoridad contratantepuede recibir una instalación acabada y en condiciones deser explotada rentablemente. La indemnización por el lucrocesante se calcula a veces sobre la base de los ingresospercibidos por el concesionario durante anteriores ejerci-cios, pero en algunos casos deben tenerse en cuenta otroselementos como los beneficios previstos en función de lastarifas convenidas. Es así porque en algunos proyectos deinfraestructura, como carreteras de peaje y proyectos simi-lares, que se caracterizan por elevados costos financieros eingresos relativamente bajos durante las primeras fases deexplotación, puede producirse la rescisión antes de que elproyecto haya empezado a registrar beneficios.

3. Traspaso de la instalación y medidasde transición

50. Cuando se traspasa la instalación a la autoridad con-tratante al finalizar el plazo de la concesión, las partes talvez deseen adoptar una serie de medidas para asegurarse deque la autoridad contratante estará en condiciones de explo-tar la instalación conforme a las normas de eficiencia y deseguridad prescritas. El acuerdo de proyecto tal vez impon-ga al concesionario la obligación de traspasar la tecnologíao los conocimientos operativos necesarios para explotar lainstalación de infraestructura. El acuerdo de proyecto pue-de también prorrogar, durante el plazo de transición, ciertasobligaciones del concesionario relativas a la explotación yal mantenimiento de la instalación. Puede incluso preveruna obligación, por parte del concesionario, de suministraro facilitar el suministro de los repuestos que puedan ser re-queridos por la autoridad contratante para la reparación dela instalación. Sin embargo, cabe señalar que el concesiona-rio tal vez no esté en condiciones de realizar por su cuentaalgunas de las medidas de transición que se mencionan, yaque en la mayoría de los casos se designa al concesionariocon el único fin de llevar a cabo el proyecto y tendría quecomprar a terceros la tecnología y los repuestos pertinentes.

a) Traspaso de la tecnología

51. En algunos casos, la instalación traspasada a la autori-dad contratante incorporará diversos procesos tecnológicosnecesarios para la generación de ciertos bienes, como elec-tricidad o agua potable, o la prestación de determinados ser-vicios, como servicios telefónicos. La autoridad contratantedeseará a menudo familiarizarse con esos procesos y suaplicación. También es posible que desee adquirir la infor-mación y los conocimientos técnicos necesarios para el fun-cionamiento y mantenimiento de la instalación. Aun cuandola autoridad contratante disponga de los medios técnicosrequeridos para encargarse de algunas operaciones de ex-plotación y mantenimiento (por ejemplo, en materia deconstrucción o de ingeniería civil), es posible que preciseconocimientos sobre ciertos procesos técnicos especialesnecesarios para el buen funcionamiento de la instalacióntraspasada. La transmisión a la autoridad contratante deesos conocimientos, de esa información y de esa periciaoperativa suele ser designada por el término “transferenciade tecnología”. Las obligaciones de transferencia de tecno-logía no pueden imponerse unilateralmente al concesiona-


rio, y, en la práctica, estas cuestiones son objeto de ampliasnegociaciones entre las partes interesadas. Si bien el paísanfitrión tiene un interés legítimo en obtener la tecnologíanecesaria para explotar la instalación, deben tenerse debida-mente en cuenta los intereses y las estrategias comercialesde los inversionistas privados.

52. Cabe adoptar diversos arreglos contractuales para eltraspaso de tecnología y el cumplimiento de otras prestacio-nes necesarias para la construcción o explotación de la ins-talación. El traspaso de la tecnología suele efectuarse dediversos modos, por ejemplo a través de la licencia de pa-tentes industriales, de la creación de una empresa conjuntacon la sociedad proveedora o del suministro de informacióntécnica confidencial. La presente Guía no trata de dar unavisión completa de la negociación y redacción de cada con-trato relativo a la licencia de patentes industriales o al sumi-nistro de conocimientos técnicos, ya que es un tema que hasido abordado con cierto detalle en publicaciones de otrosórganos de las Naciones Unidas1. Los párrafos siguientes selimitan a señalar ciertas cuestiones fundamentales relativasa la transmisión de los conocimientos técnicos necesariospara la explotación y el mantenimiento de la instalaciónmediante la capacitación del personal de la autoridad con-tratante o mediante la entrega de documentación.

53. El método más importante para el traspaso a la autori-dad contratante de la información y de los conocimientostécnicos requeridos para el buen funcionamiento y manteni-miento de las instalaciones es el de capacitar al personal dela autoridad contratante. A fin de que la autoridad contra-tante pueda decidir sobre las necesidades de capacitaciónde su personal, convendría que la autoridad contratante so-licitara en su convocatoria de propuestas o durante la nego-ciación del contrato que el concesionario presentara a la au-toridad contratante un organigrama en el que se indicaranlas necesidades de personal para la explotación y el mante-nimiento de las instalaciones y en el que se precisaran lascalificaciones técnicas básicas y de otra índole de ese perso-nal. Esa declaración debe ser lo bastante explícita para quela autoridad contratante pueda determinar el alcance de lacapacitación requerida para el personal de que disponga. Elconcesionario dispondrá a menudo de los medios requeri-dos para impartir esa capacitación. En algunos casos, noobstante, la capacitación será impartida más eficazmentepor un ingeniero consultor o por medio de una instituciónespecializada en tareas de capacitación técnica.

54. La información y los conocimientos técnicos requeri-dos para el buen funcionamiento y mantenimiento de la ins-talación pueden ser asimismo transmitidos por medio dedocumentación técnica. La documentación facilitada cons-tará normalmente de planos, diseños, fórmulas, manualesde funcionamiento y de mantenimiento e instrucciones deseguridad. Tal vez convenga enumerar en el acuerdo de pro-yecto la documentación que deberá facilitar el concesiona-rio, que deberá ser completa y clara y estar en el idiomaconvenido. Tal vez convenga obligar al concesionario a que,a petición de la autoridad contratante, efectúe demostracio-nes prácticas de los procedimientos descritos en la docu-mentación cuando ello sea preciso para una comprensiónadecuada de esos procedimientos.

55. Cabría especificar el calendario de entrega de la docu-mentación. El acuerdo de proyecto tal vez disponga quetoda la documentación deberá haber sido entregada para lafecha de terminación de las obras. Las partes podrán estipu-lar asimismo que no se tendrá por concluida la instalaciónhasta que se haya entregado toda la documentación relativaa su funcionamiento que conforme al contrato haya de serentregada con anterioridad a su terminación. Tal vez seaaconsejable estipular que algunos documentos, como, losmanuales de funcionamiento, deberán ser entregados en elcurso de las obras, ya que ello permitirá que los ingenierosy técnicos de la autoridad contratante se vayan familiarizan-do con la maquinaria y el equipo durante el proceso de suinstalación.

b) Asistencia para la explotación y el mantenimientode la instalación prestada con posterioridad a su traspaso

56. La asistencia que se deberá obtener del concesionarioen lo relativo al suministro de piezas de repuesto y serviciosdependerá de la tecnología y del personal especializado deque disponga la autoridad contratante. Si la autoridad con-tratante carece del personal especializado requerido para laexplotación técnica de la instalación, tal vez desee obtenerla asistencia técnica del concesionario, al menos durante elperíodo inicial subsiguiente al traspaso. En algunos casos esposible que la autoridad contratante desee que el concesio-nario le facilite especialistas para la mayoría de los puestostécnicos de la instalación, mientras que en otros casos esposible que sólo desee que el concesionario le facilite ex-pertos técnicos que colaboren con su personal en calidad deasesores en algunas operaciones sumamente especializadas.

57. A fin de ayudar a la autoridad contratante en la explo-tación y el mantenimiento de la instalación, el acuerdo deproyecto tal vez obligue al concesionario a presentar, conanterioridad al traspaso de la instalación, un programa deexplotación y mantenimiento que asegure el funcionamien-to de la instalación, durante el resto de su vida útil, al nivelde eficiencia requerido por el acuerdo de proyecto. Ese pro-grama deberá incluir un organigrama en el que se indiquentodos los especialistas necesarios para el funcionamientotécnico de la instalación y sus respectivas funciones; el ca-lendario de inspecciones y de las operaciones de lubrica-ción, limpieza y ajuste, y el plan de reposición de las piezasdefectuosas o desgastadas. El mantenimiento podría incluirtambién funciones de carácter administrativo, como las deestablecer un calendario de mantenimiento o llevar un re-gistro de operaciones de mantenimiento. Tal vez convenga

1La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se ha ocupadoen detalle de todo lo relativo a la negociación y redacción de contratosde licencia de patentes industriales y de suministro de saber técnico apli-cado en Licensing Guide for Developing Countries (publicación de laOMPI No. 620 (E), 1977). Las principales cuestiones que han de abor-darse en la negociación y redacción de esos contratos han sido examina-das en Pautas para la Evaluación de Acuerdos de Transferencia de Tec-nología, Serie “Desarrollo y transferencia de tecnología”, No. 12 (ID/233, 1979), y en la Guide for Use in Drawing Up Contracts Relating tothe International Transfer of Know-How in the Engineering Industry(publicación de las Naciones Unidas, No. de venta E.70.II.E.15). Otrapublicación de interés al respecto es el Manual de adquisición de tecno-logía para los países en desarrollo (publicación de las Naciones Unidas,No. de venta S.78.II.D.15). Respecto del examen de la transferencia detecnología en el marco de contratos de construcción de instalacionesindustriales, véase la Guía Jurídica de la CNUDMI para la Redacciónde Contratos Internacionales de Construcción de Instalaciones Indus-triales (publicación de las Naciones Unidas, No. de venta S.87.V.10),cap. VI, “Transferencia de tecnología”.


exigir al concesionario que presente manuales de explota-ción y mantenimiento en los que se indiquen los procedi-mientos que han de seguirse al respecto. Esos manuales de-berán tener una presentación y estar en un idioma que nosuponga un obstáculo para el personal de la autoridad con-tratante y deben ser de fácil consulta.

58. Una forma eficaz de capacitar al personal de la autori-dad contratante en la explotación y el mantenimiento de lainstalación puede consistir en disponer en el acuerdo deproyecto que el personal de la autoridad contratante deberácolaborar con el personal del concesionario en las tareas deexplotación y mantenimiento durante un cierto período detiempo previo o posterior al traspaso de la instalación. Seprocederá entonces a definir los puestos que ocupará el per-sonal empleado por la autoridad contratante, así como lascalificaciones y experiencias requeridas. A fin de evitarfricciones e ineficiencias, conviene que se describa clara-mente toda función de mando que haya de ejercer el perso-nal de una de las partes sobre el personal de la otra.

c) Suministro de piezas de recambio

59. En proyectos que prevean el traspaso de la instalacióna la autoridad contratante, la autoridad contratante deberáprocurarse los repuestos necesarios para las piezas desgasta-das o dañadas y para la explotación, el mantenimiento y lareparación de la instalación. Esas piezas tal vez no puedanobtenerse localmente, por lo que es posible que la autoridadcontratante dependa del concesionario para su suministro.La planificación por las partes del suministro de repuestos yde servicios requeridos una vez traspasada la instalación severía notablemente facilitada si las partes previeran y estipu-laran en el acuerdo de proyecto la forma de satisfacer lasnecesidades de la autoridad contratante a este respecto. Aho-ra bien, dada la larga duración de la mayoría de los proyec-tos de infraestructura, tal vez sea difícil para las partes pre-ver en el acuerdo de proyecto las necesidades de la autoridadcontratante una vez traspasada la instalación.

60. Una solución posible sería que las partes concertaranun contrato separado a este respecto2. Ese contrato podrá

ser concertado en un momento más próximo al del traspasode la instalación, cuando la autoridad contratante conozcaya mejor sus eventuales necesidades. Si no es el concesio-nario sino sus proveedores los que fabrican esos repuestos,la autoridad contratante tal vez prefiera concertar contratoscon esos proveedores, aun cuando también sea posible quela autoridad contratante prefiera que el concesionario actúecomo su mandatario para la compra de esos repuestos.

61. Conviene que el personal de la autoridad contratanteadquiera la pericia técnica requerida para instalar los re-puestos. Para este fin, tal vez convenga que el acuerdo deproyecto obligue al concesionario a suministrar los manua-les de instrucciones, las herramientas y el equipo que pue-dan requerirse para este cometido. Los manuales de ins-trucciones deberán estar en un idioma de fácil comprensiónpara el personal de la autoridad contratante y su presen-tación de las instrucciones deberá ser clara. El contratopodrá requerir asimismo que el concesionario facilite losdiseños de montaje en los que se vean las interconexionesentre las diversas piezas del equipo y la manera de tener ac-ceso a ellas para su instalación y para toda tarea de mante-nimiento o reparación que pueda ser necesaria. En algunoscasos, convendría obligar al concesionario a enseñar al per-sonal de la autoridad contratante a instalar las piezas de re-puesto.

d) Reparaciones

62. El interés de la autoridad contratante está en concertararreglos contractuales que garanticen una reparación rápidade la instalación si se produce una avería. En muchos casos,la entidad más indicada para llevar a cabo esas reparacioneses el propio concesionario. Además, si la autoridad contra-tante se ha comprometido en el acuerdo de proyecto a nodar a conocer a terceros la tecnología suministrada por elconcesionario, esa cláusula de confidencialidad impediríacontratar a todo tercero para efectuar las reparaciones queno ofrezca al concesionario una garantía satisfactoria deconfidencialidad respecto de esa tecnología. Por el contra-rio, si ciertos elementos importantes del equipo del conce-sionario han sido fabricados por proveedores del concesio-nario, es posible que la autoridad contratante desee celebrarcontratos independientes de reparación con esos proveedo-res. Al definir la naturaleza y la duración de las obligacio-nes de reparación impuestas al concesionario, en caso deimponerse alguna, sería aconsejable estipularlas en térmi-nos claros a fin de no confundirlas con las obligacionescontraídas por el concesionario, a título de garantía de cali-dad, de remediar todo defecto de la instalación.

2La Comisión Económica para Europa ha preparado una guía relativaa los contratos internacionales de servicios de mantenimiento, repara-ción y funcionamiento de instalaciones industriales y de otra índole(Guide on Drawing Up International Contracts for Services Relating toMaintenance, Repair and Operation of Industrial and Other Works) que,mutatis mutandis, tiene por objeto ayudar a las partes en la redacción deun contrato o contratos separados relativos al mantenimiento y repara-ción de una instalación traspasada a la autoridad contratante (ECE/TRADE/154).

A/CN.9/471/Add.7

Capítulo VI. Solución de controversias

ÍNDICE

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Párrafos Página


B. Controversias entre la autoridad contratante y el concesionario . 3-42 174

1. Consideraciones generales sobre los métodos de prevencióny solución de controversias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5-9 174

2. Métodos comúnmente utilizados para impedir y resolvercontroversias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10-42 175

C. Controversias entre el concesionario y sus prestamistas,contratistas y proveedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 180

D. Controversias entre el concesionario y sus clientes . . . . . . . . . . . 44-46 181


Controversias entre la autoridad contratantey el concesionario (véanse los párrafos 3 a 42)

Recomendación 68. La autoridad contratante debería po-der someterse libremente a los mecanismos de solución decontroversias que las partes consideren apropiados para lasnecesidades del proyecto, incluido el arbitraje.

[Recomendación 68 bis. La legislación debería indicar sila autoridad contratante puede alegar esa inmunidad, y has-ta qué punto, tanto como impedimento para la iniciación deun procedimiento arbitral o judicial, como en calidad de ex-cepción contra la ejecución del laudo o sentencia.]

Controversias entre el concesionarioy sus prestamistas, contratistas y proveedores(véase el párrafo 43)

Recomendación 69. El concesionario y los promotoresdel proyecto deberían poder elegir libremente los mecanis-mos apropiados de solución de controversias comercialesentre los promotores del proyecto o entre el concesionario ysus prestamistas, contratistas, proveedores y otros asocia-dos comerciales.

Controversias entre el concesionario y sus clientes(véanse los párrafos 44 a 46)

Recomendación 70. Se podrá exigir al concesionarioque cree mecanismos simplificados y eficientes para trami-tar las reclamaciones presentadas por sus clientes o usuariosde las instalaciones de infraestructura.



1. Un factor importante para la ejecución de proyectos deinfraestructura con financiación privada es el marco jurídi-co existente en el país de acogida para la solución de con-troversias. Los inversionistas, contratistas y prestamistas sesentirán animados a participar en proyectos de países endonde puedan estar seguros de que toda controversia surgi-da de los contratos que sean parte del proyecto se resolveráde una forma imparcial y eficiente. De igual modo, unosprocedimientos eficientes de evitar las controversias o de

resolverlas rápidamente facilitará el ejercicio de las funcio-nes de vigilancia de la autoridad contratante y reducirán losgastos administrativos generales de ésta. A fin de crear unambiente más hospitalario para los inversores, el marco ju-rídico del país de acogida debe aplicar algunos principiosbásicos, como los siguientes: se debe dar a las empresasextranjeras acceso a los tribunales en condiciones sustan-cialmente idénticas a las de las empresas nacionales; laspartes en contratos privados deben poder elegir la legisla-ción extranjera como derecho aplicable a sus contratos; se-rán ejecutorias las sentencias extranjeras, y no debe haberrestricciones innecesarias para el acceso a mecanismos nojudiciales de solución de controversias, ni impedimentos le-gales para crear medios de resolver amigablemente las con-troversias al margen del sistema judicial.

2. Los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada requieren normalmente el establecimiento de una redde contratos interconexos y de otras relaciones jurídicas en-tre las diferentes partes. Las disposiciones legislativas quetratan de la solución de controversias surgidas en el contex-to de esos proyectos deben tener en cuenta la diversidad derelaciones, que pueden reclamar métodos de solución decontroversias diferentes, según el tipo de contrato y las par-tes de que se trate. Las principales controversias pueden di-vidirse en tres categorías amplias:

a) Controversias surgidas en acuerdos entre el conce-sionario y la autoridad contratante y otros organismos pú-blicos. En la mayoría de los países de tradición jurídicaromanista, el acuerdo de proyecto se rige por el derechoadministrativo (véase el capítulo VII, “Otros ámbitos jurídi-cos pertinentes”, párrafos 24 a 27), mientras que en otrospaíses el acuerdo se rige en principio por el derecho con-tractual, complementado por disposiciones especiales crea-das para los contratos públicos de prestación de serviciospúblicos. Ese régimen puede tener repercusiones en el me-canismo de solución de controversias que las partes en elacuerdo de proyecto puedan convenir. Las mismas conside-raciones pueden aplicarse a determinados contratos entre elconcesionario y organismos o empresas públicos que pro-porcionen bienes o servicios al proyecto o adquieran bieneso servicios producidos por las instalaciones de infraestruc-tura.

b) Controversias surgidas en contratos y acuerdos en-tre los promotores del proyecto o el concesionario y partesconexas para la ejecución del proyecto. Esos contratoscomprenden normalmente, al menos los siguientes: i) con-tratos entre las partes con participación en el capital de la


empresa del proyecto (por ejemplo, acuerdos con los ac-cionistas, acuerdos relativos a la aportación de fondos adi-cionales o acuerdos relativos a los derechos de voto); ii)acuerdos de financiación y conexos, en los que participen,además de la empresa del proyecto, entidades como bancoscomerciales, instituciones públicas de crédito, institucionesinternacionales de crédito y aseguradores de créditos a laexportación; iii) contratos entre la empresa del proyecto ycontratistas, que pueden ser consorcios de contratistas, pro-veedores de equipo y proveedores de servicios; iv) contra-tos entre la empresa del proyecto y quienes exploten y man-tengan las instalaciones del proyecto, y v) contratos entre elconcesionario y empresas privadas para el suministro de losbienes y servicios necesarios para la explotación y manteni-miento de las instalaciones.

c) Controversias entre el concesionario y otros. Esosotros comprenden los usuarios o clientes de las instalacio-nes. Estos usuarios pueden ser, por ejemplo, una empresapública de servicios que adquiera electricidad o agua a laempresa del proyecto para revenderla a los usuarios finales;empresas comerciales, como compañías de navegación aé-rea o marítima que contraten la utilización de un aeropuertoo un puerto, y personas individuales que paguen por utilizaruna carretera de peaje. Las partes en esas controversias pue-den no estar vinculadas necesariamente por una relación ju-rídica anterior de carácter contractual o similar.

B. Controversias entre la autoridad contratantey el concesionario

3. Las controversias surgidas del acuerdo de proyecto im-plican con frecuencia problemas que no suelen plantearseen relación con otros tipos de contratos. Ello se debe a lacomplejidad de los proyectos de infraestructura y al hechode que su ejecución requiere mucho tiempo y, en las etapasde construcción y de explotación, pueden participar variasempresas. Además, las controversias derivadas de los acuer-dos de proyecto pueden versar sobre cuestiones sumamentetécnicas relacionadas con los procesos de construcción, latecnología incorporada en las obras y las condiciones de ex-plotación de las instalaciones. Además, esos proyectos afec-tan normalmente a organismos públicos y, en alto grado, alinterés público. Esas circunstancias subrayan la necesidadde disponer de mecanismos que eviten en lo posible que au-menten los desacuerdos entre las partes y preserven su rela-ción comercial; impidan la interrupción de los trabajos deconstrucción o la prestación de los servicios, y se adapten alas características particulares de las controversias que pue-dan surgir.

4. En la presente sección se examinan algunas de las prin-cipales consideraciones específicas de las distintas etapasde la ejecución de proyectos de infraestructura con finan-ciación privada. La solución de las quejas del concesionarioen relación con las decisiones de los organismos regulado-res se ha examinado en el contexto de la autoridad para re-gular los servicios de infraestructura (véase el capítulo I,“Marco legislativo e institucional general”, párrafos 51 a53). La solución de controversias surgidas en el proceso deseleccionar un concesionario (es decir, las controversiasprecontractuales) se ha tratado también anteriormente enesta Guía (véase el capítulo III, “Selección del concesiona-rio”, párrafos 118 a 122).

1. Consideraciones generales sobre los métodosde prevención y solución de controversias

5. Las cuestiones que con más frecuencia dan lugar acontroversias durante la vida del acuerdo de proyecto sonlas relacionadas con posibles violaciones del acuerdo en laetapa de construcción, en la explotación de las instalacionesde estructura o en relación con la expiración o rescisión delacuerdo de proyecto. Esas controversias pueden ser muycomplejas y a menudo implican cuestiones sumamente téc-nicas que deben resolverse con rapidez a fin de no inte-rrumpir la construcción o la explotación de las instalacio-nes de infraestructura. Por esas razones, es aconsejable quelas partes prevean mecanismos que permitan elegir exper-tos competentes que las ayuden a resolver las controversias.Además, la larga duración de los proyectos de infraestruc-tura con financiación privada hace importante prever meca-nismos para impedir, en lo posible, que surjan controver-sias, con el fin de preservar la relación comercial entre laspartes.

6. Para alcanzar los objetivos mencionados, los acuerdosde proyecto prevén con frecuencia cláusulas complejas desolución de controversias destinadas a impedir, en lo posi-ble, que surja la controversia, a propiciar el logro de solu-ciones convenidas y a establecer métodos eficaces de resol-ver las controversias cuando, sin embargo, surjan. Esascláusulas, prevén normalmente una serie de etapas sucesi-vas que comienzan con una notificación anticipada de lascuestiones que pueden convertirse en una controversia amenos que las partes adopten medidas para impedirlo.Cuando la controversia surge, se prevé que las partes inter-cambien información y examinen la controversia para en-contrar una solución. Si no pueden resolver la controversiapor sí mismas, cualquiera de ellas podrá solicitar la partici-pación de un tercero independiente e imparcial que las ayu-de a encontrar una solución aceptable. En la mayoría de loscasos, los mecanismos contenciosos de solución de contro-versias sólo se utilizan cuando éstas no pueden resolversepor esos métodos de conciliación.

7. Sin embargo, puede haber límites para la libertad de laspartes de convenir determinados métodos de prevención osolución de controversias: uno de ellos puede derivarse dela materia objeto de la controversia; otro puede surgir en al-gunos sistemas jurídicos del carácter público de la autori-dad contratante. En algunos, la posición tradicional ha sidoque la administración pública y sus organismos no puedanconvenir determinados métodos de solución de controver-sias, en particular el arbitraje. Esta posición se ha limitado amenudo, en el sentido de que no se aplicará a las empresaspúblicas de carácter industrial o comercial que, en sus rela-ciones con terceros, actúen con arreglo al derecho privado oel derecho mercantil.

8. Las limitaciones de la libertad para convenir métodosde solución de controversias, entre ellos el arbitraje, puedenreferirse también a la naturaleza jurídica del acuerdo de pro-yecto. En algunos sistemas jurídicos romanistas, los acuer-dos de proyecto pueden considerarse contratos administra-tivos, y la consecuencia es que las controversias surgidastendrán que resolverse mediante los tribunales judiciales oadministrativos del país de acogida. En otros sistemas pue-den incluirse expresamente prohibiciones similares en la le-gislación o la jurisprudencia directamente aplicable a losacuerdos de proyecto, o pueden ser consecuencia de prácti-


cas contractuales establecidas, basadas normalmente en nor-mas o reglamentos legislativos.

9. Para los países que deseen permitir la utilización demétodos no judiciales, incluido el arbitraje, para resolvercontroversias surgidas en relación con proyectos de infraes-tructura con financiación privada, es importante eliminarposibles obstáculos jurídicos y dar facultades claras a lasautoridades contratantes nacionales para convenir métodosde solución de controversias. La falta de esas facultades le-gislativas puede dar lugar a dudas sobre la validez de lascláusulas compromisorias y causar demoras en la soluciónde las controversias. Si, por ejemplo, un tribunal arbitral de-termina que se ha concertado válidamente un acuerdo de ar-bitraje, a pesar de cualquier excepción ulterior aducida en elsentido de que la autoridad contratante no estaba autorizadaa hacerlo, la cuestión puede volver a plantearse en la etapade reconocimiento y ejecución ante un tribunal del país deacogida o ante un tribunal de un tercer país en donde debareconocerse o ejecutarse el laudo.

2. Métodos comúnmente utilizados para impediry resolver controversias

10. En los párrafos que siguen se exponen las característi-cas esenciales de los métodos utilizados para impedir y re-solver controversias, y se examina su idoneidad en las dis-tintas etapas de los grandes proyectos de infraestructura, esdecir, la etapa de construcción, la de explotación y la poste-rior a la terminación. Aunque el acuerdo de proyecto pre-vé normalmente mecanismos complejos de prevención ysolución de controversias, se debe cuidar de evitar los pro-cedimientos excesivamente complejos o de establecer de-masiados niveles de procedimiento diferentes. La brevepresentación de métodos seleccionados de prevención ysolución de controversias que se hace en los párrafos que si-guen tiene por objeto informar a los legisladores de las ca-racterísticas y la utilidad particulares de los distintos méto-dos. No debe entenderse como recomendación para utilizarninguna combinación de métodos determinada.

a) Notificación anticipada

11. Las disposiciones sobre notificación anticipada pue-den ser un instrumento importante para evitar controver-sias. De conformidad con esas disposiciones, si una de laspartes en un contrato estima que han ocurrido aconteci-mientos, o que se propone hacer reclamaciones que puedanser causa de controversias, esos acontecimientos o reclama-ciones deberán señalarse a la atención de la otra parte lo an-tes posible. Las demoras en hacer esas reclamaciones noson sólo fuente de conflictos, porque probablemente sor-prenderán a la otra parte, creando resentimiento y animo-sidad, sino que hacen también más difícil de sustentar lasreclamaciones. Por esa razón, las disposiciones sobre notifi-cación anticipada requieren normalmente que la parte de-mandante presente una reclamación cuantificada, junta-mente con las pruebas necesarias, en un plazo establecido.Para dar efecto a la disposición, se incluye con frecuenciauna solución para su incumplimiento, como la pérdida delderecho a interponer reclamaciones o un agravamiento de lacarga de la prueba. En los proyectos de infraestructura, lanotificación anticipada se refiere con frecuencia a aconteci-

mientos que pueden perjudicar la calidad de las obras o delos servicios públicos, aumentar su costo, causar demoras oponer en peligro la continuidad del servicio. Por ello, lasdisposiciones sobre notificación anticipada son útiles du-rante toda la vida del proyecto de infraestructura.

b) Asociación

12. Otro instrumento que se utiliza como medio de evitarcontroversias es la asociación. El objeto de la asociación escrear, mediante estrategias formales mutuamente definidasy desde el comienzo del proyecto, un ambiente de confian-za, trabajo en equipo y cooperación entre todas las partesprincipales que intervienen en el proyecto. Se ha visto quela asociación es útil para evitar controversias y comprome-ter a las partes a trabajar eficientemente a fin de alcanzar losobjetivos del proyecto. La relación de asociación se defineen reuniones de trabajo a las que asisten las partes principa-les en el proyecto, organizadas normalmente por la autori-dad contratante. En la reunión inicial se establece un enten-dimiento mutuo de la idea de la asociación, se definen losobjetivos del proyecto para todas las partes y se formula unprocedimiento para resolver rápidamente cuestiones críti-cas. Al terminar la reunión, se redacta una “carta de asocia-ción” que firman los participantes, en la que expresan sucompromiso de trabajar conjuntamente por el éxito del pro-yecto. La carta incluye normalmente un procedimiento deresolución de cuestiones destinado a decidir las reclamacio-nes y resolver otros problemas, comenzando en el nivel degestión más bajo posible y en la primera oportunidad. Si nose llega a una solución dentro de un marco temporal, lacuestión se plantea en el siguiente nivel de gestión. Sólo serecurre a los extraños al proyecto si las personas encargadasde éste no llegan a un acuerdo.

c) Negociación facilitada

13. La finalidad de este procedimiento es ayudar a las par-tes en el proceso de negociación. Las partes designan a un“facilitador” al iniciarse el proyecto. La función de esa per-sona es ayudarlas a resolver cualquier controversia, sin daropiniones subjetivas sobre las cuestiones sino más bien con-venciendo a las partes para que analicen detenidamente lascircunstancias. Este procedimiento es especialmente útilcuando intervienen muchas partes, para las que sería difícilnegociar y coordinar todas las opiniones diferentes sin esafacilitación.

d) Mediación y conciliación

14. El término “conciliación” se utiliza en la Guía comoconcepto amplio relativo a los procedimientos en que unapersona o un grupo ayudan a las partes de forma indepen-diente e imparcial en su intento de llegar a una soluciónamistosa de su controversia. La conciliación se distingue delas negociaciones entre las partes en la controversia (que laspartes inician normalmente cuando ésta surge) en que en laconciliación interviene una ayuda independiente e impar-cial para resolver la controversia, mientras que en las nego-ciaciones entre las partes no hay ayuda de un tercero. La di-ferencia entre conciliación y arbitraje es que la conciliaciónacaba con la solución de la controversia convenida por laspartes, o sin éxito; en el arbitraje, sin embargo, el tribunal


arbitral impone a las partes una decisión vinculante, a me-nos que éstas hayan resuelto la controversia antes de que sedicte el laudo. En la práctica, esos procedimientos de conci-liación se denominan con distintas expresiones, entre ellas“mediación”. No obstante, en la tradición jurídica de algu-nos países, se hace una distinción entre “conciliación” y“mediación”, para subrayar que, en la conciliación, hay untercero que trata de poner de acuerdo a las partes en la con-troversia, a fin de ayudarlas a reconciliar sus diferencias,mientras que la mediación va más lejos, al permitir al me-diador que sugiera condiciones para la resolución de la con-troversia. Sin embargo, los términos “conciliación” y “me-diación” se utilizan con más frecuencia como sinónimos.

15. La conciliación se practica cada vez más en diversaspartes del mundo, incluidas regiones en donde no se utiliza-ba comúnmente hasta ahora. Esta tendencia se refleja, entreotras cosas, en la creación de diversos órganos privados ypúblicos que ofrecen servicios de conciliación a los intere-sados. El procedimiento de conciliación es normalmenteprivado, confidencial, oficioso y sencillo. También puedeser rápido y poco costoso. El conciliador puede asumir fun-ciones múltiples y, en general, es más activo que un facilita-dor. Frecuentemente puede impugnar la posición de las par-tes para subrayar las debilidades que normalmente facilitanel acuerdo y, si se le autoriza, puede sugerir posibles planesde solución. El procedimiento no es en general vinculante,y la tarea del conciliador consiste en facilitar la soluciónorientando la atención de las partes hacia los problemas ysus posibles soluciones, y no dictar una sentencia. El proce-dimiento resulta especialmente útil cuando intervienen mu-chas partes y, por ello, sería difícil llegar a un acuerdo me-diante negociaciones directas.

16. Si las partes estipulan la conciliación en el acuerdo deproyecto, tendrán que resolver algunas cuestiones de proce-dimiento a fin de aumentar la probabilidad de llegar a unasolución. La solución de esas cuestiones de procedimientose facilita mucho incorporando al contrato, por referencia,algún conjunto de normas de conciliación, como el Regla-mento de Conciliación de la CNUDMI1. Diversas organiza-ciones internacionales y nacionales han preparado otrosconjuntos de reglas de conciliación.

e) Evaluación no vinculante por expertos

17. Se trata de un procedimiento en que se encarga a untercero neutral que haga una evaluación de la controversia ysugiera una solución. Sirve de “comprobación realista”, que

indica a las partes en la controversia cuál sería el posible re-sultado de procedimientos más costosos y normalmentemás lentos como el de arbitraje o el judicial. El procedi-miento es útil cuando las partes tienen dificultades para co-municarse porque sus posiciones se han encasquillado ocuando no comprenden claramente la debilidad de su posi-ción o la fortaleza de posición de la otra. La evaluación novinculante de un experto va seguida normalmente de nego-ciaciones, directas o facilitadas.

f) Juicio en miniatura

18. Este procedimiento adopta la forma de un simulacrode juicio en el que personal local de cada parte presenta ale-gaciones a un “tribunal” compuesto por un ejecutivo de ca-tegoría superior de cada parte y un tercero neutral. Despuésde las alegaciones, que normalmente se hacen en plazospreviamente determinados, los ejecutivos inician un proce-dimiento de negociación facilitada con ayuda de una perso-na neutral, tratando de llegar a un acuerdo que aprovechelas cuestiones aclaradas durante el “juicio”. Las partescuentan frecuentemente con asistencia letrada, que resultaútil para determinar las cuestiones pertinentes. La finalidadde ese juicio en miniatura es informar a los ejecutivos decategoría superior de las cuestiones a que afecta la contro-versia y servir de comprobación realista de cuál podría serel resultado de un auténtico juicio.

g) Evaluación por ejecutivosde categoría superior

19. Este procedimiento es similar al del juicio en miniatu-ra pero resulta menos contencioso y adopta un enfoque másorientado al consenso. El procedimiento se inicia con lapresentación de breves escritos de alegaciones por cada par-te, seguida de una breve réplica. En una “conferencia deevaluación” dirigida por un facilitador, un ejecutivo de cate-goría superior de cada una de las partes hace una breve pre-sentación verbal para aclarar las cuestiones sometidas enlos escritos de alegaciones u otros puntos suscitados por laspartes o por el facilitador. Esta reunión va seguida por otrade negociación, presidida por el facilitador, a fin de llegar aun acuerdo. Tanto el juicio en miniatura como la evaluaciónpor ejecutivos de categoría superior suelen ser una compro-bación realista menos firme que la evaluación no vinculantepor expertos y, por consiguiente, es menos probable queden lugar a decisiones difíciles, al no existir una presión co-mercial.

h) Examen de controversias técnicaspor expertos independientes

20. En la etapa de construcción, quizá deseen las partesprever que determinados tipos de controversias se sometana un experto independiente designado por ambas. Este mé-todo puede ser especialmente útil en relación con desacuer-dos relativos a los aspectos técnicos de la construcción delas instalaciones de infraestructura (por ejemplo, sobre silas obras cumplen las especificaciones contractuales o lasnormas técnicas).

21. Las partes, por ejemplo, pueden designar un inspectorde diseño o un ingeniero de supervisión, respectivamente,

1Véase el informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el De-recho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su 13.º períodode sesiones, Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimoquinto período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/35/17), párr. 106(Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-cantil Internacional, vol. XI, 1980, primera parte, capítulo II, sección A(publicación de las Naciones Unidas, No. de venta S.81.V.8)). El Regla-mento de Conciliación de la CNUDMI se ha publicado también en formade folleto (publicación de las Naciones Unidas, No. de venta S.81.V.6).Acompaña al Reglamento un modelo de cláusula de conciliación, quedice: “Cuando, en el caso de una controversia que se derive del presentecontrato o se relacione con él, las partes deseen llegar a una transacciónamistosa de esa controversia mediante la conciliación, ésta tendrá lugarde conformidad con el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI ac-tualmente en vigor”. La Asamblea General, en su resolución 35/52 de 4de diciembre de 1980 recomendó la utilización del Reglamento de Con-ciliación de la CNUDMI.


para que examinen los desacuerdos relativos a la inspeccióny aprobación del diseño y el progreso de las obras de cons-trucción (véase el capítulo IV, “Construcción y explotaciónde infraestructuras”, párrafos 69 a 79). Los expertos inde-pendientes deben tener conocimientos técnicos de diseño yconstrucción de proyectos similares. Las facultades del ex-perto independiente (como, por ejemplo, si puede formularrecomendaciones o dictar decisiones vinculantes), así comolas circunstancias en que las partes podrán solicitar el ase-soramiento o la decisión del experto, deberán especificarseen el acuerdo de proyecto. En algunos proyectos de infraes-tructura importantes, por ejemplo, el asesoramiento del ex-perto independiente puede solicitarse por el concesionariosiempre que exista desacuerdo entre él y la autoridad con-tratante sobre si algunos aspectos del diseño o las obras deconstrucción se ajustan a las especificaciones aplicables olas obligaciones contractuales. El sometimiento de una cues-tión a un inspector de diseño o un ingeniero de supervisión,según proceda, puede ser especialmente pertinente en re-lación con las disposiciones del acuerdo de proyecto querequieran el consentimiento previo de la autoridad contra-tante para determinados actos del concesionario, como laautorización final para la explotación de las instalaciones deinfraestructura (véase el capítulo IV, “Construcción y ex-plotación de infraestructuras”, párrafo 78).

22. Con frecuencia se han utilizado expertos indepen-dientes para resolver controversias técnicas en contratos deconstrucción, y los diversos mecanismos y procedimientoscreados en la práctica de la industria de la construcción pue-den utilizarse, mutatis mutandis, en relación con los pro-yectos de infraestructura con financiación privada. Sin em-bargo, hay que señalar que el alcance de las controversiasentre la autoridad contratante y el concesionario no es nece-sariamente el mismo que en el caso de las controversias quenormalmente surgen de un contrato de construcción. Ello sedebe a que las posiciones respectivas de la autoridad contra-tante y del concesionario en virtud del acuerdo de proyectono son totalmente comparables con las del propietario y elrealizador de los trabajos en un contrato de construcción.Por ejemplo, las controversias relativas a los pagos debidosal contratista por las cantidades de obra realmente realiza-das, que son frecuentes en los contratos de construcción, noson normales en las relaciones entre la autoridad contratan-te y el concesionario, ya que este último no recibe por locomún pagos de la autoridad contratante por las obras deconstrucción realizadas.

i) Juntas de examen de controversias

23. Los acuerdos de proyecto para grandes proyectos deinfraestructura establecen a menudo juntas permanentescompuestas de expertos designados por ambas partes, posi-blemente con asistencia de una autoridad designadora, a finde que preste asistencia en la solución de las controversiasque puedan surgir en las fases de construcción y explota-ción (llamadas en la Guía “juntas de examen de controver-sias”). Las actuaciones ante una junta de examen de contro-versias pueden ser informales o rápidas, y adaptarse a lascaracterísticas de la controversia que la junta tenga que re-solver. El nombramiento de una junta de examen de contro-versias puede impedir que los malentendidos o diferenciasentre las partes se conviertan en controversias formales querequieran solución en un procedimiento arbitral o judicial.

De hecho, su eficacia como instrumento para evitar contro-versias es una de las ventajas especiales de este procedi-miento, pero una junta de examen de controversias puedeservir también de mecanismo para resolver controversias,en particular si se le dan facultades para dictar decisionesvinculantes.

24. En el procedimiento de la junta de examen de contro-versias, las partes seleccionan normalmente, al iniciarse elproyecto, tres expertos renombrados por sus conocimientosen la esfera del proyecto, a fin de que constituyan la junta.Esos expertos pueden ser sustituidos si el proyecto com-prende diferentes etapas que requieran conocimientos dife-rentes (es decir, pueden ser necesarios conocimientos du-rante la construcción de las instalaciones distintos de losnecesarios durante la administración posterior del serviciopúblico), y en algunos grandes proyectos de infraestructurase ha creado más de una junta. Por ejemplo, una junta deexamen de controversias puede ocuparse exclusivamente delas relativas a cuestiones de naturaleza técnica (diseño téc-nico, idoneidad de determinada tecnología, cumplimientode normas ambientales), mientras que otra puede ocuparsede las controversias de naturaleza contractual o financiera(por ejemplo, las relativas a la indemnización debida pordemoras en la expedición de licencias o a los desacuerdosen la aplicación de fórmulas de ajuste de precios). Cadamiembro de la junta debe tener experiencia en el tipo parti-cular del proyecto, incluida la necesaria en la interpretacióny administración de acuerdos de proyecto, y debe compro-meterse a ser imparcial e independiente de las partes. Sepuede facilitar a esas personas informes periódicos sobreel progreso de la construcción o sobre la explotación delas instalaciones de infraestructura, según proceda, y se laspuede informar inmediatamente de las diferencias surgidasentre las partes. Pueden reunirse éstas, a intervalos regu-lares o cuando la necesidad surja, a fin de examinar las di-ferencias planteadas y de sugerir posibles formas de resol-verlas.

25. En su calidad de agentes para evitar controversias, losmiembros de la junta puede realizar visitas periódicas alemplazamiento del proyecto, reunirse con las partes y man-tenerse informados del progreso de los trabajos. Esas reu-niones ayudan a señalar pronto los conflictos potenciales,antes de que comiencen a enconarse y se conviertan en con-troversias en toda regla. Cuando se detectan posibles con-flictos, la junta propone soluciones que, dados los conoci-mientos y el prestigio de sus miembros, serán aceptadasprobablemente por las partes. El sometimiento de una con-troversia pone en marcha una evaluación por la junta, que serealiza de modo informal, normalmente debatiendo con laspartes en una visita ordinaria al emplazamiento. La juntamodera el debate, pero cada una de las partes tiene plenaoportunidad de exponer sus opiniones, y la junta de examende controversias puede formular preguntas libremente y so-licitar documentos u otras pruebas. Las ventajas de realizarestas vistas en el emplazamiento de las obras, poco despuésde haber ocurrido los acontecimientos y antes de que lasposiciones contenciosas se endurezcan, son evidentes. Lajunta se reúne luego en privado y trata de llegar a una reco-mendación o una decisión. Si las partes no aceptan las pro-puestas y surgen controversias, la junta, si las partes la auto-rizan, se encuentra en una posición única para resolverlassin demora, por su conocimiento de los problemas y de losdocumentos contractuales.


26. Dada su duración normalmente larga, muchas cir-cunstancias pertinentes para la ejecución de proyectos deinfraestructura con financiación privada pueden cambiarantes de que termine el plazo de concesión. Aunque las re-percusiones de algunos cambios puedan quedar comprendi-das automáticamente en el acuerdo de proyecto (véase elcapítulo IV, “Construcción y explotación de infraestructu-ras”, párrafos 126 a 130), hay cambios que pueden no pres-tarse fácilmente a ser incluidos en un mecanismo de ajusteautomático o que quizá las partes prefieran excluir de unmecanismo de esa índole. Por consiguiente, es importanteque las partes establezcan mecanismos para resolver lascontroversias que puedan surgir en relación con el cambiode las circunstancias. Esto tiene importancia especial en laetapa de explotación del proyecto. Cuando las partes hayanconvenido normas que permitan revisar los términos delacuerdo de proyecto a raíz de determinadas circunstancias,puede plantearse la cuestión de si se han producido esas cir-cunstancias y, en tal caso, cómo deben cambiarse o comple-mentarse los términos contractuales. A fin de facilitar la re-solución de posibles controversias y evitar una paralizaciónen el caso de que las partes no puedan llegar a un acuerdosobre la revisión del contrato, es aconsejable que las partesaclaren si la junta de examen de controversias podrá cam-biar o complementar determinados términos contractuales,y en qué medida. Hay que señalar, en este contexto, que laspartes quizá no puedan recurrir siempre a un tribunal arbi-tral o a un tribunal de justicia nacional con ese fin. De he-cho, en algunos sistemas jurídicos, los tribunales judicialesy los árbitros no tienen competencia para cambiar o com-plementar los términos contractuales. En otros, los tribu-nales y los árbitros sólo pueden hacerlo si las partes los au-torizan expresamente. Y en otros más, los árbitros puedenhacerlo pero los tribunales no.

27. Es posible que el derecho aplicable a los procedi-mientos arbitrales o judiciales determine la medida en quelas partes podrán facultar a los árbitros o a un tribunal aexaminar la decisión de la junta de examen de controver-sias. Excluir esa posibilidad tiene la ventaja de que la deci-sión de la junta de examen de controversias será inmediata-mente firme y vinculante. No obstante, permitir el examendará a las partes mayor garantía de que la decisión será co-rrecta. Las primeras cláusulas sobre las juntas de examende controversias no preveían que sus recomendaciones seconvirtieran en vinculantes si no eran impugnadas en unprocedimiento arbitral o judicial. En la práctica, sin embar-go, la combinación de la fuerza persuasiva de las recomen-daciones unánimes hechas por expertos independientesconvenidos por las partes ha llevado tanto a las autoridadescontratantes como a las empresas de los proyectos a aceptarvoluntariamente las recomendaciones en lugar de litigar.Las disposiciones contractuales recientes sobre juntas deexamen de controversias prevén normalmente que la deci-sión de la junta, aunque no vinculante directamente para laspartes, se convertirá en vinculante a menos que una de laspartes o ambas sometan la controversia a arbitraje o inicienactuaciones judiciales en un plazo especificado. Además deevitar posibles litigios prolongados, las partes tienen encuenta a menudo la posible dificultad de vencer lo que eltribunal judicial o arbitral podría considerar como una reco-mendación poderosa, en la medida en que habría sido he-cha por expertos independientes conocedores del proyectodesde el principio y se basaría en la observación del proyec-

to antes de que la controversia surgiera y en el momento enque lo hizo.

28. Aunque esto ocurra muy pocas veces, las partes pue-den convenir en hacer que la decisión de la junta sea firme yvinculante. Hay que señalar, sin embargo, que, a pesar delacuerdo de las partes en quedar vinculadas por la decisiónde la junta, en muchos sistemas jurídicos la decisión de lajunta de examen de controversias, aunque vinculante comocontrato, puede no ser ejecutoria en procedimiento sumario,como ocurre en el caso de un laudo arbitral, ya que no tienela condición jurídica de laudo. Si las partes desean preverprocedimientos ante una junta de examen de controversias,será necesario que regulen los diversos aspectos de esosprocedimientos en el acuerdo de proyecto. Sería convenien-te que el acuerdo de proyecto delimitara con la mayor preci-sión posible las facultades conferidas a la junta de examende controversias. Con respecto a la naturaleza de sus fun-ciones, el acuerdo de proyecto podría autorizar a la junta deexamen de controversias a llegar a investigar los hechos yadoptar medidas provisionales. El acuerdo puede especifi-car las funciones que desempeñará la junta de examen decontroversias y el tipo de cuestiones de que podrá conocer.Si se permite a las partes iniciar procedimientos arbitrales ojudiciales en un plazo determinado después de dictada ladecisión, las partes podrán especificar que las conclusionesa que haya llegado la junta de examen de controversias noserán impugnables en un procedimiento arbitral o judicial.El acuerdo de proyecto podría obligar también a las partes aejecutar la decisión de la junta de examen de controversiascon respecto a las medidas provisionales sobre el fondo decuestiones determinadas; si las partes no lo hacen, se consi-derará que han incumplido una obligación contractual. Conrespecto a la duración de las funciones de la junta, el acuer-do de proyecto puede prever que ésta siga funcionando du-rante cierto tiempo después de expirar o terminar el acuerdode proyecto, a fin de ocuparse de las controversias que pue-dan surgir en esa etapa (por ejemplo, sobre la situación jurí-dica y la indemnización debida por bienes entregados a laautoridad contratante).

j) Arbitraje no vinculante

29. Este procedimiento se utiliza a veces cuando no hantenido éxito métodos menos contenciosos, como los de ne-gociación facilitada, conciliación o juntas de examen decontroversias. El arbitraje no vinculante se realiza de lamisma forma que el vinculante, y pueden utilizarse las mis-mas normas, salvo porque el procedimiento termina conuna recomendación. El procedimiento prevé que las partespasen directamente a litigar si la controversia sigue sin re-solverse por el arbitraje no vinculante. Los que elijan esteprocedimiento lo harán: a) si tienen reservas en cuanto a lanaturaleza vinculante del arbitraje, o b) como incentivopara evitar tanto el arbitraje como el litigio: el arbitraje, por-que parecería redundante seguir dos veces el mismo proce-dimiento y el litigio por su duración y su costo.

k) Arbitraje

30. En los últimos años se ha utilizado cada vez más el ar-bitraje para resolver controversias surgidas en proyectos deinfraestructura con financiación privada. El arbitraje se uti-


liza normalmente tanto para la solución de controversiassurgidas durante la construcción o explotación de las insta-laciones de infraestructura como para resolver las relacio-nadas con la expiración o terminación del proyecto deacuerdo. Los inversionistas y prestamistas privados, en par-ticular los extranjeros, prefieren el arbitraje ya que las par-tes pueden organizar el procedimiento de arbitraje de modoque resulte menos formal que el judicial y responda mejor asus necesidades y a las características concretas de las con-troversias que puedan plantearse en relación con el acuerdode proyecto. Las partes pueden elegir como árbitros a per-sonas con conocimientos especializados en el tipo de pro-yecto de que se trate. Pueden elegir el lugar donde se sus-tanciará el procedimiento arbitral, pueden elegir también elidioma o los idiomas que se utilizarán en el procedimiento.El procedimiento arbitral puede ser menos perturbador delas relaciones comerciales entre las partes que un procedi-miento judicial. Los procedimientos y laudos arbitralespueden ser confidenciales, lo que no suele suceder con losprocedimientos y decisiones judiciales. Además, la ejecu-ción de los laudos arbitrales en países distintos de aquel enque se dictan se ve facilitada por la amplia aceptación de laConvención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de lasSentencias Arbitrales Extranjeras, de 19582.

31. Especialmente con respecto a los proyectos de infraes-tructura en que intervengan inversionistas extranjeros, cabeseñalar que el Convenio sobre arreglo de diferencias relati-vas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Esta-dos3 puede ofrecer un marco jurídico para la solución decontroversias surgidas entre la autoridad contratante y lasempresas extranjeras participantes en un consorcio del pro-yecto. El Convenio suscrito hasta la fecha por 131 Estados,creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias rela-tivas a Inversiones (CIADI). Este centro es una organizacióninternacional autónoma que tiene estrechas vinculacionescon el Banco Mundial. El CIADI ofrece servicios de conci-liación y arbitraje de controversias entre países miembros ylos inversionistas que tienen la consideración de nacionalesde otros países miembros. El recurso a la conciliación y elarbitraje del CIADI es voluntario. Sin embargo, una vez quelas partes en un contrato o controversia han consentido ensometerse a arbitraje en virtud del Convenio del CIADI, nin-guna de ellas puede retirar unilateralmente su consentimien-to. Todos los miembros del CIADI, sean o no partes en lacontroversia, deben reconocer y ejecutar, según la Conven-ción, los laudos del CIADI. El consentimiento de las partesen someterse al arbitraje del CIADI puede darse con respec-to a una controversia existente o con respecto a una clasedefinida de controversias futuras. Sin embargo, el consenti-miento de las partes no necesita expresarse en relación conun proyecto concreto; un país de acogida podría ofrecer en sulegislación sobre promoción de inversiones someter las con-troversias derivadas de determinadas clases de inversiones ala jurisdicción del CIADI, y el inversionista podría dar su con-sentimiento, aceptando esa oferta por escrito.

32. Los acuerdos de inversión bilaterales pueden ofrecertambién un marco jurídico para la solución de controversiasentre la autoridad contratante y las empresas extranjeras. En

esos tratados, el Estado de acogida extiende normalmente alos inversionistas que tienen la consideración de nacionalesde otros Estados signatarios cierto número de garantías (véaseel capítulo VII, “Otros ámbitos jurídicos pertinentes”, párra-fos 4 a 6) y expresa su consentimiento en someterse al arbi-traje, por ejemplo, remitiéndose al CIADI o a un tribunal ar-bitral que aplique el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

i) Inmunidad soberana

33. Cuando se permita el arbitraje y lo convengan las par-tes en el acuerdo de proyecto, la aplicación del acuerdo dearbitraje podrá verse frustrada o estorbada si la autoridadcontratante puede alegar inmunidad soberana, ya sea paraimpedir la iniciación del procedimiento arbitral o como ex-cepción al reconocimiento y ejecución del laudo. A veces lalegislación en esta materia no es clara, lo que puede dar lu-gar a la preocupación de las partes interesadas (por ejem-plo, el concesionario, los promotores del proyecto y losprestamistas) en el sentido de que la cláusula compromi-soria pueda resultar ineficaz. A fin de atender esas posiblespreocupaciones, es conveniente examinar la legislación enla materia e indicar hasta qué punto la autoridad contratantepodrá alegar inmunidad soberana.

34. Además, la autoridad contratante contra la que sehaya dictado un laudo podrá alegar la inmunidad para impe-dir la ejecución sobre bienes públicos. Hay diversos enfo-ques de esta clase de inmunidad. Por ejemplo, en algunaslegislaciones nacionales la inmunidad no se extiende a lasentidades públicas que se dedican a actividades mercanti-les. En otras leyes nacionales se requiere la existencia deuna vinculación entre el bien de que se trate y la reclama-ción, en el sentido de que, por ejemplo, no se podrá alegarinmunidad con respecto a fondos asignados a actividadeseconómicas o comerciales sometidas al derecho privado enque se base la reclamación, o no se podrá alegar inmunidadcon respecto a bienes que la administración pública reservepara sus actividades mercantiles. En algunos países se esti-ma que incumbe a la administración pública demostrar quelos bienes de que se trate se destinan a usos no comerciales.

35. En algunos contratos que afectan a entidades que po-drían aducir inmunidad soberana se han incluido cláusulasen el sentido de que la administración pública renuncia a suderecho a alegarla. Ese consentimiento o renuncia podríaestar contenido en el acuerdo de proyecto o en un acuerdointernacional; puede limitarse a reconocer que determina-dos bienes se utilizan con fines comerciales o se tiene la in-tención de utilizarlos con esos fines. Esas cláusulas por es-crito pueden ser necesarias porque no resulta claro si laconcertación de un acuerdo de arbitraje y la participaciónen procedimientos arbitrales por la entidad pública consti-tuye una renuncia implícita a la inmunidad soberana en ma-teria de ejecución.

36. Puede que el legislador desee examinar sus leyes enesta materia y, en la medida en que lo considere aconseja-ble, aclarar cuáles son las esferas en que las autoridadescontratantes no podrán aducir inmunidad soberana.

ii) Eficacia del acuerdo de arbitraje y ejecutoriedaddel laudo

37. La eficacia de un acuerdo de sometimiento a arbitrajedepende del régimen jurídico en que se produzca el arbitra-

2Véase United Nations Treaties Series, vol. 330, No. 4739 (1959),pág. 38, reproducido en Registro de textos de convenciones y otros ins-trumentos relativos al derecho mercantil internacional, vol. II (publica-ción de las Naciones Unidas, No. de venta S.73.V.3).

3Véase United Nations Treaties Series, vol. 575, No. 8359, pág. 160.


je. Si el régimen jurídico del arbitraje en el país de acogidase considera insatisfactorio, por ejemplo porque imponerestricciones poco razonables a la autonomía de las partes,puede que alguna de éstas desee convenir un lugar de arbi-traje no situado en el país de acogida. Por ello, es importan-te que el país anfitrión se asegure de que el régimen legisla-tivo nacional de arbitraje resuelva las principales cuestionesde procedimiento de forma apropiada para los casos de ar-bitraje internacional. Ese régimen es el contenido en la LeyModelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Co-misión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional4.

38. Si el arbitraje se realiza fuera del país de acogida o siel laudo dictado en éste debe ejecutarse en el extranjero, laeficacia del acuerdo de arbitraje dependerá también de lalegislación aplicable al reconocimiento y ejecución de loslaudos arbitrales. La Convención sobre el Reconocimientoy la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (véa-se el párrafo 30), se ocupa entre otras cosas, del reconoci-miento de un acuerdo de arbitraje y de los motivos por losque un tribunal puede negarse a reconocer o ejecutar un lau-do. En general, se considera que la Convención ofrece unrégimen aceptable y equilibrado para el reconocimiento yejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. El hechode que el país de acogida sea parte en la Convención seconsiderará probablemente elemento esencial al evaluar laseguridad jurídica de los compromisos vinculantes y la fia-bilidad del arbitraje como método para resolver las contro-versias con las partes procedentes de dicho país. Tambiénfacilitará la ejecución en el extranjero de una sentencia arbi-tral dictada en el país de acogida.

l) Procedimientos judiciales

39. Como se ha indicado anteriormente, en algunos siste-mas jurídicos, de conformidad con normas imperativas dederecho público, la solución de controversias surgidas deacuerdos de proyecto en virtud de los cuales se confía alconcesionario la prestación de servicios públicos es cues-tión de la competencia exclusiva de los tribunales judicialeso administrativos nacionales. En algunos países, los orga-nismos públicos carecen de facultades para someterse alarbitraje, salvo en circunstancias específicas (véanse los pá-rrafos 7 a 9), mientras que en otros sistemas las partes pue-den elegir libremente entre el procedimiento judicial y elarbitral.

40. Si las partes pueden elegir entre procedimientos judi-ciales y arbitrales, quizá la autoridad contratante estime quehay razones para que toda controversia se resuelva por lostribunales del país de acogida. Esos tribunales conocen bienlas leyes del país, lo que con frecuencia incluye la legisla-ción específica directamente aplicable al acuerdo de pro-yecto. Además, la autoridad contratante y otros organismospúblicos del país anfitrión que podrían intervenir en la con-

troversia pueden preferir los tribunales nacionales porqueconocen los procedimientos judiciales y el idioma emplea-do en éstos. También se puede considerar que, en la medidaen que los acuerdos de proyecto afectan a cuestiones de or-den público y de protección del interés público, los tribuna-les nacionales se encuentran mejor situados para hacerloscumplir.

41. Sin embargo, esa opinión de la autoridad contratantepuede no ser compartida por los futuros inversionistas, losfinancieros y otras partes privadas. Esas partes pueden con-siderar que es preferible el arbitraje al procedimiento judi-cial porque aquél, al estar sometido en mayor grado alacuerdo de las partes que los procedimientos judiciales,puede resolver una controversia de forma más eficiente.Los inversionistas privados, en particular los extranjeros,pueden mostrarse también renuentes a someterse a la juris-dicción de tribunales nacionales que apliquen un derechoque los inversionistas conozcan. En algunos países se havisto que dejar a las partes elegir el mecanismo de soluciónde controversias ayuda a atraer a la inversión extranjerapara el desarrollo de la infraestructura.

42. Al considerar si una controversia debe resolverse enun procedimiento judicial o si debe concertarse un acuerdode arbitraje, cuando el derecho aplicable permita la elec-ción, los factores que normalmente tienen en cuenta las par-tes incluyen, por ejemplo, su confianza en que los tribuna-les judiciales competentes para decidir una controversiaactuarán sin prejuicios y la controversia se resolverá sin de-moras injustificadas. La eficiencia del sistema judicial na-cional y la disponibilidad de formas de recurso judicial quesean adecuadas para las controversias que puedan surgir delacuerdo de proyecto son otros factores que habrá que consi-derar. Además, teniendo en cuenta que los proyectos de in-fraestructura implican normalmente cuestiones sumamentetécnicas ya complejas, las partes considerarán también lasconsecuencias de utilizar árbitros elegidos por sus conoci-mientos y experiencia especializados, en comparación conlos tribunales nacionales, que pueden no tener conocimien-tos o experiencia específicos de cuestiones técnicas en laesfera en que se plantee la controversia. Otra consideraciónpuede ser la confidencialidad del procedimiento arbitral, surelativa informalidad y, posiblemente, la mayor flexibilidadque pueden tener los árbitros para adoptar sus medidas co-rrectoras apropiadas, todo lo cual puede ser beneficiosopara conservar y desarrollar la relación a largo plazo implí-cita en los acuerdos de proyecto.

C. Controversias entre el concesionarioy sus prestamistas, contratistas y proveedores

43. En los derechos nacionales se acepta por lo generalque las partes en las transacciones comerciales y, en particu-lar, en las transacciones comerciales internacionales, pue-den convenir libremente el foro que decidirá de formavinculante toda controversia que pueda surgir como conse-cuencia de esas transacciones. En las transacciones interna-cionales, el arbitraje se ha convertido en el método preferi-do, precedido o no por la conciliación o combinado con ella.En cuanto a los contratos entre el concesionario y los pres-tamistas, contratistas o proveedores que forman parte inva-riablemente de las transacciones sobre infraestructura confinanciación privada, en muchos países las partes pueden so-

4Véase el informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el De-recho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su 18.º períodode sesiones, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragési-mo período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/40/17), párr. 332 y ane-xo I. La Asamblea General, en su resolución 40/72, de 11 de diciembrede 1985, recomendó que todos los Estados examinaran debidamente laLey Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuentala conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las ne-cesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional.


meter libremente las controversias a arbitraje, elegir el lugarde éste y determinar si todo asunto de arbitraje debe ser re-suelto o no por una institución arbitral. Esos contratos seconsideran generalmente acuerdos comerciales a los que, enlo que se refiere a las cláusulas de solución de controversias,se aplican las normas generales sobre los contratos mercan-tiles. Los países de acogida que deseen crear un ambientejurídico acogedor para los proyectos de infraestructura confinanciación privada harían bien en examinar su legislacióncon respecto a esos contratos, a fin de eliminar toda incerti-dumbre sobre la libertad de las partes para convenir meca-nismos de solución de controversias de su elección.

D. Controversias entre el concesionarioy sus clientes

44. En función del tipo de proyecto, los clientes del con-cesionario pueden comprender diversas personas y entida-des como, por ejemplo, una empresa pública de serviciosque adquiera electricidad o agua a la empresa del proyectopara revenderla a los usuarios finales; empresas comercia-les, como compañías de navegación aérea o marítima quecontraten la utilización del aeropuerto o un puerto; o perso-nas individuales que paguen por utilizar una carretera depeaje. Las consideraciones y políticas en relación con loscontratos con los usuarios finales de los bienes y serviciosproporcionados por la empresa del proyecto pueden variarsegún quiénes sean las partes en esos contratos, las condi-ciones en que se presten los servicios y el régimen regula-dor aplicable.

45. En algunos países, la ley exige que quienes prestenservicios públicos establezcan mecanismos especialmentesimplificados y eficientes para tramitar las reclamacionespresentadas por sus clientes. Esta reglamentación especialse limita normalmente a determinados sectores industrialesy se aplica a las adquisiciones de bienes y servicios por losclientes. Los requisitos legales para establecer esos meca-nismos de solución de controversias pueden aplicarse engeneral a las reclamaciones presentadas por cualquier clien-

te del concesionario o limitarse a los que sean personas in-dividuales que actúen con carácter no mercantil. La obliga-ción del concesionario puede limitarse a establecer un me-canismo para recibir y tramitar las reclamaciones de losconsumidores individuales. Esos mecanismos pueden in-cluir una dependencia o departamento especial establecidodentro de la empresa del proyecto para recibir y tramitar sindemora las reclamaciones, por ejemplo, poniendo a disposi-ción de los clientes formularios normalizados o números deteléfono gratuitos para que expresen sus quejas. Si la cues-tión no se resuelve satisfactoriamente, el cliente puede tenerderecho a presentar una reclamación ante el organismo re-gulador, en su caso, que en algunos países puede tener fa-cultades para adoptar una decisión vinculante en la materia.Esos mecanismos son a menudo optativos para el consumi-dor y normalmente no excluyen el recurso de las personasperjudicadas a los tribunales.

46. Si los clientes son empresas de servicios (como em-presas de distribución de electricidad) o empresas mercanti-les (por ejemplo, una gran fábrica que adquiera electricidaddirectamente a un productor independiente) que eligen li-bremente los servicios prestados por el concesionario y ne-gocian los términos de sus contratos, las partes resolveránnormalmente cualquier controversia por los métodos habi-tuales en los contratos mercantiles, incluido el arbitraje. Enconsecuencia, puede no ser necesario ocuparse de la solu-ción de esas controversias en la legislación relativa a losproyectos de infraestructura con financiación privada. Sinembargo, cuando los clientes del concesionario sean entida-des públicas, su capacidad para aceptar métodos de solu-ción de controversias puede estar limitada por las normasde derecho administrativo que rijan la solución de contro-versias en que intervengan entidades públicas. En el caso delos países que deseen utilizar métodos no judiciales, inclui-do el arbitraje, para resolver controversias entre el con-cesionario y sus clientes públicos, es importante eliminarposibles obstáculos jurídicos y facultar claramente a esasentidades para que convengan métodos de solución de con-troversias (véanse los párrafos 7 a 9).

A/CN.9/471/Add.8

Capítulo VII. Otros ámbitos jurídicos pertinentes

ÍNDICE

Párrafos Página


B. Otros ámbitos jurídicos pertinentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-52 182

1. Promoción y protección de las inversiones . . . . . . . . . . . . . 4-6 182

2. Régimen de la propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7-9 183

3. Garantías reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10-16 183

4. Régimen de la propiedad intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17-21 184

5. Reglas y procedimientos en materia de adquisición forzosade propiedad privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22-23 185

6. Normas sobre contratos públicos y derecho administrativo 24-27 185

7. Derecho contractual privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28-29 186

8. Derecho de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30-33 186


Párrafos Página

9. Derecho tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34-39 187

10. Reglas y prácticas contables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40-41 188

11. Protección del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42-44 188

12. Leyes de protección del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45-46 189

13. Régimen de la insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47-49 189

14. Medidas contra la corrupción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50-52 190

C. Acuerdos internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53-57 190

1. Participación en instituciones financieras multilaterales . . . 54 190

2. Acuerdos generales sobre facilitación y fomento delcomercio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 190

3. Acuerdos internacionales sobre sectores industrialesconcretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56-57 191


1. El grado de desarrollo de las disposiciones pertinentesdel país anfitrión, la estabilidad de su ordenamiento jurídicoy la existencia de vías de recurso adecuadas al alcance delas partes privadas son elementos esenciales del marco jurí-dico general para los proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada. Al reexaminar y, eventualmente, mejo-rar sus disposiciones sobre aspectos de interés directo paralos proyectos de infraestructura con financiación privada, elpaís anfitrión hará una importante contribución al logro deun clima hospitalario para las inversiones del sector privadoen infraestructura. Una mayor certidumbre jurídica y unmarco jurídico favorable se traducirán en una mejor evalua-ción por los prestamistas y patrocinadores de los proyectosde los riesgos que el país presenta. Esto ejercerá una in-fluencia positiva en el costo de movilizar capital privado yreducirá la necesidad de respaldo o garantías públicas (véa-se el capítulo II, “Riesgos del proyecto y respaldo público”,párrafos 30 a 60).

2. La sección B señala algunos aspectos particulares delas leyes del país anfitrión que, sin referirse necesariamentede manera directa a los proyectos de infraestructura confinanciación privada, pueden repercutir en su ejecución(véanse los párrafos 3 a 52). La sección C indica la posiblepertinencia de algunos acuerdos internacionales para la eje-cución de proyectos de infraestructura con financiación pri-vada en el país anfitrión (véanse los párrafos 53 a 57).

B. Otros ámbitos jurídicos pertinentes

3. Además de las cuestiones relativas a la legislación di-rectamente aplicable a los proyectos de infraestructura confinanciación privada, todo marco jurídico favorable debeincluir disposiciones auxiliares en otras ramas del derecho.Una legislación que promueva y proteja la inversión privadaen actividades económicas favorecería la inversión privadaen infraestructura. En los párrafos siguientes se señalan úni-camente ciertos aspectos de otras ramas del derecho quepueden favorecer la ejecución de proyectos de infraestruc-tura. Una normativa adecuada en esos otros ámbitos facili-taría ciertas operaciones necesarias para llevar a cabo pro-yectos de infraestructura y reduciría el riesgo jurídico quese percibe en la realización de inversiones en el país.

1. Promoción y protecciónde las inversiones

4. Una cuestión que preocupa especialmente a los consor-cios del proyecto y a los prestamistas es el grado de protec-ción que se otorga a la inversión en el país anfitrión. Losinversionistas en el país anfitrión requerirán garantías deprotección contra toda medida de nacionalización o expro-piación que se adopte sin control judicial o sin indemniza-ción adecuada de conformidad con las reglas vigentes en elpaís anfitrión y con el derecho internacional. Los promoto-res de proyectos desearán, asimismo, poder entre otras co-sas introducir en el país, sin restricciones infundadas, elpersonal técnico requerido por el proyecto, así como losbienes y el equipo necesarios, tener acceso a las divisasnecesarias, y que se les permita transferir al extranjero orepatriar sus beneficios o las cantidades necesarias para re-embolsar los préstamos que la empresa haya tenido que ob-tener en razón del proyecto de infraestructura. Además delas garantías específicas que la administración pública pue-da aportar (véase el capítulo II, “Riesgos del proyecto y res-paldo público”, párrafos 45 a 50), la legislación sobre pro-moción y protección de inversiones puede desempeñar unimportante papel en relación con los proyectos de infraes-tructura con financiación privada. En los países que ya dis-pongan de una legislación adecuada de protección de las in-versiones, tal vez convenga estudiar la posibilidad de hacerexpresamente extensiva esa protección a los proyectos deestas características.

5. Un número cada vez mayor de países ha concertadoacuerdos de inversión bilaterales cuyo objetivo es facilitar yproteger la corriente de inversiones entre las partes contra-tantes. Los acuerdos de protección de inversiones contienengeneralmente disposiciones relativas a la admisión y las con-diciones otorgadas a las inversiones extranjeras; las transfe-rencias financieras entre las partes contratantes (por ejem-plo, pago de dividendos en el extranjero o repatriación deinversiones); la disponibilidad de moneda extranjera para latransferencia o repatriación del producto financiero de lainversión; el amparo contra medidas de expropiación o na-cionalización y la solución de controversias al respecto. Laexistencia de un acuerdo de este tipo entre el país anfitrión yel país o los países de origen de los patrocinadores del pro-yecto puede ser un factor determinante de su decisión deinvertir en el país anfitrión. Las condiciones ofrecidas en


dichos acuerdos pueden hacer innecesarias ciertas segurida-des o garantías que se reclaman a la administración públicaen relación con cada proyecto de infraestructura. Los trata-dos multilaterales también pueden ser una fuente de dispo-siciones sobre protección de las inversiones.

6. Además, en una serie de países existen reglas encami-nadas a facilitar y a proteger las corrientes de inversiones(que incluyen también aspectos como la legislación sobreinmigración, el control de las importaciones y la reglamen-tación del cambio de divisas) y esas reglas forman parte delegislación no necesariamente basada en tratados bilateraleso multilaterales.

2. Régimen de la propiedad

7. Es aconsejable que el régimen de la propiedad del paísanfitrión refleje pautas internacionales aceptables y cuentecon disposiciones adecuadas sobre la propiedad y la utiliza-ción de terrenos y edificios, así como sobre bienes mueblese inmateriales, y asegure que el concesionario podrá com-prar, vender, traspasar y autorizar la utilización de bienes,según el caso. Las disposiciones constitucionales que prote-gen el derecho de propiedad han resultado ser factores im-portantes del fomento de las inversiones privadas en mu-chos países.

8. Cuando el concesionario es propietario de los terrenosen los que se construya la instalación, es importante que lapropiedad de los terrenos pueda demostrarse clara e inequí-vocamente mediante su inscripción en el registro y la publi-cidad que se le dé. El concesionario y los prestamistas nece-sitarán contar con pruebas razonables de que la propiedaddel terreno no será controvertida. Por tanto, se mostraránrenuentes a aportar fondos al proyecto si la legislación delpaís anfitrión no proporciona medios adecuados para deter-minar quién es el propietario del terreno.

9. Es necesario también ofrecer mecanismos eficaces paraasegurar el respeto de los derechos de propiedad y posesiónque se concedan al concesionario contra violaciones de ter-ceros. Esto deberá ser también aplicable a las servidumbresy derechos de paso que el concesionario pueda necesitar paraprestar y mantener el servicio correspondiente (como la co-locación de postes y cables en propiedad privada para distri-bución de electricidad) (véase el capítulo IV, “Construccióny explotación de infraestructuras”, párrafos 30 a 35).

3. Garantías reales

10. Como se indicó anteriormente (véase el capítulo IV,“Construcción y explotación de infraestructuras”, párrafos52 a 61), los mecanismos de garantía en proyectos de infra-estructura con financiación privada pueden ser complejos yconsistir en diversas formas de garantías, incluida la garan-tía fija sobre bienes físicos del concesionario (por ejemplo,hipotecas u otros gravámenes), promesas de acciones delconcesionario y cesión de bienes inmateriales (créditos) delproyecto. Si bien los acuerdos de préstamo suelen estar suje-tos al derecho aplicable elegido por las partes, en la mayoríade los casos las leyes del país anfitrión determinan el tipo degarantía que puede hacerse valer frente a los bienes ubica-dos en el país anfitrión y los recursos legales disponibles.

11. Las diferencias entre los tipos de garantías o las limi-taciones de los recursos legales previstos en las leyes del

país anfitrión pueden ser motivo de preocupación para losposibles proveedores de fondos. Por consiguiente, es im-portante asegurar que la legislación nacional ofrezca unaprotección jurídica adecuada a los acreedores asegurados yno impida a las partes establecer mecanismos apropiados degarantía. A raíz de las apreciables diferencias entre los dis-tintos ordenamientos respecto del régimen de las garantíasreales, la Guía no examina en detalle las particularidadestécnicas de la legislación necesaria, por lo que los siguien-tes párrafos proporcionan sólo un esbozo general de losprincipales elementos de un régimen moderno para opera-ciones garantizadas.

12. En algunos ordenamientos jurídicos, pueden crearsegarantías reales sobre prácticamente cualquier clase de bie-nes, incluida la propiedad intelectual, mientras que en otrossólo pueden crearse en una categoría limitada de activos,como los inmuebles. En algunos países se pueden constituirgarantías reales sobre bienes que aún no existen (activos fu-turos) y pueden abarcar todos los activos de una sociedad,permitiendo a la vez a ésta continuar empleándolos en elcurso ordinario de sus negocios. Algunos ordenamientos ju-rídicos prevén un derecho de garantía contra la cosa sin des-plazamiento de la posesión, de modo que se pueda gravaractivos sin traspasar físicamente su posesión; en otros, res-pecto de los activos que no están sometidos a un sistema deregistro de la propiedad sólo se puede obtener una garantíareal mediante la posesión real o legal. Conforme a ciertosordenamientos, se puede ejecutar la garantía real sin inter-vención de los tribunales, mientras que en otros tal cosa sólopuede lograrse mediante procedimientos judiciales. Algu-nos países prevén recursos de ejecución que abarcan no sólola venta de los bienes, sino que permiten al prestamista ga-rantizado explotar el activo tomando posesión de él o nom-brando a un administrador; en otros países, la venta judicialpuede constituir el mecanismo primario de ejecución. Segúnalgunos ordenamientos, ciertos tipos de garantía prevalecensobre los acreedores privilegiados, mientras que en otroséstos tienen preferencia sobre todos los tipos de garantía. Enalgunos países, la creación de una garantía real compensa elcosto, con el pago de tasas y gravámenes mínimos, mientrasque en otros puede resultar costosa. En algunos países, elmonto de la garantía constituida puede ser ilimitado, mien-tras que en otros su valor no puede ser excesivo en compara-ción con la cantidad debida. Algunos ordenamientos jurídi-cos imponen obligaciones al prestamista garantizado en elcaso de ejecución de la garantía, como la obligación de velarpor la venta de los activos a su justo valor de mercado.

13. Como medida de protección legal básica de los acree-dores cabe citar la de disponer que las garantías reales (porejemplo, una hipoteca) sean registrables y que, una vez ins-crita la garantía en el registro de la propiedad o en algúnotro registro público, cualquier comprador del bien gravadopor la garantía recibirá la propiedad de ese bien a reserva deesa garantía. Esto puede resultar difícil, ya que muchos paí-ses no disponen de registro especializado de la propiedad.Además, esas garantías deberán ser oponibles a terceros, locual puede requerir que constituyan un derecho real y nouna mera obligación, y facultar a la persona que reciba lagarantía para vender, a título de ejecución, los bienes grava-dos en garantía.

14. Otro aspecto importante se refiere a la flexibilidadque se da a las partes para definir los bienes que sirven de


base a la garantía. En algunos ordenamientos se da gran li-bertad a las partes para la determinación de los bienes quepueden darse en garantía. En algunos de ellos es posibleconstituir una garantía real sobre todos los bienes de unaempresa, haciendo posible la venta de la empresa como unnegocio en marcha, lo que puede permitir salvar a una em-presa en dificultades financieras a la vez que aumenta lacuantía disponible para reembolsar el crédito garantizado.Sin embargo, otros ordenamientos permiten únicamente lacreación de una garantía real sobre bienes concretos y noreconocen las garantías constituidas sobre todos los bienesdel deudor. Tal vez se limite también la capacidad del deu-dor para negociar con bienes que se han dado en garantía.Estas y otras restricciones hacen difícil o incluso imposibleque el deudor constituya una garantía sobre bienes genéri-cos o sobre bienes con los que haya de negociar en el cursonormal de sus negocios.

15. Dado el carácter a largo plazo de los proyectos de in-fraestructura con financiación privada, es probable que laspartes deseen gozar de autonomía para definir en términosya sea precisos o ya sea genéricos los bienes dados en ga-rantía. Puede que asimismo deseen constituir dicha garantíasobre los bienes presentes y futuros, así como sobre bienessusceptibles de sufrir alteración a lo largo de la vida de lagarantía. Quizá sea conveniente revisar la normativa vigen-te en materia de garantías a fin de dar margen a las partespara estipular entre ellas garantías adecuadas.

16. Hasta el momento, ningún organismo interguberna-mental internacional ha elaborado un régimen ni un modelouniforme completo para la modernización de la legislaciónnacional en materia de garantías reales. Los gobiernos ha-rían bien, no obstante, en tener en cuenta diversas inicia-tivas de diferentes organizaciones. La Ley Modelo sobreOperaciones Garantizadas, preparada por el Banco Europeode Reconstrucción y Fomento (BERF) para ayudar en la re-forma legislativa de los países de Europa central y orientalofrece un modelo al respecto. Además de regular en térmi-nos generales quién puede constituir y recibir una garantíareal, y de enunciar ciertas reglas generales relativas a lasdeudas garantizadas y a los bienes gravados, la Ley Modelosobre Operaciones Garantizadas del BERF aborda otrasmaterias, como la constitución de garantías reales, los inte-reses de terceros, la ejecución de la garantía y los trámitesde inscripción en el registro.

[Nota para la Comisión: Se hará referencia según convengaal proyecto de convención sobre cesión de créditos con fi-nes de financiación que prepara el Grupo de Trabajo sobrePrácticas Contractuales Internacionales, así como a otrasiniciativas internacionales (como el proyecto de Ley Mode-lo Interamericana sobre Operaciones Garantizadas, queactualmente examina la Organización de los Estados Ame-ricanos en el contexto de los preparativos de la Sexta Con-ferencia Interamericana Especializada en Derecho Inter-nacional Privado (CIDIP-VI), y el proyecto de convenio delUNIDROIT relativo a las garantías reales internacionalessobre bienes de equipo móvil).]

4. Régimen de la propiedad intelectual

17. Los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada entrañan frecuentemente la utilización de tecnologías

nuevas o avanzadas protegidas por patentes o derechos si-milares de propiedad intelectual. Pueden también suponerla formulación y presentación de soluciones originales oinnovadoras, que pueden constituir información patentaday amparada por un derecho de propiedad intelectual. Por lotanto, los inversionistas privados, nacionales y extranjeros,que aportan tecnología nueva o avanzada al país anfitrión oidean soluciones originales, deberán tener la seguridad deque sus derechos de propiedad intelectual estarán protegi-dos y que podrán hacerlos valer frente a toda infracción, locual puede requerir la promulgación de disposiciones dederecho penal para combatir las infracciones de derechosde propiedad intelectual.

18. Puede ofrecerse un marco jurídico para la protecciónde la propiedad intelectual adhiriéndose a los acuerdos in-ternacionales relativos a la protección y al registro de losderechos de propiedad intelectual. Sería deseable fortalecerla protección de esos derechos en armonía con instrumentoscomo el Convenio de París para la Protección de la Propie-dad Industrial (1883)1. El Convenio se aplica a la propiedadindustrial en el sentido más amplio y abarca las invencio-nes, las marcas de fábrica o de comercio, los dibujos y mo-delos industriales, los modelos de utilidad, los nombres co-merciales, las indicaciones geográficas y la represión de lacompetencia desleal. El Convenio dispone que, por lo quese refiere a la protección de la propiedad industrial, cadaEstado contratante debe garantizar el trato nacional. Prevéigualmente el derecho de prioridad en el caso de patentes,marcas y dibujos y modelos industriales, y establece algu-nas normas comunes que todos los Estados contratantes de-ben observar en relación con las patentes, las marcas, losdibujos y modelos industriales, los nombres comerciales,las indicaciones de origen, la competencia desleal y las ad-ministraciones nacionales. Para la protección internacionalde patentes ofrece también un marco el Tratado de Coope-ración en Materia de Patentes (1970), que hace posible pro-curarse simultáneamente en cada uno de un gran número depaíses la protección mediante patente de una invención pre-sentando una solicitud internacional de patente. En algunospaíses, las normas internacionales se complementan con le-gislación encaminada a proteger jurídicamente las noveda-des tecnológicas, como la legislación que protege los dere-chos de propiedad intelectual en el diseño de equipo yprogramas informáticos.

19. Otros importantes instrumentos que dan proteccióninternacional a los derechos de propiedad industrial son elArreglo de Madrid relativo al Registro Internacional deMarcas (1891)2, el Protocolo concerniente al Arreglo deMadrid (1989) y el Reglamento Común del Arreglo de Ma-drid y el Protocolo concerniente al mismo (1998). El Arre-glo de Madrid prevé el registro internacional de marcas(tanto de fábrica o de comercio como de servicios) en laOficina Internacional de la Organización Mundial de laPropiedad Intelectual (OMPI). El registro internacional de

1Revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londresel 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958 y en Estocolmoel 14 de julio de 1967 y enmendado el 2 de octubre de 1979.

2Revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londresel 2 de junio de 1934, en Niza el 15 de junio de 1957 y en Estocolmo el14 de julio de 1967.


las marcas conforme al Arreglo de Madrid es eficaz en va-rios países, en potencia en todos los Estados contratantes(excepto el país de origen). Además, el Tratado sobre el De-recho de las Marcas de Fábrica o de Comercio (1994) sim-plifica y armoniza los procedimientos para la solicitud delregistro de marcas, los cambios después de la inscripción yla renovación de ésta.

20. En el ámbito de los dibujos y modelos industriales, elArreglo de La Haya relativo al depósito internacional de di-bujos y modelos industriales (1925)3 prevé el depósito in-ternacional de los dibujos y modelos industriales en la Ofi-cina Internacional de la OMPI. El depósito internacionaltiene, en cada uno de los Estados contratantes designadospor el solicitante, los mismos efectos que si el solicitantehubiera cumplido todas las formalidades exigidas por el de-recho nacional para la concesión de protección y que si laoficina de ese país hubiera realizado todos los actos admi-nistrativos requeridos para ese fin.

21. El acuerdo multilateral más amplio que se ha concer-tado hasta la fecha es el Acuerdo sobre los regímenes rela-cionados con los aspectos comerciales de las inversiones yde los derechos de la propiedad intelectual y los servicios(el “Acuerdo TRIPS”), que fue negociado bajo los auspiciosde la Organización Mundial del Comercio (OMC) y entróen vigor el 1.º de enero de 1995. El Acuerdo regula los si-guientes aspectos de la propiedad intelectual: los derechosde autor y derechos conexos (es decir, los derechos de laspersonas que actúan en público y de los productores de gra-baciones sonoras y organizaciones de radiodifusión); lasmarcas comerciales, incluidas las marcas de servicios; lasindicaciones geográficas, entre ellas las denominaciones deorigen; los diseños industriales; las patentes, incluida laprotección de nuevas variedades de plantas; los diseños deestructura de los circuitos integrados, y la información norevelada, como los secretos comerciales y los datos de prue-bas. Con respecto a cada uno de los principales ámbitos depropiedad intelectual que abarca, el Acuerdo TRIPS fija lasnormas mínimas de protección que debe ofrecer cada partecontratante exigiendo, en primer lugar, el cumplimiento delas obligaciones de fondo, entre otras, las del Convenio deParís en su versión más reciente. Las principales disposicio-nes de fondo del Convenio de París se incorporan por remi-sión y pasan a ser así obligaciones reguladas por el AcuerdoTRIPS. El Acuerdo TRIPS agrega además un número sus-tancial de obligaciones relativas a cuestiones sobre las quelas convenciones anteriores de propiedad intelectual no sonexplícitas o que no regulan de forma adecuada. Además, elAcuerdo establece ciertos principios generales aplicables atodos los procedimientos para hacer valer los derechos depropiedad intelectual. Asimismo, el Acuerdo TRIPS contie-ne disposiciones sobre procedimientos y recursos civiles yadministrativos, medidas cautelares, requisitos especialessobre medidas fronterizas y procedimientos penales que es-pecifican con cierto detalle los procedimientos y recursosque deben existir para que los titulares de derechos de pro-piedad intelectual puedan hacer valer eficazmente tales de-rechos.

5. Reglas y procedimientos en materia de adquisiciónforzosa de propiedad privada

22. Cuando las autoridades del país asumen la responsa-bilidad de proporcionar los terrenos necesarios para la eje-cución del proyecto, pueden hacerlo comprándolos a suspropietarios o, de ser ello necesario, procediendo a su ad-quisición forzosa mediante el pago de una compensaciónadecuada siguiendo procedimientos a veces denominadosde “adquisición forzosa” o “expropiación” (véase el capí-tulo IV, “Construcción y explotación de infraestructuras”,párrafos 20 a 22). Muchos países han regulado por ley elprocedimiento a seguir para la adquisición forzosa de pro-piedad privada y esa normativa será probablemente aplica-ble a toda medida de adquisición forzosa que se requierapara los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada.

23. La adquisición forzosa puede efectuarse conforme aprocedimientos judiciales o administrativos o por medio deun acto legislativo especial. En la mayoría de los casos, losprocedimientos entrañan fases administrativas y judicialesque pueden ser largas y complejas. Por tanto, las autorida-des tal vez deseen revisar la normativa vigente en materiade adquisición forzosa por razones de interés público paracomprobar si se ajusta a las necesidades de los grandes pro-yectos de infraestructura y determinar si permite un proce-dimiento rápido y asequible, que proteja adecuadamente losderechos de los propietarios. En la medida en que lo permi-ta la ley, es importante que las autoridades puedan tomarposesión de los bienes sin demoras innecesarias a fin de queno aumenten los costos del proyecto.

6. Normas sobre contratos públicosy derecho administrativo

24. En muchos ordenamientos jurídicos pertenecientes ala tradición jurídica romanística o influenciados por ella, laprestación de los servicios públicos puede regirse por uncuerpo de legislación conocido como “derecho administra-tivo”, aplicable a una amplia gama de funciones públicas.Esos ordenamientos funcionan siguiendo el principio deque la autoridad pública puede ejercitar sus poderes y fun-ciones mediante un acto administrativo o un contrato admi-nistrativo. Se entiende además, en general, que la autoridadpública puede también celebrar un contrato privado, some-tido al derecho que rige los contratos comerciales privados.Las diferencias entre estos tipos de contrato pueden serapreciables.

25. Conforme al concepto del contrato administrativo, lalibertad y la autonomía de que gozan las partes en un con-trato privado están subordinadas al interés público. La auto-ridad tiene, en algunos ordenamientos jurídicos, el derechoa modificar el alcance y las cláusulas de los contratos admi-nistrativos e incluso a rescindirlos por razones de interéspúblico, en general mediante indemnización por las pérdi-das sufridas por la parte contratante privada (véase el capí-tulo V, “Duración, prórroga y rescisión del acuerdo de pro-yecto”, __). Otros derechos pueden consistir en ampliasfacultades de vigilancia e inspección, así como la de impo-ner sanciones al operador privado por incumplimiento. Estose compensa a veces con el requisito de que se puedan hacerotros cambios en el contrato a fin de restablecer el equili-brio financiero original entre las partes y conservar el valor

3Con el Acta adicional de Mónaco de 1961, el Acta complementariade Estocolmo de 1967, enmendada el 28 de septiembre de 1979, y el Re-glamento del Arreglo de La Haya relativo al depósito internacional dedibujos y modelos industriales de 1998.


general del contrato para la parte contratante privada (véaseel capítulo IV, “Construcción y explotación de infraestruc-turas”, párrafos 126 a 130). En algunos ordenamientos, lascontroversias suscitadas por los contratos públicos son de laexclusiva competencia de tribunales especiales dedicadosúnicamente a asuntos administrativos, que, en algunos paí-ses, están separados del sistema judicial (véase el capítu-lo VI, “Solución de controversias”, __).

26. La existencia de un régimen jurídico especial aplica-ble a los explotadores de infraestructura y a los proveedoresde servicios públicos no se limita a los ordenamientos jurí-dicos antes mencionados. Si bien en otros ordenamientosinfluidos por la tradición del common law no se hace esadistinción de categorías entre contratos administrativos ycontratos privados, puede llegarse a las mismas consecuen-cias por medios diferentes. Mientras que en esos ordena-mientos se sostiene con frecuencia que la mejor manera demantener el imperio de la ley es someter a la administraciónpública al derecho privado ordinario, se reconoce en gene-ral que la administración no puede someter a un contrato elejercicio de sus funciones soberanas. No puede obstaculizarsu futura autoridad ejecutiva en el cumplimiento de las fun-ciones que afectan al interés público. Conforme a la doctri-na de los actos soberanos, sostenida en algunas jurisdiccio-nes de derecho anglosajón, el gobierno, en su condición decontratante, está excusado del cumplimiento de sus contra-tos si el Estado, en uso de su soberanía, promulga leyes, re-glamentos o decretos en interés público que impidan esecumplimiento. Por ende, la ley puede permitir a una autori-dad pública injerirse en el ejercicio de derechos contractua-les adquiridos. Por lo general, esa actividad se limita demodo que los cambios no puedan ser tan grandes que impi-dan a la otra parte adaptarse a ellos en términos equitativos.En estas circunstancias, la parte privada tiene algún tipo deindemnización o ajuste equitativo. En previsión de esaseventualidades, en algunos países se incluye en los contra-tos públicos una cláusula uniforme sobre “cambios” que fa-culta a la autoridad pública a modificar unilateralmente lascondiciones o prevé cambios como resultado de un acto so-berano posterior.

27. Las prerrogativas especiales de los organismos públi-cos se justifican en esos ordenamientos jurídicos por razo-nes de interés público. Se reconoce, no obstante, que, deutilizarse incorrectamente, prerrogativas públicas especia-les, como el poder de modificar unilateralmente las cláusu-las de los contratos, pueden afectar negativamente a dere-chos adquiridos de quienes han contratado con la autoridad.Por esta razón, los países con una tradición arraigada departicipación privada en proyectos de infraestructura hanconcebido una serie de mecanismos de control y vías de re-curso para proteger a esos contratistas de los actos arbitra-rios o incorrectos de las autoridades públicas, como el acce-so a órganos imparciales de solución de controversias, ysistemas de indemnización completa por actuaciones públi-cas perjudiciales. Donde no se ofrece una protección de estanaturaleza, las normas jurídicas que dotan a las autoridadespúblicas de prerrogativas especiales pueden ser considera-das por los posibles inversionistas como un riesgo impon-derable que quizá los desaliente a la hora de invertir en de-terminadas jurisdicciones. Por esta razón, algunos paíseshan revisado su legislación sobre contratos públicos demodo que ofrezcan el grado de protección necesario parafomentar las inversiones privadas y han eliminado las dis-

posiciones que suscitaban dudas sobre la estabilidad con-tractual a largo plazo necesaria para los proyectos de infra-estructura.

7. Derecho contractual privado

28. La legislación que rige los contratos privados desem-peña una importante función con respecto a los contratoscelebrados por el concesionario con subcontratistas, pro-veedores y otras partes privadas. El derecho interno relativoa los contratos privados debe ofrecer soluciones adecuadasa las necesidades de las partes contratantes, incluida la fle-xibilidad requerida para negociar los contratos que mejorrespondan a las necesidades de la construcción y explota-ción de una instalación de infraestructura. Además de algu-nos principios básicos de derecho contractual, como el re-conocimiento general de la autonomía de la voluntad de laspartes, de la ejecutoriedad judicial de las obligaciones con-tractuales y de soluciones adecuadas para los supuestos deincumplimiento de contrato, el derecho interno puede crearcondiciones favorables para los proyectos de infraestructu-ra con financiación privada facilitando soluciones contrac-tuales susceptibles de ser utilizadas en estos proyectos. Esasimismo importante que exista un conjunto de normas dederecho internacional privado, dado que muy probablemen-te los contratos celebrados por el concesionario contendránalgún elemento internacional.

29. Cuando vaya a construirse una nueva obra de infraes-tructura, es probable que el concesionario necesite importargrandes cantidades de suministros y equipo. Se fomentaráuna mayor certeza jurídica en esas operaciones si la legisla-ción del país anfitrión contiene disposiciones expresamenteadaptadas a los contratos de compraventa internacionales.Se puede propiciar un marco jurídico particularmente idó-neo si los países se han adherido a la Convención de lasNaciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa In-ternacional de Mercaderías (Viena, 1980)4 o a otros instru-mentos internacionales que se refieran a contratos específi-cos, como la Convención relativa al Arriendo FinancieroInternacional de bienes de equipo con opción de compra(Ottawa, 1988)5, elaborada por el Instituto Internacionalpara la Unificación del Derecho Privado.

8. Derecho de sociedades

30. En la mayoría de los proyectos de construcción de unainfraestructura nueva, los promotores del proyecto crearánla sociedad titular del proyecto como entidad jurídica inde-pendiente en el país anfitrión (véase el capítulo IV, “Cons-trucción y explotación de infraestructuras”, párrafos 12 a18). Se reconoce que la sociedad del proyecto puede adop-tar diversas formas en los distintos países, que tal vez noconfiguren necesariamente una persona jurídica. Como enla mayoría de los casos se elige como forma una sociedadcon personalidad jurídica, es particularmente importante

4Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas so-bre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, Viena,10 de marzo a 1.º de abril de 1980 (publicación de las Naciones Unidas,No. de venta S.82.V.5), primera parte.

5Acts and Proceedings of the Diplomatic Conference for the adoptionof the draft UNIDROIT Conventions on International Factoring andInternational Financial Leasing, Ottawa, 9 a 28 de mayo de 1988, vol. I.


que el país anfitrión cuente con una legislación adecuadasobre sociedades con disposiciones modernas en temas fun-damentales como lo relativo a la fundación y administra-ción de sociedades mercantiles, la emisión de acciones y suventa o transferencia, prácticas de publicidad contable y fi-nanciera y la protección de los accionistas minoritarios.Además, el reconocimiento de la capacidad de los inversio-nistas de crear entidades aparte que sirvan de vehículos parausos especiales con el fin de obtener financiación y desem-bolsar fondos puede facilitar el cierre de las operaciones so-bre financiación del proyecto (véase el capítulo IV, “Cons-trucción y explotación de infraestructuras”, párrafo 59).

31. Aunque pueden utilizarse diversas formas de socie-dad, es característica común que los propietarios (o accio-nistas) del concesionario quieran que se limite su responsa-bilidad al valor de su participación en el capital social. Si sequiere que el concesionario ofrezca en bolsa sus acciones,la responsabilidad de sus socios habrá de ser limitada, yaque los posibles inversionistas comprarán, en general, lasacciones de la compañía por razón de su valor a título de in-versión y no intervendrán de cerca en la gestión del conce-sionario. Por tanto, es importante que la legislación del paísanfitrión limite adecuadamente la responsabilidad de losaccionistas. Además, una normativa adecuada que regule laemisión por las sociedades mercantiles de bonos, obligacio-nes u otros valores bursátiles permitirá al concesionario ob-tener fondos de los inversionistas en el mercado de valores,lo que facilitará la financiación de ciertos proyectos de in-fraestructura.

32. Las leyes tienen que determinar las responsabilidadesde los miembros del consejo de administración y los direc-tores del concesionario, incluido el fundamento de su res-ponsabilidad penal. Pueden asimismo comprender dispo-siciones para la protección de los terceros afectados porcualquier incumplimiento de la responsabilidad social. Lalegislación moderna sobre sociedades contiene a menudonormas de conducta para el personal gestor a fin de evitarconflictos de intereses. En esas normas se exige que tododirectivo actúe de buena fe al servicio de los intereses de lasociedad, y que no utilice su cargo en provecho de sus pro-pios intereses financieros o los de un tercero y en detrimen-to de la sociedad. Toda norma destinada a evitar conflictoseventuales de intereses en la gestión de la sociedad puedetener particular importancia para los proyectos de infraes-tructura, en los que el concesionario desea a veces que susaccionistas participen, en una u otra etapa del proyecto, enla ejecución de ciertas obras o en la prestación de ciertosservicios conexos (véase el capítulo IV, “Construcción y ex-plotación de infraestructuras”, párrafos 100 y 101).

33. Es importante regular en la legislación de manera ade-cuada el propio proceso decisorio, tanto en las reuniones deaccionistas como en las de los órganos rectores de la socie-dad (por ejemplo, en su junta directiva o consejo de admi-nistración). La protección de los derechos de los accionistasy en particular la protección de los accionistas minoritarioscontra los abusos de los accionistas con participaciones ma-yoritarias o preponderantes en el capital social son un ele-mento importante del derecho de sociedades moderno. Sontambién decisivos los mecanismos para resolver controver-sias entre accionistas. Es útil reconocer el derecho de losaccionistas a reglamentar una serie de otras cuestiones rela-tivas a la gestión del concesionario mediante acuerdos entre

ellos mismos o contratos de gestión con los administradoresdel concesionario.

9. Derecho tributario

34. Además de los incentivos fiscales de que se pueda dis-poner en general en el país anfitrión o que tal vez se con-cedan especialmente para proyectos de infraestructura confinanciación privada (véase el capítulo II, “Riesgos del pro-yecto y respaldo público”, párrafos 51 a 54), el régimen tri-butario general del país anfitrión desempeña una funciónsignificativa en las decisiones de las empresas privadas enmateria de inversiones. Además de una evaluación del im-pacto de la tributación sobre el costo del proyecto y el mar-gen de beneficios previsto, los inversionistas privados exa-minan cuestiones como la transparencia general del sistematributario nacional, el grado de discrecionalidad que ejerci-tan las autoridades tributarias, la claridad de las directrices einstrucciones dadas a los contribuyentes, y la objetividad delos criterios utilizados para calcular las deudas fiscales. Esteasunto puede ser complejo, en particular en los países enque se ha descentralizado la facultad de imponer o aumen-tar impuestos, o de ejecutar la legislación tributaria.

35. Los proyectos de infraestructura con financiación pri-vada suelen depender en gran medida del crédito y requie-ren un nivel de liquidez predecible. Por ello, es crucial po-der evaluar con facilidad todos las posibles consecuenciasfiscales durante todo el período de ejecución del proyecto.Los cambios imprevistos en los impuestos que reduzcanesta liquidez pueden tener graves repercusiones en el pro-yecto. En algunos países, la autoridad pública está autoriza-da a celebrar acuerdos con los inversionistas con el fin degarantizar que la liquidez del proyecto no se verá afectadapor incrementos fiscales imprevistos. Estos arreglos se de-nominan a veces “acuerdos de estabilización fiscal”. Noobstante, la autoridad puede verse limitada por razonesconstitucionales o políticas en el otorgamiento de este tipode garantía, en cuyo caso las partes pueden acordar meca-nismos de indemnización o de revisión del contrato parahacer frente a los aumentos de costos derivados de cambiosfiscales (véase también el capítulo IV, “Construcción y ex-plotación de infraestructuras”, párrafos 122 a 125).

36. La mayoría de los regímenes tributarios nacionalespertenecen a una de tres categorías generales. Un enfoquees la tributación universal con créditos, en que todos los in-gresos obtenidos en cualquier parte se gravan en el país deorigen y se evita la doble imposición utilizando un sistemade acreditación de los impuestos extranjeros; los impuestosdel país de origen se disminuyen en el equivalente de losimpuestos extranjeros ya pagados. Si el país de origen de uninversionista utiliza este método, la carga tributaria del in-versionista puede no ser inferior a la que lo gravaría en supaís. Conforme a otro enfoque de la tributación, los ingre-sos en el exterior que ya han estado sometidos al impuestoextranjero quedan exentos de los tributos del país de origendel inversionista. Con arreglo a un criterio territorial, los in-gresos obtenidos en el extranjero están totalmente exentosde la tributación del país de origen. Los inversionistas depaíses de origen que utilicen los dos últimos sistemas de tri-butación se beneficiarán de las vacaciones fiscales y de lostipos impositivos inferiores del país anfitrión, pero esa exo-neración impositiva no supondrá ningún incentivo para uninversionista con sede en un paraíso fiscal.


37. Puede que las partes que intervienen en el proyectotengan distintas inquietudes acerca de la posible deudatributaria. Preocupa normalmente a los inversionistas la im-posición de los beneficios conseguidos en el país anfitrión,la que grava los pagos a los contratistas, proveedores,inversionistas y prestamistas, y el tratamiento tributario delas ganancias (o pérdidas) de capital cuando se liquida alconcesionario. Los inversionistas pueden encontrarse conque no existen en el país anfitrión los pagos que sirven paradisminuir los impuestos conforme al régimen de su país deorigen (como los relacionados con los intereses por las can-tidades tomadas en préstamo, los costos de investigación,los costos de la oferta y las pérdidas en divisas), o viceversa.Dado que sólo se permite la acreditación de los impuestosextranjeros que gravan los ingresos, los inversionistas hande asegurarse de que los impuestos sobre la renta pagadosen el país anfitrión satisfacen la definición de impuesto so-bre la renta de la autoridad tributaria de su propio país.Análogamente, la empresa titular del proyecto puede sertratada a efectos fiscales en el país anfitrión como un tipodiferente de entidad que en el país de origen. En los proyec-tos en que los activos pasan a ser propiedad pública, estopuede impedir que se apliquen las deducciones por depre-ciación con arreglo a las leyes del país de origen.

38. Un problema propio de los proyectos de infraestructu-ra con financiación privada y participación extranjera es laposibilidad de que las sociedades extranjeras que participenen el consorcio de un proyecto se vean expuestas a la dobleimposición, es decir, imposición sobre los beneficios, dere-chos de patentes e intereses en sus propios países y en elpaís anfitrión. El calendario de pagos tributarios y la obliga-ción de pagar impuestos por vía de retención pueden tam-bién plantear problemas. Varios países han celebrado acuer-dos bilaterales para eliminar o, por lo menos, reducir losefectos negativos de la doble imposición, los cuales, en casode haberse celebrado entre el país anfitrión y los países deorigen de los patrocinadores del proyecto, desempeñan amenudo un papel en sus consideraciones fiscales.

39. En último término, es el efecto acumulativo de todoslos impuestos combinados lo que hay que tener presente.Por ejemplo, puede haber impuestos establecidos por másde un nivel de la autoridad tributaria; además de la tribu-tación de la administración nacional, el concesionario pue-de verse enfrentado además al pago de impuestos munici-pales o provinciales. Puede que también existan ciertosgravámenes además de los impuestos sobre la renta, a me-nudo vencidos y pagaderos antes de que el concesionariohaya tenido ningún ingreso. Figuran entre ellos los impues-tos sobre las ventas, llamados algunas veces “impuestos so-bre el volumen de los negocios”, impuestos al valor añadi-do, los impuestos sobre el patrimonio, los derechos de selloy los derechos de importación. A veces pueden dictarse dis-posiciones especiales para ofrecer también una exoneracióntotal o parcial de estos pagos.

10. Reglas y prácticas contables

40. En varios países se exige a las empresas que apliquenprácticas contables uniformes de aceptación internacional yque contraten los servicios de contables o auditores profe-sionales. Una de las razones para hacerlo radica en que laadopción de prácticas contables uniformes es una medida

con la que se fomenta la uniformidad en la valoración de lasempresas. En relación con la selección del concesionario, lautilización de prácticas contables normalizadas puede asi-mismo facilitar la tarea de evaluar la calificación financierade los ofertantes con objeto de determinar si satisfacen loscriterios de preselección establecidos por la autoridad con-tratante (véase el capítulo III, “Selección del concesiona-rio”, párrafos 38 a 40). El empleo de prácticas contablesuniformes es además indispensable para auditar los benefi-cios de las sociedades, lo que puede ser necesario a fin deque el organismo regulador pueda supervisar la aplicaciónde las estructuras tarifarias y el cumplimiento por parte delconcesionario (véase el capítulo IV, “Construcción y explo-tación de infraestructuras”, párrafos 39 a 46).

41. En algunos países se han introducido reglas especialesde contabilidad para los explotadores de infraestructuras afin de tener en cuenta las características específicas de losingresos de los proyectos de infraestructura. Los proyectosen que se construyen instalaciones de infraestructura, enparticular carreteras y otras instalaciones relacionadas conlos transportes, suelen caracterizarse por un período de in-versión relativamente breve con altos costos financieros ysin ingresos, seguido por un período más largo con crecien-tes ingresos y costos financieros cada vez menores y, en cir-cunstancias normales, gastos de explotación estables. Enconsecuencia, si se aplicaran normas de contabilidad tradi-cionales, habría que registrar en las cuentas de la empresatitular del proyecto la estructura financiera específica deesos proyectos caracterizándola como un período con resul-tados continuamente negativos seguido por un largo perío-do con beneficios netos. Esta situación no sólo tendría con-secuencias negativas, por ejemplo, para la calificación de laempresa a efectos de crédito durante la fase de construc-ción, sino que además entrañaría una desproporcionadadeuda fiscal durante la fase de explotación del proyecto. Afin de evitar tal distorsión, algunos países han adoptado nor-mas de contabilidad especiales para las empresas que llevana cabo proyectos de infraestructura que tienen en cuenta elhecho de que los resultados financieros de los proyectos deinfraestructura con financiación privada no pueden ser posi-tivos a corto plazo (sólo a mediano plazo). Estas reglas es-peciales suelen autorizar a los explotadores de infraestruc-turas a diferir parte de los costos financieros registradosdurante la fase de déficit hasta posteriores ejercicios, deconformidad con los calendarios financieros previstos en elacuerdo de proyecto. No obstante, las reglas especiales decontabilidad no limitan otras reglas de derecho que puedenprohibir la distribución de dividendos durante los ejerciciosclausurados con resultados negativos.

11. Protección del medio ambiente

42. La protección del medio ambiente abarca una granvariedad de cuestiones, que van desde la eliminación deresiduos y sustancias peligrosas hasta la reubicación de per-sonas desplazadas por grandes proyectos que afectan a lautilización del suelo. Se reconoce ampliamente que la pro-tección del medio ambiente es un requisito previo críticodel desarrollo sostenible. Es muy posible que la legislaciónsobre protección del medio ambiente ejerza en diversos pla-nos un efecto directo sobre la ejecución de proyectos de in-fraestructura y las cuestiones ecológicas figuran entre lascausas más frecuentes de controversias. Las leyes de pro-


tección del medio ambiente pueden contener diversos re-quisitos, como el consentimiento de diversas autoridadescompetentes en la materia, pruebas de que no quedan res-ponsabilidades pendientes en materia de medio ambiente,seguridades de que se mantendrán las normas ecológicas,compromisos de remediar los daños causados al medio am-biente y requisitos de notificación. Estas leyes requierenmuchas veces una autorización previa para desarrollar va-rias actividades comerciales, lo que puede ser particular-mente estricto para ciertos tipos de infraestructura (porejemplo, el tratamiento de aguas residuales, la recolecciónde residuos, el sector de la energía eléctrica dependiente delcarbón, la transmisión de electricidad, las carreteras y losferrocarriles).

43. Es, por tanto, aconsejable prever medidas legislativasque den transparencia a las obligaciones derivadas de las le-yes sobre cuestiones ecológicas. Es importante velar por elmayor grado posible de claridad en las normas que regulenlas comprobaciones que pueden llevar a cabo las autorida-des competentes, los requisitos de documentación y de otrotipo que deben cumplir los solicitantes de una licencia, lascondiciones para la expedición de una licencia y las cir-cunstancias que justifican su denegación o retirada. De par-ticular importancia son las disposiciones que garantizan elacceso de los solicitantes a procedimientos de apelaciónexpeditivos y a recursos judiciales, llegado el caso. Asimis-mo puede ser aconsejable asegurarse, en la medida de loposible, antes de la adjudicación definitiva del proyecto, desi se cumplen las condiciones para la obtención de las licen-cias pertinentes. En algunos países, algunas autoridadespúblicas o determinados grupos para la defensa del medioambiente pueden tener derecho a iniciar procedimientos ju-diciales para tratar de evitar que se causen daños al medioambiente, entre los que puede incluirse el derecho a solici-tar la retirada de una licencia, por considerar que no es con-forme a las normas aplicables. En algunos de esos países seha juzgado oportuno que representantes de la poblacióneventualmente afectada participen en los procedimientosconducentes a la expedición de licencias en cuestiones queafectan al medio ambiente. Las leyes pueden además fijar laescala de sanciones que cabe imponer y concretar qué par-tes pueden tener que responder por los daños ocasionados.

44. Con la adhesión a tratados de protección del medioambiente se puede contribuir a reforzar el régimen interna-cional de la protección del medio ambiente. Durante los úl-timos decenios se han elaborado numerosos instrumentosinternacionales encaminados a establecer normas interna-cionales comunes. Entre esos instrumentos cabe destacar: elPrograma 216 y la Declaración de Río sobre el Medio Am-biente y el Desarrollo7, adoptados por la Conferencia de lasNaciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrolloen 1992; la Carta Mundial de la Naturaleza (resolución 37/7de la Asamblea General, anexo); el Convenio de Basilea so-bre el control de los movimientos transfronterizos de losdesechos peligrosos y su eliminación, de 1989; la Conven-ción sobre la evaluación de los efectos en el medio ambien-

te en un contexto transfronterizo, de 1991, y la Convenciónsobre la protección y utilización de corrientes de agua trans-fronterizas y lagos internacionales, de 1992.

12. Leyes de protección del consumidor

45. Varios países tienen normas jurídicas especiales sobreprotección del consumidor. Las leyes en la materia varíanmucho de un país a otro, tanto en la forma en que están or-ganizadas como en su contenido. Con todo, las leyes deprotección del consumidor contienen a menudo disposicio-nes como plazos favorables para presentar reclamaciones yhacer cumplir obligaciones contractuales, normas especia-les para la interpretación de contratos cuyas condiciones nose suelen negociar con el consumidor (llamados a veces“contratos de adhesión”); amplias garantías a favor de losconsumidores; facultades especiales de rescisión; acceso ainstancias simplificadas de solución de controversias (véasetambién el capítulo VI, “Solución de controversias”, __), yotras medidas protectoras.

46. Desde el punto de vista del concesionario, es impor-tante examinar si las leyes del país anfitrión sobre protec-ción de los consumidores pueden limitar u obstaculizar lacapacidad del concesionario para exigir, por ejemplo, su de-recho a obtener el pago por los servicios prestados, ajustarprecios o interrumpir los servicios a los clientes que in-cumplan cláusulas esenciales de sus contratos o condicio-nes indispensables para la prestación de los servicios.

13. Régimen de la insolvencia

47. La insolvencia de la empresa gestora de una infra-estructura o proveedora de servicios plantea una serie deproblemas que han llevado a algunos países a prever un ré-gimen especial para estas situaciones, con reglas que permi-ten a la autoridad contratante adoptar las medidas necesa-rias para asegurar la continuidad del proyecto (véase elcapítulo V, “Duración, prórroga y rescisión del acuerdo deproyecto”, __). La continuidad en la prestación del serviciopuede lograrse mediante un marco jurídico que permita elrescate de empresas que tropiecen con dificultades finan-cieras mediante procedimientos de reorganización y otrosanálogos. En el caso de que resulten inevitables los procedi-mientos de quiebra, a los prestamistas garantizados les pre-ocupará especialmente la existencia de disposiciones sobrecréditos garantizados, y en especial la cuestión de si losacreedores así protegidos podrán ejecutar la garantía a pesardel inicio del procedimiento de insolvencia, si los acreedo-res garantizados tienen prioridad para recibir el pago con elproducto que reporte la garantía y cómo se determina elorden de prelación de los créditos de los acreedores garanti-zados. Como antes se observó, una parte sustancial de ladeuda del concesionario adopta la forma de préstamos“principales”, en que los prestamistas requieren preceden-cia en el pago respecto de la deuda subordinada del conce-sionario (véase “Introducción e información de anteceden-tes sobre los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada”, párrafo 58). La medida en que los prestamistaspodrán obtener la ejecución de estos arreglos subordinadosdependerá de las normas y disposiciones de las leyes delpaís que rijan el orden de prelación de los acreedores en losprocedimientos de insolvencia. El reconocimiento legal de

6Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992 (publi-cación de las Naciones Unidas, No. de venta S.93.I.8 y correcciones),vol. I: Resoluciones aprobadas por la Conferencia, resolución 1, ane-xo II.

7Ibíd., anexo I.


la autonomía de la voluntad de las partes para estableceruna subordinación contractual de diferentes clases de prés-tamos puede facilitar la financiación de los proyectos de in-fraestructura.

48. Entre las cuestiones de que tiene que ocuparse la le-gislación figuran las siguientes: la cuestión de la prelaciónde los acreedores, la relación entre el administrador de lainsolvencia y los acreedores, los mecanismos jurídicos parala reorganización del deudor insolvente, normas especialesconcebidas para garantizar la continuidad del servicio pú-blico en caso de insolvencia del concesionario y disposicio-nes sobre la anulación de operaciones efectuadas por eldeudor poco antes de la apertura de los procedimientos deinsolvencia.

49. En grandes proyectos de infraestructura, es probableque la insolvencia de la empresa encargada del proyectoafecte a acreedores de más de un país o a bienes situados envarios países. Por tanto, tal vez sea conveniente que el paísanfitrión cuente con disposiciones que faciliten la coope-ración judicial, el acceso a los tribunales de los adminis-tradores de procedimientos de insolvencia extranjeros y elreconocimiento de los procedimientos de insolvencia ex-tranjeros. En la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insol-vencia Transfronteriza se ofrece un modelo idóneo para lospaíses que deseen adoptar legislación a este fin.

14. Medidas contra la corrupción

50. Las condiciones para las inversiones y los negocios enel país anfitrión pueden también mejorarse con medidaspara luchar contra la corrupción en la administración de loscontratos públicos. Es particularmente importante que elpaís anfitrión adopte medidas eficaces y concretas paracombatir el soborno y las prácticas ilícitas conexas, en par-ticular velando por la eficaz aplicación de las leyes vigentesque prohíben el soborno.

51. La promulgación de leyes que incorporen acuerdos ynormas internacionales sobre la integridad en la conducciónde los asuntos públicos puede representar un paso significa-tivo en esa dirección. Contienen normas importantes dos re-soluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas:la resolución 51/59, de 12 de diciembre de 1996, por la quela Asamblea aprobó el Código Internacional de Conductapara los titulares de cargos públicos, y la resolución 51/191,de 16 de diciembre de 1996, por la que aprobó la Decla-ración de las Naciones Unidas contra la corrupción y elsoborno en las transacciones comerciales internacionales.Otros importantes instrumentos son el Convenio sobre lalucha contra el soborno de los funcionarios públicos extran-jeros en las transacciones comerciales internacionales de1997, negociado bajo los auspicios de la Organización deCooperación y Desarrollo Económicos.

52. Además, es importante que las reglas que regulen elfuncionamiento de las autoridades contratantes y la super-visión de los contratos públicos garanticen el nivel necesa-rio de transparencia e integridad. Cuando no existan reglasde este tipo, conviene elaborar y adoptar legislación o regla-mentaciones apropiadas. Otros elementos que deben tomar-se en consideración en este contexto son la simplicidad y lacoherencia, además de la eliminación de los procedimientosinnecesarios que prolongan o hacen engorrosos los trámitesadministrativos.

C. Acuerdos internacionales

53. Además de depender del derecho interno del país an-fitrión, los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada pueden verse afectados por acuerdos internaciona-les concertados por el país anfitrión. A continuación se exa-minan brevemente las consecuencias de algunos acuerdosinternacionales, además de otros acuerdos internacionalesmencionados en toda la Guía legislativa.

1. Participación en instituciones financierasmultilaterales

54. La participación en instituciones financieras multila-terales como el Banco Mundial, la Asociación Internacionalde Fomento (AIF), la Corporación Financiera Internacional(CFI), el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones(OMGI) y los bancos regionales de desarrollo puede reper-cutir directamente de varias maneras en los proyectos de in-fraestructura con financiación privada. Primeramente, laparticipación del país anfitrión en esas instituciones sueleser un requisito para que los proyectos en ese país reciban lafinanciación y las garantías que otorgan esas instituciones.En segundo lugar, las normas sobre instrumentos de finan-ciación y de garantía previstas por esas instituciones contie-nen generalmente diversas condiciones y cláusulas direc-tamente relacionadas con las condiciones del acuerdo deproyecto y los acuerdos de préstamo negociados por el con-cesionario (por ejemplo, la cláusula de prenda negativa debienes públicos y la constitución de contragarantías a favorde la institución financiera internacional). Finalmente, lasinstituciones financieras multilaterales persiguen cierto nú-mero de objetivos de política cuya realización tratan de ga-rantizar en relación con los proyectos que respaldan (comola observancia de normas ecológicas de aceptación interna-cional; sostenibilidad a largo plazo del proyecto más alládel plazo de la concesión inicial, y transparencia y correc-ción en la selección del concesionario y el desembolso desus préstamos).

2. Acuerdos generales sobre facilitacióny fomento del comercio

55. Se han negociado una serie de acuerdos multilateralespara promover el libre comercio a nivel mundial. El másnotable de estos acuerdos se negoció bajo los auspicios delAcuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio(GATT) y posteriormente de la Organización Mundial delComercio (OMC). En estos acuerdos pueden figurar dispo-siciones generales sobre la promoción y el favorecimientodel comercio de mercaderías (como la cláusula de la naciónmás favorecida, la prohibición de contingentes y otros obs-táculos comerciales discriminatorios) y sobre la promociónde prácticas comerciales equitativas (como la prohibicióndel dumping y la restricción de las subvenciones). El objeti-vo de algunos acuerdos es específicamente la eliminaciónde los obstáculos que impiden a los extranjeros prestar ser-vicios en los Estados contratantes o la promoción de latransparencia y la eliminación de la discriminación de losproveedores en la contratación pública. Estos acuerdospueden tener importancia en la legislación nacional sobreproyectos de infraestructura con financiación privada queprevea limitaciones de la participación de sociedades ex-tranjeras en proyectos de infraestructura, o que establezca


preferencias para entidades nacionales o para la contrata-ción pública de suministros en el mercado local.

3. Acuerdos internacionales sobre sectoresindustriales concretos

56. En lo que se refiere a las negociaciones sobre teleco-municaciones básicas celebradas como parte del AcuerdoGeneral sobre el Comercio de Servicios (AGCS), varios Es-tados miembros de la Organización Mundial del Comercio(OMC) que representan la mayoría del mercado mundialde los servicios de telecomunicación han asumido compro-misos concretos para facilitar el comercio de servicios detelecomunicación. Cabe señalar que todos los EstadosMiembros de la OMC (incluso los que aún no han asumidocompromisos especiales en materia de comunicaciones) es-tán obligados por el reglamento general sobre servicios delAGCS, así como por determinados requisitos relativos a lacláusula de nación más favorecida y en materia de transpa-rencia, reglamentación, monopolios y prácticas comercia-les. El acuerdo de telecomunicaciones de la OMC agregacompromisos específicos por sectores y por países al acuer-do general AGCS. Esos compromisos suelen versar sobre laapertura, a la competencia y a las inversiones extranjeras,de diversos sectores del mercado como, por ejemplo, la te-lefonía, la transmisión de datos y la mejora de los servicios.

Por tanto, los legisladores de los actuales o posibles Estadosmiembros de la OMC deberán asegurarse de que las leyesde su país en materia de telecomunicaciones sean coheren-tes con el AGCS y sus disposiciones específicas en materiade telecomunicaciones.

57. Otro acuerdo sectorial importante de ámbito interna-cional es la Carta Europea de la Energía, firmada en Lisboael 17 de diciembre de 1994 y en vigor desde el 16 de abrilde 1998, que se promulgó para promover la cooperación alargo plazo en el campo de la energía. En la Carta se prevéndiversas medidas comerciales, como el desarrollo de merca-dos abiertos y competitivos para recursos y productos ener-géticos y el favorecimiento del tránsito, la transferencia detecnología energética y facilidades de acceso a esa tecnolo-gía. Asimismo, la Carta intenta evitar las distorsiones en losmercados y las medidas que obstaculizan la actividad eco-nómica en el sector de la energía y promueve la apertura delos mercados de capital y la circulación de capitales a fin definanciar el comercio de recursos y productos. La Cartacontiene asimismo reglamentos para la protección y el fo-mento de las inversiones donde se prevén condiciones equi-tativas para los inversionistas, las transferencias monetariasrelacionadas con las inversiones, la compensación porpérdidas debidas a guerras, conflictos civiles y otros hechossimilares, así como indemnizaciones en caso de expropia-ción.

A/CN.9/471/Add.9

Recopilación de recomendaciones legislativas

ÍNDICE

Recomendaciones Página

PREFACIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — 192

I. MARCO LEGISLATIVO E INSTITUCIONAL GENERAL . . . 1-11 192

Marco constitucional y legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 192

Alcance de la facultad para adjudicar concesiones . . . . . . . . . . . 2-5 192

Coordinación administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 193

Facultad de regular los servicios de infraestructura . . . . . . . . . . . 7-11 193

II. RIESGOS DEL PROYECTO Y RESPALDO PÚBLICO . . . . . . 12-13 193

Riesgos del proyecto y su distribución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 193

Respaldo público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 193

III. SELECCIÓN DEL CONCESIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14-38 193

Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 193

Preselección de los ofertantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15-17 193

Procedimiento para solicitar propuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18-27 194

Negociaciones directas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28-29 195

Propuestas no solicitadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30-35 195

Procedimientos de examen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 196

Aviso de la adjudicación del proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 196

Constancia de los procedimientos de selección . . . . . . . . . . . . . . 38 196

IV. CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DEINFRAESTRUCTURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39-59 196


Recomendaciones Página

Disposiciones generales sobre el acuerdo de proyecto . . . . . . . . 39-40 196

Organización del concesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41-42 196

Emplazamiento y servidumbres del proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . 43-44 196

Disposiciones financieras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45-47 196

Garantías reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 197

Cesión de la concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 197

Transmisibilidad de las acciones de la empresa encargada delproyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 197

Obras de construcción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 197

Explotación de la infraestructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52-54 197

Disposiciones contractuales generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55-59 197

V. DURACIÓN, PRÓRROGA Y RESCISIÓN DEL ACUERDODE PROYECTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60-67 198

Duración y prórroga del acuerdo de proyecto . . . . . . . . . . . . . . . 60-61 198

Rescisión del acuerdo de proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62-64 198

Consecuencias de la expiración o de la rescisión del acuerdo deproyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65-67 198

VI. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68-70 199

Controversias entre la autoridad contratante y el concesionario . 68-68 bis 199

Controversias entre el concesionario y sus prestamistas,contratistas y proveedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 199

Controversias entre el concesionario y sus clientes . . . . . . . . . . . 70 199

PREFACIO

En cada uno de los capítulos de la Guía figuran una seriede recomendaciones de principios legislativos que se han ti-tulado “Recomendaciones legislativas”. La finalidad de es-tas recomendaciones legislativas es ayudar a crear un marcolegislativo favorable para los proyectos de infraestructuracon financiación privada. A continuación de las recomenda-ciones legislativas de la Guía figuran notas en las que seofrece una introducción analítica con referencias a cuestio-nes financieras, reglamentarias, jurídicas, normativas y deotra índole que se plantean en el contexto de ese tema. Parafacilitar las consultas, se reproduce a continuación el textocompleto de todas las recomendaciones legislativas enun-ciadas en la Guía. Se aconseja al usuario que lea las reco-mendaciones legislativas junto con las notas, pues contieneninformación de fondo que le permitirán comprender mejorlas recomendaciones.

Las recomendaciones legislativas tratan cuestiones que esimportante abordar en la legislación que regula de maneraespecífica los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada. No se tratan otros ámbitos jurídicos que, como sedice en las notas de las recomendaciones legislativas, afec-tan también a los proyectos de infraestructura con financia-ción privada. Además, para ejecutar con éxito proyectos deinfraestructura con financiación privada se requieren enprincipio diversas medidas que van más allá del mero esta-blecimiento de un marco legislativo apropiado como, porejemplo, estructuras y prácticas administrativas adecuadas,

capacidad organizativa, conocimientos técnicos, recursoshumanos y financieros adecuados y estabilidad económica.


I. MARCO LEGISLATIVO E INSTITUCIONALGENERAL

Marco constitucional y legislativo(véase el capítulo I, “Marco legislativo e institucional

general”, párrafos 2 a 14)

Recomendación 1. El marco legislativo e institucionalpara la ejecución de proyectos de infraestructura con finan-ciación privada debe asegurar la transparencia, equidad ysostenibilidad a largo plazo de los proyectos. Deben elimi-narse limitaciones no aconsejables que afectan la participa-ción del sector privado en el desarrollo y la explotación deinfraestructuras.

Alcance de la facultad para adjudicar concesiones(véase el capítulo I, “Marco legislativo e institucional


Recomendación 2. La ley debe determinar las autorida-des públicas del país anfitrión (incluidas, cuando correspon-da, las autoridades nacionales, provinciales y locales) que


están facultadas para celebrar acuerdos para la ejecución deproyectos de infraestructura con financiación privada.

Recomendación 3. Los proyectos de infraestructura confinanciación privada podrán incluir concesiones para laconstrucción y explotación de nuevas instalaciones o nue-vos sistemas de infraestructura o para el mantenimiento, lamodernización, la ampliación y la explotación de instala-ciones y sistemas de infraestructura ya existentes.

Recomendación 4. La ley debe determinar los sectores otipos de infraestructura respecto de los que podrán adjudi-carse concesiones.

Recomendación 5. La ley debe determinar si una conce-sión puede abarcar toda la región bajo la competencia dela autoridad contratante correspondiente, una subdivisióngeográfica de la misma o un proyecto concreto, y si puedeadjudicarse a título exclusivo o no, según corresponda, deconformidad con las normas y principios de derecho, dispo-siciones legislativas, reglamentos y políticas aplicables alsector de que se trate. Podrá facultarse conjuntamente a au-toridades contratantes para adjudicar concesiones que abar-quen más de una jurisdicción.

Coordinación administrativa(véase el capítulo I, “Marco legislativo e institucional


Recomendación 6. Deben crearse mecanismos institu-cionales para coordinar las actividades de las autoridadespúblicas encargadas de conceder las aprobaciones, licen-cias, autorizaciones o los permisos necesarios para la ejecu-ción de proyectos de infraestructura con financiación priva-da de conformidad con las disposiciones legislativas oreglamentarias sobre la construcción y explotación de insta-laciones de infraestructura de que se trate.

Facultad de regular los servicios de infraestructura(véase el capítulo I, “Marco legislativo e institucional


Recomendación 7. La facultad para regular los serviciosde infraestructura no debe encomendarse a entidades quepresten de manera directa o indirecta servicios de infraes-tructura.

Recomendación 8. La competencia de regulación debeencomendarse a órganos funcionalmente independientescon suficiente autonomía para garantizar que sus decisionesse adopten sin injerencias políticas ni presiones indebidasde explotadores de infraestructuras o proveedores de servi-cios públicos.

Recomendación 9. Deben publicarse las normas que ri-jan los procedimientos reglamentarios. En las decisionesadoptadas deben especificarse las razones en que se basen ydeben ser accesibles a las partes interesadas mediante su pu-blicación o por otros medios.

Recomendación 10. La ley debe establecer procedimien-tos transparentes mediante los que el concesionario puedasolicitar la revisión de decisiones en materia regulatoria porun órgano independiente e imparcial y determinar las razo-nes en las que puede basarse una solicitud de revisión, asícomo la posibilidad de revisión judicial.

Recomendación 11. Deben establecerse, en su caso, pro-cedimientos especiales para la solución de controversias en-tre los proveedores de servicios públicos acerca de presun-tas violaciones de leyes y reglamentos que rijan el sector deque se trate.

II. RIESGOS DEL PROYECTOY RESPALDO PÚBLICO

Riesgos del proyecto y su distribución(véase el capítulo II, “Riesgos del proyecto

y respaldo público”, párrafos 8 a 29)

Recomendación 12. No debe limitarse innecesariamentepor ley o reglamento la capacidad de la autoridad contratan-te para convenir con la otra parte en una distribución de losriesgos que sea la que mejor responda a las necesidades delproyecto.

Respaldo público(véase el capítulo II, “Riesgos del proyecto

y respaldo público”, párrafos 30 a 60)

Recomendación 13. La ley debe especificar con claridadlas autoridades públicas del país anfitrión que pueden pres-tar respaldo financiero o económico para la ejecución deproyectos de infraestructura con financiación privada asícomo los tipos de apoyo que están facultadas para prestar.

III. SELECCIÓN DEL CONCESIONARIO

Consideraciones generales(véase el capítulo III, “Selección del concesionario”,

párrafos 1 a 33)

Recomendación 14. La ley debe prever un proceso deselección del concesionario basado en procedimientos com-petitivos transparentes y eficaces adaptados a las necesida-des particulares de los proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada.

Preselección de los ofertantes(véase el capítulo III, “Selección del concesionario”,

párrafos 34 a 50)

Recomendación 15. Los ofertantes deben demostrar quecumplen los criterios de preselección que la autoridad con-tratante considere apropiados para el proyecto de que se tra-te y que disponen de:

a) Las calificaciones profesionales y técnicas, los re-cursos humanos, el equipo y otros medios físicos necesariospara llevar a cabo todas las fases del proyecto, desde el di-seño y la construcción hasta la explotación y el manteni-miento;

b) Capacidad suficiente para gestionar los aspectos fi-nancieros del proyecto y para cumplir los requisitos finan-cieros de las fases de diseño, construcción y explotación delproyecto;

c) Capacidad apropiada de gestión y organización, fia-bilidad y experiencia, concretamente experiencia en la ex-plotación de infraestructuras públicas.


Recomendación 16. Los ofertantes deben poder formarconsorcios para presentar propuestas, siempre que cadamiembro de un consorcio preseleccionado no pueda partici-par, directamente o mediante empresas filiales, en más deun consorcio ofertante.

Recomendación 17. La autoridad contratante debe ela-borar una breve lista con los nombres de los ofertantes pre-seleccionados a quienes posteriormente se invitará a pre-sentar propuestas una vez concluida la fase de preselección.

Procedimiento para solicitar propuestas(véase el capítulo III, “Selección del concesionario”,

párrafos 51 a 84)

Procedimiento en una y en dos etapaspara solicitar propuestas

Recomendación 18. Una vez concluidos los trámites depreselección, la autoridad contratante debe invitar a los ofer-tantes preseleccionados a que presenten propuestas finales.

Recomendación 19. A pesar de lo anterior, la autoridadcontratante podrá recurrir a un procedimiento en dos etapaspara solicitar propuestas de los ofertantes preseleccionadoscuando no le sea posible formular especificaciones técnicaso indicadores de ejecución y condiciones contractuales demanera suficientemente detallada y precisa para permitir laformulación de propuestas definitivas. Cuando se recurra aun procedimiento en dos etapas, se seguirán las siguientesdisposiciones:

a) La autoridad contratante invitará en primer lugar alos ofertantes preseleccionados a presentar propuestas rela-tivas a especificaciones de resultados y a otras característi-cas del proyecto, así como a las condiciones contractualespropuestas;

b) La autoridad contratante deberá convocar una reu-nión de ofertantes para aclarar cuestiones relativas a la soli-citud inicial de propuestas;

c) Tras examinar las propuestas recibidas, la autoridadcontratante podrá examinar y, en su caso, revisar las espe-cificaciones iniciales y las condiciones contractuales delproyecto antes de proceder a una solicitud final de propues-tas.

Contenido de la solicitud final de propuestas

Recomendación 20. En la solicitud final de propuestasdebe figurar al menos lo siguiente:

a) La información general que puedan necesitar losofertantes para preparar y presentar sus propuestas;

b) Las especificaciones técnicas y los indicadores deejecución pertinentes, incluidos los requisitos de la autori-dad contratante en lo relativo a las normas de seguridad yprotección del medio ambiente;

c) Las condiciones contractuales propuestas por la au-toridad contratante;

d) Los criterios para evaluar las propuestas, el peso re-lativo que debe asignarse a cada uno de esos criterios y lamanera en que han de aplicarse los criterios en la evalua-ción de las propuestas.

Aclaraciones y modificaciones

Recomendación 21. La autoridad contratante podrá, ainiciativa propia o a raíz de una solicitud de aclaración deun ofertante, modificar la solicitud final de propuestas emi-tiendo un documento complementario en un momento razo-nable antes del vencimiento del plazo para la presentaciónde propuestas.

Criterios de evaluación

Recomendación 22. Los criterios para la evaluación ycomparación de las propuestas técnicas deben basarse en laeficacia que pueda tener la propuesta presentada por elofertante a la hora de atender las necesidades de la autori-dad contratante, y concretamente en lo siguiente:

a) La solidez técnica;

b) La viabilidad operativa;

c) La calidad de los servicios y medidas que asegurensu continuidad;

d) El potencial de desarrollo social y económico queentrañen las propuestas.

Recomendación 23. Los criterios para la evaluación ycomparación de las propuestas financieras y comercialespueden basarse, en su caso, en lo siguiente;

a) El valor actualizado de los peajes, tasas y otrosgravámenes durante el período de la concesión;

b) El valor actualizado de los pagos directos que pro-ponga eventualmente la autoridad contratante;

c) Los costos de las actividades de diseño y construc-ción, los costos anuales de explotación y mantenimiento, elvalor actualizado de los costos de capital y de los costos deexplotación y mantenimiento;

d) El grado de apoyo financiero, que se espere even-tualmente del Estado;

e) La solidez de los arreglos financieros propuestos;

f) El grado de aceptación de las condiciones contrac-tuales propuestas.

Presentación, apertura, comparación y evaluaciónde las propuestas

Recomendación 24. La autoridad contratante podrá fijarlímites mínimos en lo relativo a la calidad y a aspectos téc-nicos y comerciales que deben quedar reflejados en las pro-puestas de conformidad con los criterios establecidos en lasolicitud de propuestas. Las propuestas que no alcancen es-tos niveles mínimos deben desestimarse por no cumplir losrequisitos.

Recomendación 25. Independientemente de si ha segui-do o no un procedimiento de preselección, la autoridad con-tratante podrá reservarse el derecho a pedir a los ofertantesque demuestren de nuevo sus calificaciones conforme a loscriterios y procedimientos enunciados en la solicitud depropuestas o en los documentos de preselección, según co-rresponda. Cuando se haya seguido un procedimiento depreselección, los criterios serán los mismos que los fijadospara dicho procedimiento.


Negociaciones finales

Recomendación 26. La autoridad contratante debe cali-ficar todas las propuestas admisibles ateniéndose a los crite-rios de evaluación expuestos en la solicitud de propuestas einvitar a una negociación final de acuerdo del proyecto alofertante que haya obtenido la mejor calificación. Las ne-gociaciones finales no podrán referirse a las condiciones delcontrato que hayan sido declaradas no negociables en la so-licitud final de propuestas.

Recomendación 27. Si la autoridad contratante se perca-ta de que las negociaciones con el ofertante invitado no da-rán lugar a ningún acuerdo de proyecto, debe informar a eseofertante de que pone fin a las negociaciones e invitar acontinuación a negociaciones a los otros ofertantes en fun-ción de sus calificaciones hasta que llegue a un acuerdo deproyecto o rechace todas las propuestas restantes.

Negociaciones directas(véase el capítulo III, “Selección del concesionario”,

párrafos 85 a 96)

Recomendación 28. La ley debe especificar las circuns-tancias excepcionales en las que una autoridad de rango su-perior puede facultar a la autoridad contratante para selec-cionar al concesionario mediante negociaciones directas.Estas circunstancias pueden ser las siguientes:

a) Cuando haya necesidad urgente de garantizar la con-tinuidad en la prestación del servicio y cuando, por consi-guiente, no sería práctico entablar un procedimiento de se-lección competitiva;

b) En el caso de los proyectos de corta duración paralos que se prevea un valor de inversiones iniciales que nosupere una cantidad módica especificada;

c) Motivos de defensa nacional o de seguridad nacio-nal;

d) Casos en que exista sólo una fuente capaz de prestarel servicio requerido (por ejemplo, porque éste exige la uti-lización de tecnología patentada o conocimientos técnicossingulares);

e) Cuando se haya emitido una invitación a los trámitesde preselección o una solicitud de propuestas pero no se ha-yan presentado solicitudes ni propuestas, o las propuestasno cumplan los criterios de evaluación enunciados en la so-licitud de propuestas y cuando, a juicio de la autoridad con-tratante, sea improbable que de una nueva convocatoria depropuestas culmine con la adjudicación de un proyecto;

f) Otros supuestos en los que una autoridad superiorautorice tal excepción por razones de peso y de interés pú-blico.

Recomendación 29. La ley puede exigir que en las nego-ciaciones directas se sigan los siguientes procedimientos:

a) La autoridad contratante debe publicar un aviso so-bre los procedimientos de negociación y entablar negocia-ciones con todas las empresas que considere capaces de eje-cutar el proyecto en función de las circunstancias;

b) La autoridad contratante debe formular y comunicara los ofertantes los criterios de calificación y los criteriospara la evaluación de las propuestas y debe determinar el

peso relativo que debe darse a cada uno de esos criterios y laforma en que deben aplicarse al evaluar las propuestas;

c) La autoridad contratante debe tramitar las propues-tas evitando que los ofertantes conozcan el contenido de lasotras ofertas;

d) Todas las negociaciones entre la autoridad contratan-te y los ofertantes deben ser confidenciales y las partes enlas negociaciones no deben revelar a ningún tercero infor-mación técnica, sobre el precio u otro tipo de informacióncomercial relativa a las negociaciones sin el consentimientode la otra parte;

e) Al concluir las negociaciones, la autoridad contra-tante debe pedir a todos los ofertantes aún incorporados alproceso que presenten, en un determinado plazo, una ofer-ta final y óptima relativa a todos los aspectos de sus pro-puestas;

f) Las propuestas deben evaluarse y calificarse confor-me a los criterios fijados por la autoridad contratante para laevaluación de las propuestas.

Propuestas no solicitadas(véase el capítulo III, “Selección del concesionario”,

párrafos 97 a 117)

Recomendación 30. Como excepción respecto de los pro-cedimientos de selección descritos en las recomendacioneslegislativas 12 a 25, la autoridad contratante podrá estarfacultada para tramitar propuestas no solicitadas conformea procedimientos concretos mediante los cuales la ley regu-le la tramitación de las propuestas no solicitadas, siempre ycuando esas propuestas no se refieran a un proyecto para elque la autoridad contratante haya iniciado o anunciado pro-cedimientos de selección.

Procedimientos para determinar la admisibilidadde las propuestas no solicitadas

Recomendación 31. Tras la recepción y el examen preli-minar de una propuesta no solicitada, la autoridad contra-tante debe informar al autor de la propuesta, en un plazo ra-zonablemente breve, de si el proyecto puede revestir o nointerés público. De considerarse que el proyecto reviste in-terés público, la autoridad contratante debe invitar al autor apresentar una propuesta formal suficientemente detalladapara que la autoridad contratante pueda evaluar adecuada-mente el concepto o la tecnología y determinar si la pro-puesta cumple las condiciones establecidas por la ley y sitiene posibilidades de ser ejecutada con éxito a la escala delproyecto propuesto.

Recomendación 32. El autor de la propuesta debe con-servar la titularidad de todos los documentos presentados alo largo del procedimiento, y esos documentos deben serledevueltos en caso de que se rechace la propuesta.

Procedimientos para tramitar propuestas no solicitadasque no entrañen conceptos o tecnología de propiedad

Recomendación 33. La autoridad contratante debe ini-ciar procedimientos de selección competitiva conforme alas recomendaciones 12 a 25 supra si se comprueba que losresultados previstos del proyecto pueden lograrse sin utili-


zar un proceso, un diseño, una metodología o un conceptode ingeniería sobre el que el autor de la propuesta no solici-tada posea derechos exclusivos o si el concepto o la tecno-logía propuestos no son realmente singulares ni nuevos.Debe invitarse al autor de la propuesta no solicitada a parti-cipar en esos procedimientos y cabría darle una prima porhaber presentado la propuesta.

Procedimientos para tramitar propuestas no solicitadasque entrañen conceptos o tecnología de propiedad

Recomendación 34. Si se comprueba que los resultadosprevistos del proyecto no pueden lograrse sin utilizar unproceso, un diseño, una metodología o un concepto de in-geniería sobre el que el autor de la propuesta no solicitadaposea derechos exclusivos, la autoridad contratante debetratar de obtener elementos de comparación con la propues-ta no solicitada. Con este fin, la autoridad contratante debepublicar una descripción de los elementos esenciales de losresultados de la propuesta junto con una invitación dirigi-da a otras partes interesadas para que presenten propuestasalternativas o comparables en un determinado plazo razo-nable.

Recomendación 35. La autoridad contratante podrá en-tablar negociaciones con el autor de la propuesta no solici-tada si no recibe otras propuestas, siempre que cuente con laaprobación de una autoridad de rango superior. Si sepresentan otras propuestas la autoridad contratante debe in-vitar a todos sus autores a negociaciones conforme a lo dis-puesto en los apartados b) a f) de la recomendación legisla-tiva 27.

Procedimientos de examen(véase el capítulo III, “Selección del concesionario”,

párrafos 118 a 122)

Recomendación 36. Los ofertantes que pretendan quehan sufrido o que pueden sufrir pérdidas o perjuicios debi-do al incumplimiento de una obligación impuesta por la leya la autoridad contratante podrán solicitar la revisión de losactos de esta autoridad conforme a las leyes del país anfi-trión.

Aviso de la adjudicación del proyecto(véase el capítulo III, “Selección del concesionario”,

párrafo 123)

Recomendación 37. La autoridad contratante debe dis-poner la publicación de un aviso de la adjudicación del pro-yecto. En el aviso debe especificarse la identidad del conce-sionario y deben resumirse las condiciones esenciales delacuerdo de proyecto.

Constancia de los procedimientos de selección(véase el capítulo III, “Selección del concesionario”,

párrafos 124 a 130)

Recomendación 38. La autoridad contratante debe man-tener un requisito apropiado de la información más impor-tante relativa a los procedimientos de selección y adjudica-ción. La ley debe especificar las condiciones de accesopúblico a dicha información.

IV. CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓNDE INFRAESTRUCTURAS

Disposiciones generales sobre el acuerdo de proyecto(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación

de infraestructuras”, párrafos 1 a 11)

Recomendación 39. La ley podría establecer las cláusu-las básicas que debería contener el acuerdo de proyecto,que podrían ser las mencionadas en las recomendaciones 39a 65 infra.

Recomendación 40. Salvo disposición en contrario, elacuerdo de proyecto se regirá por la ley del país anfitrión.

Organización del concesionario(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación


Recomendación 41. La autoridad contratante debe tenerla opción de requerir que los ofertantes seleccionados creenuna entidad jurídica independiente con sede en el país.

Recomendación 42. El acuerdo de proyecto debe especi-ficar el capital mínimo de la empresa encargada del proyec-to, así como los procedimientos para obtener de la autori-dad contratante la aprobación de los estatutos y reglamentosde la empresa del proyecto y de los cambios fundamentalesque se realicen en ellos.

Emplazamiento y servidumbres del proyecto(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación


Recomendación 43. En el acuerdo de proyecto debenespecificarse, en su caso, los bienes que serán propiedadpública y los que serán propiedad privada del concesiona-rio. Asimismo, deben determinarse los bienes que el conce-sionario deberá traspasar a la autoridad contratante o a unnuevo concesionario al expirar o al rescindirse el acuerdode proyecto; los bienes que la autoridad contratante podrácomprar al concesionario, si así lo desea, y los bienes que elconcesionario podrá libremente llevarse o enajenar al expi-rar o al rescindirse el acuerdo de proyecto.

Recomendación 44. La autoridad contratante debe ayu-dar al concesionario a adquirir las servidumbres necesariaspara la explotación, la construcción y el mantenimiento dela instalación. La ley puede facultar al concesionario paraentrar o transitar por terrenos de propiedad de terceros orealizar obras o instalaciones en ellos cuando sea necesariopara la construcción y explotación de la instalación.

Disposiciones financieras(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación


Recomendación 45. La ley debe facultar al concesiona-rio para imponer tarifas y otros recargos por la utilizaciónde la instalación o por los servicios que preste. El acuerdode proyecto debe prever métodos y fórmulas para ajustar elimporte de las tarifas o de los recargos.

Recomendación 46. Cuando las tarifas o los recargospercibidos por el concesionario estén sujetos al control ex-


terno de un organismo regulador, la ley debe establecer losmecanismos para las revisiones periódicas y extraordina-rias de las fórmulas de ajuste de las tarifas.

Recomendación 47. La autoridad contratante debe estarfacultada, en su caso, para efectuar pagos directos al con-cesionario en sustitución de los cobros por servicios pres-tados a los usuarios, o además de ellos, o para comprome-terse a adquirir cantidades previamente determinadas debienes o servicios.

Garantías reales(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación


Recomendación 48. El concesionario debe encargarsede recaudar los fondos necesarios para construir y explotarla instalación de infraestructura y, con este fin, debe estarautorizado a obtener cualquier financiación necesaria parael proyecto con una garantía sobre cualquiera de sus bienes,con un ofrecimiento de acciones de la empresa encargadadel proyecto, con un ofrecimiento del producto y de los cré-ditos derivados de la concesión, o mediante cualquier otragarantía procedente, sin perjuicio de cualquier disposiciónjurídica que pueda prohibir la creación de garantías sobrebienes públicos que se encuentren en posesión del conce-sionario.

Cesión de la concesión(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación

de infraestructuras”, párrafos 62 y 63)

Recomendación 49. En el acuerdo de proyecto debenenunciarse las condiciones con arreglo a las cuales la auto-ridad contratante pueda dar su consentimiento a la cesiónde una concesión, incluida la aceptación por el nuevo con-cesionario de todas las obligaciones estipuladas en el acuer-do de proyecto y pruebas de que el nuevo concesionario tie-ne la capacidad técnica y financiera necesaria para prestarel servicio. La concesión no debe cederse a un tercero sin elconsentimiento de la autoridad contratante.

Transmisibilidad de las acciones de la empresaencargada del proyecto

(véase el capítulo IV, “Construcción y explotaciónde infraestructuras”, párrafos 64 a 68)

Recomendación 50. La transmisión de la participaciónen el capital de una empresa concesionaria podrá requerirel consentimiento de la autoridad contratante.

Obras de construcción(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación


Recomendación 51. En el acuerdo de proyecto debenenunciarse los procedimientos para que la autoridad con-tratante examine y apruebe los planes y especificaciones dela construcción, así como el derecho de la autoridad contra-tante a inspeccionar la construcción de las instalaciones deinfraestructura o sus mejoras, las condiciones en que la au-toridad contratante podrá ordenar que se modifiquen espe-cificaciones de la construcción y los procedimientos para el

ensayo y la inspección, la aprobación y la aceptación finalde las instalaciones, su equipo y sus accesorios.

Explotación de la infraestructura(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación


Recomendación 52. El acuerdo de proyecto debe deter-minar, en su caso, las obligaciones del concesionario a finde garantizar:

a) La adaptación del servicio para satisfacer la deman-da real de dicho servicio;

b) La continuidad del servicio;

c) La disponibilidad del servicio en condiciones esen-cialmente idénticas para todos los usuarios;

d) El acceso sin discriminación, cuando proceda, deotros proveedores de servicios a cualquier red de infraes-tructura pública explotada por el concesionario.

Recomendación 53. El acuerdo de proyecto debe esta-blecer:

a) La obligación del concesionario de facilitar a la au-toridad contratante o a un organismo regulador, en su caso,informes y otros datos sobre la explotación;

b) Los procedimientos para supervisar el cumplimientopor parte del concesionario y adoptar las medidas razona-bles que la autoridad contratante o el organismo reguladorconsidere apropiadas para garantizar que las instalacionesde infraestructura sean debidamente explotadas y que sepresten los servicios conforme a los requisitos jurídicos ycontractuales aplicables.

Recomendación 54. A reserva de la aprobación de la au-toridad contratante o del organismo regulador, el concesio-nario debe estar autorizado a dictar y aplicar normas que re-gulen la utilización de las instalaciones.

Disposiciones contractuales generales(véase el capítulo IV, “Construcción y explotación


Recomendación 55. La autoridad contratante podrá re-servarse el derecho a examinar y aprobar los contratos prin-cipales concertados por el concesionario, en particular loscontratos celebrados con los propios accionistas del conce-sionario o con personas conexas. La autoridad contratanteno denegará normalmente su aprobación, salvo cuando loscontratos contengan disposiciones que no se ajusten al acuer-do de proyecto o que sean manifiestamente contrarias al in-terés público o a normas obligatorias de derecho público.

Recomendación 56. El concesionario y sus prestamistas,aseguradores y otros contratantes deben tener libertad paraelegir el derecho aplicable a sus relaciones contractuales,salvo cuando dicha elección conculque políticas de ordenpúblico del país anfitrión.

Recomendación 57. El acuerdo de proyecto debe deter-minar:

a) La forma, la duración y la cuantía de las fianzas decumplimiento que podrán exigirse al concesionario en rela-ción con la construcción y explotación de las instalaciones;


b) Las pólizas de seguros que podrán exigirse que con-trate el concesionario;

c) La compensación a la que puede tener derecho elconcesionario cuando se produzcan modificaciones legisla-tivas u otros cambios de las condiciones económicas o fi-nancieras a raíz de los cuales el cumplimiento de la obliga-ción resulte sustancialmente más gravoso de lo previsto. Enel acuerdo de proyecto se establecerán también mecanis-mos para revisar las condiciones del acuerdo de proyectocuando se produzca algún cambio de esta índole;

d) Las condiciones en que cualquiera de las partespodrá quedar exonerada de responsabilidad por incumpli-miento o demora en el cumplimiento de cualquier obliga-ción prevista en el acuerdo de proyecto debido a circunstan-cias que las partes no puedan controlar razonablemente;

e) Las acciones legales de que dispondrán la autoridadcontratante y el concesionario en caso de incumplimientode la otra parte.

Recomendación 58. El acuerdo de proyecto debe enun-ciar las circunstancias en que la autoridad contratante podráhacerse cargo temporalmente de la explotación de las insta-laciones a fin de garantizar la prestación eficaz e ininte-rrumpida del servicio en caso de incumplimiento grave deobligaciones por parte del concesionario.

Recomendación 59. La autoridad contratante debe estarfacultada para concertar acuerdos con los prestamistas quepermitan a éstos nombrar, con el consentimiento de la auto-ridad contratante, a un nuevo concesionario que cumpla elacuerdo de proyecto existente si el concesionario incumplegravemente la obligación de prestar el servicio exigido o sise producen otros acontecimientos especificados que justi-fiquen la rescisión del acuerdo de proyecto.

V. DURACIÓN, PRÓRROGA Y RESCISIÓNDEL ACUERDO DE PROYECTO

Duración y prórroga del acuerdo de proyecto(véase el capítulo V, “Duración, prórroga y rescisión

del acuerdo de proyecto”, párrafos __)

Recomendación 60. En el acuerdo de proyecto debeespecificarse la duración de la concesión.

Recomendación 61. El plazo de la concesión no debeprorrogarse salvo que se produzcan circunstancias especifi-cadas en la legislación, como las siguientes:

a) Demoras en el cumplimiento del plazo o interrup-ción de la explotación debido a circunstancias contra lascuales las partes no tengan posibilidades razonables de ac-tuar;

b) Suspensión del proyecto a consecuencia de actos dela autoridad contratante o de otras autoridades públicas;

c) A fin de permitir que el concesionario amortice gas-tos adicionales ocasionados por peticiones de la autoridadcontratante inicialmente no previstas en el acuerdo de pro-yecto y que el concesionario no conseguiría amortizar en elplazo normal estipulado en el acuerdo de proyecto.

Rescisión del acuerdo de proyecto(véase el capítulo V, “Duración, prórroga y rescisión

del acuerdo de proyecto”, párrafos __)

Rescisión del acuerdo por la autoridad contratante

Recomendación 62. Debe facultarse a la autoridad con-tratante para rescindir el acuerdo de proyecto en los si-guientes supuestos:

a) Si ya no cabe prever razonablemente que el conce-sionario podrá o deseará cumplir con sus obligaciones porrazones de insolvencia, de incumplimiento grave o de otraíndole;

b) Por razones de interés público, con la obligación depagar una indemnización al concesionario.

Rescisión del acuerdo por el concesionario

Recomendación 63. Debe facultarse al concesionariopara rescindir el acuerdo de proyecto en circunstancias ex-cepcionales especificadas en la legislación, como las si-guientes:

a) En caso de incumplimiento grave, por parte de la au-toridad contratante o de otra autoridad pública de las obli-gaciones contraídas en el acuerdo de proyecto;

b) En caso de agravación importante de la carga im-puesta por el acuerdo al concesionario a raíz de modifica-ciones o de otros actos ordenados por la autoridad contra-tante o debido a cambios imprevistos de las circunstancias oa actos de otras autoridades públicas sin que las partes ha-yan podido llegar a un acuerdo sobre una adaptación ade-cuada del acuerdo de proyecto.

Rescisión del acuerdo por cualquiera de las partes

Recomendación 64. Cualquiera de las partes debe poderrescindir el acuerdo de proyecto si el cumplimiento de susobligaciones se ve impedido por circunstancias contra lascuales las partes no tengan posibilidades razonables de ac-tuar. Las partes también deben poder rescindir el acuerdo deproyecto si lo deciden de común acuerdo.

Consecuencias de la expiración o de la rescisióndel acuerdo de proyecto

(véase el capítulo V, “Duración, prórroga y rescisióndel acuerdo de proyecto”, párrafos __)

Traspaso de bienes a la autoridad contratanteo a un nuevo concesionario

Recomendación 65. En el acuerdo de proyecto debendeterminarse los criterios para fijar, en su caso, la indemni-zación que corresponda al concesionario por los bienestraspasados a la autoridad contratante o a un nuevo conce-sionario o adquiridos por la autoridad contratante tras la ex-piración o la rescisión del acuerdo de proyecto.

Arreglos financieros tras la rescisión

Recomendación 66. El acuerdo de proyecto debe esta-blecer la forma en que se habrá de calcular la forma en que


se habrá de calcular la indemnización de las partes en casode rescindirse el acuerdo de proyecto, previendo cuando co-rresponda, la indemnización, por su valor justo, de las obrasefectuadas conforme al acuerdo de proyecto, así como delas pérdidas, incluido el lucro cesante.

Liquidación y medidas de traspaso

Recomendación 67. En el acuerdo de proyecto deben esta-blecerse, cuando proceda, los derechos y obligaciones delas partes en relación con:

a) El traspaso de la tecnología requerida para el funcio-namiento de la instalación;

b) La capacitación del personal de la autoridad contra-tante o del concesionario sucesor en las actividades de ex-plotación y mantenimiento de la instalación;

c) La prestación, por el concesionario, de ciertos servi-cios de explotación y mantenimiento de la instalación y, deser necesario, el suministro de repuestos, durante un perío-do de tiempo razonable a partir del traspaso de la instala-ción a la autoridad contratante o al concesionario sucesor.

VI. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Controversias entre la autoridad contratantey el concesionario

(véase el capítulo VI, “Solución de controversias”,párrafos __)

Recomendación 68. La autoridad contratante debe podersometerse a los mecanismos de solución de controversias

que las partes consideren apropiados para las necesidadesdel proyecto, incluido el arbitraje.

[Recomendación 68 bis. La ley debe determinar si la au-toridad contratante puede alegar la inmunidad soberana, yde ser así hasta qué punto, tanto como impedimento parala iniciación de un procedimiento arbitral o judicial, comoen calidad de excepción contra la ejecución del laudo o sen-tencia.]

Controversias entre el concesionarioy sus prestamistas, contratistas

y proveedores(véase el capítulo VI, “Solución de controversias”,

párrafos __)

Recomendación 69. El concesionario debe poder elegirlos mecanismos apropiados de solución de controversiascomerciales entre los promotores del proyecto o entre elconcesionario y sus prestamistas, contratistas, proveedoresy otros socios comerciales.

Controversias entre el concesionarioy sus clientes

(véase el capítulo VI, “Solución de controversias”,párrafos __)

Recomendación 70. Se podrá exigir al concesionarioque cree mecanismos simplificados y eficientes para trami-tar las reclamaciones presentadas por sus clientes o por losusuarios de las instalaciones de infraestructura.

201

ÍNDICE

Párrafos Página

I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-17 202

II. DELIBERACIONES Y DECISIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18-19 204

III. ARTÍCULOS DEL PROYECTO DE CONVENCIÓN SOBRE LACESIÓN DE CRÉDITOS [CON FINES DE FINANCIACIÓN][EN EL COMERCIO INTERNACIONAL]* . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20-164 204

Artículo 24. Conflicto de derechos entre varioscesionarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20-24 204

“Ubicación” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25-30 205

Artículo 25. Conflicto de derechos entre el cesionario ylos acreedores del cedente o el administradorde la insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32-41 206

Artículo 26. Conflicto de derechos con respecto al pago . 42-53 207

Artículo 4. Exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54-86 209

Artículo 2. Cesión de créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87-91 215

Artículo 3. Internacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92-93 215

Artículo 5. Definiciones y reglas de interpretación . . . . . 94-95 215

“Ubicación” (continuación) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96-100 216

Forma de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101-103 217

Artículo 10. Limitaciones contractuales de la cesión . . . . 104-106 217

Artículo 12. Limitaciones relativas a gobiernos y otrasentidades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107-115 218

Artículo 15. Derecho a notificar al deudor . . . . . . . . . . . . 116-117 219

Artículo 16. Derecho al pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118-123 219

Artículo 19. Pago liberatorio del deudor . . . . . . . . . . . . . . 124-132 220

Artículo 20. Excepciones y derechos de compensacióndel deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133-136 221

Artículo 21. Acuerdo de no oponer excepciones ni hacervaler derechos de compensación . . . . . . . . . . 137-140 221

Artículo 22. Modificación del contrato de origen . . . . . . . 141-142 222

Artículo 23. Reintegro de la suma pagada . . . . . . . . . . . . . 143-144 222

Alcance y finalidad del capítulo V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-149 222

Artículo 27. Ley aplicable al contrato de cesión . . . . . . . . 150-153 223

Artículo 28. Ley aplicable a los derechos y obligacionesdel cesionario y del deudor . . . . . . . . . . . . . . 154-158 223

Artículo 29. Ley aplicable a los conflictos de prelación . . 159-160 224

Artículo 30. Reglas imperativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161-162 224

Artículo 31. Orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163-164 224

II. CESIÓN DE CRÉDITOS CON FINES DE FINANCIACIÓN

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionalesacerca de la labor de su 31.º período de sesiones (Viena, 11 a 22 de octubre de 1999)

(A/CN.9/466) [Original: inglés]

*En el presente informe sólo se enumeran los artículos y asuntos tratados en este período de sesiones.Con la excepción de la propuesta referente a la cuestión de la ubicación de las partes, las cuestiones se presen-tan en el orden en que fueron tratadas. El anexo del presente informe contiene el texto unificado del proyectode convención y el anexo del proyecto de convención en su totalidad, adoptados por el Grupo de Trabajo.


IV. ANEXO DEL PROYECTO DE CONVENCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . 165-191 225


B. Examen de los proyectos de artículo del anexo . . . . . . . . . . . . . . 167-187 225

Sección I. Reglas de prelación basadas en la inscripción . . . . . 167-170 225

Artículo 1. Prelación entre varios cesionarios . . . . . . . . . 167-168 225

Artículo 2. Orden de prelación entre el cesionario y eladministrador de la insolvencia o losacreedores del cedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169-170 226

Sección II. Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171-180 226

Artículo 3. Establecimiento de un sistema de registro . . 171-172 226

Artículo 4. Inscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173-178 226

Artículo 5. Consultas de registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179-180 227

Sección III. Reglas de prelación basadas en el momento de celebración del contrato de cesión . . . . . . . . . . . . . 181-187 227

Artículo 6. Orden de prelación entre varios cesionarios . 181-185 227

Artículo 7. Orden de prelación entre el cesionario y eladministrador de la insolvencia o losacreedores del cedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186-187 228

C. Propuesta para la aplicación del anexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188-191 228

V. CLÁUSULAS FINALES DEL PROYECTO DE CONVENCIÓN . . . 192-208 229

Artículo 33. Conflictos con acuerdos internacionales . . . . 192-195 229

Artículo 34. Aplicación del capítulo V . . . . . . . . . . . . . . . 196-197 229

Artículo 35. Otras exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198-201 230

Artículo 36. Aplicación del anexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202-203 230

Artículo 37. Reglas o procedimientos de insolvencia noafectados por la presente Convención . . . . . . 204-205 230

Disposiciones para la aplicación transitoria del proyecto deconvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 230

Revisión y enmienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207-208 230

VI. INFORME DEL GRUPO DE REDACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209-214 231

VII. LABOR FUTURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 232

Anexos

I. Texto unificado del proyecto de convención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

II. Cambio de numeración de los artículos del proyecto de convención . 239

I. INTRODUCCIÓN

1. En el presente período de sesiones, el Grupo de Trabajosobre Prácticas Contractuales Internacionales prosiguió conla preparación de un régimen uniforme para la cesión decréditos con fines de financiación, de conformidad con ladecisión adoptada por la Comisión en su 28.º período de se-siones (Viena, 2 a 26 de mayo de 1995)1. Éste fue el octavoperíodo de sesiones dedicado a la preparación de ese régi-men uniforme, titulado provisionalmente proyecto de con-vención sobre la cesión de créditos con fines de financia-ción.

Párrafos Página

2. La decisión de la Comisión de ocuparse del tema de lacesión de créditos con fines de financiación se adoptó a raízde sugerencias formuladas concretamente en el Congresode la CNUDMI titulado “Hacia un derecho mercantil uni-forme en el siglo XXI” (celebrado en Nueva York paralela-mente al 25.º período de sesiones, del 17 al 21 de mayo de1992). En el Congreso se sugirió también que la Comisiónreanudara su labor sobre los derechos reales de garantía engeneral, que la Comisión en su 13.º período de sesiones(1980) había decidido aplazar.

3. En sus períodos de sesiones 26.º a 28.º (1993 a 1995),la Comisión examinó tres informes de la secretaría sobredeterminados problemas jurídicos que planteaba la cesiónde créditos (A/CN.9/378/Add.3, A/CN.9/397 y A/CN.9/412). Tras examinar esos informes, la Comisión llegó a la

1Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo pe-ríodo de sesiones, Suplemento No. 17 (A/50/17), párrs. 374 a 381.


conclusión de que sería conveniente y factible preparar unconjunto de reglas uniformes con objeto de eliminar losobstáculos con que tropezaba la financiación por cesión decréditos a causa de la incertidumbre existente en diversosordenamientos jurídicos en lo relativo a la validez de las ce-siones transfronterizas (en las que el cedente, el cesionarioy el deudor no se encontraban en el mismo país) y con res-pecto a las consecuencias jurídicas de estas cesiones para eldeudor y otros terceros2.

4. En su 24.º período de sesiones (Viena, 8 a 19 de no-viembre de 1995), el Grupo de Trabajo inició su labor exa-minando una serie de disposiciones del anteproyecto de ré-gimen uniforme que figuraban en un informe del SecretarioGeneral titulado “Examen de un anteproyecto de régimenuniforme” (A/CN.9/412). En ese período de sesiones, seinstó al Grupo de Trabajo a que tratara de preparar un textojurídico que permitiera mejorar la oferta de crédito a uncosto más bajo (A/CN.9/420, párr. 16).

5. En su 29.º período de sesiones (1996), la Comisióntuvo ante sí el informe del 24.º período de sesiones del Gru-po de Trabajo (A/CN.9/420). La Comisión expresó su reco-nocimiento por la labor realizada y pidió al Grupo de Traba-jo que la agilizara3.

6. En sus períodos de sesiones 25.º y 26.º (Nueva York, 8a 19 de julio, y Viena, 11 a 22 de noviembre de 1996, res-pectivamente), el Grupo de Trabajo prosiguió con su laborexaminando distintas versiones del proyecto de régimenuniforme que figuraban en dos notas preparadas por lasecretaría (A/CN.9/WG.II/WP.87 y A/CN.9/WG.II/WP.89,respectivamente). En esos períodos de sesiones, el Grupo deTrabajo partió de la base de que el texto que se preparaba seadoptaría en forma de convención (A/CN.9/432, párr. 28) yde que contendría disposiciones sobre los conflictos de le-yes (A/CN.9/434, párr. 262).

7. En su 30.º período de sesiones (1997), la Comisióntuvo a la vista los informes de los períodos de sesiones 25.ºy 26.º del Grupo de Trabajo (A/CN.9/432 y A/CN.9/434).La Comisión observó que el Grupo de Trabajo había llega-do a un acuerdo sobre una serie de cuestiones y que entrelas principales cuestiones pendientes figuraban la validezde la cesión frente a terceros, como los acreedores del ce-dente y el administrador en caso de insolvencia del ceden-te4. Además, la Comisión observó que el proyecto de con-vención había suscitado interés en los medios financierosen que se practicaba esta modalidad de financiación y entrelos gobiernos, dadas las posibilidades que ofrecía de au-mentar el crédito disponible a precios más favorables5.

8. En sus períodos de sesiones 27.º y 28.º ( Viena, 20 a 31de octubre de 1997, y Nueva York, 2 a 13 de marzo de1998), el Grupo de Trabajo examinó dos notas preparadaspor la secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.93 y A/CN.9/WG.II/WP.96, respectivamente). En su 27.º período de sesiones, el

Grupo de Trabajo había decidido que las reglas básicas delproyecto de convención en materia de prelación serían lasreglas de derecho internacional privado y que las reglas deprelación de derecho sustantivo recogidas en el proyecto deconvención estarían sujetas a la adhesión de los Estados (A/CN.9/445, párrafos 26 y 27), mientras que, en su 28.º perío-do de sesiones, el Grupo de Trabajo aprobó los textos de losartículos 14 a 16, que regulaban la relación entre el cedentey el cesionario, y los artículos 18 a 22 del proyecto, que re-gulaban la relación entre el cesionario y el deudor (A/CN.9/447, párrafos 161 a 164).

9. En su 31.º período de sesiones (1998), la Comisióntuvo a la vista el informe de los períodos de sesiones 27.º y28.º del Grupo de Trabajo (A/CN.9/445 y A/CN.9/447). LaComisión expresó su reconocimiento por la labor realizaday pidió al Grupo de Trabajo que prosiguiera su labor con ce-leridad a fin de concluirla en 1999 y que presentara el pro-yecto de convención a la Comisión en su 33.º período de se-siones (2000) con miras a su aprobación6.

10. En sus períodos de sesiones 29.º y 30.º (Viena, 5 a 16de octubre de 1998, y Nueva York, 1.º a 12 de marzo de1999, respectivamente), el Grupo de Trabajo examinó lastres notas preparadas por la secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.96, A/CN.9/WG.II/WP.98 y A/CN.9/WG.II/WP.102), asícomo una nota que contenía el informe de un grupo de ex-pertos preparado por la Mesa Permanente de la Conferenciade La Haya de Derecho Internacional Privado (A/CN.9/WG.II/WP.99). En esos períodos de sesiones, el Grupo deTrabajo aprobó el contenido de los artículos 1 1) y 2), 5 g) aj), 18 (5 bis), 23 a 33 y 41 a 50 (A/CN.9/455, párr. 17), asícomo el título, el preámbulo y los artículos 1 a 24 del pro-yecto (A/CN.9/456, párr. 18).

11. En su 32.º período de sesiones (1999), la Comisióntuvo a la vista los informes de los períodos de sesiones 29.ºy 30.º del Grupo de Trabajo (A/CN.9/455 y A/CN.9/456).La Comisión expresó al Grupo de Trabajo su reconocimien-to por la labor realizada y le pidió que agilizara sus trabajosa fin de que el proyecto de convención pudiera distribuirse atiempo entre los gobiernos, junto con el informe del si-guiente período de sesiones del Grupo de Trabajo, para queformularan comentarios y a fin de que la Comisión pudieraexaminar el proyecto de convención con miras a su aproba-ción en su 33.º período de sesiones (2000). Con respecto alprocedimiento que habría que seguir para aprobar el pro-yecto de convención, la Comisión observó que en su si-guiente período de sesiones tendría que optar por recomen-dar la aprobación del instrumento por la Asamblea Generalo por una conferencia diplomática especialmente convoca-da con este fin por la Asamblea General7.

12. El Grupo de Trabajo, que estaba integrado por todoslos Estados miembros de la Comisión, celebró el actual pe-ríodo de sesiones en Viena del 11 al 22 de octubre de 1999.Asistieron al período de sesiones los representantes de lossiguientes Estados miembros del Grupo de Trabajo: Alema-nia, Argelia, Australia, Austria, Bulgaria, Camerún, China,Colombia, Egipto, España, Estados Unidos de América, Fe-deración de Rusia, Finlandia, Francia, Honduras, Hungría,

2Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo octa-vo período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/49/17), párrs. 208 a 214, yDocumentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo períodode sesiones, Suplemento No. 17 (A/50/17), párrs. 374 a 381.

3Ibíd., quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento No. 17(A/51/17), párr. 234.

4Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento No.17 (A/52/17), párr. 254.

5Ibíd., párr. 256.

6Ibíd., quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento No. 17(A/53/17). párr. 230.



Irán (República Islámica del), Italia, Japón, Lituania, Méxi-co, Nigeria, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda delNorte, Rumania, Singapur, Tailandia y Uruguay.

13. Asistieron al período de sesiones observadores de lossiguientes Estados: Arabia Saudita, Belarús, Benin, Bolivia,Camboya, Canadá, Congo, Eslovaquia, Gabón, Georgia,Grecia, Guatemala, Indonesia, Iraq, Irlanda, JamahiriyaÁrabe Libia, Líbano, Namibia, Países Bajos, Polonia, Re-pública Checa, República de Corea, Suecia, Suiza, Túnez yTurquía.

14. Asistieron al período de sesiones observadores de lassiguientes organizaciones internacionales: Association ofthe Bar of the City of New York (ABCNY), CommercialFinance Association (CFA), Factors Chain International(FCI), la Federación Europea de Asociaciones Nacionalesde Factoring (Europafactoring), la Federación Bancaria dela Unión Europea, la Federación Latinoamericana de Ban-cos (FELABAN) y el Instituto Internacional para la Unifi-cación del Derecho Privado (UNIDROIT).

15. El Grupo de Trabajo eligió a la mesa siguiente:

Presidente: Sr. David MORÁN BOVIO (España)

Relator: Sra. Victoria GAVRILESCU (Rumania)

16. El Grupo de Trabajo tuvo a la vista los documentos si-guientes: programa provisional (A/CN.9/WG.II/WP.103);una nota de la secretaría titulada “Proyecto de convenciónsobre la cesión de créditos con fines de financiación: textocon observaciones y sugerencias” (A/CN.9/WG.II/WP.104),y otras dos notas de la secretaría tituladas “Comentario alproyecto de convención sobre la cesión de créditos con fi-nes de financiación” (A/CN.9/WG.II/WP.105 y 106).

17. El Grupo de Trabajo aprobó el siguiente programa:

1. Elección de la Mesa.

2. Aprobación del programa.

3. Preparación de un proyecto de convención sobrela cesión de créditos con fines de financiación.

4. Otros asuntos.

5. Aprobación del informe.

II. DELIBERACIONES Y DECISIONES

18. El Grupo de Trabajo examinó las cuestiones pendien-tes que se señalaban en el texto del proyecto de convencióncon enunciados entre corchetes o en las observaciones de lasecretaría (A/CN.9/WG.II/WP.104). Tomando nota de queen el período de sesiones anterior no se habían examinadosuficientemente las disposiciones del proyecto de conven-ción acerca de conflictos de prelación, el Grupo de Trabajodecidió comenzar sus deliberaciones con el examen de losartículos 23 a 26 del proyecto y en ese contexto examinar lacuestión de la “ubicación”. Asimismo, teniendo en cuenta laimportancia del ámbito y las exclusiones, el Grupo de Tra-bajo, antes de proseguir en el orden numérico de los artícu-los del proyecto, abordó las exclusiones del artículo 4 delproyecto.

19. Las deliberaciones y conclusiones del Grupo de Tra-bajo, incluido su examen de diversas disposiciones del pro-yecto, figuran en los capítulos III a VII infra. El Grupo deTrabajo examinó los artículos 1 3), 2 a 5, 8, 10 a 12, 16, 19 a29 y 33 a 42 del proyecto de convención, así como los ar-tículos 1 a 7 del anexo del proyecto de convención. Con ex-cepción del texto que figura entre corchetes, que fue remiti-do a la Comisión, el Grupo de Trabajo aprobó la totalidaddel proyecto de convención y de su anexo. Habiendo termi-nado su labor, el Grupo de Trabajo decidió presentar el pro-yecto de convención a la Comisión para que ésta lo aproba-ra en su 33.º período de sesiones (Nueva York, 12 de junio a7 de julio de 2000).

III. ARTÍCULOS DEL PROYECTO DE CONVENCIÓNSOBRE LA CESIÓN DE CRÉDITOS[CON FINES DE FINANCIACIÓN]

[EN EL COMERCIO INTERNACIONAL]

Artículo 24. Conflicto de derechos entre varioscesionarios

20. El texto del proyecto de artículo 24 que examinó elGrupo de Trabajo era el siguiente:

“1) El orden de prelación entre varios cesionarios delos mismos créditos del mismo cedente se regirá por lalegislación del Estado en que se encuentre el cedente.

“2) El cesionario que tenga prelación podrá renunciar aella unilateralmente o mediante acuerdo en beneficio deotro u otros cesionarios existentes o futuros.”

21. A fin de no dejar en manos de la ley del lugar en quese encuentra el cedente cuestiones que se pretende regularen el proyecto de convención (por ejemplo, la cuestión de siun cesionario puede hacer una notificación relacionada concréditos futuros a fin de obtener prelación conforme a la leyde la ubicación del cedente), el Grupo de Trabajo decidióincluir al comienzo del párrafo 1) un texto análogo a las pa-labras iniciales del proyecto de párrafo 1) de artículo 27: “Aexcepción de las cuestiones que estén resueltas en la pre-sente Convención”.

22. Confirmando su inteligencia de que el párrafo 1) seaplicaba a un conflicto de prelaciones entre un cesionarioextranjero y otro nacional de los mismos créditos naciona-les cedidos por el mismo cedente (A/CN.9/445, párr. 22), elGrupo de Trabajo decidió colocar al final del párrafo 1) untexto de este o parecido tenor: “Esta norma se aplicará in-cluso cuando uno de los cesionarios sea un cesionario enuna cesión nacional de créditos nacionales”.

23. Se planteó la cuestión de si un conflicto con un fi-nanciador de existencias o un proveedor de bienes con re-serva de dominio, que tuviera un derecho al producto de laventa de las existencias o los bienes, quedaría comprendidoen el proyecto de artículo 24. Se respondió observando quela referencia en el proyecto de párrafo 1) de artículo 25 a“los acreedores del cedente” era suficiente para abarcarconflictos con financiadores de existencias y proveedoresde bienes a crédito. En cualquier caso, se aseguró, si el de-recho de esas personas al producto era contractual, debíanser tratados como cesionarios.


24. Tras un debate, el Grupo de Trabajo adoptó el proyec-to de artículo 24 después de enmendarlo.

“Ubicación”

25. En el contexto del debate sobre el proyecto de artículo24, el Grupo de Trabajo examinó el significado de la pala-bra “ubicación” (definida en los apartados j) y k) del pro-yecto de artículo 5). El Grupo de Trabajo basó su análisis enun proyecto preparado por la secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.104, observación al proyecto de artículo 5), que decía losiguiente:

“i) Se entenderá que una parte se encuentra enel Estado en que tenga su establecimiento;

“ii) Si el cedente o el cesionario tienen más deun establecimiento, el establecimiento seráel que tenga mayor relación con el contratode cesión. Si el deudor tiene más de un esta-blecimiento, el establecimiento será el quetenga mayor relación con el contrato de ori-gen. Si una parte no tiene establecimiento,se hará referencia a la residencia habitualde esa parte;

“iii) A efectos de los artículos 24 a 26, se enten-derá que el lugar en que se ejerza de facto laadministración central de una entidad es elestablecimiento que tiene mayor relacióncon el contrato de cesión[;

“iv) Se entenderá que varios cedentes o cesio-narios se encuentran en el lugar en que seencuentre su representante o mandatario au-torizado].”

26. Se observó que el texto representaba un intento departir de los puntos comunes surgidos del debate en el ante-rior período de sesiones del Grupo de Trabajo. Estos puntoseran: que la necesidad de certeza era mucho más fuerte enlas disposiciones sobre prelación que en las disposicionessobre ámbito de aplicación; que el ámbito de aplicación delproyecto de convención tenía que ser lo más amplio posi-ble; que, con objeto de lograr un grado suficiente de protec-ción del deudor, por lo menos, con respecto a la ubicacióndel deudor, debía hacerse mención del establecimiento co-mercial pertinente, y que una solución con respecto a lasdisposiciones sobre prelación no podía desarrollarse entor-no al concepto de administración central/oficina ejecutivaprincipal de una entidad (A/CN.9/456, párrafos 35 a 37).

27. Se expresó apoyo a favor del antes mencionado texto.No obstante, se mostró preocupación porque la aplicaciónde dos normas diferentes sobre la ubicación pudiese llevara resultados incoherentes. También se expresó preocupa-ción ante la posibilidad de que la adopción de un criterio deadministración central diese como resultado conflictos deprelación en que interviniesen oficinas sucursales inadecua-damente sometidas a la ley de la ubicación de la oficinaprincipal, incluso cuando esa jurisdicción nada tuviera quever con las operaciones que suscitaron esos conflictos. Conobjeto de atender a esas inquietudes, se hicieron varias su-gerencias. Una de ellas era que debía fijarse una norma másflexible análoga al proyecto de apartado k) iv) de artículo 5,que permitiese a las partes demostrar que el lugar de la ad-

ministración central no era el más estrechamente vinculadocon la operación pertinente. Se criticó esa sugerencia porconsiderarse que esa norma introduciría un grado inacepta-ble de incertidumbre.

28. Otra sugerencia fue arbitrar una regla similar al textoantes mencionado con una excepción para las oficinas su-cursales de los bancos. En apoyo de esa sugerencia, se ob-servó que, si bien las oficinas sucursales no tenían una per-sonalidad jurídica distinta de la oficina principal, estabansujetas a las reglamentaciones de servicios financieros delpaís en que se encontraran en todo lo relativo a sus activida-des en dicho país. Se afirmó también que la excepción serefería únicamente a las oficinas sucursales de los bancos,ya que era práctica normal de éstos operar mediante ofici-nas sucursales, mientras que otras ramas de actividad lo ha-cían en mayor medida por conducto de filiales, que eranpersonas jurídicas distintas incluso si funcionaban bajo lasinstrucciones de la empresa matriz. Aunque esa sugerenciafue recibida con interés, se expresó la opinión de que nohabía razón para limitar la excepción a las oficinas sucursa-les de los bancos. También se dijo que la formulación de esaexcepción limitada sería tarea muy difícil porque no habíauna definición universalmente aceptable de la palabra “ban-co”. En consecuencia, se sugirió que la excepción debíaaplicarse a las oficinas sucursales en general. Se objetó queesa excepción socavaría la certeza lograda por una normabasada en la administración central, ya que los terceros ten-drían que efectuar una búsqueda fáctica para determinarcon qué oficina sucursal estaría más estrechamente vincula-da una operación. Se observó que podían plantearse proble-mas en caso de una doble cesión de los mismos créditosefectuada por la oficina principal y por una sucursal. Seobservó también que una solución análoga al texto antesmencionado, que ofrecía dos normas diferentes sobre laubicación, sería preferible a una norma con una amplia ex-cepción para las oficinas sucursales en general.

29. En el debate, se convino en que el inciso iv) del textomencionado debía suprimirse. Se observó que las cesioneshechas por varios cedentes eran raras en la práctica y, encualquier caso, la aplicación del proyecto de convenciónsólo a la cesión de un derecho sobre los créditos, compren-dida en el ámbito del proyecto de convención conforme alcapítulo I, era un resultado conveniente. En cuanto a las ce-siones a varios cesionarios, se dijo que esas cesiones eranparte de prácticas suficientemente desarrolladas en las quelas partes resolvían normalmente en sus acuerdos el asuntode la locación. Se convino también en que la referencia auna administración central “de facto” en el inciso iii) era su-perflua y podía suprimirse, en la inteligencia de que se en-tendía referirse al lugar real de la administración central. Seobservó que el empleo de las palabras “de facto” podíaplantear sin querer cuestiones de interpretación acerca de siexistía otra administración central “de jure” (es decir, unaartificialmente designada en el documento de constitucióno en otros documentos de una persona jurídica). Se mani-festó también que las palabras “se ejerza”, que se proponíanreflejar un hecho, eran suficientes para aclarar que se queríaaludir al lugar real de la administración central.

30. Tras un debate, el Grupo de Trabajo decidió que, parala continuación del examen, debían incluirse dos posibilida-des alternativas en el texto del proyecto de artículo 5 conrespecto a la definición de la palabra “ubicación”, una aná-


loga al texto mencionado en el anterior párrafo 25 y otra enlos siguientes o parecidos términos:

“Una persona se encuentra en el Estado donde tiene suestablecimiento. Si un cedente o un cesionario tiene másde un establecimiento, se encuentra en el Estado en quetenga el establecimiento que guarde una mayor relacióncon el contrato de origen. [Se tendrá por persona apartela sucursal de una persona [dedicada al negocio de acep-tar depósitos o prestar otros servicios bancarios].] Si unapersona no tiene establecimiento, se encuentra en el Esta-do de su residencia habitual.”

El Grupo de Trabajo dejó la formulación concreta de esasposibilidades en manos del grupo de redacción (véase lacontinuación del debate sobre la “ubicación” en los párra-fos 96 a 100).

Renvoi

31. Con objeto de evitar el riesgo de renvoi (es decir, laaplicación de la ley designada por las disposiciones de dere-cho internacional privado sobre conflicto de leyes de un Es-tado que no sea el Estado del foro), el Grupo de Trabajo de-cidió incluir en el proyecto de artículo 5 un nuevo apartadodel sentido siguiente: “Por ‘ley’ se entenderá la ley en vigoren un Estado distinta de sus normas de derecho internacio-nal privado”.

Artículo 25. Conflicto de derechos entre el cesionarioy los acreedores del cedente o el administrador

de la insolvencia


“1) El orden de prelación entre el cesionario y losacreedores del cedente se regirá por la legislación del Es-tado en que se encuentre el cedente.

“2) En un proceso de insolvencia, el orden de prelaciónentre el cesionario y los acreedores del cedente se regirápor la legislación del Estado en que se encuentre el ce-dente.

“3) No obstante lo dispuesto en los párrafos 1) y 2) delpresente artículo, un tribunal u otra autoridad competentepodrá denegar la aplicación de una disposición de la leydel Estado en que se encuentre el cedente únicamente siesa disposición es manifiestamente contraria al orden pú-blico del Estado del foro.

“4) De iniciarse un proceso de insolvencia en un Esta-do que no sea aquel en que se encuentre el cedente, y sal-vo lo dispuesto en el presente artículo, la presente Con-vención no afectará a los derechos del administrador dela insolvencia ni a los de los acreedores del cedente.

“5) De iniciarse un proceso de insolvencia en un Esta-do que no sea aquel en que se encuentre el cedente, losderechos o intereses [no consensuales] [preferentes] queen virtud de la legislación del Estado del foro tendránprelación sobre los intereses de un cesionario la tendránefectivamente no obstante lo dispuesto en el párrafo 2).[El Estado podrá depositar en cualquier momento unadeclaración en que se consignen los derechos o intereses[no consensuales] [preferentes] que tendrán prelación so-

bre los intereses de un cesionario no obstante la aplica-ción de la regla de prelación enunciada en el párrafo 2)del presente artículo.]

“6) El cesionario que haga valer derechos de conformi-dad con el presente artículo no tendrá menos derechosque el cesionario que lo haga de conformidad con otraley.”

33. Con respecto a los párrafos 1) y 2), el Grupo de Traba-jo confirmó su inteligencia de que estaban destinados aaplicarse independientemente del lugar en el que se iniciaraun procedimiento de insolvencia.

34. Recordando su decisión de incluir al comienzo delproyecto de artículo 24 las palabras “A excepción de lascuestiones que estén resueltas en la presente Convención”(A/CN.9/WG.II/XXXI/CRP.1/Add.1, párr. 2), el Grupo deTrabajo decidió que se incluyeran esas mismas palabras enel proyecto de artículo 25 y que fueran aplicables tanto alpárrafo 1) como al párrafo 2).

35. El Grupo de Trabajo observó que, en el párrafo 2), sehabían sustituido las palabras “el administrador de la insol-vencia” por las palabras “los acreedores del cedente”, dadoque, por una parte, en algunos ordenamientos jurídicos eladministrador de la insolvencia no se convertía en el titularde los derechos de los acreedores y, por otra parte, en algu-nos procedimientos de reorganización podía ocurrir que nohubiera administrador de la insolvencia. Sin embargo, habi-da cuenta de que en otros ordenamientos jurídicos el admi-nistrador de la insolvencia sí se convertía en el titular de losderechos de los acreedores, el Grupo de Trabajo decidióque convendría insertar una referencia al administrador dela insolvencia en el párrafo 2).

36. En cuanto a la política legislativa implícita en el pá-rrafo 3), se observó que su objetivo era lograr un equilibrioentre la necesidad de certidumbre y la necesidad de garanti-zar la protección de decisiones de orden público fundamen-tales para el derecho del Estado del foro. Por consiguiente,se reconoció el derecho del Estado del foro a dejar sin efec-to una disposición del derecho aplicable y, al mismo tiem-po, se limitó ese derecho a los casos en que esa disposiciónera manifiestamente contraria al orden público del Estadodel foro. Se observó que, por definición, el párrafo 3) serefería al orden público de rango internacional, y que laaplicación de éste podría dejar sin efecto una norma de pre-lación del derecho aplicable, pero no podría tener comoconsecuencia la aplicación positiva de una norma de prela-ción del Estado del foro que reflejara consideraciones deorden público. El Grupo de Trabajo observó que la cuestiónse explicaba adecuadamente en el comentario (véase A/CN.9/WG.II/WP.106, párrafos 89 a 90).

37. En cuanto al ámbito de aplicación del párrafo 3), seformularon una serie de sugerencias. Conforme a una deellas, el párrafo 3) debía modificarse para que fuese aplica-ble sólo en caso de que surgiera un conflicto de prelación enun procedimiento de insolvencia. En apoyo de esa sugeren-cia, se afirmó que una excepción de orden público más am-plia crearía incertidumbre y tendría por lo tanto repercusio-nes negativas en la disponibilidad y el costo del créditofinanciero otorgado. También se observó que un enfoque deesta naturaleza estaría en consonancia con lo dispuesto en elpárrafo 5), que tenía la finalidad de salvaguardar los dere-


chos de máxima prelación que podrían ser aplicables conarreglo a derecho sólo en un procedimiento de insolvencia.Se objetó a esa sugerencia que el derecho de un tribunal ode otra autoridad a aplicar su propio orden público no podíalimitarse. Se afirmó que una limitación de esa índole redu-ciría la aceptabilidad del proyecto de convención. Tambiénse dijo que, en todo caso, sería dudoso que una limitaciónde ese tipo, aun si se incluía en el párrafo 3), fuera aplicadapor los tribunales. Otra sugerencia fue modificar el párra-fo 3) para que fuese aplicable sólo a casos en que el proce-dimiento se iniciara en un Estado que no fuera aquel en quese encontrara el cedente. Si bien se convino en que un con-flicto entre el derecho aplicable y el orden público del Esta-do del foro sólo podría plantearse si intervenían dos ju-risdicciones, se entendió en general que el cambio no eranecesario. La opinión general fue que los párrafos 1) y 2)reflejaban suficientemente la inteligencia de que, si el dere-cho aplicable al orden de prelación y el derecho aplicable alprocedimiento de insolvencia o a toda otra actuación proce-sal era el de un solo país, el derecho interno de ese país re-solvería el eventual conflicto. Otra sugerencia fue que laspalabras “no obstante lo dispuesto en los párrafos 1) y 2)del presente artículo” eran superfluas y debían suprimirse.En la inteligencia de que incluso sin esas palabras el párra-fo 3) reflejaba suficientemente el hecho de que se aplicaba aprocedimientos tanto de insolvencia como de otra índole, elGrupo de Trabajo aprobó esa sugerencia.

38. Con respecto al párrafo 4), el Grupo de Trabajo obser-vó que su finalidad era salvaguardar los derechos del admi-nistrador de la insolvencia o de los acreedores del cedente enun procedimiento abierto en un Estado que no fuera aquel enque se encontraba el cedente (“procedimiento de insolven-cia secundario”). Esos derechos, aunque no llegaban a refle-jar el orden público del Estado del foro, se basaban en nor-mas imperativas (es decir, el derecho a impugnar la validezde una cesión por el hecho de que se tratara de una transfe-rencia preferencial o fraudulenta). Se observó que, en vistadel hecho de que los párrafos 1) y 2) trataban cuestiones deprelación, pero sin afectar a ningún derecho especial basadoen el régimen de la insolvencia, el párrafo 4) era superfluo ypodía suprimirse. También se afirmó que las palabras “y sal-vo lo dispuesto en el presente artículo” planteaban dudas encuanto a si los derechos que se pretendía salvaguardar que-daban efectivamente protegidos. Tras un debate, el Grupo deTrabajo decidió suprimir el párrafo 4).

39. En cuanto al párrafo 5), se observó que su finalidadera salvaguardar derechos de máxima prelación (por ejem-plo, en favor del Estado en caso de reclamaciones impositi-vas o en favor de los empleados con respecto a sus sueldos)en el caso de que se abriera un procedimiento de insolven-cia en un Estado que no fuera aquel en donde estuviera si-tuado el cedente. Se presentaron una serie de sugerencias encuanto al término apropiado para reflejar esos derechos demáxima prelación. Una sugerencia fue calificar esos dere-chos como derechos no consensuales, pero se objetó queese término tal vez no abarcara suficientemente los dere-chos preferentes derivados de relaciones consensuales. Otrasugerencia fue utilizar el término “preferente”. Se objetóque esa sugerencia se traduciría en una ampliación del ám-bito de aplicación de la excepción a la norma del párrafo 2)y en la concesión de prelación a acreedores del cedente quetuvieran un derecho real sobre los créditos cedidos recono-cido por sentencia de un tribunal. Otra sugerencia fue que

no era necesario adjetivar los derechos nacidos por disposi-ción de la ley del Estado del foro. También hubo objecionescontra esa sugerencia porque invalidaría la regla del párra-fo 2) y supeditaría el orden de prelación a la ley del foro.Una nueva sugerencia fue describir los derechos de máximaprelación a que se refería el párrafo 5) como derechos pre-ferentes nacidos por disposición de la ley del foro y que go-zaran de prelación en un procedimiento de insolvencia en elEstado del foro. Esta sugerencia recibió suficiente apoyo.

40. Con respecto al párrafo 6), el Grupo de Trabajo obser-vó que inicialmente tenía la finalidad de asegurar que el ce-sionario que hiciera valer su derecho de prelación en virtudde las disposiciones de derecho sustantivo del proyecto deconvención no gozaría de menos derechos que el cesionarioque hiciera valer su derecho de prelación conforme al dere-cho sustantivo aplicable al margen del proyecto de conven-ción (A/CN.9/455, párr. 40, y A/CN.9/445, párr. 44). Se ob-servó también que si el Grupo de Trabajo decidía convertirlas normas de prelación del proyecto de convención en nor-mas de derecho internacional privado (A/CN.9/445, párr. 22),el párrafo 6) ya no resultaría apropiado. Se observó que elpárrafo 6) parecía estar sugiriendo que, si bien el supuestode un conflicto de prelación estaba previsto en el proyectode convención, tal vez fuera aplicable al mismo una ley dis-tinta de la ley del Estado en donde estuviera situado el ce-dente. Tras un debate, el Grupo de Trabajo decidió suprimirel párrafo 6).

41. El Grupo de Trabajo aprobó el proyecto de artículo 25en su forma enmendada y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 26. Conflicto de derechoscon respecto al pago


“[1) Si el pago correspondiente a un crédito cedido sehace al cesionario, éste tendrá un derecho real respectode lo que se perciba.

“2) Si el pago correspondiente a un crédito cedido sehace al cedente, el cesionario tendrá un derecho real res-pecto de lo que se perciba si:

“a) Consiste en dinero, cheques, transferencias tele-gráficas, saldos acreedores en cuentas de depósito o acti-vos similares (‘fondos recibidos’);

“b) El cedente ha cobrado esos fondos cumpliendoinstrucciones del cesionario de conservarlos en beneficiodel cesionario; y si

“c) El cedente conserva los fondos recibidos en be-neficio del cesionario en forma separada de sus propiosactivos, como en el caso de una cuenta de depósito sepa-rada en la que sólo haya fondos recibidos por conceptode créditos cedidos al cesionario.

“3) Con respecto a los derechos reales a que se hace re-ferencia en los párrafos 1) y 2) del presente artículo, elcesionario tendrá la misma prelación que tenía en los cré-ditos cedidos.

“4) Si el pago correspondiente a un crédito cedido sehace al cedente y no se cumplen los requisitos enuncia-dos en el párrafo 2) del presente artículo, el orden de pre-


lación respecto de lo que se perciba se fijará de la manerasiguiente:

“a) Si se percibe un crédito, la prelación se regirá porla ley del Estado en que se encuentre el cedente;

“b) Si se perciben otros activos, la prelación se regirápor la ley del Estado en que estén situados.

“5) Los párrafos 3) a 5) del artículo 25 serán aplicablesa los conflictos que se susciten en cuanto a la prelaciónentre un cesionario y el administrador de la insolvenciao los acreedores del cedente con respecto a lo que se per-ciba.]”

43. El Grupo de Trabajo señaló que los párrafos 1) y 2) te-nían la finalidad de conferir al cesionario un derecho realsobre el producto, sin afectar el orden de prelación estable-cido en los párrafos 3) y 4). Observó también que, a fin dereflejar mejor ese objetivo, la secretaría había separado lacuestión de la prelación para el producto de la cuestión delos recursos de que dispone el cesionario que tiene prela-ción para dicho producto y abordó esas cuestiones en dosdisposiciones distintas que se presentan a continuación.

“Artículo 26. Prelación con respecto al producto

“1) La prelación entre varios cesionarios de los mismoscréditos del mismo cedente y entre el cesionario y losacreedores del cedente o el administrador de la insolven-cia con respecto a lo que se perciba como pago [, u otraforma de cumplimiento,] del crédito cedido se determi-nará del modo siguiente:

“a) Si se percibe un crédito, la prelación se regirá porla ley del Estado en que se encuentre el cedente;

“b) Si se perciben otros activos, la prelación se regirápor la ley del Estado en que estén situados.

“2) Los párrafos 3) a 5) del artículo 25 son aplicables alos conflictos de prelación que surjan entre un cesionarioy los acreedores o el administrador de la insolvencia delcedente con respecto a lo que se perciba como pago [, uotra forma de cumplimiento,] del crédito cedido.

“Artículo 26 bis. Derechos reales sobre el producto

“1) Con excepción de los casos previstos en los párra-fos 2) a 4) del presente artículo, la posibilidad de que uncesionario [tenga un derecho real o personal sobre] [ten-ga derecho a reclamar y conservar] lo que se percibacomo pago [, u otra forma de cumplimiento,] del créditocedido estará sujeta al derecho que rija la prelación envirtud del artículo 26 de la presente Convención.

“2) Si el pago [, u otra forma de incumplimiento,] rela-tivo al crédito cedido se efectúa en beneficio del cesiona-rio, el cesionario con prelación sobre los acreedores o eladministrador de la insolvencia del cedente en virtud delartículo 26 de la presente Convención tendrá [un derechoreal a] [el derecho a conservar] lo que se perciba hasta elvalor de su derecho al crédito [, incluidos los intereses].

“3) Si el pago [, u otra forma de cumplimiento, ] relati-vo al crédito cedido se efectúa en beneficio del cedente,el cesionario con prelación sobre los acreedores o el ad-ministrador de la insolvencia del cedente en virtud delartículo 26 de la presente Convención tendrá [un derecho

real a] [el derecho a conservar] lo que se perciba hasta elvalor de su derecho al crédito [, incluidos los intereses,]si:

“a) El cedente ha recibido el pago [, u otra forma decumplimiento,] con instrucciones del cesionario de con-servar para éste todo lo que se perciba; y si

“b) Lo que perciba el cedente es conservado por éstede forma separada en beneficio del cesionario y si se pue-de diferenciar razonablemente de los activos del cedente,como en el caso de una cuenta de depósito independienteque contenga únicamente fondos recibidos en conceptode créditos cedidos al cesionario.”

44. El Grupo de Trabajo decidió utilizar esos proyectos deartículo como base para continuar sus deliberaciones.

Prelación con respecto al producto

45. Se convino en general en que la prelación con respec-to a un producto consistente en créditos, inclusive créditosen forma de títulos negociables, así como saldos en cuentasde depósito y valores, debía regirse por la ley del Estado enque se encontrara el cedente.

46. Sobre la prelación con respecto a otros tipos de pro-ductos, como bienes, se hicieron varias sugerencias. Con-cretamente, se sugirió que se dejara en su forma actual elproyecto de artículo 26 1) b), propuesto por la secretaría, oque se le agregaran palabras para evitar que se vieran afec-tados los derechos de terceros a bienes. Esta sugerencia norecibió apoyo suficiente. Por otro lado, se sugirió que laprelación con respecto al producto en forma de bienes estu-viera sujeta a la legislación del Estado en que se encontrarael cedente. Este criterio se apoyó con el argumento de quecon la aplicación de la ley de una única jurisdicción de fácildeterminación se fomentaría la certeza. También se sostuvoque ese criterio se ajustaría al criterio seguido en la prela-ción con respecto a los créditos, que se apartaba del criteriotradicional de la ley de la “ubicación” del crédito (es decir,del lugar en que era pagadero). Esta sugerencia fue critica-da por estimarse que con este criterio podrían frustrarse lasexpectativas de los terceros del país en que se encontraranlos bienes y podría reducirse la aceptabilidad del proyectode convención. También se sugirió que se hiciera una distin-ción entre los bienes recibidos como pago total o parcial delcrédito y los bienes devueltos (por ejemplo, por ser defec-tuosos y por haber sido anulado el contrato de venta o por-que el contrato de venta permitía al comprador devolver losbienes tras un período de prueba). Se indicó que el primertipo de bienes constituían otra forma del mismo crédito y laprelación con respecto a esos bienes debería estar sujeta a lamisma regla que la prelación con respecto a los créditos,mientras que el segundo tipo de bienes no tenía ninguna re-lación con el crédito y la prelación con respecto a esos bie-nes debía estar sujeta a la ley del lugar en que se encontra-ran. Esta sugerencia recibió un apoyo suficiente. El Grupode Trabajo pidió que en el comentario se explicara el con-cepto de “bienes devueltos”.

47. En las deliberaciones, el Grupo de Trabajo observóque la cuestión del producto se planteaba también en elcontexto del artículo 16 en lo relativo a la relación entre elcedente y el cesionario. Se preguntó si el derecho del cesio-nario al producto frente al del cedente debía hacerse exten-


sible a los bienes entregados como pago total o parcial delcrédito cedido. El Grupo de Trabajo aplazó el debate sobreesa cuestión hasta que hubiera concluido su examen delproyecto de artículo 16 (véase el párrafo 120).

48. Se convino en la necesidad de definir el concepto de“producto”, sin perjuicio de que la cuestión de los “bienesdevueltos” fuera tratada en el proyecto de artículo 16 (véaseel párrafo 120). Se consideró generalmente aceptable que seemplearan palabras del tenor del artículo 16 1) a) (“lo quese perciba”), agregando además los conceptos de pago totalo parcial del crédito cedido. Se formularon críticas sobre eltérmino “cumplimiento” por considerarse que dicho térmi-no implicaba el pago íntegro.

49. Tras las deliberaciones, el Grupo de Trabajo adoptó elproyecto de artículo 26 en su forma enmendada y encomen-dó al grupo de redacción su formulación, así como la defini-ción del término “producto” a efectos del proyecto de ar-tículo 26.

Derechos reales sobre el producto

50. Con respecto al proyecto de artículo 26 bis se expre-saron diversas preocupaciones. Por una parte, se sostuvoque el proyecto de artículo 26 bis era complicado y regula-ba de forma inapropiada cuestiones de derecho sustantivoen el párrafo 1) y cuestiones de derecho internacional priva-do en los párrafos 2) y 3). Por otra parte, se sostuvo que, alcrear derechos reales sobre el producto, el proyecto de ar-tículo 26 bis iba en contra de conceptos fundamentales dederecho de muchos países que no reconocían esos derechospero que protegían suficientemente a los cesionarios. Tam-bién se argumentó que el proyecto de artículo 26 bis era in-necesario, ya que las partes podían estructurar sus transac-ciones conforme a sus necesidades.

51. Frente a esos argumentos se sostuvo que, en los casoslimitados que se describían en los párrafos 2) y 3) del pro-yecto de artículo 26 bis, un derecho real podía facilitar nota-blemente las transacciones de facturaje sin notificación, lastransacciones de bursatilización y las transacciones con cré-ditos públicos en las que los cedentes recibían pagos ennombre de los cesionarios y normalmente mantenían dichospagos en cuentas separadas, ya que, con ese derecho, loscesionarios quedarían protegidos en caso de insolvencia delos cedentes. Si a fin de ser protegidos los cesionarios tuvie-ran la necesidad de notificar a los deudores y estructurar sustransacciones para percibir ellos mismos los pagos, la nonotificación y otras prácticas antes mencionadas se veríanobstaculizadas y los costos de esas transacciones aumenta-rían. También se observó que, al haberse enriquecido el pa-trimonio del cedente mediante el crédito facilitado por elcesionario al cedente a cambio de los créditos, la posibilidadde que el administrador de la insolvencia o los acreedoresdel cedente cobraran los créditos debería considerarse unenriquecimiento injusto. Además, se afirmó que, si bien esosderechos reales sobre el producto de los créditos podían serajenos a muchas jurisdicciones, los arreglos fiduciarios envirtud de los cuales los cedentes recibían pagos en nombrede los cesionarios y tenían ciertas obligaciones frente a éstosno eran desconocidos, si no en la legislación, al menos en lajurisprudencia de esas jurisdicciones. Por consiguiente, sesugirió que si un cesionario tenía prelación respecto del cré-dito cedido, si el cesionario o el cedente recibían el pago, si

el cedente recibía el pago en nombre del cesionario, y si elcedente conservaba por separado el producto del pago, esecesionario debía tener prelación con respecto a ese produc-to. Esta sugerencia recibió un apoyo suficiente.

52. Durante los debates se sugirió que el régimen que sepreparara regulara asimismo el alcance del derecho del ce-sionario al crédito cedido, la existencia y el alcance del de-recho del cesionario al producto y la existencia y el alcancedel derecho de un acreedor que tuviera derecho a otros bie-nes del cedente, derecho que, en virtud de la ley, se hicieraextensible al crédito cedido. Esta sugerencia también reci-bió un apoyo suficiente.

53. Tras las deliberaciones, el Grupo de Trabajo pidió algrupo de redacción que formulara una disposición concretasobre la prelación respecto del producto que se ajustara alas ideas recogidas en los párrafos 51 y 52 supra, que noabordara la cuestión del carácter jurídico de los derechos alproducto. El Grupo de Trabajo encomendó al grupo de re-dacción que fundiera en una o más disposiciones las reglasde prelación de la sección III del capítulo IV del proyectode convención.



“[1)] La presente Convención no será aplicable a la ce-sión:

“a) Efectuada para fines personales, familiares o delhogar;

“b) En la medida en que sea efectuada mediante laentrega de un título negociable, junto con el endoso quesea necesario;

“c) Que forme parte de la venta, o del cambio de titu-laridad o de condición jurídica, de la empresa que dio lu-gar al crédito cedido.

“[2) La presente Convención no será aplicable a las ce-siones enumeradas en una declaración hecha conforme alartículo 35 por el Estado en que se encuentre el cedenteo, con respecto a las disposiciones de la presente Conven-ción relativas a los derechos y obligaciones del deudor,por el Estado en que se encuentre el deudor.]”

Observaciones generales

55. Se expresó la duda de si el proyecto de artículo 4 eranecesario. El Grupo de Trabajo recordó su decisión de queel ámbito de aplicación del proyecto de convención no de-bía ser limitado haciendo referencia a la finalidad comercialo financiera de una operación. El Grupo de Trabajo recordótambién su decisión de que debían excluirse las cesionescon fines de consumo y ciertas prácticas que no era necesa-rio regular. Por consiguiente, el Grupo de Trabajo confirmósu decisión de mantener el proyecto de artículo 4 y decidióque se quitaran los corchetes en el párrafo 2), en la inteli-gencia de que el proyecto de artículo 35 sería examinado enuna etapa posterior (respecto de los corchetes del proyectode artículo 4 2), véanse los párrafos 86, 199 a 201 y 211).

56. El Grupo de Trabajo prosiguió examinando las exclu-siones relativas a cesiones con fines de consumo, cesiones


de créditos dimanantes de instrumentos financieros, órde-nes de transferencia de fondos, sistemas de pagos o de liqui-dación de operaciones con títulos bursátiles y de cuentas dedepósito, así como las cesiones de créditos derivados de laventa y el arrendamiento financiero de aviones u otros tiposde equipo móvil.

Cesiones con fines de consumo

57. Se observó que el apartado a) tenía por fin limitar elalcance del proyecto de convención a las operaciones co-merciales, ya estuvieran relacionadas con créditos comer-ciales o con créditos contra consumidores. Se observó tam-bién, no obstante, que, en su actual formulación, el apartadoa) podía tener como consecuencia excluir de manera in-conveniente ciertas operaciones comerciales, como cesionesde pólizas de seguros de consumidores a instituciones finan-cieras y cesiones de consumidores a instituciones financie-ras a cambio de préstamos utilizados con fines de consumo.Se hicieron varias sugerencias para tratar de resolver esteproblema. Una de ellas era asegurarse de que únicamentequedarían excluidas las cesiones “exclusivamente” para fi-nes de consumo. Otra sugerencia fue excluir las operacio-nes “hechas por un particular a otro particular para finespersonales, familiares o del hogar”. Ninguna de las suge-rencias se consideró suficiente para reflejar la inteligenciageneral del Grupo de Trabajo de que sólo debían excluirselas cesiones de un consumidor a otro consumidor. Otra su-gerencia fue mencionar explícitamente la palabra “consu-midor”. Se objetó a esa sugerencia que la palabra “consu-midor” no se entendía en todas partes de la misma manera.

58. Otra sugerencia más fue que el apartado a) se sustitu-yera por una disposición general orientada a garantizar quelos derechos de los consumidores no se vieran afectados porel proyecto de convención. Se indicó que esa disposiciónpodía limitarse a la legislación de protección del consumi-dor. Se opuso a esa sugerencia el hecho de que tal disposi-ción sería innecesaria si se tenía presente que el proyecto deconvención no se proponía prevalecer sobre la legislaciónde protección del consumidor, y tendría como consecuenciano buscada la exclusión de prácticas importantes que entra-ñaban la cesión de créditos contra consumidores. El Grupode Trabajo confirmó su decisión de que el proyecto de con-vención, contrariamente al Convenio del UNIDROIT sobreFacturaje Internacional (Ottawa, 1998; denominado en ade-lante “el Convenio de Ottawa”), cuya aplicación se limitabaa los créditos comerciales, debía abarcar las prácticas co-merciales que entrañasen la cesión de créditos contra con-sumidores.

59. Después de un debate, el Grupo de Trabajo decidióque sólo debían excluirse las cesiones de una empresa co-mercial o un consumidor a un consumidor y únicamente sise hacían con fines de consumo, aprobó el apartado a) enesa inteligencia y remitió su formulación precisa al grupode redacción.

Cesiones de créditos dimanantes de instrumentosfinancieros, órdenes de transferencia, sistemas de pagoo de liquidación de operaciones con títulos bursátilesy cuentas de depósito

60. Se afirmó que los instrumentos financieros, como losdel mercado monetario y los títulos bursátiles, los créditos

cruzados (swaps) y los derivados, se regían habitualmentepor convenios internacionales uniformes, como el ConvenioMarco de la International Swaps and Derivative Association(ISDA) y el Convenio Marco de la International SecuritiesMarket Association (ISMA), u otros convenios uniformesnacionales. También se observó que esos convenios unifor-mes solían contener una cláusula por la que una parte nopuede ceder su crédito contra otra sin el consentimiento deésta. En caso de incumplimiento de esa cláusula, se dijo,una parte tenía derecho a rescindir no sólo la operación deque se tratase sino todas las operaciones regidas por un con-venio marco. Se añadió que muchos convenios marco con-tenían una cláusula de incumplimiento transversal (crossdefault), conforme a la cual, en caso de ese incumplimiento,se podrían dar por rescindidas todas las operaciones que serigiesen por todos esos convenios marco. Además, se obser-vó que, conforme a los convenios normalizados existentescon respecto a la ejecución de las órdenes de transferenciay el pago de valores entre los participantes en sistemas depago o de liquidación de operaciones con títulos bursátiles,estaba normalmente prohibida la cesión de créditos nacidosde órdenes de transferencia. Además, se dijo que era prácti-ca normal para las instituciones financieras pagar única-mente a sus clientes y prohibir en sus condiciones y cláusu-las generales que sus clientes cediesen créditos dimanantesde cuentas de depósito. Se explicó que esos créditos seusaban, por lo general, como caución por las facilidadescrediticias ofrecidas por las instituciones financieras a susclientes.

61. Se observó que, contrariamente a dichas prácticas, elproyecto de párrafo 1) del artículo 10 consideraba válidaslas cesiones en violación de una cláusula de intransferibi-lidad, sin empero excluir que el deudor pudiese rescindir lasoperaciones de que se tratase o todas las operaciones regi-das por un convenio marco o más de un convenio marco conuna cláusula de extinción transversal por incumplimiento.Se afirmó que ese resultado podía socavar los mercados fi-nancieros internacionales. Además, se observó que dar porbuena la cesión de créditos dimanantes de cuentas de depó-sito en violación de cláusulas de intransferibilidad podíaperjudicar la relación entre las instituciones financieras ysus clientes, plantear problemas en la utilización de esascuentas de depósito como caución para las facilidadescrediticias ofrecidas por esas instituciones y aumentar elriesgo de blanqueo de dinero. Se dijo además que el proyec-to de párrafo 3) de artículo 20, conforme al cual el deudorno puede hacer valer frente al cesionario ninguna reclama-ción que el deudor pudiera oponer al cedente por incumpli-miento de una cláusula de intransferibilidad, creaba gravesproblemas a los mercados de créditos cruzados y derivados.Se explicó que esa disposición podía hacer inútiles losacuerdos de formación de redes que constituían un compo-nente clave de esas operaciones financieras. También seafirmó que esa disposición iría contra las prácticas norma-les existentes conforme a los convenios marco de recompray formación de redes.

62. Hubo acuerdo general en el Grupo de Trabajo en quehabía que atender a las mencionadas preocupaciones. Seexpresaron, sin embargo, opiniones diferentes en cuanto a lamanera más adecuada de hacerlo. Una opinión fue que, parano socavar prácticas que funcionaban bien, debían excluirsedel ámbito de aplicación del proyecto de convención, me-diante una exclusión global en el proyecto de artículo 4 las


operaciones en que interviniesen instrumentos del mercadomonetario o títulos bursátiles, créditos cruzados y productosfinancieros derivados y los créditos dimanantes de órdenesde transferencia o saldos en los sistemas de pago o liquida-ción de operaciones bursátiles. En apoyo de ese parecer, seobservó que era preferible una exclusión en el proyecto deartículo 4 por razones de simplicidad y predecibilidad. Enotro caso, si el Grupo de Trabajo no pudiese llegar a unacuerdo sobre esa exclusión global, esas operaciones po-drían quedar comprendidas en el proyecto de convención acondición de que una cesión hecha sin consentimiento deldeudor se diese por nula. También se sugirió que se podíaseguir el segundo criterio en cualquier caso con respecto alos créditos dimanantes de cuentas de depósito.

63. Con el fin de poner en práctica la primera de las suge-rencias mencionadas, se sostuvo que había que añadir unnuevo párrafo al preámbulo para poder expresar la especifi-cidad de los créditos dimanantes de cuentas de depósito, asícomo los resultantes de operaciones en que interviniesenesos documentos financieros.

64. Acerca de los créditos dimanantes de cuentas de de-pósito, se propuso un texto del siguiente tenor:

“Artículo 1. Ámbito de aplicación

“1) La presente Convención será aplicable a:

...

“d) Los créditos dimanantes de cuentas de depósito,a reserva de las condiciones enunciadas en el párrafo 3)del artículo 8.

“Capítulo III. Validez y efectos de la cesión

“Artículo 8. Validez y eficacia de las cesiones de créditoen bloque, las cesiones de créditos futuros, las cesiones

parciales y las cesiones de créditos dimanantes de cuentasde depósito

...

“3) Una cesión de crédito(s) dimanante(s) de cuentasde depósito será válida y eficaz siempre que se haga conel consentimiento previo expreso del deudor. Toda cesiónhecha en violación de lo anteriormente dispuesto seránula e ineficaz conforme a la presente Convención.”

65. Acerca de los créditos resultantes de operaciones enlas que intervengan instrumentos financieros, se propuso untexto del siguiente tenor:

“Artículo 4. Exclusiones

“[3)] La presente Convención no será aplicable a loscréditos dimanantes de:

“a) Operaciones con instrumentos financieros comolos instrumentos del mercado monetario o los títulos bur-sátiles, los créditos cruzados (swaps) y otros productosfinancieros derivados,

“b) Operaciones de cesión temporal de títulos bursá-tiles contra dinero en efectivo,

“c) Órdenes de transferencia o de liquidación en unsistema de pago o de liquidación de operaciones con títu-los bursátiles.”

66. De no llegarse a un consenso sobre las enmiendasmencionadas en el párrafo 65, se propone un texto del si-guiente tenor:

“Artículo 1. Ámbito de aplicación

“1) La presente Convención será aplicable a:

...

“e) Los créditos dimanantes de:

“i) Operaciones con instrumentos financieroscomo los instrumentos del mercado mone-tario y los títulos bursátiles, los créditoscruzados (swaps) y otros productos finan-cieros derivados, así como los créditosdimanantes de operaciones de cesión tem-poral de títulos bursátiles por dinero y, enambos casos, a toda garantía conexa, consujeción a la reserva expresa del párrafo 2)i) del artículo 10,

“ii) Órdenes de transferencia o de liquidaciónen un sistema de pago o de liquidación deoperaciones con títulos bursátiles, con suje-ción a la reserva expresa del párrafo 2) ii)del artículo 10.”

“Artículo 10. Limitaciones contractuales de la cesión

“2) El párrafo 1) no será aplicable a los créditos dima-nantes de:

“i) Operaciones con instrumentos financieroscomo los instrumentos del mercado mone-tario y los títulos bursátiles, los créditoscruzados (swaps) y otros productos finan-cieros derivados, así como los créditos di-manantes de operaciones de cesión tempo-ral de títulos bursátiles por dinero, a no serque el deudor haya dado su consentimientoexpreso a la cesión, con independencia deque exista o no una cláusula contractualque limite de algún modo el derecho delcedente a ceder sus créditos,

“ii) Órdenes de transferencia o de liquidaciónen un sistema de pago o de liquidación deoperaciones con títulos bursátiles, a no serque el reglamento del sistema autorice ex-presamente esa cesión.”

67. Tanto si el Grupo de Trabajo prefiriera el texto antesmencionado en el párrafo 65 o el del párrafo 66, se propu-sieron las siguientes definiciones para redactar el artículo 5:

“(...) Por ‘productos financieros derivados’ se enten-derán las operaciones a plazo respecto de los precios enbolsa o en el mercado de títulos bursátiles, de instrumen-tos del mercado monetario, de divisas, de unidades decuenta, de productos básicos, de metales preciosos o detasas de interés o de otros ingresos en función de la sol-vencia del deudor, incluidas las operaciones de divisas alcontado o a plazo, y las opciones respecto de cualquierade las operaciones anteriormente definidas o de cualquiercombinación de esas operaciones o respecto de operacio-nes similares.


“(...) Por ‘sistemas de pago o de liquidación de ope-raciones con títulos bursátiles’ se entenderá todo arreglocontractual entre tres o más participantes con un regla-mento común para la liquidación de órdenes de pago o detransferencias de títulos bursátiles y toda garantía conexaentre los participantes, respaldada por una contraparte cen-tral, agente de liquidación o cámara de compensación.

“(...) Por ‘cesión temporal de títulos bursátiles contradinero en efectivo’ se entenderán las operaciones derecompra y de recompra inversa (repo), así como las ope-raciones de préstamo o de concesión de préstamo sobreinstrumentos financieros, tales como títulos bursátiles oinstrumentos del mercado monetario y otras operacionessimilares.”

68. Si bien las propuestas antes mencionadas fueron reci-bidas con gran interés, se expresó la opinión de que una ex-clusión pura y simple o una invalidación de cesiones nosólo frente al deudor sino frente a todas las partes iría mu-cho más allá de lo necesario para atender a las mencionadaspreocupaciones relacionadas con el deudor. Se aseguró queese enfoque privaría innecesariamente a los cesionarios in-cluso del derecho al producto después del pago por el deu-dor de un crédito financiero. Además, se observó que unaexclusión global podía tener como consecuencia la exclu-sión de operaciones compuestas que entrañasen a la vez lacesión de créditos comerciales y financieros. Se hizo, pues,la sugerencia de que sería preferible incluir esas operacio-nes en el ámbito del proyecto de convención, haciendo losajustes necesarios para atender a las inquietudes en relacióncon el deudor.

69. En cuanto a los tipos de ajuste que sería necesario ha-cer, se dijo que las reglas referentes al pago a un nuevoacreedor (proyectos de artículo 17 a 19), los derechos decompensación del deudor (proyectos de párrafo 2) y 3) delartículo 20) y el derecho del deudor a modificar el contratode origen (proyecto de artículo 22) debían aplicarse única-mente a los créditos comerciales (es decir, créditos nacidosde la venta de bienes o la prestación de servicios) y a opera-ciones en las que no hubiera limitaciones a la cesión en elcontrato de origen. Como consecuencia, se dijo, si habíauna limitación contractual a la cesión de un crédito que nofuera un crédito comercial, la cesión no tendría ningúnefecto sobre los derechos y las obligaciones del deudor (esdecir, el deudor no tendría que pagar al cesionario ni perde-ría sus derechos de compensación o su derecho a modificarel contrato de origen), a menos que el deudor consintiese enla cesión. Dada esta protección adicional y con objeto deevitar los problemas antes descritos con respecto a las nor-mas sobre extinción simple y transversal por incumplimien-to en los convenios marco (véanse los párrafos 60 y 61), eldeudor de un crédito que no fuera de carácter comercial notendría derecho a alegar el incumplimiento, o a rescindir, elcontrato de origen a causa de la cesión.

70. Se dijo que ese método presentaba varias ventajas, in-cluidas las siguientes: atendería a los intereses especialesde los deudores de créditos financieros; preservaría un régi-men aceptable de protección del deudor para los deudoresde créditos comerciales y de consumo; en caso de cesión deun crédito financiero, permitiría la aplicación del proyectode convención entre el cedente y el cesionario y frente a loscesionarios concurrentes, los acreedores del cedente y el ad-

ministrador de la insolvencia del cedente, y evitaría tener quedefinir créditos financieros, difíciles de definir como se indi-ca en la antes mencionada propuesta (véase el párrafo 67).

71. Se propuso un texto del siguiente tenor:

“Artículo 5. Definiciones y reglas de interpretación

“(...) Por ‘crédito comercial’ se entenderá un créditonacido conforme a un contrato de origen para la compra-venta o el arrendamiento de bienes o la prestación de ser-vicios.

“Artículo … Disposiciones especiales relativas a losdeudores de créditos que no tengan carácter comercial

“1) El presente artículo se aplicará únicamente a uncrédito que no sea un crédito comercial y sólo en la medi-da de una limitación de la cesión prevista en un acuerdode los descritos en los párrafos 1) del artículo 10 y 2) delartículo 11.

“2) Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 17, 18y 19, la cesión de un crédito, y la recepción por el deudorde una notificación de la cesión o una instrucción para elpago, no tendrá ningún efecto conforme a la presenteConvención sobre los derechos u obligaciones del deu-dor, excepto en la medida en que éste lo consienta.

“3) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2) del ar-tículo 20, nada de lo contenido en la presente Conven-ción limitará ningún derecho del deudor a hacer valerfrente al cesionario una excepción o un derecho de com-pensación que tenga el deudor, incluso cuando la excep-ción o el derecho de compensación los hubiera adquiridodespués del momento en que se recibió la notificación dela cesión.

“4) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22, nadade lo contenido en la presente Convención limitará la efi-cacia frente al cesionario de un acuerdo celebrado encualquier momento entre el cedente y el deudor para mo-dificar el contrato de origen.

“5) Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2) delartículo 10 y 3) del artículo 11, un cedente que ceda uncrédito no responderá ante el deudor por el incumpli-miento de la limitación de la cesión y el incumplimientocarecerá de efecto.”

72. También se propuso que se añadiera un texto análo-go al siguiente al final de los artículos 10, 11, 17, 18, 19, 20y 22:

“(...) En el caso de un crédito que no sea un créditocomercial, el presente artículo quedará sometido a lo dis-puesto en el artículo...”

Se afirmó que, de ser necesario, podría añadirse una dispo-sición al artículo 4 reclamando la atención sobre las dispo-siciones especiales antes mencionadas.

73. La propuesta enunciada en los párrafos 71 y 72 fueacogida con interés. Como cuestión de política, se opinó engeneral que el Grupo de Trabajo debía tratar de mantener unámbito de aplicación tan amplio como fuese posible, asegu-rándose al mismo tiempo de que se tuvieran en cuenta lasinquietudes de la industria. Si, tras celebrar consultas con laindustria, ese enfoque resultaba inviable, podría considerar-


se la posibilidad de una exclusión general. En respuesta auna pregunta sobre el impacto de la propuesta en el régimenlegislativo de la cesión de créditos con fines de financia-ción, se afirmó que algunas disposiciones del proyecto deconvención no se aplicarían a cuestiones relacionadas conel deudor (por ejemplo, a la liberación de las obligacionesdel deudor o a los derechos de compensación del deudor),que se regirían, en consecuencia, por el derecho aplicablefuera del ámbito del proyecto de convención. No obstante,se dijo que sí serían aplicables las restantes disposicionesdel proyecto de convención (por ejemplo, el párrafo 1) delartículo 10 del proyecto y, como resultado de ello, la cesiónsería válida entre el cedente o sus acreedores y el cesiona-rio). Además, se señaló que el párrafo 5) se basaba en el su-puesto de que, toda vez que los derechos del deudor no sevieran afectados por la cesión, el deudor no necesitaba darpor extinguido ningún acuerdo. Se explicó que el propósitodel párrafo 5) era abordar el problema relativo a los riesgossistémicos que se planteaban en caso de incumplimiento deuna cláusula de intransferibilidad en acuerdos marco concláusulas de incumplimiento transversal de acuerdos (cross-default clauses).

74. En cuanto a los méritos de un enfoque basado en unadefinición de los créditos comerciales, se afirmó que, al de-finir la conocida noción de créditos comerciales, el textopropuesto evitaba la necesidad de elaborar una lista de cré-ditos con fines de financiación, que no podía ser, homogé-nea ni exhaustiva. No obstante, se expresaron una serie deinquietudes. Una de ellas era que la referencia a los servi-cios en la definición de créditos comerciales podía determi-nar sin querer que los créditos con fines de financiaciónquedaran sujetos al mismo régimen que los créditos comer-ciales. A fin de solucionar ese problema, se sugirió incluiruna referencia a “servicios distintos de los servicios finan-cieros”. Esa sugerencia recibió un amplio apoyo. Otra in-quietud consistía en que, al definir los créditos con fines definanciación de una manera negativa, la propuesta podríadeterminar sin querer la sujeción inapropiada de la cesiónde determinados tipos de créditos comerciales a un régimenespecial (por ejemplo, en el caso de los créditos comercialesen poder de una institución de financiación y cedidos a otrainstitución de financiación). A fin de atender a esa preo-cupación, se sugirió que el texto propuesto debería exami-narse cuidadosamente en consulta con representantes de laindustria pertinente a fin de garantizar que las diferentesprácticas recibieran un tratamiento apropiado. Esta suge-rencia recibió también un apoyo suficiente. Una nuevapreocupación fue que tal vez no resultara apropiado definiren esencia el ámbito del proyecto de convención con una re-ferencia negativa. En respuesta a esta inquietud, se observóque a menudo se seguía un enfoque similar en los textos le-gislativos y, en el caso que se estaba examinando, este enfo-que presentaba la ventaja evidente de basarse en la conoci-da noción de créditos comerciales.

75. En cuanto al régimen especial para la cesión de crédi-tos con fines de financiación de la propuesta, se afirmó queestaba en consonancia con la política del Grupo de Trabajode abarcar una gama de operaciones lo más amplia posible,atendiendo al mismo tiempo a las inquietudes de la indus-tria pertinente. No obstante, se expresó la preocupación deque el texto propuesto no aclaraba suficientemente si el ré-gimen especial que se aplicaba a la cesión de los créditoscon fines de financiación quedaba abarcado en el proyecto

de convención o se regía por el derecho aplicable fuera delámbito de ese proyecto. También se expresó la preocupa-ción de que podría parecer que los párrafos 1) a 4) del textopropuesto conferían derechos positivos en lugar de crear unrégimen especial en virtud del proyecto de convención paralos deudores de créditos con fines de financiación.

76. Por estas razones, se propuso que los artículos 10, 11,17, 18, 19, 20 y 22 del proyecto no se aplicaran a la cesiónde créditos distintos de los créditos comerciales y que, conrespecto a esas cesiones, las cuestiones abordadas en esasdisposiciones quedaran fuera del ámbito del proyecto deconvención. Hubo apoyo en favor de esa propuesta, pues seafirmó que podría atender mejor a las necesidades de la in-dustria. También se observó que estaba en consonancia conla política en que se basaba la propuesta mencionada supraen los párrafos 64 a 67. No obstante, se expresó la preocu-pación de que la propuesta iba más allá de su propósito deproteger a los deudores de créditos con fines de financia-ción en la medida en que tendría innecesariamente comoresultado una cláusula de intransferibilidad que invalidaríauna cesión incluso entre el cedente o sus acreedores y el ce-sionario.

77. Tras las deliberaciones, el Grupo de Trabajo no logróllegar a una conclusión sobre el asunto y decidió que unnuevo artículo 4 bis con dos alternativas conformes a laspropuestas mencionadas en los párrafos 71, 72 y 76 se in-cluyera en el texto del proyecto de convención para prose-guir las deliberaciones tras celebrar consultas con represen-tantes de la industria pertinente. La formulación del nuevoartículo 4 bis del proyecto se remitió al grupo de redacción.

Cesiones de créditos derivados de la compraventao del arrendamiento de aeronaves y equipo móvilde otra índole

78. Se observó que el Instituto Internacional para la Uni-ficación del Derecho Privado (UNIDROIT) estaba pre-parando, en cooperación con la Organización de AviaciónCivil Internacional (OACI), un proyecto de convención so-bre garantías reales y otros derechos relativos a equipo mó-vil y un protocolo sobre aeronaves, y que otros protocolosen materia de equipo se estaban preparando en cooperacióncon otras organizaciones. También se observó que esos tex-tos estaban destinados a reducir el costo de la financiacióndel equipo móvil, con respecto a la cual la aplicación de lalex situs creaba incertidumbre en cuanto a la eficacia de lasgarantías y derechos similares en vista del movimiento deese equipo a través de fronteras y de determinados aspectosobligatorios del derecho nacional en materia de transaccio-nes garantizadas. Además, se observó que el proyecto deconvención y los protocolos abordaban la cesión de créditosderivados de la compraventa y del arrendamiento de equipomóvil, así como del producto del seguro en el caso de dañoo pérdida de dicho equipo. En cuanto a las principales dife-rencias entre el proyecto de convención y esos textos, seobservó que, a diferencia del proyecto de convención, esostextos: preveían un sistema de autoayuda que incluía el de-recho del financiador a recuperar el equipo móvil, inclusodespués de iniciado el procedimiento de insolvencia; basa-ban la prelación con respecto al equipo y a los créditos deri-vados de la compraventa y del arrendamiento de equipo enel momento de la inscripción en un registro de equipo, y, envista del elevado valor del equipo pertinente, preveían que


la obligación garantizada (el crédito por el precio del crédi-to) se ajustara al régimen jurídico de la garantía colateral uotro derecho similar sobre el equipo móvil.

79. El Grupo de Trabajo examinó modos de evitar con-flictos entre el proyecto de convención y esos textos. Se ob-servó que, a fin de determinar si las cesiones de créditos de-rivados de la compraventa y del arrendamiento de equipomóvil podían excluirse del proyecto de convención o delproyecto de convención y los protocolos del UNIDROIT, elGrupo de Trabajo necesitaba conocer la situación del dere-cho y la práctica vigentes o bien estar preparado para sacarconclusiones en cuanto a toda nueva práctica generalmenteaceptable que, aunque no quedara suficientemente com-prendida en el ámbito de la ley vigente, pudiera quedarcomprendida en el de una nueva ley uniforme.

80. No obstante, se expresó la opinión de que deberíanexcluirse del ámbito del proyecto de convención por lo me-nos los créditos derivados de la compraventa y del arren-damiento de aeronaves y vehículos espaciales. En apoyode esa opinión, se observó que la cesión de esos créditosformaba parte integrante de la financiación de aeronavesy vehículos espaciales y debía quedar a criterio de la le-gislación sobre financiación de aeronaves y vehículos es-paciales. Se afirmó que los posibles financiadores de esoscréditos se sentirían inclinados a consultar el registro deaeronaves a fin de determinar su grado de prelación y deci-dir si concedían el crédito y a qué costo. Por otra parte, sedijo que los créditos derivados de las ventas de billetessolían formar parte de los planes de bursatilización y no de-berían quedar excluidos del ámbito del proyecto de conven-ción. También se observó que el hecho de tratar de contem-plar la cesión de esos créditos en el proyecto de convenciónpodría reducir la aceptabilidad del mismo para la industriaaeronáutica. A ese respecto, se sugirió que la industria definanciación comercial, que incluía también a financiadoresde aeronaves y era partidaria de que el proyecto de conven-ción tuviese un ámbito tan amplio como fuera posible, po-dría abordar esa cuestión en consulta con la industria aero-náutica, con miras a lograr un tratamiento más coordinadode las cuestiones relativas a la financiación de créditos yaeronaves en el proyecto de convención.

81. Tras un debate, el Grupo de Trabajo opinó en generalque no disponía de la información concreta necesaria paraadoptar una decisión con respecto a una exclusión generalde los créditos relacionados con aviones y vehículos espa-ciales del ámbito del proyecto de convención.

82. El Grupo de Trabajo pasó a examinar a continuaciónla cuestión de si cualquier conflicto entre las disposicionesdel proyecto de convención y las de esos otros textos podíadirimirse recurriendo al derecho de los tratados. Se expresa-ron distintas opiniones. Una de ellas sostuvo que el párra-fo 2) del artículo 33 del proyecto, que permitía a un Estadodeclarar, en caso de conflicto, a qué texto deseaba dar prefe-rencia, y el artículo 35 del proyecto, que permitía que losEstados excluyeran otras prácticas, eran suficientes. Sinembargo, se afirmó que un enfoque de este tipo se traduciríaen una diferencia de tratamiento jurídico de las cuestionespertinentes y en incertidumbre debido a que los Estados po-drían adoptar diferentes enfoques. Otra opinión sostuvo quela cuestión podía dirimirse recurriendo a los principios ge-nerales del derecho de los tratados, en virtud de los cualesprevalecería el texto más específico o el más reciente. No

obstante, se afirmó que sólo se recurriría a ese enfoque enúltima instancia si no podía llegarse a un acuerdo con res-pecto a otro enfoque, dado que las transacciones comercia-les requerían un mayor grado de certidumbre que el que po-día lograrse recurriendo al derecho de los tratados.

83. Otra opinión fue que el proyecto de convención debíaconceder prelación, de una manera uniforme para todos losEstados, a otros textos relativos a transacciones garantiza-das por lo menos con respecto a créditos relativos a aero-naves garantizados por aeronaves o asociados con ellas einscritos en un registro de aeronaves. Se propuso un enun-ciado del siguiente tenor:

“La presente Convención no prevalecerá sobre ningu-na convención internacional ni ningún acuerdo multila-teral o bilateral que haya concertado o que pueda concer-tar un Estado Contratante y que contenga disposicionessobre las garantías reales, ventas condicionales con re-tención de la titularidad y acuerdos de arrendamiento conopción de compra respecto de aeronaves y créditos deri-vados de la compraventa o del arrendamiento garantiza-dos por o asociados con dicho equipo.”

84. Se expresó la opinión de que tal vez debería seguirseel mismo enfoque con respecto a la cesión de créditos deri-vados de la compraventa o del arrendamiento de vehículosespaciales, así como con respecto a la cesión de cualquierproducto del seguro en el caso de pérdida o daño de vehícu-los espaciales.

85. Por otra parte, se afirmó que en cada protocolo podríadeterminarse si un protocolo sustituiría al proyecto de con-vención decidiendo si los créditos debían formar parte de lafinanciación de equipo concreto en lugar de la financiacióndel crédito en sí. No obstante, se observó que para que elproyecto de convención pudiera remitir esa cuestión a cadauno de los protocolos, esos textos debían ser definitivos y elGrupo de Trabajo debía tener un conocimiento suficiente desu contenido. Se afirmó que, en particular, el alcance deesos textos debía ser suficientemente claro. A ese respecto,se observó que la ausencia de una lista precisa del equipoque debía quedar abarcado creaba la preocupación de quepudiera quedar abarcado la creación de garantías o dere-chos similares sobre “cualquier objeto individualmenteidentificable”. Por otra parte, se dijo que esa preocupaciónestaba injustificada, dado que se entendía generalmenteentre los miembros del grupo que estaba preparando el pro-yecto de convención y los protocolos que su labor se limita-ría exclusivamente al equipo móvil de alto valor. No obstan-te, se dijo que la preocupación era legítima, dado que laspalabras “equipo móvil de alto valor” no eran suficiente-mente claras o, por lo menos, no se entendían de la mismamanera en todas partes. En vista de lo que antecede, se su-brayó que el Grupo de Trabajo no debía sentirse presionadoa adoptar una decisión. Se señaló que era necesario contarcon más información y celebrar más consultas con los sec-tores pertinentes de la industria y que la cuestión era de na-turaleza política y tal vez podría tener que dejarse en manosde la Comisión.

86. Tras las deliberaciones, el Grupo de Trabajo convinoen que el texto del párrafo 2) del artículo 4 del proyecto de-bía mantenerse sin modificaciones y que debían suprimirselos corchetes (véase, sin embargo, el párrafo 211). Tambiénse convino en que, para la continuación del debate, el ar-


tículo 33 del proyecto debía incluir un tercer párrafo entrecorchetes del tenor mencionado en el párrafo 83 supra. Esacuestión se remitió al grupo de redacción. Se entendió engeneral que, en todo caso, el artículo 33 del proyecto debíavolver a examinarse con miras a garantizar que abordaraadecuadamente la cuestión de los conflictos con otros tex-tos internacionales (véanse los párrafos 192 a 195).




“a) Por ‘cesión’ se entenderá la transferencia me-diante acuerdo efectuada por una parte (‘cedente’) a otra(‘cesionario’) del derecho contractual del cedente a per-cibir una suma de dinero (‘crédito’) debida por un tercero(‘el deudor’) La creación de derechos a créditos comogarantía de una deuda u otra obligación se considerarátransferencia;

“b) En el caso de que el primer cesionario o cual-quier otro cesionario ceda el crédito (‘cesión subsiguien-te’), la parte que haga la cesión será el cedente y la parte aquien se haga la cesión será el cesionario.”

88. Se señaló que, en el apartado a), la determinación delo que constituía un derecho “contractual” correspondía alderecho aplicable fuera del ámbito del proyecto de conven-ción. A fin de evitar la incertidumbre que podrían suponerlas divergencias entre los ordenamientos jurídicos, se obser-vó que cabría definir de forma negativa el concepto de dere-cho “contractual” en el proyecto de convención (por ejem-plo, “el derecho al pago de una suma monetaria que nofuera adeudada en virtud de la ley ni determinada por sen-tencia judicial”). También se señaló que el Grupo de Traba-jo tal vez deseara aclarar si el término “crédito” incluía: losdaños y perjuicios por incumplimiento de contrato (liquida-dos o no); los intereses por pago tardío (interés contractual,interés legal o interés liquidado en una sentencia judicial);las sumas pagaderas como dividendos (presentes o futuros)derivados de acciones, y los créditos basados en laudosarbitrales.

89. Con respecto a los daños y perjuicios por incumpli-miento de contrato se expresaron opiniones divergentes.Por una parte, se estimó que los daños y perjuicios no de-bían tratarse como créditos. Se sostuvo que la reclamaciónpor parte del vendedor del precio de compra de los bienesvendidos en el marco de un contrato de compraventa era underecho de cobro que se derivaba directamente del contrato.Por otra parte, se estimó que la reclamación de daños y per-juicios por parte del comprador, por ejemplo, por entregapor el vendedor de bienes no conformes, era el resultado deun incumplimiento del contrato y, como tal, no debía consi-derarse un “derecho contractual”, a menos que fuera liqui-dado en un acuerdo. No obstante, la opinión preponderanteera que los daños y perjuicios por incumplimiento de con-trato debían tratarse del mismo modo que los créditos con-tractuales. En apoyo de esa opinión se sostuvo que el cesio-nario debería beneficiarse de todos los derechos de cobroque había tenido el cedente en el contrato de origen. Se ex-plicó que si se excluían los daños y perjuicios, podía ocurrirque los derechos del cesionario a los créditos cedidos se

vieran frustrados. A este respecto, se lamentó que el proyec-to de convención se limitara a los derechos contractuales decobro, excluyendo los derechos contractuales que no fueranderechos de cobro y los créditos extracontractuales.

90. Con respecto a los intereses por pago tardío, se consi-deró que estaban incluidos en el concepto de “crédito” si losintereses eran adeudados en virtud del contrato de origen.En cuanto a los dividendos, se convino que debían tratarsecomo créditos contractuales, tanto si estaban declarados comosi eran futuros, ya que nacían en el marco de una relación con-tractual reflejada en la acción. Con respecto a los créditosbasados en laudos arbitrales, se estimó en general que nodebían entrar en el ámbito del proyecto de convención.

91. Tras las deliberaciones, el Grupo de Trabajo aprobó elproyecto de artículo 2 sin cambios. Se convino en que seríaútil explicar en el comentario todas las cuestiones mencio-nadas en los párrafos anteriores.



“Un crédito será internacional si, en el momento enque nace, el cedente y el deudor se encuentran en distin-tos Estados. Una cesión será internacional si, en el mo-mento de la celebración del contrato de cesión, el cedentey el cesionario se encuentran en distintos Estados.”

93. En lo que respecta a la redacción, se señaló que, a finde armonizar la primera frase con la segunda frase del pro-yecto de artículo 3 y para limitar las referencias en el textoal momento en que nace el contrato, podrían sustituirse laspalabras “en el momento en que nace” por las palabras “enel momento de la celebración del contrato de origen”. A re-serva de esta modificación, el Grupo de Trabajo aprobó elproyecto de artículo 3 y lo remitió al grupo de redacción.




“a) Por ‘contrato de origen’ se entenderá el contra-to entre el cedente y el deudor del que nace el crédito ce-dido;

“b) Se entenderá que un crédito nace en el momentoen que se concierta el contrato de origen;

“c) Por ‘crédito existente’ se entenderá el que nazcaal momento de concertarse el contrato de cesión o antesde él; por “crédito futuro” se entenderá el que nazca unavez concertado el contrato de cesión;

“[d) Por ‘financiación por cesión de créditos’ se en-tenderá la operación en que se suministren fondos enefectivo o en forma de crédito o se presten servicios co-nexos en contrapartida de los créditos cedidos. La finan-ciación por cesión de créditos incluye prácticas como elfacturaje, la venta de créditos documentarios (forfaiting),la titulización, la financiación de proyectos y la refinan-ciación;]


“e) Por ‘escrito’ se entenderá toda forma de declara-ción que se pueda utilizar posteriormente como referen-cia. Cuando, con arreglo a la presente Convención, un es-crito tenga que ser firmado, ese requisito se entenderácumplido si, por medios generalmente aceptados o porun procedimiento convenido con quien deba firmar, elescrito lo identifica e indica que aprueba la declaracióncontenida en él;

“f) Por ‘notificación de la cesión’ se entenderá la co-municación escrita en que se especifiquen en grado sufi-ciente los créditos cedidos y la identidad del cesionario;

“g) Por ‘administrador de la insolvencia’ se entende-rá toda persona u órgano, incluso si se ha designado concarácter provisional, autorizada en un procedimiento deinsolvencia para administrar la reorganización o la liqui-dación de los activos o negocios del cedente;

“h) Por ‘procedimiento de insolvencia’ se entenderátodo procedimiento colectivo de carácter judicial o admi-nistrativo, inclusive un procedimiento provisional, en elque los activos y los negocios del cedente sean sometidosal control o a la supervisión de un tribunal u otra autori-dad competente a efectos de reorganización o liquida-ción;

“i) Por ‘prelación’ se entenderá el derecho de unaparte a ser pagada con preferencia a otra;

“[j) [Para los efectos de los artículos 24 y 25,] se en-tenderá que una persona se encuentra en el Estado en quetenga su residencia habitual; una sociedad se encuentraen el Estado en que tuvo lugar su constitución; una perso-na jurídica que no sea una sociedad se encuentra en elEstado en que esté registrado su instrumento constitutivoy, a falta de un instrumento registrado, en el Estado enque tenga su oficina principal;]

“[k) [Para los efectos de los artículos 1 y 3:]

“i) El cedente se encuentra en el Estado en quetenga el establecimiento que mayor rela-ción tenga con la cesión;

“ii) El cesionario se encuentra en el Estado enque tenga el establecimiento que mayor re-lación tenga con la cesión;

“iii) El deudor se encuentra en el Estado en quetenga el establecimiento que mayor rela-ción tenga con el contrato de origen;

“iv) Salvo prueba en contrario, se presumiráque el lugar de administración central deuna parte es el establecimiento que mayorrelación tenga con el contrato de que se tra-te. Si una parte no tiene establecimiento, setendrá en cuenta su residencia habitual[;

“v) Los diversos cedentes o cesionarios se en-cuentran en el lugar en que se encuentre surespectivo mandatario o fiduciario autori-zado].]”

95. En el entendimiento de que en el artículo 3 y en el ar-tículo 8 2) del proyecto se haría referencia directa al mo-mento de celebración del contrato de origen, el Grupo deTrabajo decidió suprimir el apartado b). Con respecto al

apartado d), el Grupo de Trabajo decidió aplazar el examenhasta que hubiera concluido su examen del título y delpreámbulo del proyecto de convención. En cuanto a losapartados j) y k), el Grupo de Trabajo recordó su decisiónde sustituirlos por una nueva disposición (véanse los párra-fos 25 a 30).

Ubicación (continuación)

96. Recordando sus deliberaciones anteriores sobre eltema de la ubicación, abordado en los apartados j) y k)(véanse los párrafos 25 a 30), el Grupo de Trabajo reabrió eldebate sobre la base del texto siguiente:


...

“j) i) Se entenderá que una persona se encuen-tra en el Estado en que tenga su estableci-miento;

“ii) Variante A

“Si el cedente o el cesionario tienen más deun establecimiento, el establecimiento seráel que tenga mayor relación con el contratode cesión. A efectos de los artículos 24 a[...], se entenderá que el establecimientoque tenga mayor relación con el contrato decesión es el lugar en que se ejerce la admi-nistración central del cedente;

“Variante B

“Si el cedente o el cesionario tienen más deun establecimiento, el establecimiento seráel lugar en que se ejerza su administracióncentral [. Se entenderá que una sucursal [deuna persona dedicada al negocio de aceptardepósitos o proporcionar otros serviciosbancarios] es otra persona];

“iii) Si el deudor tiene más de un establecimien-to, el establecimiento será el que tenga ma-yor relación con el contrato de origen;

“iv) Si una persona no tiene establecimiento, sehará referencia a la residencia habitual deesa persona;”

97. Sobre la base de que sería preferible un régimen deubicación única, el Grupo de Trabajo decidió suprimir lavariante A del inciso ii) del apartado j). El debate se centróen el texto entre corchetes que figura en la variante B. Semanifestaron varias inquietudes. Una de ellas era que, en elcaso de una cesión de los mismos créditos por la oficinaprincipal y por una sucursal en otro país, la aplicación deltexto entre corchetes se traduciría en que las legislacionesde dos Estados regirían el orden de prelación entre cesionesconcurrentes de los mismos créditos del mismo cedente.Otra preocupación se refirió a que el texto entre corchetesal parecer hacía una distinción entre el lugar del estableci-miento y el lugar de una sucursal. Se manifestó, además,preocupación por la utilización del termino “sucursal”, queal parecer era problemática en vista de que cada vez se ce-rraban más transacciones a través de oficinas regionales,departamentos o dependencias en diferentes países. Se ma-


nifestó también inquietud por el hecho de que al relacionarcada cesión a la sucursal en que fuera efectuada se podríacrear incertidumbre, ya que las terceras partes no podíanconocer la estructura interna del cedente ni determinar ellugar en que se tomaban las decisiones. Asimismo, se mani-festó preocupación debido a que no se hacía distinción en-tre las sucursales situadas en un mismo país y las sucursalessituadas en diferentes países, con lo que se corría el riesgode tratar a una entidad jurídica como un grupo de entidadesjurídicas independientes.

98. Para atender a esas preocupaciones se formularon va-rias sugerencias. Según una de ellas, el texto entre corchetesen la variante B debía sustituirse por un enunciado en térmi-nos parecidos a los siguientes: “o, en el caso de sucursales,el lugar en que se encuentre la sucursal que tenga mayor re-lación con el contrato de cesión”. En relación con este temase sugirió establecer un régimen de ubicación conforme alos términos de la variante B con la excepción que se acabade mencionar respecto de las oficinas sucursales de bancosúnicamente. Si bien se expresó cierto apoyo en favor de esassugerencias, hubo objeciones por razón de que, en el caso deacuerdos de cesión concertados en sucursales situadas endiferentes países, el resultado sería que el orden de prelaciónentre cesiones concurrentes estaría regido por legislacionesdiferentes. Se formuló otra sugerencia en el sentido de que,para evitar ese problema, cabría hacer referencia al lugarcon el cual el contrato de origen tuviese la mayor relación.Si bien esa sugerencia despertó cierto interés, también fuecriticada por estimarse que, en el caso de las cesiones de cré-dito en bloque que abarcaran múltiples contratos de origen,las cuestiones de prelación se remitirían a múltiples legisla-ciones. Según otra sugerencia, había que hacer referencia ala sucursal en cuyos libros se llevaran los créditos cedidos.Se propuso que el texto entre corchetes del inciso ii) delapartado j) se sustituyera por un texto del siguiente tenor:

“Sin perjuicio de la oración anterior, si, con inmediataanterioridad al contrato de cesión, el crédito se lleva enlos libros de una sucursal de un proveedor de serviciosfinancieros, el cedente se encuentra en el Estado en queesa sucursal esté situada. Si, inmediatamente después delacuerdo de cesión, el crédito se lleva en los libros de unasucursal de un proveedor de servicios financieros, el ce-sionario se encuentra en el Estado en que esa sucursalesté situada.”

99. Además, se propuso que en el proyecto de artículo 5se incluyeran definiciones en términos como los siguientes:

“(...) Un ‘proveedor de servicios financieros’ es unbanco u otra institución financiera que, en el curso nor-mal de sus actividades, acepta depósitos, hace préstamoso [presta otros servicios financieros].

“(...) Una ‘sucursal’ de un proveedor de servicios fi-nancieros es un establecimiento del proveedor de servi-cios financieros que se encuentre en un Estado diferenteal lugar de administración central del proveedor de servi-cios financieros y que esté reglamentada independiente-mente por el Estado en que esté situada la sucursal deconformidad con las leyes aplicables a los proveedoresde servicios financieros en ese Estado.

“(...) Se entenderá que un crédito ‘se lleva en los li-bros’ de una sucursal de un proveedor de servicios finan-cieros si:

“i) Con arreglo a las normas [contables] [re-glamentarias] aplicables a la sucursal, el cré-dito es un activo de esa sucursal; o bien

“ii) En los casos en que, dado que el derechoreal del proveedor de servicios financieroscontra el crédito es únicamente una garan-tía, el crédito no es [no se considera] un ac-tivo del proveedor de servicios financieros,los derechos de los cuales el crédito garan-tiza constituyen un activo de esa sucursal.”

100. Por falta de tiempo, el Grupo de Trabajo no pudo de-liberar sobre el texto propuesto. Quedó entendido que conla inclusión del texto propuesto en el informe los Estadospodrían examinar sus ventajas e inconvenientes durante lospreparativos del período de sesiones de la Comisión.

Forma de la cesión

101. Se señaló que, una vez suprimida la disposición queregulaba la forma de una cesión, la validez formal quedabaen manos del derecho aplicable fuera del ámbito del pro-yecto de convención. Dado que la prelación presuponía lavalidez tanto de forma como de fondo, se observó que elcesionario tendría que cerciorarse de que tenía una cesiónválida en virtud del proyecto de convención y conforme a lalegislación que regulara la validez formal, y de que teníaprelación en virtud de la ley del Estado en que se encontra-ba el cedente. A fin de evitar tales complicaciones, se sugi-rió que la cuestión de la validez formal de la cesión fueraregulada explícitamente en el proyecto de convención, talvez por remisión a la ley del Estado en que se encontrara elcedente.

102. Sin embargo, se expresaron opiniones divergentessobre la ley más apropiada para regir la validez formal. Poruna parte, se estimó que si la validez formal se hacía depen-der de la ley del lugar en que se encontrara el cedente se fo-mentaría la certeza y se facilitaría el cumplimiento por partedel cesionario, lo cual podía repercutir en la atribución de laprelación al cesionario. Por otra parte, se consideró que seajustaría más a las tendencias actuales del derecho interna-cional privado prever en la opción que la cesión sería válidasi cumplía los requisitos de la ley del lugar en que se encon-trara el cedente o de la ley del Estado en que se hubieraefectuado la cesión. También se estimó que podía ser con-trario a la práctica del derecho internacional privado hacerreferencia a la ley del lugar en que se encontrara el cedente.Asimismo, se señaló que ese criterio podía tener repercu-siones negativas en las prácticas del comercio internacional,ya que la ley del lugar en que se encontrara el cedente podíacarecer de trascendencia para una determinada transacción.

103. Tras las deliberaciones, se convino en que el proyec-to de convención no contuviera ninguna disposición relati-va a la validez formal y que esa cuestión quedara en manosdel derecho aplicable al margen del proyecto de conven-ción.




“1) La cesión de un crédito será válida con independen-cia de que el cedente inicial o cualquier cedente ulterior yel deudor o cualquier cesionario subsiguiente lleguen aun acuerdo por el cual se limite de alguna manera el dere-cho del cedente a ceder sus créditos.

“2) Nada de lo dispuesto en el presente artículo afecta-rá a las obligaciones ni a la responsabilidad que incum-ban al cedente por el incumplimiento de tal acuerdo.Quien no sea parte en el acuerdo no será responsable envirtud de él por su incumplimiento.”

105. Se observó que la segunda frase del párrafo 2) enun-ciaba una obviedad (a saber, que el cesionario no podía te-ner responsabilidad contractual por el incumplimiento deun contrato en el que el cesionario no fuera parte). A fin deexpresar el sentido que el Grupo de Trabajo había pretendi-do dar al texto (A/CN.9/455, párrs. 50 y 51), se sugirió quelas palabras “en virtud de él por su incumplimiento” se sus-tituyeran por palabras como: “aunque tenga conocimientode tal acuerdo” o “por la mera razón de que ha tenido cono-cimiento de tal acuerdo” o “a menos que actúe con la inten-ción concreta de causar pérdidas o con temeridad y a sa-biendas de que se podrá producir una pérdida”.

106. Se convino en que la tercera variante introducía unalimitación inapropiada en la responsabilidad que el cesiona-rio pudiera tener en virtud del derecho aplicable fuera delámbito del proyecto de convención. Tras las deliberaciones,se consideró preferible optar por la segunda variante por es-timarse que reflejaba de forma más clara que no pretendíaestablecer la responsabilidad del cesionario si había algomás que conocimiento. A reserva de esta modificación y delos eventuales cambios que decida el Grupo de Trabajo paratratar las cuestiones referentes a los créditos financieros(véase el párrafo 86), el Grupo de Trabajo adoptó el proyec-to de artículo 10 y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 12. Limitaciones relativas a gobiernosy otras entidades públicas


“Lo dispuesto en los artículos 10 y 11 no afectará a losderechos y obligaciones del deudor ni de cualquier otrapersona que conceda un derecho real o personal que ga-rantice el pago del crédito cedido si el deudor o la otrapersona es un departamento[, organismo, órgano u otradependencia de gobierno o una subdivisión de ellos, amenos que:

“a) El deudor o la otra persona sea una entidad co-mercial; o

“b) El crédito o la concesión del derecho sean resul-tado de actividades mercantiles del deudor o de la otrapersona.]”

108. Se recordó que el proyecto de artículo 12 era fruto deuna decisión adoptada en el anterior período de sesiones delGrupo de Trabajo con miras a asegurar que los deudorespúblicos no se vieran afectados por las cesiones efectuadasen violación de cláusulas de intransferibilidad incluidas encontratos de adquisiciones públicas y otros contratos simi-lares. El Grupo de Trabajo consideró que no debía inter-

ferirse en el régimen legal de esos contratos, ya que con ellose podía mermar gravemente la aceptabilidad del proyectode convención (A/CN.9/456, párr. 115).

109. Se expresó la preocupación de que la referencia a“entidad comercial” y a “actividades mercantiles” en losapartados a) y b) tuviera como consecuencia que el proyec-to de artículo 12 no protegiera a los deudores públicos enlos países en que las entidades gubernamentales y sus acti-vidades no fueran reguladas normalmente por un órganoespecífico de derecho público sino que estuvieran sujetas alas mismas reglas que las entidades “comerciales” y las ac-tividades mercantiles. A fin de paliar esa preocupación re-forzando al mismo tiempo aún más la decisión antes men-cionada, se propuso la sustitución del proyecto de artículo12 por el siguiente texto:

“1) Lo dispuesto en los artículos 10 y 11 no será aplica-ble a la cesión de un crédito nacido de un contrato en queel deudor sea una entidad pública.

“2) Por ‘entidad pública’ se entenderá una dependenciade gobierno, una autoridad federal, regional o local o unórgano controlado por una entidad pública.

“3) Por ‘órgano controlado por una entidad pública’ seentenderá todo órgano

“a) Creado con la finalidad concreta de satisfacer ne-cesidades de interés general, sin carácter industrial ni co-mercial;

“b) Con personalidad jurídica; y

“c) Financiado en su mayor parte o sometido a la su-pervisión de su gestión por una entidad pública o con unórgano de gestión administrativa o de supervisión más dela mitad de cuyos miembros sean nombrados por una en-tidad pública.”

110. Esta propuesta recibió cierto apoyo. Sin embargo, seexpresó la preocupación de que la excepción propuesta eraexcesivamente amplia y que tendría como consecuenciaproteger de forma inapropiada a los deudores públicos queactuaran como partes comerciales o en el contexto de tran-sacciones comerciales. Para hacer frente a este problema, sesugirió que la excepción se limitara a las entidades públicasque actuaran en el ejercicio de sus funciones públicas. Secriticó esta sugerencia por estimarse que los Estados teníanla prerrogativa de determinar los tipos de entidades públicasque deseaban proteger.

111. No obstante, según la opinión general, tanto el textopropuesto como el proyecto de artículo 12, al establecer unaregla que sería aplicable a todos los deudores públicos, po-dían ir más allá de sus objetivos. Se observó que con esa re-gla se protegería a los deudores públicos que tal vez no ne-cesitaban tal protección o que podían ser protegidos porotros medios (por ejemplo, mediante una limitación legalde la intransferibilidad en la medida en que no se viera afec-tada por el proyecto de convención). Se sostuvo que si bienesos deudores públicos podían recurrir a la protección quese les concedía en virtud del proyecto de artículo 12 deter-minando la eventual inclusión de una cláusula de intrans-feribilidad en sus contratos, el proyecto de artículo 12 se-guiría viéndose como la codificación de una buena prácticageneralmente aceptable, una conclusión a la que el Grupode Trabajo no había llegado.


112. Además, se afirmó que la posibilidad de que una li-mitación contractual de la cesión invalidara la cesión frentea un deudor público podía incrementar el riesgo de impagopor parte de un deudor público y, por tanto, de hacer aumen-tar el costo del crédito para los deudores públicos en gene-ral, independientemente de si necesitaban la protección pre-vista en el proyecto de artículo 12. Además, se señaló que sise permitía que con cláusulas de intransferibilidad en con-tratos de adquisiciones públicas se invalidaran las cesionesfrente a un deudor público se corría el riesgo de hacer au-mentar el costo del crédito para los pequeños y medianosproveedores de bienes y servicios, con lo cual se debilitaríaaún más la posición de éstos a la hora de competir con losgrandes proveedores por la adjudicación de contratos deadquisiciones públicas, puesto que normalmente estos últi-mos disponían además de otras fuentes de crédito.

113. Como solución de transacción, se sugirió que se re-visara el proyecto de artículo 12 de modo que los Estadospudieran determinar libremente las entidades que desearanproteger, pero sólo formulando una reserva con respecto ala aplicación de los artículos 10 y 11 del proyecto a los deu-dores públicos. Se estimó en general que a tal efecto debíaagregarse a las cláusulas finales del proyecto de convenciónuna nueva disposición con el siguiente tenor: “Todo EstadoParte podrá declarar en cualquier momento que no quedarávinculado por lo dispuesto en los artículos 10 y 11 en casode que el deudor, o toda persona que otorgue una garantíapersonal o real del pago del crédito cedido, se encuentrenen el territorio de ese Estado en el momento de celebrarse elcontrato de origen, y el deudor o esa persona sean una enti-dad estatal, ya sea de la administración central o local, ocualquier subdivisión de la misma, o una entidad pública decualquier otra índole. De efectuar un Estado esa declara-ción, lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la presenteConvención no será aplicable a los derechos y obligacionesde ese deudor o de esa persona”. También se sugirió que enla declaración se especificaran los tipos de entidades quehubiera que proteger, pero esta sugerencia fue criticada porconsiderarse que limitaría de forma inapropiada la capaci-dad de los Estados para hacer uso eficazmente de su dere-cho a efectuar tal declaración.

114. Durante las deliberaciones se expresaron ciertas du-das acerca de si los deudores poderosos, como los deudorespúblicos, merecían una protección especial. Se expresó tam-bién la opinión de que los deudores públicos podían prote-gerse del mismo modo que los deudores de créditos finan-cieros. Frente a esta opinión se sostuvo que las cuestionesrelativas a los deudores públicos se diferenciaban de las re-lacionadas con los deudores de créditos financieros y com-prendían la necesidad de protección especial para los fon-dos públicos y la necesidad de que los deudores públicospudieran comprobar que trataban con instituciones fiables.

115. Tras las deliberaciones, el Grupo de Trabajo decidiósuprimir el proyecto de artículo 12, adoptar la nueva dispo-sición mencionada en el párrafo 113 y encomendar al grupode redacción la formulación concreta de su enunciado y suubicación exacta en el capítulo VI (cláusulas finales).



“1) A menos que el cedente y el cesionario hayan con-venido otra cosa, el cedente, el cesionario o ambos po-drán enviar al deudor una notificación de la cesión e ins-trucciones para el pago; sin embargo, una vez enviadauna notificación, únicamente el cesionario podrá enviarinstrucciones para el pago.

“2) La notificación de la cesión o las instrucciones parael pago enviadas sin cumplir el acuerdo a que se hace re-ferencia en el párrafo 1) del presente artículo no carece-rán de validez para los efectos del artículo 19 por la merarazón del incumplimiento. Sin embargo, nada de lo dis-puesto en el presente artículo afectará a las obligacioneso a la responsabilidad de la parte que incumpla el acuer-do en lo que respecta a los daños y perjuicios derivadosdel incumplimiento.”

117. Se observó que la primera frase del párrafo 2) delproyecto de artículo 15 trataba en realidad de cuestiones re-lativas al deudor, por lo que tal vez fuera conveniente trasla-darla al proyecto de artículo 18 ó 19. El Grupo de Trabajoadoptó el proyecto de artículo 15 y remitió la cuestión algrupo de redacción.



“1) A menos que el cedente y el cesionario hayan con-venido en otra cosa, y se haya o no enviado notificaciónde la cesión:

“a) Si el pago relativo al crédito cedido se hace al ce-sionario, éste tendrá derecho a conservar lo que perciba;

“b) Si el pago relativo al crédito cedido se hace al ce-dente, el cesionario tendrá derecho al pago de lo quehaya percibido el cedente.

“2) Si el pago relativo al crédito cedido se hace a un ter-cero respecto del cual el cesionario tiene prelación, el ce-sionario tendrá derecho al pago de lo que haya percibidoel tercero.

“3) El cesionario no podrá conservar un valor superioral que le corresponda en el crédito.”

119. Se expresó la preocupación de que el proyecto de ar-tículo 16 pudiera dar la impresión de que regula los dere-chos de los terceros al producto. A fin de paliar esa preo-cupación, se sugirió lo siguiente: la modificación de laspalabras iniciales del párrafo 1) con palabras como las si-guientes: “Entre el cedente y el cesionario, a menos que sehaya convenido otra cosa, y se haya o no...”, y el trasladodel párrafo 2) al final del párrafo 1) como apartado c). Estassugerencias recibieron un amplio apoyo.

120. Recordando su decisión de que, en el caso de con-flicto de derechos entre terceros, el “producto” no debía in-cluir los bienes devueltos (véanse los párrafos 46 a 48), elGrupo de Trabajo decidió que, entre el cedente y el cesiona-rio, el cesionario tenía derecho a reclamar el pago en metá-lico o en especie, así como todo producto en forma de bie-nes devueltos. Se argumentó que no había motivo paralimitar la capacidad del cedente y del cesionario para acor-dar que el cesionario pudiera reclamar bienes devueltos. Se


observó también que, a falta de acuerdo, con una regla su-pletoria que permitiera al cesionario reclamar los bienes de-vueltos se podrían reducir los riesgos de impago por partedel deudor, con las consiguientes repercusiones positivas enel costo del crédito.

121. En respuesta a las preguntas formuladas, se observóque el párrafo 3) era aplicable a los párrafos 1) y 2) en lamedida en que pretendía reflejar la práctica actual de cesio-nes como garantía. Conforme a esa práctica, los párrafos 1)y 2) permitían al cesionario reclamar el pago total al deu-dor, al cedente o a un tercero, mientras que el párrafo 3) dis-ponía que el cesionario sólo podía conservar hasta un valorequivalente al de su derecho al crédito cedido, incluidos loseventuales intereses adeudados en virtud del contrato o dela ley. Se convino en que esta cuestión podía aclararse útil-mente en el comentario.

122. Además, no era necesario incluir en el párrafo 3) unareferencia a un acuerdo en contrario entre las partes, dadoque el derecho al crédito cedido se derivaba del contrato yestaba sujeto a la autonomía de las partes, que estaba reco-nocida de modo general en el proyecto de artículo 13.

123. A reserva de los cambios mencionados en los párra-fos 119 y 120, el Grupo de Trabajo adoptó el proyecto deartículo 16 y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 19. Pago liberatorio del deudor


“1) El deudor, hasta que reciba aviso de la cesión, po-drá liberarse de su obligación efectuando el pago de con-formidad con el contrato de origen.

“2) El deudor, una vez que haya recibido el aviso de lacesión y a reserva de lo dispuesto en los párrafos 3) a 8)del presente artículo, quedará liberado de su obligaciónpagando únicamente al cesionario, salvo que existan ins-trucciones para el pago que indiquen otra cosa.

“3) El deudor, de serle notificada más de una cesiónefectuada por el mismo cedente de unos mismos créditos,quedará liberado de su obligación haciendo el pago deconformidad con el primer aviso que reciba.

“4) El deudor, si recibe más de unas instrucciones parael pago relativas a una única cesión de los mismos crédi-tos efectuada por el mismo cedente, quedará liberado desu obligación haciendo el pago de conformidad con lasúltimas instrucciones para el pago que haya recibido delcesionario antes de hacerlo.

“5) El deudor, si recibe aviso de una o más cesionessubsiguientes, quedará liberado de su obligación hacien-do el pago de conformidad con el aviso de la última delas cesiones subsiguientes.

“6) El deudor, de serle notificada la cesión por el cesio-nario, tendrá derecho a pedirle que presente en un plazorazonable prueba suficiente de que la cesión ha tenido lu-gar y, de no hacerlo el cesionario, quedará liberado de suobligación pagando al cedente. Por prueba suficiente seentenderá cualquier escrito emitido por el cedente, ocualquier prueba equivalente, en que se indique que lacesión ha tenido lugar.

“7) Lo dispuesto en el presente artículo se entenderásin perjuicio de cualquier otro motivo por el cual el deu-dor quede liberado de su obligación haciendo el pago aquien tenga derecho a percibirlo, a una autoridad judicialo de otra índole o a una caja pública de depósitos.

“[8) Lo dispuesto en el presente artículo se entenderásin perjuicio de cualquier motivo por el cual el deudorpueda liberarse de su obligación pagando a una persona ala que se haya hecho una cesión que no sea válida.]”

125. Con respecto al párrafo 2), se acordó que éste debíadisponer claramente que después de recibir el aviso el deu-dor podría quedar liberado de su obligación pagando única-mente al cesionario o, si se le diera instrucciones diferentes,de acuerdo con las instrucciones de pago dadas por el cesio-nario. Como cuestión de redacción, se convino en que lospárrafos 1) y 2) podían fusionarse en una sola disposición.

126. Con respecto al párrafo 6), se observó que, si la obli-gación de pago se vencía durante el plazo en que el cesiona-rio debía proporcionar prueba suficiente y el deudor no pa-gaba, éste incumpliría su obligación y debería pagar dañosy perjuicios e intereses por retraso en el pago. También seobservó que hasta el momento el Grupo de Trabajo entendíaque la obligación quedaría suspendida. Para evitar toda in-certidumbre, se sugirió que se abordara la cuestión explíci-tamente en el párrafo 6) disponiendo o bien que se suspen-diese la obligación de pago o que el deudor podría liberarsede su obligación pagando al cedente.

127. Se objetó la sugerencia de permitir que el deudor pu-diese quedar liberado de su obligación pagando al cedentepor las siguientes razones: redundaría en la codificación deuna norma que en principio sería inapropiada, y podría con-ducir a abusos de deudores que actuaran de mala fe o en co-lusión con el cedente y que esperaran hasta el vencimientode la obligación para solicitar prueba suficiente, de maneraque el cedente siguiese recibiendo el pago o para retrasar elpago. Se manifestó cierto apoyo en favor de una suspensióndel pago. Se afirmó que un deudor, en particular si se trata-ba de un consumidor, se encontraría en una situación difícilal recibir un aviso de un cesionario extranjero desconocido.En tal situación, se señaló, el deudor no tendría tiempo sufi-ciente para examinar el aviso, tendría que pagar daños yperjuicios e intereses, si demoraba el pago, y no quedaríaliberado de su obligación si pagaba a un cesionario que nofuera el cesionario pertinente (es decir, la cesión sería nulay sin efecto, por ejemplo, por fraude o coacción). Se hicie-ron varias sugerencias para atender a esas inquietudes. Unade ellas era limitar la aplicación del párrafo 6) a casos enque el deudor tuviera auténticas dudas. Según otra sugeren-cia, se calificaría al cesionario como “supuesto” cesionario.Según otra sugerencia, cabía definir la prueba suficiente re-firiéndose tan sólo a un escrito emitido por el cedente.

128. No obstante, la opinión predominante fue que no de-bía abordarse explícitamente la cuestión en el texto del pro-yecto de convención. Según se manifestó, el hecho de esti-pular explícitamente en el párrafo 6) que el deudor podíapagar al cedente o que podía suspenderse la obligación depago podría fomentar inadvertidamente prácticas abusivas.Además, se observó que, si el deudor estaba en condicionesde seguir pagando al cedente, aun en el caso en que éste sehubiera declarado insolvente o ya no existiera, el cesionariose encontraría en considerable desventaja. En cuanto al pro-


blema de cesionarios fraudulentos, en general se estimó queese caso ocurría rara vez en la práctica y que, de todos mo-dos, se lo abordaba suficientemente en el párrafo 7), segúnel cual los deudores podían quedar válidamente liberadosde su obligación si efectuaban el pago de conformidad consus propias leyes nacionales.

129. Con respecto al párrafo 7), se señaló que inadverti-damente podría darse el caso de que un deudor pasara poralto un aviso emitido con arreglo al proyecto de convención(por ejemplo, porque estuviese relacionado con créditos fu-turos, lo cual podría no estar permitido en alguna otra nor-ma) y que pagara a otra persona de conformidad con algunaotra legislación. Por lo tanto, se sugirió que se enmendara elpárrafo para dar validez al pago en virtud de otra legislaciónúnicamente si se efectuaba a un cesionario legítimo en vir-tud del proyecto de convención, al tiempo que se limitara lapráctica de recurrir al pago al tribunal.

130. Sin embargo, en general se estimó que ese criterio enrealidad reduciría la protección de que disponía el deudor.Se afirmó que, en un principio, mediante el párrafo 7) sepretendía lograr que, si en virtud de alguna otra norma dis-tinta del proyecto de convención, existía un mecanismo quepermitiese al deudor quedar liberado de su obligación, no sele impidiese al deudor el recurrir a ese mecanismo.

131. En cuanto al párrafo 8), se sugirió que se lo supri-miera, puesto que o bien estipulaba una norma evidente obien imponía al deudor el riesgo de tener que determinar lavalidez de la cesión para poder quedar válidamente liberadode su obligación.

132. Tras el debate y a reserva de la fusión de los párra-fos 1) y 2), la modificación del párrafo 2) mencionada en elpárrafo 125 supra y la supresión del párrafo 8), el Grupo deTrabajo aprobó el proyecto de artículo 19 y lo remitió algrupo de redacción.

Artículo 20. Excepciones y derechosde compensación del deudor


“1) El deudor, frente a la acción que interponga el ce-sionario para reclamarle el pago de los créditos cedidos,podrá oponer o hacer valer las excepciones o los dere-chos de compensación derivados del contrato de origenque tendría si la acción fuese interpuesta por el cedente.

“2) El deudor podrá hacer valer contra el cesionariocualquier otro derecho de compensación, siempre que lotenga en el momento de serle notificada la cesión.

“3) No obstante lo dispuesto en los párrafos 1) y 2) delpresente artículo, el deudor no podrá oponer ni hacer va-ler contra el cesionario las excepciones y los derechos decompensación que tenga contra el cedente de conformi-dad con el artículo 10 en razón del incumplimiento deacuerdos por los que se limite de alguna manera el dere-cho del cedente a ceder sus créditos.”

134. El Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si losderechos de compensación emanados de contratos entre elcedente y el deudor que estuviesen estrechamente relacio-nados con el contrato de origen (por ejemplo, un acuerdo de

mantenimiento o de otro servicio en apoyo del contrato deventa de origen) debían tratarse de la misma manera que losderechos de compensación emanados del contrato de ori-gen. En general se acordó que tales derechos de compensa-ción debían recibir en virtud del proyecto de convenciónigual trato que los derechos dimanantes del contrato de ori-gen. También se acordó que, al expresar la noción de “estre-cha relación” en el proyecto de convención, se debía tenercuidado de evitar una formulación que abarcara una gamademasiado amplia de contratos. Se propuso un enunciadodel siguiente tenor: “derechos de compensación emanadosde la misma transacción que el contrato de origen”.

135. Se señaló que el párrafo 2) se refería a derechos decompensación que tuviera el deudor en el momento de serlenotificada la cesión para que ésta surtiera efecto en la exclu-sión de tales derechos de compensación. A fin de disipar lasincertidumbres y eliminar las disparidades que pudiesenexistir con respecto al derecho aplicable a la ley que rigierala compensación, se sugirió que se hiciera referencia a la leyque regía el contrato de origen. Se objetó al respecto adu-ciendo que no sería apropiado que en el proyecto de conven-ción se intentara abordar una cuestión tan general del dere-cho privado internacional. También se objetó que la ley querigiera el contrato de origen podría no ser la norma apropia-da y, en todo caso, no abarcaría las razones no contractualesde la compensación (véanse los párrafos 155 y 156).

136. A reserva del cambio a que se refiere el párrafo 134supra, el Grupo de Trabajo aprobó el proyecto de artícu-lo 20 y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 21. Acuerdo de no oponer excepcionesni hacer valer derechos de compensación


“1) Sin perjuicio de la ley que rija la protección deldeudor en operaciones efectuadas primordialmente parafines personales, familiares o domésticos en el Estado enque se encuentre el deudor, éste podrá convenir medianteescrito firmado con el cedente en no oponer las excepcio-nes ni hacer valer frente al cesionario los derechos decompensación que tenga con arreglo al artículo 20. Envirtud de ese acuerdo, el deudor no podrá oponer esasexcepciones ni hacer valer esos derechos contra el ce-sionario.

“2) El deudor no podrá renunciar a oponer:

“a) Las excepciones dimanadas de actos fraudulen-tos imputables al cesionario;

“b) Las excepciones basadas en su propia incapaci-dad.

“3) Este acuerdo podrá modificarse únicamente me-diante otro que conste por escrito y esté firmado. Losefectos de las modificaciones de esta índole respecto delcesionario se regirán por lo dispuesto en el párrafo 2) delartículo 22.”

138. Se señaló que la referencia a deudores en operacio-nes efectuadas para “fines personales, familiares o domésti-cos”, que figuraba en el párrafo 1) (así como en el proyectode artículo 23), quedaba calificada por el término “primor-


dialmente”, a fin de lograr que la limitación se aplicara sola-mente a operaciones con fines puramente de consumo (porejemplo, las operaciones entre consumidores). No obstante,en general se estimó que, para que hubiera coherencia con lafinalidad de proteger al deudor consumidor, esa disposicióndebía aplicarse a las operaciones propias de los fines delconsumidor con respecto a una parte y los fines comercialesdesde el punto de vista de la otra parte (es decir, las opera-ciones entre un consumidor y una entidad comercial).

139. También se señaló que los párrafos 1) y 3) se referíana un escrito firmado, sin aclarar si se requería la firma deldeudor únicamente o del deudor y del cedente. Se acordóque en la disposición se aclarara que era menester que elescrito estuviera firmado únicamente por el deudor, ya queel deudor era la parte cuyos derechos quedarían afectadospor una modificación de un acuerdo concertado para renun-ciar a las excepciones.

140. A reserva de la introducción de esos cambios, elGrupo de Trabajo aprobó el proyecto de artículo 21 y lo re-mitió al grupo de redacción.

Artículo 22. Modificación del contratode origen


“1) El acuerdo concertado antes de la notificación de lacesión entre el cedente y el deudor que afecte a los dere-chos del cesionario será válido respecto de éste, el cualadquirirá los derechos correspondientes.

“2) Una vez notificada la cesión, el acuerdo concertadoentre el cedente y el deudor que afecte a los derechos delcesionario no será válido respecto de éste a menos que:

“a) Consienta en él; o

“b) El crédito no sea exigible por no haberse cumpli-do plenamente el contrato de origen y éste prevea la posi-bilidad de una modificación o, en su contexto, un cesio-nario razonable fuera a consentir en ella.

“3) Lo dispuesto en los párrafos 1) y 2) del presente ar-tículo no afectará a los derechos del cedente o del cesio-nario en razón del incumplimiento de un acuerdo concer-tado entre ellos.”

142. Se observó que el párrafo 1) se refería a la notifica-ción, sin aclarar si entraba en vigor cuando se la enviase aldeudor o cuando éste la recibiera. El Grupo de Trabajo con-vino que el momento pertinente era aquel en que el deudorrecibiese la notificación, puesto que desde ese momento eldeudor podía quedar liberado de su obligación únicamentecon arreglo a las instrucciones de pago del cesionario. ElGrupo de Trabajo, señalando que en el proyecto de artículo18 se abordaba la cuestión, aprobó el proyecto de artículo22 sin modificaciones.

Artículo 23. Reintegro de la suma pagada


“Sin perjuicio de la ley que rija la protección del deu-dor en operaciones efectuadas primordialmente para fi-

nes personales, familiares o domésticos en el Estado enque se encuentre el deudor ni de los derechos reconoci-dos al deudor en el artículo 20, el incumplimiento por elcedente del contrato de origen no dará derecho al deudora recuperar del cesionario la suma que hubiese pagado alcedente o al cesionario.”

144. A reserva de la supresión de la palabra “primordial-mente”, el Grupo de Trabajo aprobó el proyecto de artículo23 y lo remitió al grupo de redacción (véase el párrafo 138).

Alcance y finalidad del capítulo V

145. Se expresaron diferentes opiniones sobre el alcanceo la finalidad de las normas de derecho internacional priva-do del proyecto de convención, asunto tratado en el párra-fo 3) del proyecto de artículo 1, cuyo texto, examinado porel Grupo de Trabajo, era el siguiente:

“[3) Las disposiciones del capítulo V serán aplicables[a las cesiones de créditos internacionales y a las cesionesinternacionales de créditos que se definen en el presentecapítulo, independientemente de los párrafos 1) y 2) delpresente artículo] [independientemente de lo dispuestoen el presente capítulo]. Sin embargo, esas disposicionesno serán aplicables si un Estado hace una declaraciónconforme al artículo 34.]”

146. Un parecer fue que la aplicación del capítulo V debíaúnicamente complementar las disposiciones sustantivas delproyecto de convención y, en consecuencia, aplicarse úni-camente a las operaciones comprendidas en el ámbito delproyecto de convención definido en el capítulo I. En apoyode esa opinión, se afirmó que, desde un punto de vista depolítica legislativa, no sería conveniente tratar, en sustancia,de preparar una miniconvención de derecho internacionalprivado dentro de una convención dedicada al derecho sus-tantivo. Se argumentó que, si el capítulo V hubiera de com-plementar las disposiciones de derecho sustantivo del pro-yecto de convención, sería suficiente conservar únicamenteel proyecto de artículo 28 en la sección II del capítulo IVcon las palabras iniciales que figuraban entre corchetes. Seaseguró que, en tal caso, el proyecto de artículo 28 podríaocuparse de asuntos no comprendidos en la parte de dere-cho sustantivo del proyecto de convención, como la cues-tión de la ley aplicable a la compensación y a la transferi-bilidad legal, y no tendría que estar sometido a una cláusulade exclusión optativa. Además, se señaló que se podía su-primir el artículo 27, ya que se refería a los aspectos con-tractuales de la cesión, es decir, a una materia que no era elcentro principal de atención del proyecto de convención ypodía estar ya suficientemente regulado por el derecho in-ternacional privado (aunque el principio de la libertad deelección de la ley aplicable pudiera no ser común a todoslos ordenamientos jurídicos). Además, se observó que sepodían suprimir los proyectos de artículo 29 a 31, ya que lasmaterias de que se ocupaban esas disposiciones ya habíansido suficientemente tratadas en los proyectos de artículo24 a 26. En cambio, si hubiera que conservar el capítulo V,se sugirió que estuviese sometido a una cláusula de inclu-sión optativa y no de exclusión optativa. Esa sugerencia re-cibió considerable apoyo.

147. El Grupo de Trabajo observó que, en principio, nosería conveniente limitar la aplicación de las normas de de-


recho internacional privado sobre la base de las nociones deley sustantiva que figuraban en el capítulo I (es decir, sólolas cesiones definidas en el proyecto de artículo 2 o sólo lasoperaciones internacionales definidas en el proyecto de ar-tículo 3 o únicamente cuando el cedente y el deudor se en-contrasen en un Estado contratante).

148. No obstante, en un esfuerzo por llegar a un consen-so, se expresó el parecer de que la aplicación del capítulo Vpodía limitarse a las operaciones internacionales definidasen el capítulo I, prescindiendo de si el cedente o el deudorse encontrasen en un Estado contratante o de si la ley querigiese el crédito fuera la ley de un Estado contratante (cri-terio que tenía un precedente en el párrafo 3) del artículo 1de la Convención de las Naciones Unidas sobre GarantíasIndependientes y Cartas de Crédito Contingente). En apoyo deesa idea, se señaló que permitiría a los Estados que carecie-sen de normas de derecho internacional privado adecuadassobre cesiones o no las tuvieran en absoluto se beneficiasende las contenidas en el capítulo V. Aunque se admitió queesas normas reflejaban principios generales que habría quecomplementar con otros principios de derecho internacio-nal privado, se observó que, en su generalidad las disposi-ciones del capítulo V introducían normas que podían serútiles para muchos Estados y que aclaraban conveniente-mente asuntos (por ejemplo, las cuestiones de prelación)sobre los que reinaba cierto grado de incertidumbre en elderecho internacional privado. Asimismo, se afirmó que,una vez que las normas de prelación de los proyectos de ar-tículo 24 a 26 hubiesen llegado a ser generalmente acepta-bles, no había razón sustantiva alguna para limitar su apli-cación sobre la base de las nociones de derecho sustantivocontenidas en el capítulo I. Con respecto a los Estados quetuviesen normas suficientes sobre la cesión, se señaló quesiempre podrían optar por excluir la aplicación del capítu-lo V. Esas sugerencias recibieron también un notable apo-yo, si bien algunas delegaciones se declararon partidariasde mantener únicamente los artículos 28 y 29 del proyecto.

149. Tras un debate, el Grupo de Trabajo no pudo llegar aun acuerdo. Se decidió, por lo tanto, revisar el párrafo 3) delartículo 1 y mantener el siguiente enunciado entre corchetes:

“[3) Las disposiciones del capítulo V serán aplicables alas cesiones de créditos internacionales y a las cesionesinternacionales de créditos que se definen en el presentecapítulo, independientemente de los párrafos 1) y 2) delpresente artículo. Sin embargo, esas disposiciones no se-rán aplicables si un Estado hace una declaración confor-me al artículo 34.]”

Se decidió también dejar entre corchetes las palabras inicia-les de los proyectos de artículo 27 y 28 y todo el proyectode artículo 29 (con la excepción de las palabras inicialesque podían suprimirse; véase el párrafo 16), a la espera deuna determinación definitiva sobre la cuestión del alcancedel proyecto de capítulo V. Además, el Grupo de Trabajoconvino también en que los artículos 30 y 31 del proyectoplanteaban cuestiones que requerirían un mayor examen ydecidió poner también esas disposiciones entre corchetes.

Artículo 27. Ley aplicable al contrato de cesión


“1) [A excepción de las cuestiones que estén resueltasen la presente Convención,] el contrato de cesión se regi-rá por la ley expresamente elegida por el cedente y el ce-sionario.

“2) A falta de una elección de ley por parte del cedentey del cesionario, el contrato de cesión se regirá por la leydel Estado con el que el contrato de cesión esté más estre-chamente vinculado. A falta de prueba en contrario, sepresumirá que el Estado con el que el contrato de cesiónestá más estrechamente vinculado es el Estado en el queel cedente tiene su establecimiento. En caso de que el ce-dente tenga más de un establecimiento, deberá hacersereferencia al que esté más estrechamente vinculado conel contrato. Si el cedente no tiene establecimiento, deberáhacerse referencia a su residencia habitual.

“3) En caso de que la cesión sólo esté vinculada con unEstado, el hecho de que el cedente y el cesionario hayanelegido la ley de otro Estado no prejuzgará la aplicaciónde la ley del Estado con el que está vinculada la cesión sidicha ley no puede eludirse por vía contractual.”

151. Con objeto de reflejar más claramente las materiasque debían someterse a la autonomía de la voluntad de laspartes, el Grupo de Trabajo decidió sustituir “el contrato decesión” por las palabras “los derechos y obligaciones delcedente y el cesionario conforme al contrato de cesión”.Con respecto a la sugerencia de añadir también una referen-cia a la “celebración y validez del contrato de cesión”, seobjetó que esas palabras no serían universalmente entendi-das de la misma manera y que su utilización podía crear in-certidumbre.

152. El Grupo de Trabajo estudió también si eran necesa-rios los párrafos 2) y 3). Se observó que, si el meollo delproyecto de artículo 27 era reconocer la autonomía de lavoluntad de las partes sin entrar en detalles, el párrafo 2)podría no ser absolutamente necesario dado, en particular,que las operaciones que se proponía comprender serían pro-bablemente negociadas entre partes muy especializadas quenormalmente incluirían en sus contratos una cláusula deelección de ley. En cuanto al párrafo 3), se observó que po-dría no ser útil si no había normas detalladas en cuanto a losfactores pertinentes de vinculación (por ejemplo, el cumpli-miento característico conforme al párrafo 2) del artículo 4del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones con-tractuales (“Convenio de Roma”), con el recurso al párra-fo 5) del artículo 4 del mismo Convenio cuando no se pu-diese determinar el cumplimiento característico). Pero laopinión predominante fue que los párrafos 2) y 3) refleja-ban normas importantes que podían no existir en todos losordenamientos jurídicos y debían por tanto mantenerse.

153. A reserva del cambio mencionado en el párrafo 151y la determinación definitiva del alcance del capítulo V, elGrupo de Trabajo aprobó el artículo 27 y lo remitió al grupode redacción.

Artículo 28. Ley aplicable a los derechos y obligacionesdel cesionario y del deudor


“[A excepción de aquellos asuntos que estén resueltosen la presente Convención,] la ley por la que se rija el cré-


dito cedido determinará la transferibilidad de éste, las re-laciones entre el cesionario y el deudor, las condicionesen que podrá hacerse valer la cesión frente al deudor ytoda cuestión relativa a si el deudor ha quedado o no libe-rado de sus obligaciones.”

155. El Grupo de Trabajo examinó, una vez más, la cues-tión de la ley aplicable a los derechos de compensación. Seobservó que el principio general por lo que se refiere a losderechos contractuales de compensación era que se regíanpor la ley del contrato del que se derivaban. Se observóigualmente que, en armonía con ese criterio, la ley que regíalos derechos de compensación sería la misma que la ley querigiese el crédito cuando esos derechos de compensaciónnacieran del contrato de origen, y otra diferente, si se deri-varan de otro contrato.

156. En apoyo de que se tratara la cuestión de la ley apli-cable a los derechos de compensación, se afirmó que de esemodo aumentaría la certeza y se podría ejercer un efectobeneficioso sobre el costo del crédito, ya que a menudo na-cían derechos de compensación que tendían a incrementarel riesgo de impagado por parte del deudor. No obstante, sesostuvo que, para lograr ese resultado, los derechos de com-pensación debían someterse a la ley que rigiese el crédito.En vista de la dificultad de la materia y la falta de consensoen cuanto a la ley aplicable a la compensación, el Grupo deTrabajo recordó y confirmó su decisión de no ocuparse deesa materia (véase el párrafo 135).

157. El Grupo de Trabajo examinó luego la cuestión de siel proyecto de artículo 28 debía regir la transferibilidad le-gal. Se observó que la aplicación de la ley que rigiese el cré-dito podía no ser adecuada en el caso de ese tipo de trans-feribilidad. Tal enfoque podría tener como consecuenciapermitir al cedente y al deudor eludir posibles limitacioneslegales, que entrañaban cuestiones de derecho imperativo yorden público, eligiendo una ley conveniente para que ri-giese el crédito.

158. El Grupo de Trabajo recordó su decisión de no in-cluir en el proyecto de artículo 28 ninguna otra disposición,en la inteligencia de que las limitaciones legales de la trans-feribilidad, que procederían normalmente del derecho impe-rativo, quedarían a salvo conforme al proyecto de artículo 30(A/CN.9/456, párr. 117). Tras una reflexión, el Grupo deTrabajo decidió que el proyecto de artículo 28 debía limitar-se a la transferibilidad contractual. A reserva de esa modi-ficación y de la determinación definitiva del alcance delcapítulo V, el Grupo de Trabajo aprobó el proyecto de ar-tículo 28 y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 29. Ley aplicable a los conflictosde prelación


“[Con excepción de las cuestiones que estén resueltasen el capítulo IV:]

“a) El orden de prelación entre varios cesionariosque obtengan los mismos créditos del mismo cedente seregirá por la ley del Estado en que se encuentre el ce-dente;

“b) El orden de prelación entre un cesionario y losacreedores del cedente se regirá por la ley del Estado enque se encuentre el cedente;

“c) El orden de prelación entre un cesionario y el ad-ministrador de la insolvencia se regirá por la ley del Esta-do en que se encuentre el cedente;

“[d) De iniciarse un proceso de insolvencia en un Es-tado que no sea el Estado en que se encuentra el cedente,todo derecho no contractual que en virtud de la legisla-ción del Estado del foro tendría prioridad sobre los dere-chos de un cesionario tendrá efectivamente prioridadpese a lo dispuesto en el apartado c), pero sólo a condi-ción de que el Estado del foro haya especificado dichaprioridad en un instrumento que se haya depositado enpoder del depositario antes de efectuarse la cesión;]

“e) El cesionario que haga valer derechos de confor-midad con el presente artículo no gozará de menos dere-chos que un cesionario que haga valer derechos de con-formidad con otro régimen.]”

160. Se observó que el proyecto de artículo 29 aparecíaentre corchetes dado que, si el capítulo V había de comple-mentar la parte de derecho sustantivo del proyecto de con-vención, el proyecto de artículo 29 repetiría las normas delos proyectos de artículo 24 y 25 y debía suprimirse. Se ob-servó también que, si el capítulo V hubiera de aplicarse seencontrase o no el cedente en un Estado contratante, las pa-labras iniciales no serían necesarias, ya que el capítulo V seaplicaría a materias no tratadas en el proyecto de conven-ción, mientras que los proyectos de artículo 24 y 25 se apli-carían a otras de las que sí se ocupan. A reserva de ese cam-bio, la armonización del proyecto de artículo 29 con losproyectos de artículo 24 y 25 y la determinación definitivadel alcance del capítulo V, el Grupo de Trabajo aprobó elproyecto de artículo 29 y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 30. Reglas imperativas


“1) Nada de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 res-tringe la aplicación de las reglas de la ley del foro en unasituación en que sean imperativas independientementedel derecho por lo demás aplicable.

“2) Nada de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 res-tringe la aplicación de las reglas imperativas del derechode otro Estado con el que las cuestiones resueltas en esosartículos estén estrechamente vinculadas, siempre y cuan-do, en virtud de la ley de ese otro Estado, esas reglas de-ban aplicarse independientemente del derecho por lo de-más aplicable.”

162. En espera de la determinación definitiva del alcancedel capítulo V (véanse los párrafos 145 a 149), el Grupo deTrabajo decidió dejar el proyecto de artículo 30 entre cor-chetes.

Artículo 31. Orden público



“Con respecto a las cuestiones reguladas en el presenteartículo, el tribunal u otra autoridad competente sólo po-drá denegar la aplicación de una disposición de la ley es-pecificada en el presente capítulo cuando dicha disposi-ción sea manifiestamente contraria al orden público delEstado del foro.”

164. A reserva de la determinación definitiva del alcancedel capítulo V (véanse los párrafos 145 a 149), el Grupo deTrabajo aprobó el proyecto de artículo 31 sin debate.

IV. ANEXO DEL PROYECTO DE CONVENCIÓN


165. Se señaló la posibilidad de sustituir el anexo por dosdisposiciones del siguiente tenor:

“Artículo X. Revisión y enmienda

“1. El depositario convocará una conferencia de los Es-tados Contratantes en la presente Convención para revi-sarla o enmendarla si lo solicita un tercio, por lo menos,de los Estados Contratantes.

“2. Se entenderá que todo instrumento de ratificación,aceptación, aprobación o adhesión depositado despuésde la entrada en vigor de una enmienda a la presente Con-vención se aplica a la Convención enmendada.

“Artículo Y. Revisión del régimen de prelación

“1. No obstante lo dispuesto en el artículo X, el deposi-tario convocará una conferencia de los Estados Contra-tantes, de conformidad con el párrafo 2 de este artículo,con el único fin de establecer un régimen internacionalde registro público de notificaciones para regular lascuestiones de prelación que se planteen en el contexto dela cesión de créditos en el marco de la presente Conven-ción.

“2. El depositario convocará una conferencia de revi-sión cuando lo solicite una cuarta parte, por lo menos, delos Estados Contratantes. El depositario pedirá a todoslos Estados Contratantes invitados a la conferencia quepresenten las propuestas que deseen que examine la con-ferencia y notificarán a todos los Estados Contratantesinvitados el programa provisional y todas las propuestaspresentadas.

“3. Toda decisión de la Conferencia será adoptada pormayoría de dos tercios de los Estados participantes. LaConferencia podrá adoptar todas las medidas necesariaspara establecer un régimen internacional eficaz de regis-tro público de notificaciones a fin de regular las cuestio-nes de prelación que se planteen en el contexto de la ce-sión de créditos en el marco de la presente Convención.Ningún Estado estará obligado a participar directa o indi-rectamente en el régimen internacional establecido.

“4. Toda enmienda adoptada será comunicada por eldepositario a todos los Estados Contratantes con miras asu aceptación y a todos los Estados Signatarios para suinformación. La enmienda entrará en vigor el primer díadel mes siguiente a la expiración del plazo de un año con-tado desde su aceptación por dos tercios de los EstadosContratantes. La aceptación se efectuará mediante el de-

pósito de un instrumento formal a tal efecto en poder deldepositario.

“5. Después de la entrada en vigor de una enmienda,todo Estado Contratante que la haya aceptado tendrá de-recho a aplicar la Convención enmendada en sus relacio-nes con los Estados Contratantes que no hayan notificadoal depositario, en el plazo de seis meses contados desdela adopción de la enmienda, que no se consideran obliga-dos por esa enmienda.

“6. Se entenderá que todo instrumento de ratificación,aceptación, aprobación o adhesión depositado despuésde la entrada en vigor de una enmienda a la presente Con-vención se aplica a la Convención enmendada.”

166. Se convino en general mantener el anexo en el texto,ya que podía ofrecer a los Estados cierta orientación en loreferente al régimen de prelación en el derecho sustantivo.En cuanto al régimen de inscripción previsto en el anexo, seafirmó que podía fomentar la certeza en lo relativo a los de-rechos de los proveedores de fondos, reduciendo así losriesgos y los costos que entrañan las transacciones de finan-ciación. Con respecto a los artículos X e Y del proyecto, sesostuvo que sería más adecuado insertar el proyecto de ar-tículo X en las cláusulas finales, mientras que el párrafo 3del proyecto de artículo Y podría mantenerse en las cláusu-las finales o en el proyecto de artículo 3 del anexo, aunquequizás con un enunciado más flexible que no aludiera a unaconferencia diplomática. En respuesta a una pregunta, seindicó que, en virtud del proyecto de artículo 36, los Esta-dos podían elegir una de las opciones ofrecidas en el anexoo no optar por ninguna de ellas (véanse los párrafos 188 a191 y 203). El Grupo de Trabajo procedió a examinar lasreglas de fondo que contenía el proyecto de anexo.

B. Examen de los proyectos de artículo del anexo

Sección I. Reglas de prelación basadasen la inscripción

Artículo 1. Prelación entre varios cesionarios

167. El texto del proyecto de artículo 1 del anexo que exa-minó el Grupo de Trabajo era el siguiente:

“Entre cesionarios de los mismos créditos cedidos porel mismo cedente, el orden de prelación se determinaráen función del orden en que cierta información sobre lacesión se haya registrado con arreglo a la presente Con-vención, independientemente del momento de transfe-rencia de los créditos. Si ninguna de las cesiones figuraregistrada, el orden de prelación se determinará en fun-ción del momento de la cesión.”

168. El Grupo de Trabajo convino en que el registro a quese hacía referencia en el proyecto de artículo 1 del anexo erauna notificación y no un registro de documentos, en el sen-tido de que sólo era necesario registrar cierta informaciónsobre la cesión, pero no todo el documento sobre la cesión.Se estimó en general que para que el sistema de registrofuncionara de forma rápida, simple y poco costosa, debíabasarse en el registro de un número limitado de datos. Encuanto a la redacción, se formularon varias sugerencias,concretamente la de que se aludiera a “datos”, “notifica-ción” o “documento”. Se criticó la propuesta de hacer refe-


rencia al “documento de cesión” por considerarse que conello podía darse la impresión de que había un sistema de ar-chivo de documentos. A reserva de esta modificación, elGrupo de Trabajo adoptó el proyecto de artículo 1 del anexoy lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 2. Orden de prelación entre el cesionarioy el administrador de la insolvencia o los acreedores

del cedente


“[A reserva de lo dispuesto en los artículos 25 3) y 4)de la presente Convención y 4 del presente anexo,] uncesionario tiene prelación sobre el administrador de la in-solvencia y los acreedores del cedente, incluidos losacreedores que embarguen los créditos cedidos, si:

“a) [Se cedieron] los créditos [nacieron] [eran ya de-bidos por razón de cumplimiento], y se inscribió en el re-gistro conforme a lo dispuesto en la presente Convencióninformación acerca de la cesión con anterioridad al iniciodel proceso de insolvencia o al embargo; o

“b) El cesionario goza de prelación por motivos dis-tintos de los previstos en la presente Convención.”

170. Con respecto a las palabras iniciales, el Grupo deTrabajo decidió suprimirlas en el entendimiento de que enel proyecto de artículo 2 del anexo se incluiría una referen-cia explícita al mantenimiento de los derechos superiores deprelación enunciados en el párrafo 5) del artículo 25. Lacuestión fue remitida al grupo de redacción. No obstante, seafirmó que las palabras iniciales no serían necesarias si enel anexo se incluyera una declaración explícita en el sentidode que, en caso de que un Estado optara por un sistema dereglas de prelación basado en las secciones I y II del anexo,los artículos 1 y 2 del anexo serían el régimen de prelaciónaplicable para ese Estado. El Grupo de Trabajo aplazó eldebate sobre esa cuestión hasta que hubiera concluido suexamen del anexo (véanse los párrafos 188 a 191). Con res-pecto al apartado a), el Grupo de Trabajo decidió manteneren el texto el primer grupo de palabras que figuraban entrecorchetes, pero suprimiendo los corchetes, y eliminar lasopciones segunda y tercera que figuraban también entrecorchetes. El Grupo de Trabajo decidió asimismo suprimirel apartado b). Se recordó que esa disposición formaba par-te de una anterior regla de prelación de derecho sustantivoque figuraba en el proyecto de convención pero que no co-rrespondía al proyecto de artículo 2 del anexo ya que elartículo 2 sería el único criterio que podría invocar el cesio-nario para defender su prelación. A reserva de esas modifi-caciones, el Grupo de Trabajo adoptó el proyecto de artícu-lo 2 del anexo y lo remitió al grupo de redacción.

Sección II. Registro

Artículo 3. Establecimiento de un sistemade registro


“Se establecerá un sistema de registro para registrar losdatos relativos a las cesiones con arreglo a la presente

Convención y al reglamento que adopte el encargado delregistro y la autoridad de supervisión. El reglamentoprescribirá con exactitud el modo en que deberá funcio-nar el sistema de registro, así como el procedimiento pararesolver controversias relativas al registro.”

172. Se apoyó el criterio enunciado en el proyecto de ar-tículo 3. Se formularon varias sugerencias. Concretamente,se propuso que se sustituyeran las palabras “con exactitud”por las palabras “con detalle”, a fin de no dar la impresiónde que el reglamento puede tener que ser más detallado delo necesario en la práctica y a fin de dar suficiente flexibili-dad al encargado del registro y a la autoridad de supervisiónen la preparación del reglamento. Estas sugerencias recibie-ron un apoyo suficiente. También se sugirió que el proyectode artículo 3 fuera más detallado en la descripción del en-cargado del registro y de la autoridad de supervisión. ElGrupo de Trabajo aplazó el debate al respecto hasta que hu-biera concluido su examen del anexo (por falta de tiempo,el Grupo de Trabajo no examinó esa cuestión; no obstante,véase la sugerencia que figura en el párrafo 166). A reservade esos cambios, el Grupo de Trabajo adoptó el proyecto deartículo 3 del anexo y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 4. Inscripción


“1) Toda persona puede inscribir en el registro datos re-lativos a una cesión de conformidad con lo dispuesto enla presente Convención y en el reglamento del registro.Entre los datos inscritos figurarán el nombre legal y ladirección del cedente y del cesionario y una breve des-cripción de los créditos cedidos.

“2) En una determinada inscripción de datos podrán fi-gurar:

“a) La cesión de más de un crédito del cedente al ce-sionario;

“b) Una cesión aún no efectuada;

“c) La cesión de créditos aún no existentes en el mo-mento de la inscripción.

“3) La inscripción, o su modificación, será eficaz des-de el momento en que los datos mencionados en el párra-fo 1) estén a disposición de quienes los consulten. Unainscripción, o su modificación, será eficaz por el períodoque especifique la parte inscribiente. A falta de tal espe-cificación, la inscripción será eficaz durante un períodode [cinco] años. El reglamento especificará el modo enque podrá renovarse, modificarse o eliminarse una ins-cripción.

“4) Todo defecto, irregularidad, omisión o error conrespecto al nombre legal del cedente debido a los cualesno se hallen los datos registrados tras una búsqueda basa-da en el nombre legal del cedente hace ineficaz la inscrip-ción.”

174. Con respecto al párrafo 1), se expresó la preocupa-ción de que al permitirse a “toda persona” inscribir en el re-gistro datos relativos a una cesión se puede dar pie a abusosy a inscripciones fraudulentas. A fin de evitarlo, se sugirióque se especificaran los criterios con arreglo a los cuales


una persona podría inscribir datos en el registro. No obs-tante, se argumentó que la inscripción fraudulenta no plan-teaba un verdadero problema, ya que la inscripción en virtuddel proyecto de artículo 4 no creaba derechos sustantivos.Sin embargo, se estimó en general que debía hacerse refe-rencia a las personas especificadas en el reglamento. Sepropusieron palabras como las siguientes: “toda personaautorizada por el reglamento”. A fin de prever la inscripciónelectrónica y de permitir los registros multilingües, se con-vino en sustituir las palabras “el nombre legal y la direc-ción” por una referencia a la identificación. Se afirmó queel reglamento podía prever la identificación de una personamediante una cifra y que podían requerirse más datos, ade-más de la identificación de las partes y la especificación delos créditos cedidos. También se convino en que el párra-fo 1) previera asimismo la inscripción de modificaciones.

175. Con respecto al párrafo 2) b), se sugirió su supresióncon el argumento de que la posibilidad de registrar cesionesantes de que fueran efectuadas (“registro anticipado”) podíadar pie a abusos. Esta sugerencia fue criticada y se conside-ró en general que la posibilidad de registrar una cesión futu-ra era un factor decisivo para transacciones importantes. Seobservó que si no había certeza respecto de la prelación, losproveedores de fondos no realizarían esas transacciones. Seobservó también que el riesgo de que se extendieran lasprácticas de inscripción abusivas no era real, ya que la ins-cripción no confería ningún derecho a la parte inscrita, amenos que esos derechos existieran en virtud de un contratoválido.

176. Con respecto al párrafo 3), se convino en que debíapermitir la elección de entre varias opciones que enunciarael reglamento respecto de la duración del período de efica-cia. También se convino en agregar, al final del párrafo 3),palabras como las siguientes: “y, de conformidad con elpresente anexo, las cuestiones necesarias para el funciona-miento del sistema de registro”.

177. Se apoyó el criterio del párrafo 4) basado en la im-portancia esencial que puede tener un error en la identifica-ción del cedente, pues en tal caso la inscripción puede que-dar sin efecto. Se sostuvo que el párrafo 4) se basaba en lapremisa de que si el error era cometido por la parte que seinscribía esa parte sufriría las consecuencias de la falta deefectos de la inscripción, y que si el error era cometido porel encargado del registro el reglamento abordaría la cues-tión de la responsabilidad. Se sugirió asimismo que en lasegunda línea del párrafo 4) se sustituyeran las palabras “nose hallen” por las palabras “pudieran no hallarse”, para in-dicar que, aunque no se indujera a nadie a error, la inscrip-ción sería ineficaz.

178. A reserva de los cambios mencionados, el Grupo deTrabajo adoptó el proyecto de artículo 4 del anexo y lo re-mitió al grupo de redacción.

Artículo 5. Consultas del registro


“1) Cualquier persona podrá consultar la documenta-ción consignada en el registro bajo el nombre del cedentey obtener por escrito un resultado de su búsqueda.

“2) Todo resultado escrito de búsqueda que se presumaemitido por el registro será admisible como medio deprueba y, salvo prueba en contrario, dará fe de los datossobre los que verse la consulta, inclusive:

“a) La fecha y hora de inscripción; y

“b) El orden de inscripción.”

180. Se convino en general en que el proyecto de artícu-lo 5 debía dejar claro que hacía referencia a un registropúblico y por esta razón procedía emplear las palabras“cualquier persona”, pues reflejaban el principio del accesopúblico al registro con fines de consulta y no de inscripción.Ante la preocupación expresada de que las palabras “cual-quier persona” eran tal vez demasiado amplias y podíanmermar la confidencialidad necesaria en transacciones fi-nancieras, se argumentó que ese problema no se plantearíadebido a que la inscripción se referiría únicamente a un nú-mero limitado de datos especificados en el proyecto de ar-tículo 4 del anexo y en el reglamento y no contendría infor-mación acerca de los detalles financieros de la transacción.

Sección III. Reglas de prelación basadasen el momento de celebración del contrato de cesión

Artículo 6. Orden de prelaciónentre varios cesionarios


“1) Cuando un crédito sea cedido más de una vez, esecrédito será adquirido por el cesionario cuyo contrato decesión sea más antiguo.

“2) El cesionario más antiguo no gozará de prelación siactuó de mala fe en el momento de celebrar el contrato decesión.

“3) Cuando un crédito sea transferido en virtud de laley, el beneficiario de esa transferencia gozará de prela-ción sobre todo cesionario que haga valer un contrato an-terior.

“4) En caso de impugnación, corresponderá al cesiona-rio que haga valer un contrato de cesión anterior demos-trar la anterioridad de su fecha de celebración.”

182. La regla del párrafo 1) contó con apoyo suficiente enel Grupo de Trabajo. En cuanto a la redacción, se sugirióque en el párrafo 1) se hablara de varias cesiones de los mis-mos créditos efectuadas por el mismo cedente.

183. En relación con el párrafo 2), se expresaron opinio-nes divergentes sobre si el concepto de “mala fe” implicabael conocimiento previo o la notificación de una cesión ante-rior. Por una parte, se sostuvo que, de conformidad con elderecho vigente en muchos ordenamientos jurídicos, el pá-rrafo 2) debería ser aplicable a los casos en que el cesiona-rio tuviera conocimiento o notificación de una cesión ante-rior. Por otra parte, se sostuvo que, conforme a la decisióndel Grupo de Trabajo de que el mero conocimiento o la sim-ple notificación no repercutían en el efecto liberatorio parael deudor, tampoco deberían afectar al orden de prelacióndel cesionario. Se sostuvo que el alcance del párrafo 2) de-bía limitarse a los casos de fraude o connivencia. Según unaopinión conexa, en su enunciado actual, el párrafo 2) no


podía ser aplicable en el caso de un segundo cesionario, quepudiera perder su prelación por haber tenido conocimientoo notificación de una cesión anterior, ya que se refería a lapérdida de prelación del primer cesionario si había actuadode mala fe y porque el conocimiento o la notificación deuna cesión anterior no influía en la prelación en el caso deuna regla de prelación para una primera cesión. Sin embar-go, se señaló que si el alcance del párrafo 2) se limitaba alos casos de fraude, tal vez dejaba de ser necesario, ya queprobablemente esas cuestiones estarían suficientemente re-guladas en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Tam-bién se sostuvo que, en caso de fraude, tal vez no habríaconflicto de prelación al que pudiera aplicarse el párrafo 2),dado que la cesión quedaría descartada como transferenciafraudulenta. Tras las deliberaciones, el Grupo de Trabajodecidió suprimir el párrafo 2) en el entendimiento de quelas cuestiones de buena fe se dejaban en manos del derechoaplicable fuera del ámbito del proyecto de convención(sobre la aplicación del principio de buena fe en el marcodel proyecto de convención, véase A/CN.9/WG.II/WP.105,párr. 62).

184. Con respecto al párrafo 3), se convino en que refleja-ba una regla inapropiada, por lo que debía suprimirse. ElGrupo de Trabajo decidió asimismo suprimir el párrafo 4)en el entendimiento de que en el comentario se explicaríaque la importante cuestión de la atribución de la carga de laprueba quedaba en manos de otro derecho aplicable al mar-gen del proyecto de convención.

185. Tras las deliberaciones, a reserva de los cambiosmencionados, el Grupo de Trabajo adoptó el proyecto de ar-tículo 6 del anexo y lo remitió al grupo de redacción.

Artículo 7. Orden de prelación entre el cesionarioy el administrador de la insolvencia o los acreedores

del cedente


“[A reserva de lo dispuesto en los artículos 25 3) y 4)de la presente Convención y 4 del presente anexo,] uncesionario tendrá prelación sobre el administrador de lainsolvencia y los acreedores del cedente, incluidos losacreedores que embarguen los créditos cedidos, si:

“a) Se cedieron los créditos con anterioridad al ini-cio del proceso de insolvencia o al embargo; o

“b) El cesionario goza de prelación por motivos dis-tintos de los previstos en la presente Convención.”

187. Por lo que respecta a las palabras iniciales, el Grupode Trabajo decidió suprimirlas en el entendimiento de quese incluiría una referencia al mantenimiento de los derechossuperiores de prelación enunciados en el proyecto de artícu-lo 25 5). Esta cuestión fue remitida al grupo de redacción(respecto de la necesidad de agregar una referencia al pro-yecto de artículo 25 5), véanse los párrafos 170 y 188a 191). Se planteó la cuestión de si debía agregarse una re-ferencia a los derechos del administrador de la insolvenciao de los acreedores del cedente que debieran preservarsepor estar basados en derecho imperativo. Se respondió queel párrafo 4) del proyecto de artículo 25 se había suprimidoen el entendimiento de que la prelación no abarcaba esas

cuestiones y que quedaban en manos del derecho aplicablefuera del ámbito del proyecto de convención. Se decidióque esa cuestión debía aclararse en el comentario. De con-formidad con su decisión sobre el proyecto de artículo 2 delanexo (véase el párrafo 6)), el Grupo de Trabajo decidió su-primir el apartado b).

C. Propuesta para la aplicacióndel anexo

188. Se señaló que, según la actual redacción del proyectode artículo 36, se estipulaba que un Estado podía optar porlas reglas de prelación de la sección I y el sistema de regis-tro de la sección II. Se expresó la opinión de que debía ha-ber dos opciones más: un Estado debía poder optar por lasreglas de prelación de la sección I y un sistema de registrodistinto del que se proponía en la sección II, o bien por elsistema de registro de la sección II y unas reglas de prela-ción distintas de las que se proponían en la sección I. Se su-girió que se presentaran esas tres opciones en un nuevo pro-yecto de artículo.

189. También se sugirió que en un nuevo proyecto de ar-tículo se incluyera una declaración explícita en el sentido deque, en el caso de que un Estado optara por un sistema dereglas de prelación basado en las secciones I y II del anexo,las reglas de prelación con arreglo al proyecto de artículo 1del anexo se aplicarían como las reglas de prelación paraese Estado en virtud del proyecto de artículo 24 del proyec-to de convención.

190. Sobre la base de esas sugerencias se propuso un tex-to conforme a los términos siguientes para redactar un nue-vo artículo:

“1) Un Estado Contratante podrá:

“a) i) Aceptar las reglas de prelación basadasen la inscripción que figuran en la sección Idel presente anexo; y ii) optar por participaren el sistema de registro establecido con arre-glo a la sección II del presente anexo; o

“b) i) Aceptar las reglas de prelación basadasen la inscripción que figuran en la sección Idel presente anexo; y ii) convenir en aplicardichas reglas utilizando un sistema de regis-tro que cumpla la finalidad de tales reglas[con arreglo a las reglamentaciones promul-gadas de conformidad con la sección II]. Paralos fines de la sección I, el registro efectuadocon arreglo a ese sistema tendrá el mismoefecto que el registro hecho de conformidadcon la sección II.

“2) Para los fines del artículo 24, la legislación del Es-tado Contratante que ha actuado de conformidad con elapartado a) o con el apartado b) del párrafo 1) será el ré-gimen que figura en la sección I del presente anexo. ElEstado Contratante podrá aplicar ese régimen a todas lascesiones efectuadas con posterioridad a un plazo de seismeses después de que el Estado Contratante haya notifi-cado al depositario que ha actuado de esa manera. El Es-tado Contratante podrá establecer normas en virtud de lascuales las cesiones efectuadas antes de la fecha pertinen-te estarán supeditadas, dentro de un plazo razonable, a las


reglas de prelación estipuladas en la sección I del presen-te anexo.

“3) Un Estado Contratante que no actúe de conformi-dad con el apartado a) o el apartado b) del párrafo 1) po-drá, de conformidad con sus reglas de prelación internas,utilizar el sistema de registro establecido de conformidadcon la sección II del presente anexo.”

191. Por falta de tiempo, el Grupo de Trabajo no pudoexaminar el nuevo artículo propuesto. Sin embargo, se afir-mó que debía aplicarse la norma que figura en el párrafo 2)también en el caso en que un Estado optara por las reglas deprelación estipuladas en la sección III del anexo. A reservade esa modificación, el Grupo de Trabajo decidió que elnuevo artículo propuesto se introdujera entre corchetes enel texto del proyecto de convención. Se remitió al grupo deredacción la tarea de ultimar la redacción del nuevo artículopropuesto y de situarlo en el texto del proyecto de conven-ción.

V. CLÁUSULAS FINALES DEL PROYECTODE CONVENCIÓN

Artículo 33. Conflictos con acuerdosinternacionales


“1) A excepción de lo dispuesto en el párrafo 2) delpresente artículo, la presente Convención prevalecerá so-bre cualquier otra convención u otro acuerdo multilateralo bilateral internacional que haya celebrado o que cele-bre un Estado contratante y que contenga disposicionesrelativas a las materias que por ella se rigen.

“2) Un Estado podrá declarar, en cualquier momento,que la Convención no prevalecerá sobre las convencionesinternacionales u otros acuerdos multilaterales o bilatera-les enumerados en la declaración, en los que es o seráparte y que contienen disposiciones relativas a las mate-rias regidas por la presente Convención.”

193. Se señaló que, en su 29.º período de sesiones, el Gru-po de Trabajo había adoptado el proyecto de artículo 33 conel fin de regular las situaciones en que diversos textos sedieran mutuamente preferencia y en que, a consecuencia deello, hubiera incertidumbre acerca de cuál de ellos era apli-cable (“conflictos negativos”, por ejemplo, con el Conveniode Ottawa; véase A/CN.9/455, párrs. 126 a 129). No obstan-te, se indicó que los riesgos de conflicto con el Convenio deOttawa eran mínimos, ya que ese instrumento tenía un al-cance menos amplio que el proyecto de convención y, encualquier caso, las disposiciones del proyecto de conven-ción eran en gran medida similares a las del Convenio deOttawa (exceptuando, por ejemplo, la reserva sobre la reglarelativa a las limitaciones contractuales de la cesión y la re-gla sobre el cobro por el cesionario de los pagos efectuadospor el deudor). Además, se observó que los riesgos de con-flicto con el Convenio de Roma también eran mínimos,dado que los artículos 27 y 28 del proyecto eran casi idénti-cos al artículo 12 del Convenio de Roma o a las disposicio-nes pertinentes de otros textos, como la Convención Inter-americana sobre el derecho aplicable a las obligaciones

contractuales (“la Convención Interamericana”). En cuantoal derecho que rige la prelación, se señaló que, conforme ala opinión preponderante, el artículo 12 no abordaba lacuestión. Sin embargo, se señaló que aun cuando el proyec-to de artículo 12 abordaba cuestiones de prelación, ningunade las leyes aplicables en virtud del artículo 12 (es decir, laley elegida por las partes o la ley que rige el crédito) eraapropiada. Se indicó también que tampoco había conflictoscon el proyecto de convención de la UE sobre la insolvencia(que probablemente se publicaría como normativa de laUE). El concepto de administración central era práctica-mente idéntico al concepto de centro de los intereses prin-cipales que se enunciaba en el proyecto de convención dela UE sobre la insolvencia y ese proyecto de convenciónno afectaba a los derechos reales en un procedimiento prin-cipal de insolvencia. Si bien se observó que el proyectode convención de la UE sobre la insolvencia podía afectar alos derechos reales en un procedimiento secundario de in-solvencia (artículos 2 g), 4 y 28), el proyecto de artículo 25sería suficiente para preservar, por ejemplo, los derechossuperiores de prelación, y la prelación en el proyecto deconvención no tenía por objeto afectar a los derechos de losacreedores del cedente y del administrador de la insolvenciapara invalidar la cesión por tratarse de una transferenciafraudulenta o preferente.

194. Se sostuvo que, de conformidad con los principiosgenerales del derecho de los tratados, el proyecto de con-vención prevalecería sobre el Convenio de Ottawa debido aque era un instrumento más específico. Asimismo, se obser-vó que, conforme a los mismos principios, el proyecto deconvención no prevalecería sobre el proyecto de conven-ción de la UE sobre la insolvencia ni sobre el proyecto deconvenio relativo a las garantías reales internacionales so-bre bienes de equipo móvil, la Convención de las NacionesUnidas sobre Garantías Independientes y Cartas de CréditoContingente o el Convenio relativo al reconocimiento inter-nacional de derechos sobre aeronaves. Por otra parte, sesostuvo que el proyecto de convención prevalecería sobre elConvenio de Roma o la Convención Interamericana, dadoque las convenciones sobre derecho sustantivo prevalecíansobre las de derecho internacional privado.

195. Sin embargo, se estimó en general que el proyecto deartículo 33 se apartaba de los principios generalmente acep-tables sobre los conflictos entre textos internacionales, par-ticularmente porque en virtud de él el proyecto de conven-ción prevalecería incluso sobre futuras convenciones. Porconsiguiente, se convino en que sería más apropiado adop-tar una disposición del tenor del artículo 90 de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Com-praventa Internacional de Mercaderías, que daba prioridada otros textos, ajustándola debidamente en lo relativo a losvínculos territoriales. A raíz de esta decisión, el Grupo deTrabajo convino en que el párrafo 2) y el nuevo párrafo 3)(véanse los párrafos 88 a 91) eran innecesarios y debíansuprimirse.

Artículo 34. Aplicación del capítulo V


“Un Estado contratante podrá declarar en cualquiermomento que no estará vinculado por el capítulo V.”


197. Se señaló que el Grupo de Trabajo, en su 29.º perío-do de sesiones, había adoptado la hipótesis de trabajo deque el capítulo V estaría sujeto a una reserva por parte delos Estados (A/CN.9/455, párrs. 72 y 148). El Grupo de Tra-bajo recordó las sugerencias formuladas en el actual perío-do de sesiones sobre la conveniencia de que el capítulo Vestuviera más bien sujeto a una cláusula de adhesión, y de-cidió dejar esa cuestión en manos de la Comisión.

Artículo 35. Otras exclusiones


“[Un Estado podrá declarar en cualquier momento queno aplicará la Convención a ciertas prácticas enumeradasen una declaración.]”

199. Se sostuvo que si se permitía a los Estados excluirotras prácticas, el proyecto de convención resultaría másaceptable para los Estados preocupados por la aplicacióndel proyecto de convención a ciertas prácticas. También seobservó que el Grupo de Trabajo hizo notables progresospara paliar esas preocupaciones permitiendo a los Estadosformular reservas con respecto a los créditos estatales. Sinembargo, se señaló que no se podía responder a la preguntade si el proyecto de artículo 35 sería necesario hasta que sedeterminara definitivamente el alcance del proyecto de con-vención y en particular hasta que se adoptara una decisióndefinitiva sobre la regulación de la cesión de créditos finan-cieros. Por otra parte, se observó que un enfoque basado endeclaraciones mermaría la certeza que se había logrado daral proyecto de convención, ya que su ámbito de aplicaciónpodía diferir de un Estado a otro, y ésa era una cuestión quetal vez no resultara fácil de determinar en cada caso con-creto.

200. Durante el debate se formularon varias sugerencias.Concretamente, se propuso que se sustituyeran las palabras“ciertas prácticas” por las palabras “prácticas específicas”.También se sugirió que se hiciera referencia al lugar en quese encontrara el deudor en lo relativo a la aplicación de lasdisposiciones del proyecto de convención que afectaban alos derechos y obligaciones del deudor. Se propuso ademásque la excepción referente a los créditos públicos fuera in-sertada inmediatamente después del proyecto de artículo 35.

201. Tras las deliberaciones, el Grupo de Trabajo sugirióque el proyecto de artículo 35 quedara entre corchetes yfuera remitido al grupo de redacción.

Artículo 36. Aplicación del anexo


“Un Estado Contratante podrá declarar, en cualquiermomento, que quedará vinculado por [las secciones I y IIo por la sección III] del anexo de la presente Conven-ción.”

203. Se convino en que el proyecto de artículo 36 se ajus-tara al contenido del nuevo artículo propuesto con el fin dedescribir las opciones que tendrían los Estados al efectuaruna declaración con respecto al anexo y el efecto de tales

declaraciones (véanse los párrafos 188 a 191). Dado que elGrupo de Trabajo no disponía del tiempo necesario paraexaminar el nuevo proyecto de artículo propuesto sobre esacuestión, se convino también en que las opciones siguieranfigurando entre corchetes. En este entendimiento, el Grupode Trabajo remitió el proyecto de artículo 36 al grupo deredacción.

Artículo 37. Reglas o procedimientos de insolvenciano afectados por la presente Convención


“[Un Estado Contratante podrá declarar en cualquiermomento otras reglas u otros procedimientos que rijan lainsolvencia del cedente y que no serán afectados por lapresente Convención.]”

205. Se observó que el proyecto de artículo 37 se referíaa materias tratadas en el proyecto de párrafo 4) del artícu-lo 25. El Grupo de Trabajo recordó su decisión de suprimiresa disposición y decidió suprimir también el proyecto deartículo 37.

Disposiciones para la aplicación transitoriadel proyecto de convención

206. El Grupo de Trabajo acordó que los proyectos de pá-rrafo 5) de artículo 40, 3) de artículo 42 y 3) de artículo 43,que se referían a los efectos de las declaraciones, de la en-trada en vigor y de la denuncia del proyecto de convenciónsobre los derechos de terceros, sobre las operaciones exis-tentes antes de la entrada en vigor del proyecto de conven-ción y sobre las operaciones existentes antes de la denuncia,respectivamente, se mantuvieran entre corchetes para quelos Estados los examinaran en su preparación para el próxi-mo período de sesiones de la Comisión. En cuanto al pro-yecto de párrafo 3) de artículo 42, se expresó la preocu-pación de que podría limitar inadecuadamente el derechosoberano de los Estados a denunciar el proyecto de conven-ción. Se respondió afirmando que ese proyecto de párrafoexponía un principio importante y, a falta de disposicionesanálogas a las del proyecto de párrafo 3) de artículo 42, laspartes se mostrarían renuentes a participar en esas operacio-nes, resultado que, se dijo, era incompatible con la metaprincipal del proyecto de convención.

Revisión y enmienda

207. El Grupo de Trabajo examinó una disposición refe-rente a la revisión y la enmienda del proyecto de conven-ción, preparada por la secretaría y del siguiente tenor:


“1. A solicitud de por lo menos un tercio de los EstadosContratantes en la presente Convención, el depositarioconvocará a una conferencia de los Estados Contratantespara revisarla o enmendarla.

“2. Todo instrumento de ratificación, aceptación, apro-bación o adhesión depositado después de la entrada envigor de una enmienda a la presente Convención se esti-mará que se aplica a la Convención enmendada.”


208. Se observó que la disposición se basaba en el artícu-lo 32 del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Trans-porte Marítimo de Mercancías, 1978 (Reglas de Ham-burgo). Se afirmó, no obstante que vistas las restriccionespresupuestarias con las que la secretaría tenía que funcio-nar, la celebración de una conferencia diplomática debíadejarse a disposición del depositario. Se sugirió, por lo tan-to, que debía sustituirse la palabra “convocará” por las pala-bras “podrá, dentro de los recursos disponibles, convocar”.Se objetó a esa sugerencia que, en su formulación actual, elproyecto de artículo X reflejaba la práctica normal. Dada lafalta de tiempo suficiente para examinar ese asunto, el Gru-po de Trabajo decidió que no se incluyera en el texto de pro-yecto de convención el proyecto de artículo X y se dejaraesa materia para la Comisión.

VI. INFORME DEL GRUPO DE REDACCIÓN

209. El Grupo de Trabajo pidió a un grupo de redaccióncreado por la secretaría que examinara los proyectos de pá-rrafo 3) de artículo 1 y de artículo 2 a 5, 8, 10 a 12, 16, 19 a29 y 33 a 42 del proyecto de convención y los proyectos deartículo 1 a 7 del anexo al proyecto de convención, con mi-ras a obtener la coherencia entre las versiones de los diver-sos idiomas.

210. En la clausura de sus deliberaciones, el Grupo deTrabajo examinó el informe del grupo de redacción y apro-bó los proyectos de párrafo 3) de artículo 1 y de artículo 2 a5, 8, 10 a 12, 16, 19 a 29 y 33 a 42 del proyecto de conven-ción y los proyectos de artículo 1 a 7 del anexo del proyectode convención, revisados por el Grupo de Trabajo, así comoel resto de los proyectos de artículo del proyecto de conven-ción. En el anexo al presente informe se reproduce el textorefundido del proyecto de convención, adoptado por el Gru-po de Trabajo.

211. Dado que la nueva disposición que regulaba los con-flictos con otros acuerdos internacionales seguía estandoentre corchetes, se acordó que también se mantuviera entrecorchetes el párrafo 2) del proyecto de artículo 4. Se sugirióque debía revisarse el título de proyecto de artículo 5 paraque dijera únicamente “definiciones”, ya que los principiosde interpretación se encontraban en otra parte del proyectode convención. Se respondió observando que el título delproyecto de artículo 5 había sido aprobado por Grupo deTrabajo en su anterior período de sesiones y no había sidoexaminado por el grupo de redacción en el actual períodode sesiones. Se acordó suprimir el texto entre corchetes enla variante B del apartado j) ii) del proyecto de artículo 5(véanse los párrafos 96 y 97). Se acordó también que, en losapartados a) a c) del proyecto de artículo 16 1), la expresióninglesa apropiada debía ser “in respect of ”. Además, seacordó que en el proyecto de artículo 19 se cambiase el tér-mino “créditos” por el de “crédito” en singular, en gracia ala coherencia. Acerca del proyecto de artículo 20, se acordóque, en el párrafo 1), la referencia debía ser a cualquier otrocontrato que fuera parte de la misma operación y que el pá-rrafo 3) se refiriera a las excepciones y los derechos decompensación que el deudor “pueda invocar”. Por lo que serefiere al proyecto de artículo 21, se cambió la referencia enel párrafo 1) a “escrito firmado por el deudor” por coheren-cia con el párrafo 3).

212. Se expresó la preocupación de que el proyecto deartículo 24 iba más allá de ocuparse de la prelación en loscréditos y el producto, por lo que era incompatible con ladecisión de política adoptada por el Grupo de Trabajo. Serespondió observando que, aunque era cierto que la cues-tión de la amplitud y la existencia del derecho de un cesio-nario, así como el de un financiador de existencias, sobrelos créditos y el producto no se había examinado con deta-lle, había sido mencionada en el debate. Se observó ademásque, respondiendo a la consulta de la secretaría, el Grupo deTrabajo había confirmado que esas materias debían quedarcomprendidas, aunque no hubiesen sido examinadas. En re-lación con el proyecto de artículo 24, se sugirió que el títulodebía decir “ley aplicable a los derechos concurrentes deotras partes”.

213. Con respecto al párrafo 2 del nuevo proyecto de ar-tículo 26, se convino en que era necesario especificar que el“derecho” del cesionario tenía prelación por encima del de-recho sobre el crédito cedido. Se expresó la opinión de quehabía que mantener entre corchetes todo el capítulo V delproyecto de convención. Se estimó, sin embargo, que el in-forme del Grupo de Trabajo reflejaría suficientemente losdebates que se habían celebrado acerca de este capítulo. Encuanto al proyecto de artículo 27, se cambió, en el párra-fo 2), la referencia a la residencia habitual “del cedente” yse modificó el texto en el párrafo 3) para que dijese “en lamedida en que” dicha ley no pudiera eludirse por vía con-tractual. En armonía con la decisión adoptada después de lapreparación del informe del grupo de redacción (véase elpárrafo 195), el Grupo de Trabajo convino en que se supri-miera el nuevo párrafo 3) del proyecto de artículo 33(véanse los párrafos 88 a 91) y que se revisaran los párra-fos 1) y 2) para ajustarlos a las disposiciones usuales pararesolver conflictos con otros acuerdos internacionales quese hallarían en otras convenciones internacionales, como laConvención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa.Respondiendo a una pregunta planteada, se observó que lacuestión del uso de la expresión “datos” o algún otro térmi-no en el proyecto de artículo 1 del anexo se había dejadopara el grupo de redacción, en la inteligencia de que cual-quier palabra que se utilizara debía reflejar la decisión depolítica del Grupo de Trabajo a favor de un sistema de ins-cripción de notificaciones en lugar de un sistema de inscrip-ción de documentos. Respecto del proyecto de artículo 4del anexo, se sugirió que: en el párrafo 1), la palabra “cedi-dos” se sustituyera por “comprendidos”, para asegurarse deque la descripción se refería igualmente a los créditos futu-ros; en el párrafo 2) b) debía hacerse referencia a una cesión“aún no concluida”; en el párrafo 3), debía decirse que unainscripción podrá “prorrogarse”, en lugar de “renovarse”, yque en el párrafo 4) la referencia debía ser a la identifica-ción “correcta” del cedente. Esa sugerencias merecieronobjeciones. Se estimó en general que el texto preparado porel grupo de redacción era satisfactorio.

214. Se convino en que la última parte del nuevo proyectode artículo 36, a partir de las palabras “siempre que” (véaseel anexo del presente informe), figurara entre corchetes, afin de dar a entender que esa parte del texto requería unmayor examen. También se convino en poner entre corche-tes los nuevos artículos 40 3), 41 5) y 43 3) (véase el anexodel presente informe), a fin de indicar que las cuestionestratadas en esos textos debían examinarse atentamente y serobjeto de mayores deliberaciones.


VII. LABOR FUTURA

215. El Grupo de Trabajo observó que quedaban pendien-tes cuestiones, como el significado de “ubicación”, el régi-men especial con respecto a los créditos financieros y el al-cance de las disposiciones de derecho internacional privadodel proyecto de convención. No obstante, en la inteligenciade que esas cuestiones sólo podían ser resueltas por la Co-misión, el Grupo de Trabajo decidió terminar su labor conla aprobación del proyecto de convención en su conjunto ysometerlo a la Comisión en su próximo período de sesionespara su examen y aprobación definitivos (Nueva York, 12 dejunio a 7 de julio del año 2000). Se observó que el texto deproyecto de convención, aprobado por el Grupo de Trabajo,sería distribuido a todos los Estados y organizaciones inter-nacionales interesadas para que formularan sus observacio-nes y que la secretaría prepararía una compilación analíticade esas observaciones. Se observó también que la secreta-ría finalizaría y distribuiría asimismo el comentario del pro-yecto de convención. Se esperaba que la compilación de lasobservaciones y el comentario ayudarían en sus delibera-ciones a los delegados en el período de sesiones de la Comi-sión y permitirían a la Comisión finalizar y aprobar el pro-yecto de convención.

ANEXO I

Texto unificado del proyecto de convención:

Proyecto de Convención sobre la cesión[de créditos con fines de financiación]

[de créditos en el comercio internacional]

PREÁMBULO


Reafirmando su convicción de que el comercio internacionalbasado en la igualdad y el mutuo provecho constituye un elemen-to importante para el fomento de las relaciones amistosas entre losEstados,

Considerando [que] los problemas creados por [la] incertidum-bre en lo relativo al contenido y la elección del régimen jurídicoaplicable a la [cesión de créditos] en el comercio internacional[constituyen un obstáculo para la financiación de operaciones],

Deseando establecer principios y adoptar normas [relativos a lacesión de créditos] que creen certidumbre y transparencia y fo-menten la modernización del derecho sobre la [cesión de créditos][con fines de financiación] [con inclusión de las cesiones utiliza-das en el facturaje, la venta de créditos documentarios (forfaiting),la bursatilización, la financiación de proyectos y la refinanciación], ala vez que protejan las prácticas de [cesión] [financiación] actua-les y faciliten el desarrollo de nuevas prácticas,

Deseando asimismo velar por la adecuada protección de los in-tereses del deudor en caso de cesión de créditos,

Considerando que la adopción de un régimen uniforme para lacesión de créditos [con fines de financiación] facilitará el desarro-llo del comercio internacional y propiciará la oferta de [capital y]crédito a tipos de interés menos onerosos,




1) La presente Convención será aplicable a:

a) Las cesiones de créditos internacionales y a las cesionesinternacionales de créditos que se definen en el presente capítulocuando, en el momento de la celebración del contrato de cesión, elcedente esté situado en un Estado Contratante;

b) Las cesiones subsiguientes, siempre y cuando una cesiónanterior se rija por la presente Convención; y

c) Las cesiones subsiguientes que se rijan por la presenteConvención en virtud del apartado a) de este párrafo, a pesar deque alguna cesión anterior no se rija por la presente Convención.

2) La presente Convención no afectará a los derechos y obliga-ciones del deudor, a menos que éste esté situado en un EstadoContratante o que la ley que rija el crédito sea la ley de un EstadoContratante.

[3) Las disposiciones del capítulo V serán aplicables a las cesio-nes de créditos internacionales y a las cesiones internacionales decréditos conforme se definen en el presente capítulo, indepen-dientemente de los párrafos 1) y 2) del presente artículo. Ahorabien, esas disposiciones dejarán de ser aplicables si un Estadohace una declaración a tenor de lo previsto en el artículo 37.]

4) El anexo de la presente Convención será aplicable en todoEstado Contratante que haya hecho una declaración conforme alartículo 36.


Para los efectos de la presente Convención:a) Por “cesión” se entenderá la transferencia mediante acuer-

do efectuada por una parte (“cedente”) a otra (“cesionario”) delderecho contractual del cedente a percibir una suma de dinero(“crédito”) debida por un tercero (“el deudor”). La creación dederechos a créditos como garantía de una deuda u otra obligaciónse considerará transferencia;

b) En el caso de que el primer cesionario o cualquier otro ce-sionario ceda el crédito (“cesión subsiguiente”), la parte que hagala cesión será el cedente y la parte a quien se haga la cesión será elcesionario.


Un crédito será internacional si, en el momento de concluirse elcontrato de origen, el cedente y el deudor están situados en distin-tos Estados. Una cesión será internacional si, en el momento deconcluirse el contrato de cesión, el cedente y el cesionario estánsituados en distintos Estados.


1) La presente Convención no será aplicable a una cesión:a) Efectuada a una persona física para sus fines personales,

familiares o del hogar;b) En la medida en que esa cesión sea efectuada mediante en-

trega de un título negociable, con todo endoso que sea necesario;c) Efectuada en el marco de la venta, o de todo otro cambio

de la titularidad o condición jurídica, de la empresa que dio lugaral crédito cedido.

[2) La presente Convención no será aplicable a las cesiones enu-meradas en una declaración efectuada a tenor del proyecto de ar-tículo 39 por el Estado en donde esté situado el cedente o, en lo queconcierne a las disposiciones relativas a los derechos y obligacio-nes del deudor, por el Estado en donde esté situado el deudor.]

[Artículo 5. Limitaciones respecto de créditosque no sean créditos comerciales

Variante A

1) Los artículos 17, 18, 19, 20 y 22 no afectarán a los derechos yobligaciones del deudor respecto de un crédito que no sea comer-cial, salvo en la medida en que el deudor lo consienta.


2) Pese a lo dispuesto en los párrafos 2) del artículo 11 y 3) delartículo 12, el cedente que ceda un crédito no comercial no res-ponderá ante el deudor por el incumplimiento de una limitaciónsobre la cesión descrita en el párrafo 1) del artículo 11 o en el pá-rrafo 2) del artículo 12, y ese incumplimiento no tendrá ningunaconsecuencia.

Variante B

Los artículos 11 y 12 y la sección II del capítulo IV serán única-mente aplicables a las cesiones de créditos comerciales. Respectode las cesiones de créditos no comerciales, los supuestos regula-dos en esos artículos se resolverán con arreglo a la ley aplicable atenor de las normas de derecho internacional privado.]




a) Por “contrato de origen” se entenderá el contrato entre elcedente y el deudor del que nace el crédito cedido;

b) Por “crédito existente” se entenderá todo crédito que nazcaantes o en el momento de concluirse el contrato de cesión; por“crédito futuro” se entenderá todo crédito que nazca después deconcluirse el contrato de cesión;

[c) Por “financiación por cesión de créditos” se entenderátoda operación en la que se suministren fondos en efectivo o enforma de crédito o se presten servicios conexos a cambio de loscréditos cedidos. La financiación por cesión de créditos incluyeprácticas como el facturaje (factoring), el facturaje de pago a pla-zos garantizado (forfaiting), la bursatilización, la financiación deproyectos y la refinanciación;]

d) Por “escrito” se entenderá toda forma de información quesea accesible para su ulterior consulta. Cuando la presente Con-vención exija que un escrito esté firmado, se habrá cumplido condicho requisito siempre que, por medios generalmente aceptadoso por un procedimiento convenido con la persona que deba firmar,el escrito identifique a esa persona e indique que su contenidogoza de su aprobación;

e) Por “notificación de la cesión” se entenderá toda comuni-cación escrita que identifique suficientemente a los créditos cedi-dos y al cesionario;

f) Por “administrador de la insolvencia” se entenderá todapersona u órgano, incluso el designado a título provisional, quehaya sido facultado en un procedimiento de insolvencia para ad-ministrar la reorganización o la liquidación de los bienes o nego-cios del cedente;

g) Por “procedimiento de insolvencia” se entenderá todo pro-cedimiento colectivo de carácter judicial o administrativo, inclui-do el de índole provisional, en el que los bienes y negocios del ce-dente estén sujetos al control o la supervisión de un tribunal o deotra autoridad competente a los efectos de su reorganización o li-quidación;

h) Por “prelación” se entenderá la preferencia de que goza elderecho de una parte sobre el derecho de otra;

i) i) Una persona está situada en el Estado en donde tengasu establecimiento;

ii) Cuando el cedente o el cesionario tengan más de unestablecimiento, el establecimiento pertinente será ellugar donde se ejerza su administración central;

iii) Cuando el deudor tenga más de un establecimiento, elestablecimiento pertinente será el que guarde una re-lación más estrecha con el contrato de origen;

iv) Cuando una persona no tenga establecimiento, se haráreferencia a la residencia habitual de esa persona;

j) Por “ley” se entenderá toda norma jurídica que esté vigenteen un Estado, con exclusión de las normas de derecho internacio-nal privado;

k) Por “producto” se entenderá todo lo que se reciba comopago u otra forma de ejecución total o parcial de un crédito cedi-do. Este término incluye todo lo que se reciba en concepto de pro-ducto, pero no incluye las mercancías restituidas.

[l) Por “crédito comercial” se entenderá todo crédito nacidode un contrato de origen destinado a la venta o el arrendamientode bienes o a la prestación de servicios distintos de los financie-ros.]

Artículo 7. Autonomía de las partes

El cedente, el cesionario y el deudor podrán de común acuerdohacer excepciones a las disposiciones de la presente Convenciónreferentes a sus respectivos derechos y obligaciones o modificar-las. Ese acuerdo no afectará a los derechos de quien no sea parteen él.


1) En la interpretación de la presente Convención, se tendrán encuenta su carácter internacional y la necesidad de promover launiformidad en su aplicación y la observancia de la buena fe en elcomercio internacional.

2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la pre-sente Convención y que no estén expresamente resueltas en ellaserán dirimidas de conformidad con los principios generales enque se inspira la presente Convención o, a falta de tales principios,de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas dederecho internacional privado.


Artículo 9. Eficacia de la cesión de créditos en bloque,de créditos futuros y de fracciones de créditos

1) La cesión de uno o más créditos, existentes o futuros, en sutotalidad o por fracciones, así como de todo derecho indiviso so-bre dichos créditos, surtirá efecto si esos créditos están descritos:


b) De cualquier otra manera, siempre y cuando sean identi-ficables, en el momento de la cesión o, en el supuesto de créditosfuturos, en el momento de concluirse el contrato de origen, comocréditos objeto de la cesión.

2) Salvo acuerdo en contrario, la cesión de uno o más créditos fu-turos surtirá efecto en el momento de concluirse el contrato de ori-gen sin que se requiera un nuevo acto de cesión para cada crédito.


Un crédito existente es transferido y se entenderá que un crédi-to futuro será transferido en el momento de celebrarse el contratode cesión, a menos que el cedente y el cesionario hayan estipuladoun momento ulterior.


1) La cesión de un crédito surtirá efecto con independencia detodo acuerdo, entre el cedente inicial o cualquier cedente ulteriory el deudor o cualquier cesionario ulterior, por el que se limite dealgún modo el derecho del cedente a ceder sus créditos.

2) Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a lasobligaciones ni a la responsabilidad que incumban al cedente por


el incumplimiento de tal acuerdo. Una persona que no sea parte endicho acuerdo no será responsable por la sola razón de que tuvoconocimiento del acuerdo.

Artículo 12. Transferencia de los derechosde garantía

1) Toda garantía personal o real del pago de un crédito cedidoquedará transferida al cesionario sin necesidad de un nuevo actode cesión, a menos que, con arreglo a la ley por la que se rija lagarantía, ésta sea sólo transferible por un nuevo acto de cesión. Sicon arreglo a la ley por la que se rija, la garantía sólo es transferi-ble mediante un nuevo acto de cesión, el cedente estará obligado acederla al cesionario, junto con el producto de la misma.

2) Toda garantía del pago de un crédito cedido quedará transfe-rida a tenor del párrafo 1) del presente artículo sin que sea óbiceningún acuerdo entre el cedente y el deudor, o entre el cedente y lapersona que otorgue la garantía, por el que se limite de algúnmodo el derecho del cedente a ceder el crédito o la garantía querespalde su pago.

3) Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a lasobligaciones ni a la responsabilidad que incumban al cedente porel incumplimiento de un acuerdo conforme a lo previsto en el pá-rrafo 2) del presente artículo. Quien no sea parte en dicho acuerdono será responsable de su incumplimiento sólo porque haya teni-do conocimiento del acuerdo.

4) La cesión de una garantía real, efectuada conforme a lo pre-visto en el párrafo 1) del presente artículo, no afectará a ningunade las obligaciones que el cedente tenga con el deudor, o con lapersona que haya otorgado la garantía real, respecto del bien asícedido, a tenor de lo dispuesto en la ley por la que se rija dichagarantía.

5) Lo dispuesto en el párrafo 1) del presente artículo no afectaráa ningún requisito impuesto por toda otra norma de derecho, queno sea la presente Convención, relativo a la forma o a la inscrip-ción en un registro de la cesión de toda garantía del pago de uncrédito cedido.

CAPITULO IV. DERECHOS, OBLIGACIONESY EXCEPCIONES



1) Los derechos recíprocos y las obligaciones recíprocas del ce-dente y del cesionario dimanantes de su acuerdo serán determina-dos por las condiciones consignadas en ese acuerdo, así como porlas normas o condiciones generales a que se haga remisión en él.

2) El cedente y el cesionario quedarán obligados por los usosdel comercio en que hayan convenido y, salvo acuerdo en contra-rio, por las prácticas establecidas entre ellos.

3) En una cesión internacional, y de no haber convenido entreellos otra cosa, se considerará que el cedente y el cesionario le hanhecho implícitamente aplicable todo uso del comercio que seamuy conocido en el comercio internacional y habitualmente ob-servado por las partes en el tipo de práctica [de financiación porcesión de créditos] de que se trate.


1) A menos que el cedente y el cesionario hayan convenido enotra cosa, el cedente garantiza que, en el momento de la celebra-ción del contrato de cesión:


b) No ha cedido anteriormente el crédito a otro cesionario; y

c) El deudor no puede y no podrá oponer excepciones ni ha-cer valer derechos de compensación.

2) A menos que el cedente y el cesionario hayan convenido otracosa, el cedente no garantiza que el deudor tiene o tendrá solven-cia financiera para efectuar el pago.


1) A menos que el cedente y el cesionario hayan convenido otracosa, el cedente, el cesionario o ambos podrán enviar al deudoruna notificación de la cesión e instrucciones para el pago; sin em-bargo, una vez enviada una notificación, únicamente el cesionariopodrá enviar instrucciones para el pago.

2) La notificación de la cesión o las instrucciones para el pagoenviadas sin cumplir el acuerdo a que se hace referencia en el pá-rrafo 1) del presente artículo no carecerán de validez para losefectos del artículo 19 por la mera razón del incumplimiento. Sinembargo, nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará alas obligaciones o a la responsabilidad de la parte que incumpla elacuerdo en lo que respecta a los daños y perjuicios derivados delincumplimiento.


1) En lo que concierne al cedente y al cesionario, salvo acuerdoen contrario, y se haya o no enviado notificación de la cesión:

a) De efectuarse el pago correspondiente al crédito cedido alcesionario, éste podrá conservar el producto abonado y los bienesrestituidos por concepto de ese crédito;

b) De efectuarse el pago correspondiente al crédito cedido alcedente, el cesionario tendrá derecho a que el cedente le pague elproducto abonado y le entregue los bienes restituidos por concep-to de ese crédito; y

c) De efectuarse el pago correspondiente al crédito cedido aotra persona sobre cuyo derecho goce de prelación el derecho delcesionario, éste tendrá derecho a hacerse pagar el producto abona-do a esa persona y a que se le entreguen también los bienes resti-tuidos a la misma por concepto de ese crédito.

2) El cesionario no podrá conservar nada que exceda del valorde su derecho sobre el crédito cedido.



1) A menos que se disponga otra cosa en la presente Conven-ción, la cesión no afectará a los derechos y obligaciones del deu-dor, incluidas las condiciones de pago fijadas en el contrato deorigen, sin su consentimiento.

2) En las instrucciones para el pago se podrá cambiar el nombrede la persona, la dirección o la cuenta a la cual o en la cual el deu-dor deba hacer el pago; sin embargo, no se podrá cambiar:

a) La moneda en que se deba hacer el pago según el contratode origen; o

b) El Estado en que se deba hacer el pago según el contrato deorigen por otro que no sea aquel en donde esté situado el deudor.

Artículo 18. Aviso al deudor

1) Tanto el aviso de la cesión como las instrucciones para elpago surtirán efecto una vez recibidas por el deudor si constan enun idioma en el que razonablemente quepa prever que el deudorquedará informado de su contenido. Será suficiente que el avisode la cesión o las instrucciones para el pago consten en el idiomadel contrato de origen.


2) El aviso de la cesión y las instrucciones para el pago podráncorresponder a créditos nacidos con posterioridad al aviso.

3) El aviso de una cesión subsiguiente constituye notificaciónde toda cesión anterior.


1) Hasta que reciba el aviso de la cesión, el deudor podrá libe-rarse de su obligación efectuando el pago de conformidad con elcontrato de origen. Una vez recibido el aviso de la cesión y a re-serva de lo dispuesto en los párrafos 2) a 6) del presente artículo,el deudor podrá efectuar el pago liberatorio en favor únicamentedel cesionario o de conformidad con las nuevas instrucciones quereciba o que le dé ulteriormente el cesionario por escrito.

2) El deudor, de serle notificada más de una cesión efectuadapor el mismo cedente de unos mismos créditos, quedará liberadode su obligación haciendo el pago de conformidad con el primeraviso que reciba.

3) El deudor, si recibe más de unas instrucciones para el pagorelativas a una única cesión de los mismos créditos efectuada porel mismo cedente, quedará liberado de su obligación haciendo elpago de conformidad con las últimas instrucciones para el pagoque haya recibido del cesionario antes de hacerlo.

4) El deudor, si recibe aviso de una o más cesiones subsiguien-tes, quedará liberado de su obligación haciendo el pago de confor-midad con el aviso de la última de las cesiones subsiguientes.

5) El deudor, de serle notificada la cesión por el cesionario, ten-drá derecho a pedirle que presente en un plazo razonable pruebasuficiente de que la cesión ha tenido lugar y, de no hacerlo el ce-sionario, quedará liberado de su obligación pagando al cedente.Por prueba suficiente se entenderá cualquier escrito emitido por elcedente, o cualquier prueba equivalente, en que se indique que lacesión ha tenido lugar.

6) Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuiciode cualquier otro motivo por el cual el deudor quede liberado desu obligación haciendo el pago a quien tenga derecho a percibirlo,a una autoridad judicial o de otra índole o a una caja pública dedepósitos.

Artículo 20. Excepciones y derechos de compensacióndel deudor

1) El deudor, frente a la acción que interponga el cesionariopara reclamarle el pago de los créditos cedidos, podrá oponer ohacer valer las excepciones o los derechos de compensación deri-vados del contrato de origen, o de cualquier otro contrato que seaparte de la misma operación, que tendría si la acción fuese inter-puesta por el cedente.

2) El deudor podrá hacer valer contra el cesionario cualquierotro derecho de compensación, siempre que lo tenga en el mo-mento de serle notificada la cesión.

3) No obstante lo dispuesto en los párrafos 1) y 2) del presenteartículo, el deudor no podrá oponer ni hacer valer contra el cesio-nario las excepciones y los derechos de compensación que tengacontra el cedente de conformidad con el artículo 10 en razón delincumplimiento de acuerdos por los que se limite de alguna mane-ra el derecho del cedente a ceder sus créditos.


1) Sin perjuicio de la ley que rija la protección del deudor enoperaciones efectuadas para fines personales, familiares o domés-ticos en el Estado en donde esté situado el deudor, éste podrá con-venir mediante escrito firmado con el cedente en no oponer las

excepciones ni hacer valer frente al cesionario los derechos decompensación que tenga con arreglo al artículo 20. En virtud deese acuerdo, el deudor no podrá oponer esas excepciones ni hacervaler esos derechos contra el cesionario.

2) El deudor no podrá renunciar a oponer:

a) Las excepciones dimanadas de actos fraudulentos imputa-bles al cesionario;

b) Las excepciones basadas en su propia incapacidad.

3) Este acuerdo podrá modificarse únicamente mediante otroque conste por escrito y esté firmado por el deudor. Los efectos delas modificaciones de esta índole respecto del cesionario se regi-rán por lo dispuesto en el párrafo 2) del artículo 22.

Artículo 22. Modificación del contrato de origen

1) El acuerdo concertado antes de la notificación de la cesiónentre el cedente y el deudor que afecte a los derechos del cesiona-rio será válido respecto de éste, el cual adquirirá los derechos co-rrespondientes.

2) Una vez notificada la cesión, el acuerdo concertado entre elcedente y el deudor que afecte a los derechos del cesionario noserá válido respecto de éste a menos que:

a) Consienta en él; o

b) El crédito no sea exigible por no haberse cumplido plena-mente el contrato de origen y éste prevea la posibilidad de unamodificación o, en su contexto, un cesionario razonable fuera aconsentir en ella.

3) Lo dispuesto en los párrafos 1) y 2) del presente artículo noafectará a los derechos del cedente o del cesionario en razón delincumplimiento de un acuerdo concertado entre ellos.


Sin perjuicio de la ley que rija la protección del deudor en ope-raciones efectuadas para fines personales, familiares o domésticosen el Estado en donde esté situado el deudor ni de los derechosreconocidos al deudor en el artículo 20, el incumplimiento por elcedente del contrato de origen no dará derecho al deudor a recu-perar del cesionario la suma que hubiese pagado al cedente o alcesionario.

Sección III. Otras partes

Artículo 24. Ley aplicable a los derechos concurrentesde otras partes

Con excepción de los supuestos regulados en otras disposicio-nes de la presente Convención, y a reserva de lo dispuesto en susartículos 25 y 26, la ley del Estado en donde esté situado el ceden-te será la que rija:

a) El alcance del derecho de un cesionario sobre el crédito ce-dido y la prelación del derecho del cesionario respecto de los de-rechos concurrentes sobre el crédito cedido:

i) De otro cesionario del mismo crédito de un mismo ce-dente, aun cuando ese crédito no sea un crédito inter-nacional y su cesión a este cesionario no sea interna-cional;

ii) De los acreedores del cedente; y

iii) Del administrador de la insolvencia;

b) La existencia y el alcance de los derechos de las personasenumeradas en los incisos i) a iii) del apartado a) del presente ar-tículo sobre el producto del crédito cedido, y la prelación del de-recho del cesionario sobre ese producto respecto de los derechosconcurrentes de esas personas; y


c) Si, por disposición legal, un acreedor goza de algún dere-cho sobre el crédito cedido dimanante de sus derechos sobre otrosbienes del cedente, y cuál es el alcance de tales derechos sobre elcrédito cedido.

Artículo 25. Orden público y derechos preferentes

1) Un tribunal u otra autoridad competente sólo podrá denegarla aplicación de una disposición de la ley del Estado en donde estésituado el cedente si esa disposición es manifiestamente contrariaal orden público del Estado del foro.

2) En el procedimiento de insolvencia abierto en un Estado queno sea aquel en donde esté situado el cedente, todo derecho prefe-rente con arreglo al derecho interno del Estado del foro, y cuyaprelación sobre los derechos de un cesionario haya sido reconoci-da en un procedimiento de insolvencia con arreglo al derecho in-terno de ese Estado, gozará efectivamente de dicha prelación pesea lo dispuesto en el artículo 24. Todo Estado podrá depositar encualquier momento una declaración en la que indique cuáles sonesos derechos preferentes.

Artículo 26. Régimen especial aplicable al producto

1) Si el cesionario recibe el producto del crédito cedido, podráretenerlo en la medida en que su derecho sobre el crédito cedidogoce de prelación respecto de los derechos concurrentes sobre loscréditos cedidos de las personas descritas en el apartado a) i) a iii)del artículo 24.

2) Si el cedente recibe el producto del crédito cedido, el derechodel cesionario sobre ese producto gozará de prelación sobre losderechos concurrentes sobre ese mismo producto de las personasdescritas en el apartado a) i) a iii) del artículo 24 en la medida enque el derecho del cesionario goce de prioridad sobre el derechode esas personas sobre el crédito cedido si:

a) El cedente recibió el producto con instrucciones del ce-sionario de conservarlo en beneficio del cesionario; y

b) El cedente conservó el producto en beneficio del cesiona-rio en lugar aparte y de forma que se pudiera distinguir razonable-mente de los bienes del cedente, como en el caso de una cuenta dedepósito independiente exclusivamente reservada al producto enmetálico de los créditos cedidos al cesionario.

Artículo 27. Renuncia a la prelación

Todo cesionario que goce de prelación podrá en cualquier mo-mento renunciar unilateralmente o por acuerdo a su prelación enfavor de otro u otros cesionarios existentes o futuros.

CAPÍTULO V. CONFLICTOS DE LEYES

Artículo 28. Ley aplicable a los derechos y obligacionesdel cedente y del cesionario

1) [Con excepción de los supuestos que estén regulados en lapresente Convención,] los derechos y obligaciones del cedente ydel cesionario dimanantes del contrato de cesión se regirán por laley expresamente elegida por el cedente y el cesionario.

2) A falta de una elección de ley por parte del cedente y del ce-sionario sus derechos y obligaciones dimanantes del contrato decesión se regirán por la ley del Estado con el que el contrato decesión esté más estrechamente vinculado. A falta de prueba encontrario, se presumirá que el Estado con el que el contrato de ce-sión está más estrechamente vinculado es el Estado en el que elcedente tiene su establecimiento. En caso de que el cedente tengamás de un establecimiento, deberá hacerse referencia al que estémás estrechamente vinculado con el contrato. Si el cedente no tie-ne establecimiento, deberá hacerse referencia a su residencia habi-tual.

3) En caso de que el contrato de cesión sólo esté vinculado conun Estado, el hecho de que el cedente y el cesionario hayan elegi-do la ley de otro Estado no será óbice para la aplicación de la leydel Estado con el que está vinculada la cesión si dicha ley no pue-de eludirse por vía contractual.


[Con excepción de los supuestos que estén regulados en la pre-sente Convención,] la ley por la que se rija el crédito cedido deter-minará la exigibilidad de las limitaciones contractuales sobre lacesión, las relaciones entre el cesionario y el deudor, las condicio-nes en que podrá hacerse valer la cesión frente al deudor y todacuestión relativa a si el deudor ha quedado o no liberado de susobligaciones.

[Artículo 30. Ley aplicable a los derechos concurrentesde otras partes

1) La ley del Estado en donde esté situado el cedente será la queestablezca:

a) El alcance del derecho de un cesionario sobre el crédito ce-dido y la prelación del derecho del cesionario respecto de los de-rechos concurrentes sobre el crédito cedido:

i) De otro cesionario del mismo crédito de un mismo ce-dente, aun cuando ese crédito no sea un crédito inter-nacional y su cesión a este cesionario no sea interna-cional;

ii) De los acreedores del cedente; y

iii) Del administrador de la insolvencia;

b) La existencia y el alcance de los derechos de las personasenumeradas en los incisos i) a iii) del apartado a) del presente pá-rrafo sobre el producto del crédito cedido, y la prelación del dere-cho del cesionario sobre ese producto respecto de los derechosconcurrentes de esas personas; y

c) Si por disposición legal, un acreedor goza de algún dere-cho sobre el crédito cedido dimanante de sus derechos sobre otrosbienes del cedente, y cuál es el alcance de ese derecho sobre elcrédito cedido.

2) Un tribunal u otra autoridad competente podrá denegar laaplicación de una disposición del derecho interno del Estado endonde esté situado el cedente únicamente si esa disposición esmanifiestamente contraria al orden público del Estado del foro.

3) En el procedimiento de insolvencia abierto en un Estado queno sea aquel en donde esté situado el cedente, todo derecho prefe-rente con arreglo al derecho interno del Estado del foro, y cuyaprelación sobre los derechos de un cesionario haya sido reconoci-da en un procedimiento de insolvencia con arreglo al derecho in-terno de ese Estado, gozará efectivamente de dicha prelación pesea lo dispuesto en el párrafo 1) del presente artículo. Todo Estadopodrá depositar en cualquier momento una declaración en la queindique cuáles son esos derechos preferentes.


1) Nada de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 restringe la apli-cación de las reglas de la ley del foro en una situación en que seanimperativas independientemente del derecho por lo demás apli-cable.

2) Nada de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 restringe la apli-cación de las reglas imperativas del derecho de otro Estado con elque las cuestiones resueltas en esos artículos estén estrechamentevinculadas, siempre y cuando, en virtud de la ley de ese otro Esta-do, esas reglas deban aplicarse independientemente del derechopor lo demás aplicable.



Con respecto a las cuestiones reguladas en el presente artículo,el tribunal u otra autoridad competente sólo podrá denegar la apli-cación de una disposición de la ley especificada en el presente ca-pítulo cuando dicha disposición sea manifiestamente contraria alorden público del Estado del foro.]

CAPÍTULO VI. CLÁUSULAS FINALES

Artículo 33. Depositario

El Secretario General de las Naciones Unidas es el depositariode la presente Convención.

Artículo 34. Firma, ratificación, aceptación,aprobación, adhesión

1) La presente Convención estará abierta a la firma de todos losEstados en la Sede de la Naciones Unidas, Nueva York, hasta ... .

2) La presente Convención estará sujeta a ratificación, acepta-ción o aprobación por los Estados signatarios.

3) La presente Convención estará abierta a la adhesión de todoslos Estados que no sean Estados signatarios desde la fecha en quequede abierta a la firma.

4) Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación oadhesión se depositarán en poder del Secretario General de lasNaciones Unidas.

Artículo 35. Aplicación a las unidades territoriales

1) Todo Estado integrado por dos o más unidades territorialesen las que sea aplicable un régimen jurídico distinto en relacióncon las materias objeto de la presente Convención podrá declarar,en cualquier momento, que la presente Convención será aplicablea todas sus unidades territoriales, o sólo a una o varias de ellas, ypodrá en cualquier momento sustituir por otra su declaración ori-ginal.

2) En esas declaraciones se hará constar expresamente a quéunidades territoriales será aplicable la Convención.

3) Si, en virtud de una declaración hecha conforme a este artícu-lo, la presente Convención no se aplica a todas las unidades terri-toriales de un Estado y si el cedente o el deudor están situados enuna unidad territorial a la que la Convención no es aplicable, seconsiderará que el lugar donde están situados no se halla en unEstado Contratante.

4) Si un Estado no hace ninguna declaración conforme a lo pre-visto en el párrafo 1) del presente artículo, la Convención seráaplicable a todas las unidades territoriales de ese Estado.

Artículo 36. Conflictos con otros acuerdos internacionales

La presente Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdointernacional que se haya celebrado o pueda celebrarse y que con-tenga disposiciones relativas a las materias regidas por la presenteConvención [, siempre que el cedente esté situado en un EstadoParte en ese acuerdo o, por lo que respecta a las disposiciones dela presente Convención que tratan de los derechos y obligacio-nes del deudor, el deudor esté situado en un Estado Parte en eseacuerdo].

Artículo 37. Aplicación del capítulo V

Un Estado podrá declarar en cualquier momento que no estarávinculado por el capítulo V.

Artículo 38. Limitaciones relativas al Estadoy a otras personas o entidades públicas

Todo Estado Parte podrá declarar en cualquier momento que noquedará vinculado por lo dispuesto en los artículos 11 y 12 casode que el deudor, o toda persona que otorgue una garantía perso-nal o real del pago del crédito cedido, estén situados en el territo-rio de ese Estado en el momento de concluirse el contrato de ori-gen, y el deudor o esa persona sean una entidad estatal, ya sea dela administración central o local, o cualquier subdivisión de lamisma, o una entidad pública de cualquier otra índole. De efec-tuar un Estado esa declaración, lo dispuesto en los artículos 11 y12 de la presente Convención no será aplicable a los derechos yobligaciones de ese deudor o de esa persona.

[Artículo 39. Otras exclusiones

Un Estado podrá declarar en cualquier momento que no aplica-rá la Convención a ciertas prácticas enumeradas en una declara-ción. De ser ése el caso, la Convención no será aplicable a talesprácticas si el cedente está situado en ese Estado o, con respecto alas disposiciones de la presente Convención que regulen los dere-chos y obligaciones del deudor, si el deudor está situado en eseEstado.]

Artículo 40. Aplicación del anexo

1) Un Estado Contratante podrá declarar, en cualquier momen-to, [que quedará vinculado por las secciones I y/o II o por la sec-ción III del anexo de la presente Convención] [que:

a) Quedará vinculado por el régimen de prelación basado enla inscripción enunciado en la sección I del anexo y que participa-rá en el sistema de registro internacional establecido de conformi-dad con la sección II del anexo;

b) Quedará vinculado por el régimen de prelación basado enla inscripción enunciado en la sección I del anexo y pondrá enpráctica ese régimen mediante el recurso a un sistema de registroque cumpla con el objetivo de ese régimen [conforme a un regla-mento que será promulgado con arreglo a lo dispuesto en la sec-ción II del anexo], en cuyo supuesto, para los fines de la sección Idel anexo, toda inscripción efectuada con arreglo a ese sistemasurtirá el mismo efecto que una inscripción efectuada con arregloa la sección II del anexo; o

c) Quedará vinculado por el régimen de prelación basado enla fecha de cesión del contrato de cesión que aparece enunciadoen la sección III del anexo.

2) Para los fines del artículo 24 la ley aplicable en un EstadoContratante que haya efectuado una declaración con arreglo a losapartados a) o b) del párrafo 1) del presente artículo será el régi-men enunciado en la sección I del anexo y la ley aplicable en unEstado Contratante que haya efectuado una declaración con arre-glo al apartado c) del párrafo 1) del presente artículo será el régi-men enunciado en la sección III del anexo. Todo Estado Contra-tante podrá disponer que las cesiones efectuadas antes de que sudeclaración surta efecto pasarán a regirse por el régimen seleccio-nado, una vez transcurrido un plazo razonable.

3) Todo Estado Contratante que haya efectuado una declara-ción a tenor de lo previsto en el párrafo 1) del presente artículopodrá, con arreglo a su régimen de prelación interno, recurrir alsistema de registro que se establezca con arreglo a la sección IIdel anexo.]

Artículo 41. Efecto de las declaraciones

1) Toda declaración efectuada a tenor de los artículos 35 1) y 37a 40 en el momento de la firma estará sujeta a confirmación cuan-do se proceda a la ratificación, la aceptación o la aprobación.


2) Toda declaración o confirmación de declaración deberá cons-tar por escrito y será notificada formalmente al depositario.

3) Toda declaración surtirá efecto en el momento de la entradaen vigor de la presente Convención respecto del Estado de que setrate. No obstante, toda declaración de la que el depositario recibanotificación formal después de esa entrada en vigor surtirá efectoel primer día del mes siguiente a la fecha del vencimiento de unplazo de seis meses contado a partir de la fecha en que haya sidorecibida por el depositario.

4) Todo Estado que haga una declaración a tenor de los artículos35 1) y 37 a 40 podrá retirarla en cualquier momento mediantenotificación oficial por escrito al depositario, que surtirá efecto elprimer día del mes siguiente a la fecha de vencimiento de un plazode seis meses contado a partir de la fecha en que el depositariohaya recibido la notificación.

[5) Una declaración o su retirada no afectarán a los derechos delas partes con respecto a cesiones efectuadas antes de la fecha enque la declaración o su retirada surtan efecto.]

Artículo 42. Reservas

No se podrán hacer más reservas que las expresamente autori-zadas por la presente Convención.

Artículo 43. Entrada en vigor

1) La presente Convención entrará en vigor el primer día delmes siguiente a la fecha de vencimiento de un plazo de seis mesescontado a partir de la fecha en que haya sido depositado el quintoinstrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

2) Para cada Estado que llegue a ser Estado Contratante en lapresente Convención con posterioridad a la fecha en que se hayadepositado el quinto instrumento de ratificación, aceptación,aprobación o adhesión, la Convención entrará en vigor el primerdía del mes siguiente a la fecha de vencimiento de un plazo de seismeses contado a partir de la fecha en que haya sido depositado elinstrumento pertinente en nombre de ese Estado.

[3) La presente Convención será aplicable únicamente a las ce-siones efectuadas con posterioridad o en la propia fecha de la en-trada en vigor de la Convención respecto de un Estado Contratan-te mencionado en el párrafo 1) del artículo 1.]

Artículo 44. Denuncia

1) Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Con-vención en cualquier momento mediante notificación hecha porescrito al depositario.

2) La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a lafecha de vencimiento del plazo de un año contado a partir de lafecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario.Cuando en la notificación se establezca un plazo más largo, la de-nuncia surtirá efecto al vencer dicho plazo, contado a partir de lafecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario.

[3) La Convención continuará aplicándose a las cesiones efec-tuadas antes de la fecha en que surta efecto la denuncia.]

Anexo

Sección I. Régimen de prelación basadoen la inscripción

Artículo 1. Prelación entre varios cesionarios

En lo que concierne a los cesionarios de un mismo crédito delmismo cedente, el orden de prelación se determinará en funcióndel orden en que se hayan inscrito los datos sobre la cesión conarreglo a la sección II del presente anexo, independientemente del

momento de transferencia del crédito. De no haberse inscrito esosdatos, el orden de prelación se determinará en función del mo-mento de la cesión.

Artículo 2. Orden de prelación entre el cesionarioy el administrador de la insolvencia o los acreedores del cedente

[A reserva de lo dispuesto en el artículo 25 de la presente Con-vención,] el derecho del cesionario gozará de prelación sobre losdel administrador de la insolvencia y los acreedores del cedente,incluido todo acreedor que embargue créditos cedidos, si se ce-dieron los créditos, y se inscribieron los datos de la cesión en elregistro con arreglo a lo prescrito en la sección II del presenteanexo, con anterioridad a la apertura del procedimiento de insol-vencia o al embargo.


Artículo 3. Establecimiento de un sistemade registro

Se establecerá un sistema de registro para la inscripción de da-tos relativos a las cesiones efectuadas con arreglo a la presenteConvención y al reglamento que promulgue el encargado del re-gistro y la autoridad de supervisión. Ese reglamento prescribirácon exactitud el modo en que deberá funcionar el sistema de re-gistro, así como el procedimiento para resolver las controversiasrelativas a su funcionamiento.

Artículo 4. Inscripción en un registro

1) Toda persona facultada para ello por el reglamento podrá ins-cribir en el registro, con arreglo a la presente Convención y al re-glamento del registro, los datos relativos a una cesión. A tenor delo dispuesto en el reglamento, se inscribirán en ese registro losdatos de identificación del cedente y del cesionario y una brevedescripción de los créditos cedidos.

2) Una única inscripción podrá consignar:

a) La cesión al cesionario de más de un crédito del cedente;

b) Una cesión aún no efectuada;

c) La cesión de créditos no existentes en el momento de lainscripción.

3) La inscripción, o su modificación, surtirá efecto desde el mo-mento en que los datos mencionados en el párrafo 1) estén a dis-posición de quienes los consulten. La persona que haga la ins-cripción podrá especificar, entre las opciones ofrecidas por elreglamento, el plazo de validez de la inscripción. A falta de tal es-pecificación, la inscripción será válida durante un período de cin-co años. El reglamento especificará el modo en que podrá reno-varse, modificarse o anularse una inscripción y, de conformidadcon el presente anexo, toda otra cuestión que sea requerida para elfuncionamiento del sistema de registro.

4) Todo defecto, irregularidad, omisión o error con respecto a laidentificación del cedente que dé lugar a que no se encuentren losdatos inscritos en una búsqueda efectuada a partir de la identifica-ción del cedente invalidará la inscripción.

Artículo 5. Consulta del registro

1) Cualquier persona podrá consultar los ficheros del registro apartir de la identificación del cedente, conforme a lo prescrito enel reglamento, y obtener por escrito un resultado de su búsqueda.

2) Todo resultado de búsqueda por escrito, que pueda verse queha sido emitido por el registro, será admisible como medio deprueba y, salvo prueba en contrario, dará fe de los datos sobre losque se base la consulta, inclusive:


a) La fecha y hora de inscripción; y

b) El orden de inscripción.

Sección III. Régimen de prelación basadoen la fecha del contrato de cesión

Artículo 6. Orden de prelaciónentre varios cesionarios

Entre cesionarios de un mismo crédito del mismo cedente, esecrédito será adquirido por el cesionario cuyo contrato sea anterioral de los concurrentes.

Artículo 7. Orden de prelación entre el cesionarioy el administrador de la insolvencia o los acreedores del cedente

[A reserva de lo dispuesto en el artículo 25 de la presente Con-vención,] el cesionario gozará de prelación sobre el administradorde la insolvencia y los acreedores del cedente, incluido todoacreedor que haya embargado créditos cedidos, si se cedieron loscréditos con anterioridad a la apertura del procedimiento de insol-vencia o al embargo.

ANEXO II

Cambio de numeración de los artículosdel proyecto de Convención*

Numeración actual Numeración anterior(anexo I del presente documento) (A/CN.9/WG.II/WP.104)

1 12 23 34 45 Nuevo artículo6 57 68 7

*La numeración de los artículos del anexo no ha cambiado.

Numeración actual Numeración anterior(anexo I del presente documento) (A/CN.9/WG.II/WP.104)

9 810 911 1012 1113 1314 1415 1516 1617 1718 1819 1920 2021 2122 2223 2324 24 1), 25 1) y 2) y 26 3) y 4)25 25 3) y 5) y 26 5)26 26 1) y 2)27 24 2)28 2729 2830 2931 3032 3133 3234 3835 3936 3337 3438 1239 3540 3641 4042 4143 4244 43

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 31.º período de sesiones: proyecto de convención sobre la cesión de créditos

con fines de financiación: texto con observaciones y sugerencias: nota de la secretaría

(A/CN.9/WG.II/WP.104) [Original: inglés]

ÍNDICE

Página

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

[PROYECTO DE CONVENCIÓN SOBRE LA CESIÓN DE CRÉDITOS CONFINES DE FINANCIACIÓN] [PROYECTO DE CONVENCIÓN SOBRE LACESIÓN DE CRÉDITOS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL]] . . . . . . . . . . . . 242

Preámbulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

Capítulo I. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Artículo 1. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Artículo 2. Cesión de créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Artículo 3. Internacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Artículo 4. Exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245


Página

Capítulo II. Disposiciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Artículo 5. Definiciones y reglas de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Artículo 6. Autonomía de la voluntad de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Artículo 7. Principios de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Capítulo III. Efectos de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Artículo 8. Validez de las cesiones de crédito en bloque, las cesionesde créditos futuros y las cesiones parciales . . . . . . . . . . . . . . 250

Artículo 9. Momento de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Artículo 10. Limitaciones contractuales de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Artículo 11. Transferencia de derechos de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Artículo 12. Limitaciones relativas a gobiernos y otras entidadespúblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Capítulo IV. Derechos, obligaciones y excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Sección I. Cedente y cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Artículo 13. Derechos y obligaciones del cedente y el cesionario . . . . . . 252

Artículo 14. Garantías implícitas del cedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Artículo 15. Derecho a notificar al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Artículo 16. Derecho al pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Sección II. El deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Artículo 17. Principio de la protección del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Artículo 18. Aviso al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Artículo 19. Pago liberatorio del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Artículo 20. Excepciones y derechos de compensación del deudor . . . . . 255

Artículo 21. Acuerdo de no oponer excepciones ni hacer valer derechosde compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Artículo 22. Modificación del contrato de origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Artículo 23. Reintegro de la suma pagada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Sección III. Otras partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Artículo 24. Conflicto de derechos entre varios cesionarios . . . . . . . . . . . 256

Artículo 25. Conflicto de derechos entre el cesionario y los acreedoresdel cedente o el administrador de la insolvencia . . . . . . . . . 256

Artículo 26. Conflicto de derechos con respecto al pago . . . . . . . . . . . . . 257

Capítulo V. Conflictos de leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Artículo 27 [29]. Ley aplicable al contrato de cesión . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Artículo 28 [30]. Ley aplicable a los derechos y obligaciones delcesionario y del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Artículo 29 [31]. Ley aplicable a los conflictos de prelación . . . . . . . . . . 260

Artículo 30 [32]. Reglas imperativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Artículo 31 [33]. Orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Capítulo VI. Cláusulas finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Artículo 32 [41]. Depositario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Artículo 33 [42]. Conflictos con acuerdos internacionales . . . . . . . . . . . . 260

Artículo 34 [42 bis]. Aplicación del capítulo V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Artículo 35 [42 quater]. Otras exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Artículo 36 [43]. Aplicación del anexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Artículo 37 [44]. Reglas o procedimientos de insolvencia no afectados por la presente Convención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Artículo 38 [45]. Firma, ratificación, aceptación, aprobación, adhesión . 261

Artículo 39 [46]. Aplicación a las unidades territoriales . . . . . . . . . . . . . . 262

Artículo 40 [47]. Efecto de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262


Página

Artículo 41 [48]. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Artículo 42 [49]. Entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Artículo 43 [50]. Denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Anexo

Sección I. Reglas de prelación basadas en la inscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Artículo 1 [34]. Prelación entre varios cesionarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Artículo 2 [35]. Orden de prelación entre el cesionario y eladministrador de la insolvencia o los acreedoresel cedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Sección II. Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Artículo 3 [36]. Establecimiento de un sistema de registro . . . . . . . . . . . . 263

Artículo 4 [37]. Inscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Artículo 5 [38]. Consultas del registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Sección III. Reglas de prelación basadas en el momento de celebracióndel contrato de cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

Artículo 6 [39]. Orden de prelación entre varios cesionarios . . . . . . . . . . 264

Artículo 7 [40]. Orden de prelación entre el cesionario y eladministrador de la insolvencia o los acreedoresdel cedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

INTRODUCCIÓN

1. En el actual período de sesiones, el Grupo de Trabajosobre Prácticas Contractuales Internacionales prosiguió conla preparación de un régimen uniforme para la cesión decréditos con fines de financiación, de conformidad con ladecisión adoptada por la Comisión en su 28.º período de se-siones (Viena, 2 a 26 de mayo de 1995)1. Éste es el octavoperíodo de sesiones dedicado a la preparación de ese régi-men uniforme, titulado provisionalmente proyecto de con-vención sobre la cesión de créditos con fines de financia-ción.

2. La decisión de la Comisión de ocuparse del tema de lacesión de créditos con fines de financiación se adoptó a raízde la sugerencia formulada concretamente en el Congresode la CNUDMI titulado “Hacia un derecho mercantil uni-forme en el siglo XXI” (celebrado en Nueva York paralela-mente al 25.º período de sesiones, del 17 al 21 de mayo de1992). En el Congreso se sugirió también que la Comisiónreanudara su labor sobre los derechos reales de garantía engeneral, que la Comisión en su 13.º período de sesiones(1980) había decidido aplazar.

3. En sus períodos de sesiones 26.º a 28.º (1993 a 1995),la Comisión examinó tres informes de la secretaría sobredeterminados problemas jurídicos que planteaba la cesiónde créditos (A/CN.9/378/Add.3, A/CN.9/397 y A/CN.9/412). Tras examinar esos informes, la Comisión llegó a laconclusión de que sería conveniente y factible preparar unconjunto de reglas uniformes con objeto de eliminar losobstáculos con que tropezaba la financiación por cesión decréditos a causa de la incertidumbre existente en diversosordenamientos jurídicos en lo relativo a la validez de las ce-

siones transfronterizas (en las que el cedente, el cesionarioy el deudor no se encuentran en el mismo país) y con res-pecto a las consecuencias jurídicas de estas cesiones para eldeudor y otros terceros2.

4. En su 24.º período de sesiones (Viena, 8 a 19 de no-viembre de 1995), el Grupo de Trabajo inició su labor exa-minando una serie de disposiciones del anteproyecto de ré-gimen uniforme que figuraban en un informe del SecretarioGeneral titulado “Examen de un anteproyecto de régimenuniforme” (A/CN.9/412). En ese período de sesiones, seinstó al Grupo de Trabajo a que tratara de preparar un textojurídico que permitiera mejorar la oferta de crédito a uncosto más bajo (A/CN.9/420, párr. 16).

5. En su 29.º período de sesiones (1996), la Comisióntuvo ante sí el informe del 24.º período de sesiones del Gru-po de Trabajo (A/CN.9/420). La Comisión expresó su reco-nocimiento por la labor realizada y pidió al Grupo de Traba-jo que la agilizara3.

6. En sus períodos de sesiones 25.º y 26.º (Nueva York, 8 a19 de julio, y Viena, 11 a 22 de noviembre de 1996, respectiva-mente), el Grupo de Trabajo prosiguió con su labor exami-nando distintas versiones del proyecto de régimen uniformeque figuraban en dos notas preparadas por la secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.87 y A/CN.9/WG.II/WP.89, respectivamen-te). En esos períodos de sesiones, el Grupo de Trabajo par-tió de la base de que el texto que se preparaba se adoptaría


2Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo octa-vo período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/48/17), párrs. 297 a 301;Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo novenoperíodo de sesiones, Suplemento No. 17 (A/49/17), párrs. 208 a 214, yDocumentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo períodode sesiones, Suplemento No. 17 (A/50/17), párrs. 374 a 381.

3Ibíd., quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento No. 17(A/51/17), párr. 234.


en forma de convención (A/CN.9/432, párr. 28) y de quecontendría disposiciones sobre los conflictos de leyes (A/CN.9/434, párr. 262).

7. En su 30.º período de sesiones (1997), la Comisióntuvo a la vista los informes de los períodos de sesiones 25.ºy 26.º del Grupo de Trabajo (A/CN.9/432 y A/CN.9/434).La Comisión observó que el Grupo de Trabajo había llega-do a un acuerdo sobre una serie de cuestiones y que entrelas principales cuestiones pendientes figuraban la validezde la cesión frente a terceros, como los acreedores del ce-dente y el administrador en caso de insolvencia del ceden-te4. Además, la Comisión observó que el proyecto de con-vención había suscitado interés en los medios financierosen que se practicaba esta modalidad de financiación y entrelos gobiernos, dadas las posibilidades que ofrecía de au-mentar el crédito disponible a precios más favorables5.

8. En sus períodos de sesiones 27.º y 28.º (Viena, 20 a 31de octubre de 1997, y Nueva York, 2 a 13 de marzo de 1998,respectivamente), el Grupo de Trabajo examinó dos notaspreparadas por la secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.93 y A/CN.9/WG.II/WP.96, respectivamente). En su 28.º períodode sesiones, el Grupo de Trabajo aprobó los textos de losartículos 14 a 16 y 18 a 22 del proyecto y pidió a la secreta-ría que revisara el proyecto de artículo 17 (A/CN.9/447,párrs. 161 a 164 y 68, respectivamente).

9. En su 31.º período de sesiones (1998), la Comisióntuvo a la vista los informes de los períodos de sesiones 27.ºy 28.º del Grupo de Trabajo (A/CN.9/445 y A/CN.9/447).La Comisión expresó su reconocimiento por la labor reali-zada y pidió al Grupo de Trabajo que prosiguiera su laborcon celeridad a fin de concluirla en 1999 y que presentara elproyecto de convención a la Comisión en su 33.º período desesiones (2000) con miras a su aprobación6.

10. En sus períodos de sesiones 29.º y 30.º (Viena, 5 a 16de octubre de 1998, y Nueva York, 1.º a 12 de marzo de1999, respectivamente) el Grupo de Trabajo examinó tresnotas preparadas por la secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.96,A/CN.9/WG.II/WP.98 y A/CN.9/WG.II/WP.102), así comouna nota que contenía el informe de un grupo de expertospreparado por la Mesa Permanente de la Conferencia de LaHaya de Derecho Internacional Privado (A/CN.9/WG.II/WP.99) y una propuesta de los Estados Unidos de América(A/CN.9/WG.II/WP.100). En esos períodos de sesiones, elGrupo de Trabajo aprobó el contenido del preámbulo y delos artículos 1 1) y 2), 5 g) a j), 18 5) bis), 23 a 33 y 41 a 50(A/CN.9/455, párr. 17) y, con excepción de los textos entrecorchetes, el título, el preámbulo y los artículos 1 a 24 delproyecto (A/CN.9/456, párr. 18).

11. En su 32.º período de sesiones (1999), la Comisiónexaminó los informes de los períodos de sesiones 29.º y 30.ºdel Grupo de Trabajo (A/CN.9/455 y A/CN.9/456). La Co-misión expresó al Grupo de Trabajo su reconocimiento porla labor realizada y pidió al Grupo de Trabajo que agilizarasu labor para que el proyecto de convención y el informedel próximo período de sesiones del Grupo de Trabajo pu-

dieran distribuirse entre los gobiernos y éstos pudieran ha-cer oportunamente observaciones y para que la Comisiónpudiera examinar el proyecto de convención con miras a suaprobación en su 33.º período de sesiones (2000). Con res-pecto al ulterior procedimiento para la aprobación del pro-yecto de convención, la Comisión observó que tendría quedecidir en su siguiente período de sesiones si recomendabasu aprobación por la Asamblea General o por una conferen-cia diplomática especialmente convocada a tal efecto por laAsamblea General7.

12. A fin de facilitar la labor de examen del Grupo de Tra-bajo, en la presente nota se reproduce el texto adoptado porel Grupo de Trabajo en su 30.º período de sesiones (A/CN.9/456, anexo), así como las disposiciones de derechointernacional privado y las cláusulas finales adoptadas porel Grupo de Trabajo en su 29.º período de sesiones (A/CN.9/455, anexo, artículos 29 a 33 y 41 a 50 del proyecto) yel texto aún no adoptado por el Grupo de Trabajo (A/CN.9/WG.II/WP.96, artículos 34 a 40 del proyecto; los textos enbastardilla provienen del documento A/CN.9/WG.II/WP.102). La nota contiene también observaciones sobre diver-sos artículos del proyecto y, cuando es necesario, sugeren-cias de otras posibles opciones o de nuevas disposicionesque se someten al examen del Grupo de Trabajo.

[PROYECTO DE CONVENCIÓN SOBRE LA CESIÓNDE CRÉDITOS CON FINES DE FINANCIACIÓN]

[PROYECTO DE CONVENCIÓN SOBRE LA CESIÓNDE CRÉDITOS [EN EL COMERCIO

INTERNACIONAL]]

Preámbulo


Reafirmando su convicción de que el comercio interna-cional basado en la igualdad y el mutuo provecho constitu-ye un elemento importante para el fomento de las relacionesamistosas entre los Estados,

Considerando [que] los problemas creados por [la] incer-tidumbre en lo relativo al contenido y la elección del régimenjurídico aplicable a la [cesión de créditos] en el comerciointernacional [constituyen un obstáculo para la financiaciónde operaciones],

Deseando establecer principios y adoptar normas [relati-vos a la cesión de créditos] que creen certidumbre y trans-parencia y fomenten la modernización del derecho sobre la[cesión de créditos] [con fines de financiación] [con inclu-sión de las cesiones utilizadas en el facturaje, la venta decréditos documentarios (forfaiting), la bursatilización, la fi-nanciación de proyectos y la refinanciación], a la vez queprotejan las prácticas de [cesión] [financiación] actuales yfaciliten el desarrollo de nuevas prácticas,

Deseando asimismo velar por la adecuada protección delos intereses del deudor en caso de cesión de créditos,

Considerando que la adopción de un régimen uniformepara la cesión de créditos [con fines de financiación] faci-

4Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento No.17 (A/52/17), párr. 254.

5Ibíd., párr. 256.6Ibíd., quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento No. 17

(A/53/17), párr. 231.



litará el desarrollo del comercio internacional y propiciarála oferta de [capital y] crédito a tipos de interés menos one-rosos,


Observaciones

1. En su anterior período de sesiones, el Grupo de Trabajoseñaló que el título y el preámbulo del proyecto de conven-ción no parecían ajustarse a las disposiciones sobre el ámbi-to de aplicación, en virtud de las cuales el proyecto de con-vención podía ser aplicable a las cesiones efectuadas fuerade un contexto estrictamente financiero (A/CN.9/456, párr.60). A fin de armonizar el título y el preámbulo con las dis-posiciones sobre el ámbito de aplicación y para no plantearproblemas de interpretación del alcance exacto del proyectode convención, se propuso que se eliminara del título y delpreámbulo toda referencia a la financiación (A/CN.9/456,párr. 61).

2. En el mismo período de sesiones, el Grupo de Trabajoobservó que el criterio seguido por el Grupo de Trabajo enanteriores períodos de sesiones (según el cual, si bien elprincipal foco de atención del proyecto de convención se-rían las transacciones financieras, no debían quedar exclui-das otras operaciones conexas) no era incompatible con elmandato conferido por la Comisión al Grupo de Trabajo (A/CN.9/456, párr. 63). En su 32.º período de sesiones, la Co-misión, respondiendo a una pregunta, reafirmó que el Gru-po de Trabajo tenía un mandato flexible a la hora de deter-minar los límites del ámbito de aplicación del proyecto deconvención8.

3. Como se recordará, el Grupo de Trabajo decidió no li-mitar el ámbito de aplicación del proyecto de convención alas transacciones que tuvieran un carácter o un contexto de“financiación” o “comercial”, dado que semejante limita-ción tendría el inconveniente de crear otro régimen especialde la cesión de créditos cuando en principio no se justifica-ba, fomentando así aún más diferencias entre las legislacio-nes en materia de cesión de créditos; crearía incertidumbre,ya que los términos “financiación” y “comercial” no se en-tendían del mismo modo en todos los países, y tampoco erafactible ni conveniente tratar de definirlos de manera uni-forme en una convención internacional, y excluiría innece-sariamente del ámbito de aplicación del proyecto de con-vención transacciones importantes como las cesiones entransacciones de facturaje internacional en las que se ofreceun seguro contra el impago del deudor o servicios de con-tabilidad y cobro. El Grupo de Trabajo prefirió más bienpartir de un amplio ámbito de aplicación y excluir las tran-sacciones con consumidores o las que ya estaban bien regu-ladas (A/CN.9/420, párrs. 41 a 43; A/CN.9/432, párrs. 14 a18 y 66; A/CN.9/434, párrs. 18 y 42 a 61).

4. En caso de que el Grupo de Trabajo confirmara su deci-sión de no limitar el ámbito de aplicación del proyecto deconvención a las cesiones efectuadas con fines de “financia-ción”, tal vez desee suprimir del título y del preámbulo delproyecto de convención la referencia a “créditos con finesde financiación” y agregar al comentario sobre el proyectode convención una explicación al respecto. Otra posibilidad

consistiría en mantener la referencia a los créditos con finesde financiación en el preámbulo, pero no en el título, delproyecto de convención, con la correspondiente explicaciónen el comentario (véase también la observación 1 sobre elproyecto de artículo 5). Esa referencia en el preámbulo po-dría servir de guía respecto de los principales objetivos delproyecto de convención sin que con ello se limitara su ám-bito de aplicación, una cuestión que cabría aclarar útilmenteen el comentario.

5. De seguir este criterio, el Grupo de Trabajo tal vez de-see plantearse la cuestión de si es conveniente mantener lareferencia al comercio internacional en el título del proyec-to de convención, que figura entre corchetes. La opción demantener la referencia al comercio internacional en el títulosupondría varias ventajas; concretamente, se reflejaría sufi-cientemente el objetivo general del proyecto de convenciónde facilitar el movimiento de bienes y servicios entre lospaíses, y se aclararía satisfactoriamente que el proyecto deconvención es aplicable a las cesiones que tengan un ele-mento internacional y comercial, sin tratar de regular lascesiones con consumidores o las cesiones nacionales decréditos nacionales.

6. Por otra parte, la referencia al comercio internacionalpuede dar la impresión de que el proyecto de convención esúnicamente aplicable a las cesiones de créditos generadas enel comercio internacional y no a la cesión de créditos conconsumidores, la cesión internacional de créditos naciona-les, o la cesión de créditos derivados de préstamos u otrastransacciones que no supongan la compraventa de bienes nila prestación de servicios. Además, con esa referencia po-dría no quedar claro que el proyecto de convención puedeafectar a las cesiones nacionales de créditos nacionales altener como finalidad determinar el derecho aplicable a unconflicto entre un cesionario nacional y un cesionario ex-tranjero de créditos nacionales (véanse las observaciones 3a 5 sobre el proyecto de artículo 1). Sin embargo, sopesandolos pros y los contras, cabe considerar que, de conformidadcon la práctica seguida en otros textos de la CNUDMI, seríaapropiado hacer referencia al comercio internacional. Por loque respecta a los problemas antes mencionados, el Grupode Trabajo tal vez desee abordarlos en el comentario sobre elproyecto de convención, explicando que la expresión “co-mercio internacional” se utiliza en sentido amplio y tiene lafinalidad de abarcar todas las actividades definidas como“comerciales” en la nota de pie de página relativa al artícu-lo 1 1) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Co-mercial Internacional.

Capítulo I. Ámbito de aplicación



a) Las cesiones de créditos internacionales y a las ce-siones internacionales de créditos que se definen en el pre-sente capítulo cuando, en el momento de la celebración delcontrato de cesión, el cedente se encuentre en un EstadoContratante;

b) Las cesiones subsiguientes, siempre y cuando unacesión anterior se rija por la presente Convención; y

c) Las cesiones subsiguientes que se rijan por la pre-sente Convención en virtud del apartado a) de este párrafo,

8Ibíd., quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento No. 17(A/54/17, párr. 326).


a pesar de que alguna cesión anterior no se rija por la pre-sente Convención.

2) La presente Convención no afectará a los derechos yobligaciones del deudor, a menos que éste se encuentre enun Estado Contratante o que la ley que rija el crédito sea laley de un Estado Contratante.

[3) Las disposiciones del capítulo V serán aplicables [a lascesiones de créditos internacionales y a las cesiones inter-nacionales de créditos que se definen en el presente capítu-lo, independientemente de los párrafos 1) y 2) del presenteartículo] [independientemente de lo dispuesto en el presen-te capítulo]. Sin embargo, esas disposiciones no serán apli-cables si un Estado hace una declaración conforme al ar-tículo 34.]

4) El anexo de la presente Convención será aplicable entodo Estado Contratante que haya hecho una declaraciónconforme al artículo 36.

Observaciones

1. El párrafo 3) figura entre corchetes ya que aún no hasido adoptado por el Grupo de Trabajo (A/CN.9/456, párr.26). Se ha modificado ligeramente el enunciado que habíapropuesto la secretaría en un documento anterior (A/CN.9/WG.II/WP.102, observación 23 sobre el proyecto de artícu-lo 1) a fin de que los Estados puedan optar por no adherirsea la totalidad del capítulo V, incluidos los artículos 30 y 31,relativos a las reservas respecto de la aplicación de reglasde derecho imperativo y de orden público. Inicialmente, lasecretaría había sugerido que no se pudiera optar por noadherirse a esas disposiciones, a fin de que fueran aplica-bles a las disposiciones de derecho internacional privado queno entraran en el ámbito del capítulo V (A/CN.9/WG.II/WP.102, observación 20 sobre el proyecto de artículo 1).

2. Con la modificación se pretende evitar que la aplica-ción de las disposiciones de derecho sustantivo del proyectode convención queden sujetas al derecho imperativo o al or-den público, lo cual haría imposible prever si el proyecto deconvención sería aplicable o si el juez lo desestimaría invo-cando conceptos poco conocidos o incluso sorprendentesde derecho imperativo o de orden público. No obstante, si-gue sin resolverse la cuestión de si puede desestimarse elderecho aplicable en virtud de las disposiciones de derechointernacional privado del proyecto de convención si es ma-nifiestamente contrario al derecho imperativo superior (loide police) y al orden público (véanse las observaciones re-lativas al proyecto de artículo 24).

3. Hasta la fecha, el Grupo de Trabajo ha partido de la hi-pótesis de que el proyecto de artículo 24 será aplicable a losconflictos entre cesionarios nacionales y extranjeros de cré-ditos nacionales. Una de las razones por las que el Grupo deTrabajo decidió convertir las reglas de prelación del proyec-to de convención en reglas de derecho internacional privadoera que esas reglas no menoscabarían los derechos de loscesionarios nacionales de créditos nacionales, ya que lascuestiones de prelación quedarían sujetas al derecho sustan-tivo aplicable fuera del ámbito del proyecto de convención(A/CN.9/445, párr. 22).

4. En caso de que el Grupo de Trabajo confirmara su hi-pótesis de que los conflictos de prelación entre un cesiona-rio nacional y un cesionario extranjero de créditos naciona-

les quedarían abarcados por el proyecto de artículo 24, elcesionario nacional tendría que cumplir los requisitos de lamisma ley que probablemente consideraría aplicable encualquier caso (dado que, por definición, en una cesión na-cional de créditos nacionales, la ley de la jurisdicción delcedente, del cesionario y del deudor sería la misma, mien-tras que en una cesión internacional sólo el cesionario seencontraría en otro Estado). Si el Grupo de Trabajo defineel lugar en que se encuentra el cedente a efectos de prela-ción basándose en la administración central de éste (aunqueno a efectos de las reglas de ámbito de aplicación; véase laobservación 4 sobre el proyecto de artículo 5), podría resul-tar aplicable otra ley a un conflicto entre una cesión efec-tuada por una filial de una entidad en la jurisdicción deldeudor y una cesión efectuada por la oficina central de lamisma entidad en otra jurisdicción (cuando uno de los dosEstados no fuera un Estado contratante). No obstante, in-cluso en tal caso el cesionario nacional podría prever que elproyecto de convención sería aplicable, dado que el cesio-nario nacional: a) se encontraría en un Estado contratante(es decir, en el mismo Estado en que el cedente y el deudortuvieran sus establecimientos), y b) sabría que el cedente esuna filial de una entidad extranjera. Por otra parte, si el pro-yecto de artículo 24 no fuera aplicable a tal conflicto, el ce-sionario extranjero no tendría ninguna forma de determinarla aplicabilidad de una ley que no fuera la de la administra-ción central del cedente. Según la frecuencia con que seproduzcan esas cesiones por parte de oficinas centrales y fi-liales, el problema puede regirse por otra ley. Al estudiaresta cuestión, el Grupo de Trabajo tal vez desee tener encuenta también la necesidad de evitar toda interferencia enlas prácticas nacionales, pues con ello podría reducirse laaceptabilidad del proyecto de convención.

5. El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar la inclu-sión en el proyecto de artículo 1 o en el proyecto de artículo24 de un texto como el siguiente: “El artículo 24 de la pre-sente Convención será aplicable a los conflictos de prela-ción entre el cesionario en una cesión nacional de créditosnacionales y el cesionario en una cesión internacional delos mismos créditos nacionales efectuada por el mismo ce-dente”.



a) Por “cesión” se entenderá la transferencia medianteacuerdo efectuada por una parte (“cedente”) a otra (“cesio-nario”) del derecho contractual del cedente a percibir unasuma de dinero (“crédito”) debida por un tercero (“el deu-dor”). La creación de derechos a créditos como garantía deuna deuda u otra obligación se considerará transferencia;

b) En el caso de que el primer cesionario o cualquierotro cesionario ceda el crédito (“cesión subsiguiente”), laparte que haga la cesión será el cedente y la parte a quien sehaga la cesión será el cesionario.

Observaciones

1. Con la referencia a créditos “contractuales” se pretendeasegurar que el proyecto de convención sea aplicable, porejemplo, a la cesión de créditos derivados de contratos decompraventa de bienes o de prestación de servicios, tanto si


esos contratos son transacciones comerciales como si sontransacciones con consumidores, así como a la cesión decréditos en forma de regalías derivadas de la concesión delicencias de propiedad intelectual y de créditos en formade saldos positivos en cuentas de depósito o transaccionescon títulos. No está comprendida la cesión de créditos extra-contractuales y fiscales ni de créditos determinados en sen-tencias judiciales, a menos que esos créditos sean confirma-dos en un acuerdo por el que se resuelva un conflicto.

2. El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar si la cesiónde créditos en el marco del proyecto de convención inclui-ría: a) los daños y perjuicios por incumplimiento de contra-to (liquidado o no); b) los intereses por pago tardío (interéscontractual, interés legal, o interés liquidado en una senten-cia judicial); c) las sumas pagaderas como dividendos (pre-sentes o futuros) de acciones, y d) los créditos basados enlaudos arbitrales.

3. En el apartado a), la determinación de lo que constitu-ye un derecho “contractual” se deja en manos del derechoaplicable fuera del ámbito del proyecto de convención. Da-das las divergencias existentes entre los ordenamientos jurí-dicos en este contexto, este enfoque puede crear incerti-dumbre en los casos en que no resulte fácil distinguir entreuna relación contractual y una relación extracontractual. Afin de evitar esa incertidumbre, el Grupo de Trabajo tal vezdesee definir de forma negativa el concepto de derecho“contractual” (por ejemplo, como “derecho a cobrar unasuma que no esté determinada por la ley o por una sentenciajudicial”). Otra posibilidad consistiría en explicar la cues-tión en el comentario.


Un crédito será internacional si, en el momento en quenace, el cedente y el deudor se encuentran en distintos Esta-dos. Una cesión será internacional si, en el momento de lacelebración del contrato de cesión, el cedente y el cesiona-rio se encuentran en distintos Estados.

Observaciones

En virtud del proyecto de artículo 3, una vez que un crédi-to sea internacional, su cesión entrará siempre en el ámbitodel proyecto de convención (tanto si es nacional como si esinternacional). Sin embargo, cuando un crédito sea nacio-nal, su cesión sólo entrará en el ámbito del proyecto de con-vención si: a) la cesión es internacional, o b) si la cesión esnacional pero es también parte de una cadena de cesionesentre las que hay una cesión internacional (otro supuesto enque una cesión nacional de créditos nacionales puede verseafectada es el que se expone en las observaciones 3 a 5 sobreel proyecto de artículo 1). A fin de limitar las referencias enel texto al momento en que nace el crédito (concepto definidoen el proyecto de artículo 5 b)) y de armonizar el texto de laprimera frase con el de la segunda, podrían sustituirse laspalabras “en el momento en que nace” por las palabras “enel momento de la celebración del contrato de cesión” (véasela observación 1 sobre el proyecto de artículo 5).


[1)] La presente Convención no será aplicable a la cesión:

a) Efectuada para fines personales, familiares o delhogar;

b) En la medida en que sea efectuada mediante la entre-ga de un título negociable, junto con el endoso que sea ne-cesario;

c) Que forme parte de la venta, o del cambio de titulari-dad o de condición jurídica, de la empresa que dio lugar alcrédito cedido.

[2) La presente Convención no será aplicable a las cesio-nes enumeradas en una declaración hecha conforme al ar-tículo 35 del proyecto por el Estado en que se encuentre elcedente o, con respecto a las disposiciones de la presenteConvención relativas a los derechos y obligaciones del deu-dor, por el Estado en que se encuentre el deudor.]

Observaciones

1. Dado el amplio ámbito de aplicación del proyecto deconvención, el Grupo de Trabajo decidió enumerar las ce-siones que no debían quedar abarcadas por el proyecto deconvención. En particular, la exclusión de las cesiones conconsumidores tiene la finalidad de poner de relieve que elproyecto de convención sólo se aplica a las cesiones efec-tuadas con fines comerciales (sin aludir explícitamente a losfines comerciales para no crear incertidumbres). No obstan-te, parece que las cesiones efectuadas por un particular auna institución de financiación, con fines diversos, tanto deconsumo como comerciales, no deben quedar excluidas.Además, tal vez convenga revisar el apartado a) a fin de queno dé la impresión de que su finalidad es excluir la cesiónde créditos para el consumo. Así pues, el Grupo de Trabajotal vez desee modificar el apartado a) con palabras como lassiguientes: “efectuada por un particular a otro con fines per-sonales, familiares o domésticos de interés común” (en losproyectos de artículo 21 1) y 23 se agrega la palabra “pri-mordialmente” a las palabras “para fines personales, fami-liares o del hogar”, pero en ese contexto la palabra “fines”se refiere a una parte, que es el deudor). En el comentario seexplicará que sólo se excluyen las cesiones efectuadas porun consumidor en beneficio de otro y que en todos los de-más casos la cesión de créditos de consumo entra en el ám-bito del proyecto de convención. El Grupo de Trabajo talvez desee tener en cuenta que esas cesiones de consumo sonsumamente raras en la práctica y que, a falta de una explica-ción en el comentario, podría entenderse erróneamente quela exclusión afecta a la cesión de créditos de consumo. Ental caso, podría suprimirse totalmente el apartado a), espe-cificando en el comentario que las cesiones entre consumi-dores no están abarcadas por el proyecto de convención.

2. Con respecto a las cesiones de créditos efectuadas en elcontexto de la venta de un negocio en funcionamiento, po-dría explicarse en el comentario que, si bien se excluye lacesión del negocio del vendedor en beneficio del compra-dor, no se excluye la cesión en beneficio de una instituciónque financie la venta (A/CN.9/432, párr. 66; A/CN.9/434,párrs. 42 a 61).

3. En el anterior período de sesiones del Grupo de Trabajose determinaron otros tipos de cesiones que cabría excluir,como las cesiones de créditos derivadas de transacciones decámaras de compensación, las permutas y transaccionescon productos financieros derivados y las cesiones de crédi-


tos derivadas de la compraventa o del arrendamiento deequipo costoso de alta movilidad (A/CN.9/456, párrs. 48 a49 y 232 a 239).

4. Con respecto a las transacciones de cámaras de com-pensación, permutas y transacciones con productos finan-cieros derivados, a fin de evitar toda perturbación de lasprácticas existentes que funcionan bien, el Grupo de Traba-jo tal vez desee plantearse la posibilidad de excluirlas porcompleto o de regularlas de otro modo. Si bien cabe debatirla cuestión de si todas esas transacciones crearían créditoscuya cesión estaría regulada por el proyecto de convención,el principal problema de esas transacciones es, al parecer, laposibilidad de que una cesión efectuada sin el consenti-miento del deudor obligue indebidamente a éste a pagar aun tercero, a paralizar las excepciones y los derechos decompensación del deudor y a introducir un régimen inapro-piado de prelación.

5. Antes de decidir una exclusión general de todas lasprácticas que puedan privar a las partes interesadas de losbeneficios derivados del proyecto de convención, el Grupode Trabajo tal vez desee plantearse la posibilidad de tratarde otro modo los problemas pertinentes. Por ejemplo, elGrupo de Trabajo tal vez desee incluir en el proyecto deconvención una regla en virtud de la cual el deudor en esastransacciones (y posiblemente en pólizas de seguros, queestablecen una relación estrictamente personal entre el ase-gurador y el asegurado, y en préstamos mancomunados ycompartidos, que normalmente comprenden la cesión decréditos únicos de gran valor) no resulte vinculado ni afec-tado en modo alguno por una cesión. Esa regla no impediríalas cesiones, pero el cesionario no podría cobrar del deudor.El cesionario tendría prelación respecto de otras partesque reclamaran pago, pero, mientras el deudor no estuvieravinculado en contra de su voluntad y no perdiera sus excep-ciones ni sus derechos de compensación, el régimen de pre-lación del proyecto de convención no afectaría al deudor.Este resultado podría lograrse con un principio general for-mulado en términos como los siguientes: “Nada de lo dis-puesto en la presente Convención afectará a los derechos yobligaciones de un intermediario en transacciones de cáma-ras de compensación, permutas y transacciones de produc-tos financieros derivados [, pólizas de seguros y préstamosmancomunados y compartidos] sin el consentimiento delintermediario [, del asegurador o de cualquier otro provee-dor de crédito]”. También se lograría el mismo resultadoinsertando en el proyecto de artículo 10 un texto como el si-guiente: “Ninguna cesión de créditos derivada de transac-ciones de cámaras de compensación, permutas o transaccio-nes de productos financieros derivados [, pólizas de seguroso préstamos mancomunados y compartidos] tendrá validezfrente al deudor, a menos que éste dé su consentimiento, in-dependientemente de si esa cesión está o no limitada por víacontractual”. También cabría combinar las dos disposicio-nes propuestas fundiéndolas en una única disposición.

6. Además, el Grupo de Trabajo tal vez desee tambiénmodificar el proyecto de artículo 20 para asegurar que, entransacciones de cámaras de compensación, permutas ytransacciones de productos financieros derivados, pólizasde seguros y préstamos mancomunados y compartidos, lanotificación no paralice las excepciones y los derechos decompensación del deudor, tanto si se derivan del contrato deorigen como de cualquier otro contrato. Esta modificación

del proyecto del artículo 20 tal vez no resulte necesaria,dado que las partes tendrían la oportunidad de plantearse sidesean continuar la transacción, habida cuenta del hecho deque el deudor no podría oponer ciertas excepciones y dere-chos de compensación que surgieran después del aviso deuna cesión. No obstante, la aplicación del proyecto de ar-tículo 20 puede ser problemática, ya que en algunas de esastransacciones puede no estar siempre claro cuál es el con-trato de origen y qué parte es el acreedor o el deudor, dadoque cualquier parte puede ser deudora o acreedora según elmomento en que se examine la transacción. Además, elGrupo de Trabajo tal vez desee examinar un régimen deprelación distinto del previsto en los artículos 25 y 26 delproyecto, por lo menos en lo relativo a algunas de esas prác-ticas. Por ejemplo, en transacciones con bienes de inversióno cuentas de depósito, es posible que deba darse prioridad ala ley del lugar en que se encuentra el intermediario de lostítulos o de la institución depositaria, y no a la ley del lugaren que se encuentre el cedente.

7. Si no se llega a un acuerdo sobre el enfoque propuestoo si se considera que con él no se abordan suficientementelos problemas pertinentes, el Grupo de Trabajo tal vez deseeplantearse la exclusión total de esas prácticas en el proyectode artículo 4 1) o la posibilidad de dejar que cada Estadoresuelva la cuestión mediante una declaración en virtud delos artículos 4 2) y 35 del proyecto. La ventaja de una exclu-sión del proyecto de artículo 4 1) radicaría en la certeza quepodría dar una regla uniforme aplicable a todos los Estadoscontratantes. El inconveniente de tal enfoque sería que talvez habría que excluir ciertas prácticas para todos los Esta-dos contratantes, aun cuando su regulación en el proyectode convención sólo planteara problemas en uno o varios Es-tados contratantes. Otro posible inconveniente del enfoquepropuesto es que no daría a los Estados flexibilidad paraexcluir prácticas si en el futuro la regulación de esas prácti-cas en el proyecto de convención planteara problemas. Porotra parte, si se permitiera a cada Estado excluir prácticashaciendo una declaración en virtud de los artículos 4 2) y 35del proyecto, se daría al proyecto de convención un gradode incertidumbre difícilmente aceptable. Si se adoptara eseenfoque, el ámbito de aplicación del proyecto de conven-ción diferiría de un Estado a otro y de un momento a otro.De ese modo, las partes en las transacciones pertinentes ha-brían de determinar en cada caso el ámbito de aplicacióndel proyecto de convención.

8. En cuanto a las transacciones con equipo móvil, a finde evitar conflictos con el proyecto de convención y losprotocolos en materia de equipo que prepara el InstitutoInternacional para la Unificación del Derecho Privado(UNIDROIT) en cooperación con la Organización de Avia-ción Civil Internacional (OACI) (en adelante denominadoel proyecto de convención del UNIDROIT), el Grupo deTrabajo tal vez desee examinar si deben excluirse totalmen-te las cesiones de créditos derivados de la compraventa odel arrendamiento de equipo móvil y garantizados por di-cho equipo (en el proyecto de convención o en el proyectode convención o protocolo pertinente del UNIDROIT) o sital exclusión debe regularse con una disposición que resuel-va los conflictos entre ambos textos (ya sea de manera uni-forme para todos los Estados contratantes o facultando acada Estado para decidir a qué texto dará prioridad). Estosconflictos pueden plantearse, ya que el proyecto de conven-ción del UNIDROIT, por ejemplo: a) requiere el consenti-


miento del deudor para que la cesión sea válida; b) subordi-na la prelación respecto del equipo móvil y de los créditosinextricablemente vinculados con dicho equipo a un siste-ma de registro internacional específico para equipo, y c)confiere al financiador de equipo amplias facultades, enparticular en el caso de insolvencia en que el financiadorpuede recuperar el equipo una vez iniciado el proceso deinsolvencia si el deudor insolvente no cumple su obligaciónen un determinado plazo.

9. Si se llega a la conclusión de que el régimen introduci-do por el proyecto de convención no es apropiado para lacesión de créditos derivados, por ejemplo, de la compra-venta o del arrendamiento de aeronaves en la forma en quese efectúa conforme a la legislación vigente, y si se convie-ne en que no pueden atenderse las necesidades específicasde las prácticas pertinentes introduciendo nuevas reglas enel proyecto de convención, el Grupo de Trabajo tal vez de-see plantearse la exclusión, en el proyecto de artículo 4 1),de la cesión de créditos garantizados por dicho equipo (sinembargo, convendría señalar que, si bien en algunos or-denamientos jurídicos puede establecerse un paralelismoentre el equipo de alto valor y los bienes inmobiliarios, lacesión de créditos derivados de la compraventa o del arren-damiento de bienes inmobiliarios no puede excluirse, yaque los créditos garantizados con una hipoteca sobre unbien inmobiliario son a menudo parte de planes de bur-satilización). Las principales ventajas de este enfoque se-rían la certeza de que el proyecto de convención es aplica-ble y el hecho de que no se interfiere indebidamente enprácticas bien reguladas. Por las mismas razones, el artícu-lo 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre losContratos de Compraventa Internacional de Mercaderías(Viena, 1980; en adelante denominada “la Convención dela Compraventa”) excluye la compraventa de ciertos tiposde bienes (por ejemplo, electricidad, efectos de comercio,buques y aeronaves).

10. En cuanto a los tipos de prácticas que deberían ex-cluirse, el Grupo de Trabajo tal vez desee tomar en conside-ración, por ejemplo, que los créditos derivados de la com-praventa o del arrendamiento de aeronaves o garantizadospor éstas son normalmente parte de transacciones de finan-ciación de equipo, y no de créditos, al menos en la medidaen que son garantizados por las aeronaves y los derechos degarantía figuran inscritos en el registro de aeronaves. En ta-les situaciones, los posibles financiadores de créditos ga-rantizados por aeronaves sabrían que deberían comprobarel registro de aeronaves para determinar su grado de prela-ción y para decidir en consecuencia si conceden crédito y aqué costo. No obstante, conviene señalar que los créditosderivados de las ventas de billetes suelen formar parte deplanes de bursatilización, más que de la financiación deequipo, por lo que sus cesiones no deberían quedar exclui-das del ámbito del proyecto de convención.

11. Si bien puede ser apropiado seguir el mismo criteriocon respecto a los satélites, queda por determinar si puedehacerse lo mismo con respecto a otros tipos de equipo espa-cial (por ejemplo, los paneles de control ubicados en tierra),material ferroviario rodante, instalaciones petroleras, conte-nedores o tipos similares de equipo. Habría que actuar conprecaución, pues existe el riesgo de que este enfoque limiteexcesivamente el alcance del proyecto de convención si ladefinición de equipo móvil en el proyecto de convención

del UNIDROIT abarca, como es el caso actualmente (ar-tículo 3), “todo objeto individualmente identificable”, comoautomóviles, camiones, ordenadores, televisores y artículossimilares.

12. En caso de que el Grupo de Trabajo decidiera seguireste criterio, podría insertarse en el párrafo 1) del proyectode artículo 4 un apartado d) con términos como los siguien-tes: “efectuada en el marco de transacciones relacionadascon derechos reales, ventas condicionales con retención dela titularidad o acuerdos de arrendamiento con opción decompra respecto de [aeronaves] y créditos derivados de lacompraventa o del arrendamiento garantizados por [o aso-ciados con] ese equipo”. El término “aeronaves” figura en-tre corchetes mientras el Grupo de Trabajo no haya determi-nado la formulación exacta de la excepción y de otrasprácticas en que los créditos puedan ser parte de la financia-ción de equipo, y no de créditos. Las palabras “o asociadoscon”, que provienen de la definición de “derechos asocia-dos” recogida en el proyecto de artículo 1 del proyecto deconvención del UNIDROIT, figuran entre corchetes porqueparecen vagas y podrían ampliar excesivamente el alcancede la exclusión.

13. Si, por otra parte, el problema de la inclusión de esasprácticas en el proyecto de convención no radica en el ries-go de que el proyecto de convención perturbe prácticas ac-tuales sino en el riesgo de crear conflictos con un futurotexto, como el del proyecto de convención del UNIDROIT,o de perturbar futuras prácticas, puede ser preferible abor-dar el problema mediante una disposición que resuelva losconflictos entre ambos textos, preferiblemente de modouniforme para todos los Estados. Este enfoque tendría cier-tas ventajas; concretamente, resolvería la cuestión de losconflictos potenciales con un grado aceptable de certeza, yevitaría que quedara una laguna en caso de que uno de losdos textos no fuera ampliamente adoptado en su debidotiempo (el proyecto de convención del UNIDROIT entraráen vigor por etapas, en cuanto entre en vigor el protocoloespecífico sobre equipo y se haya implantado un sistema deinscripción específico para equipo). Es posible que la res-puesta a la pregunta sobre cuál de los textos debe tener prio-ridad sea distinta en función del tipo de equipo de que setrate. Por ejemplo, puede darse prioridad al protocolo sobreaeronaves pero no a otro protocolo.

14. En caso de que el Grupo de Trabajo decidiera adoptareste enfoque, cabría insertar en el proyecto de artículo 33el siguiente nuevo párrafo 2): “La presente Convención noprevalecerá sobre ninguna convención internacional ni nin-gún acuerdo multilateral o bilateral que haya concertado oque pueda concertar un Estado contratante y que contengadisposiciones sobre las garantías reales, ventas condiciona-les con retención de la titularidad y acuerdos de arrenda-miento con opción de compra respecto de [aeronaves] ycréditos derivados de la compraventa o del arrendamientogarantizados por [o asociados con] dicho equipo”.

15. La otra posibilidad consistiría en que el grado en queotro texto que regulara cuestiones similares pudiera preva-lecer sobre el proyecto de convención fuera determinadopor ese otro texto. Conforme a ese enfoque, al preparar cadaprotocolo, habría que determinar si los créditos garantiza-dos por el tipo pertinente de equipo forman parte de la fi-nanciación del equipo y no de los créditos. La cuestión de lacesión de derechos garantizados por equipo móvil, que está


actualmente regulada en el proyecto básico de convencióndel UNIDROIT, tendría que determinarse en cada protocolode dicho proyecto de convención. Además, habría que limi-tar el concepto de “equipo” a ciertos tipos de equipo de altovalor y no podría abarcar “cualquier objeto individualmenteidentificable”, dado que con un enfoque tan amplio se po-dría abarcar los bienes de consumo, como automóviles yordenadores personales e interferir así en las prácticas de fi-nanciación de créditos, como la bursatilización de créditosde consumo. En cuanto a la redacción, si el Grupo de Traba-jo acuerda insertar una nueva disposición en el proyecto deartículo 33, habría que agregar al párrafo 1) de dicho artícu-lo una referencia a los párrafos 2) y 3) y habría que cambiarla numeración del actual párrafo 2).

16. El párrafo 2) del proyecto de artículo 35 prevé unaforma adicional de abordar la exclusión de prácticas, deján-dola en manos de cada Estado. Ahora bien, si se permitieraque cada Estado definiera en lo esencial el ámbito de aplica-ción del proyecto de convención excluyendo (o incluyendo)prácticas en cualquier momento se daría al instrumento ungrado de incertidumbre difícilmente aceptable. De seguirseese criterio, habida cuenta de las numerosas partes en tran-sacciones de cesión, puede resultar muy difícil determinaren cada caso el derecho aplicable. Por consiguiente, el Gru-po de Trabajo tal vez desee estudiar la supresión del párra-fo 2) del proyecto de artículo 35.

Capítulo II. Disposiciones generales



a) Por “contrato de origen” se entenderá el contrato en-tre el cedente y el deudor del que nace el crédito cedido;

b) Se entenderá que un crédito nace en el momento enque se concierta el contrato de origen;

c) Por “crédito existente” se entenderá el que nazca almomento de concertarse el contrato de cesión o antes de él;por “crédito futuro” se entenderá el que nazca una vez con-certado el contrato de cesión;

[d) Por “financiación por cesión de créditos” se enten-derá la operación en que se suministren fondos en efectivo oen forma de crédito o se presten servicios conexos en con-trapartida de los créditos cedidos. La financiación por ce-sión de créditos incluye prácticas como el facturaje, la ventade créditos documentarios (forfaiting), la titulización, la fi-nanciación de proyectos y la refinanciación;]

e) Por “escrito” se entenderá toda forma de declaraciónque se pueda utilizar posteriormente como referencia.Cuando, con arreglo a la presente Convención, un escritotenga que ser firmado, ese requisito se entenderá cumplidosi, por medios generalmente aceptados o por un procedi-miento convenido con quien deba firmar, el escrito lo iden-tifica e indica que aprueba la declaración contenida en él;

f) Por “notificación de la cesión” se entenderá la comu-nicación escrita en que se especifiquen en grado suficientelos créditos cedidos y la identidad del cesionario;

g) Por “administrador de la insolvencia” se entenderátoda persona u órgano, incluso si se ha designado con carác-ter provisional, autorizada en un procedimiento de insol-

vencia para administrar la reorganización o la liquidaciónde los activos o negocios del cedente;

h) Por “procedimiento de insolvencia” se entenderátodo procedimiento colectivo de carácter judicial o admi-nistrativo, inclusive un procedimiento provisional, en el quelos activos y los negocios del cedente sean sometidos alcontrol o a la supervisión de un tribunal u otra autoridadcompetente a efectos de reorganización o liquidación;

i) Por “prelación” se entenderá el derecho de una partea ser pagada con preferencia a otra;

[j) [Para los efectos de los artículos 24 y 25,] se enten-derá que una persona se encuentra en el Estado en que tengasu residencia habitual; una sociedad se encuentra en el Esta-do en que tuvo lugar su constitución; una persona jurídicaque no sea una sociedad se encuentra en el Estado en queesté registrado su instrumento constitutivo y, a falta de uninstrumento registrado, en el Estado en que tenga su oficinaprincipal;]

[k) [Para los efectos de los artículos 1 y 3:]

i) El cedente se encuentra en el Estado en que ten-ga el establecimiento que mayor relación tengacon la cesión;

ii) El cesionario se encuentra en el Estado en quetenga el establecimiento que mayor relacióntenga con la cesión;

iii) El deudor se encuentra en el Estado en que ten-ga el establecimiento que mayor relación tengacon el contrato de origen;

iv) Salvo prueba en contrario, se presumirá que ellugar de administración central de una parte esel establecimiento que mayor relación tengacon el contrato de que se trate. Si una parte notiene establecimiento, se tendrá en cuenta suresidencia habitual[;

v) Los diversos cedentes o cesionarios se encuen-tran en el lugar en que se encuentre su respecti-vo mandatario o fiduciario autorizado].]

Observaciones

1. El Grupo de Trabajo tal vez desee plantearse si el apar-tado b) es necesario. Actualmente se hace referencia al mo-mento en que nace un crédito en los artículos 3 y 8 2) delproyecto (en ambas disposiciones puede hacerse una refe-rencia directa al momento en que se celebró el contrato deorigen). En los artículos 5 a) y c) y 12 se hace referencia al“nacimiento” de un crédito (aunque no al momento en queello ocurre).

2. El Grupo de Trabajo tal vez desee también suprimir elapartado d) e incluir en el comentario una descripción de lasprácticas que debe abarcar el proyecto de convención (deser necesario, podría mantenerse en el preámbulo la refe-rencia a los créditos con fines de financiación; véanse lasobservaciones referentes al título y al preámbulo).

3. El Grupo de Trabajo tal vez desee agregar al final de ladefinición de “prelación”, en el apartado i) del proyecto deartículo 5, palabras como las siguientes: “e incluirá la cues-tión de si una parte tiene un derecho real o personal” (véasela observación 1 sobre el proyecto de artículo 26).


4. Los apartados j) y k) reflejan las divergencias de opi-niones en el Grupo de Trabajo respecto de la ubicación deuna persona jurídica. La referencia a los artículos 1, 3, 24y 25 del proyecto figura entre corchetes porque el Grupo deTrabajo no ha llegado a un acuerdo sobre la cuestión de sidebe adoptarse otra regla de ubicación para algunas de lasdisposiciones del proyecto de convención en las que figu-ra el concepto de ubicación (por ejemplo, los artículos 1, 3,21 1), 23 a 26, 27 a 29 y 39 3)). Sin embargo, en el anteriorperíodo de sesiones del Grupo de Trabajo hubo, al menos,acuerdo en lo siguiente: en que la necesidad de certeza eramucho mayor en las disposiciones sobre prelación que enlas del ámbito de aplicación; en que el ámbito de aplicacióndel proyecto de convención debe ser lo más amplio posible;en que, a fin de lograr un grado suficiente de protección deldeudor, al menos en lo referente a la ubicación de éste, debehacerse referencia al establecimiento pertinente, y en que lasolución en lo que respecta a las disposiciones de prelaciónpodría basarse en el concepto de administración central uoficina ejecutiva principal de una entidad (A/CN.9/456,párrs. 35 a 37). En vista de ello, el Grupo de Trabajo tal vezdesee estudiar una disposición redactada en términos comolos siguientes:

“i) Se entenderá que una parte se encuentra en elEstado en que tenga su establecimiento;

“ii) Si el cedente o el cesionario tienen más de unestablecimiento, el establecimiento será el quetenga mayor relación con el contrato de cesión.Si el deudor tiene más de un establecimiento, elestablecimiento será el que tenga mayor rela-ción con el contrato de origen. Si una parte notiene establecimiento, se hará referencia a laresidencia habitual de esa parte;

“iii) A efectos de los artículos 24 a 26, se entenderáque el lugar en que se ejerza de facto la admi-nistración central de una entidad es el estableci-miento que tiene mayor relación con el contra-to de cesión[;

“iv) Se entenderá que varios cedentes o cesionariosse encuentran en el lugar en que se encuentre surepresentante o mandatario autorizado].”

5. La principal diferencia entre el texto propuesto y elenunciado actual del apartado k) radica en que, con respectoa las disposiciones de prelación del proyecto de conven-ción, el texto propuesto no crea una presunción que con casitoda seguridad sería rechazada en el caso de filiales, sinouna ficción jurídica irrebatible. Este enfoque tendría la ven-taja de compaginar la flexibilidad con la certeza en lo relati-vo a la aplicación del proyecto de convención, dando priori-dad a la certeza en lo que respecta a las disposiciones deprelación del proyecto de convención.

6. Según ese enfoque, en el caso de cesiones subsiguien-tes reguladas por el proyecto de artículo 1 b), se haría refe-rencia al lugar con que tuviera mayor relación toda cesiónanterior, y en el caso de las cesiones subsiguientes regula-das por el proyecto de artículo 1 c), se haría referencia allugar con el que tuviera mayor relación una cesión subsi-guiente (análogamente, la internacionalidad debería deter-minarse en función del lugar que tuviera mayor relacióncon la cesión subsiguiente).

7. En cuanto a la redacción, el Grupo de Trabajo tal vezdesee evitar hacer referencia, en los artículos 24 a 26 delproyecto, a la ubicación, aludiendo directamente a la ley delEstado en que el cedente tenga su administración central.La necesidad de subordinar las cuestiones de prelación alderecho de la jurisdicción principal del cedente en el casode un proceso de insolvencia u otro tipo de procedimientodebería ser suficiente para justificar la referencia al lugar dela administración central del cedente como factor para ladeterminación del derecho que ha de regir esas cuestionesde prelación. Respecto de los conflictos entre varios cesio-narios de los mismos créditos, si bien sería apropiado adop-tar el criterio del establecimiento en el caso de un cedentecon un único establecimiento, ese criterio no resultaría via-ble si el cedente tuviera más de un establecimiento (cuando,por ejemplo, los mismos créditos fueran cedidos por la ofi-cina principal y por una filial, o por varias filiales, o pormiembros de una asociación de responsabilidad limitadaubicados en distintos Estados que no hubieran adoptado to-dos el proyecto de convención). En tal caso, al aplicarse elcriterio del establecimiento, las cuestiones de prelación po-dían quedar sujetas a distintas legislaciones y el cesionariono podría conocer las circunstancias en que el cedente habíacedido varias veces los mismos créditos.

8. El enfoque dual del problema de la ubicación tendríaposiblemente el inconveniente de que, si no coincidían elestablecimiento y el lugar de administración central, los ce-sionarios deberían comprobar dos legislaciones distintas: ladel establecimiento del cedente, para comprobar si el pro-yecto de convención sería aplicable, y la del lugar de admi-nistración central del cedente, para determinar el riesgo queentrañaría una doble cesión por parte del cedente o su insol-vencia (otro posible inconveniente es el que se expone en laobservación 4 sobre el proyecto de artículo 1). No obstante,esto puede ser inevitable, ya que no parece existir un enfo-que uniforme que sea apropiado para todas las circunstan-cias (tal como lo confirman las deliberaciones del Grupode Trabajo y del Grupo de expertos de la CNUDMI y de laConferencia de La Haya; las opiniones de ese último grupofiguran en el documento A/CN.9/WG.II/WP.99, sección 3,definición del concepto de situación).

9. En comparación con el lugar de constitución, el lugarde administración central tiene la ventaja de ser un concep-to conocido en la mayoría de los ordenamientos jurídicoscuya aplicación no plantearía el problema de la aplicaciónde una jurisdicción artificial sin leyes que posiblemente seplantearía en caso de que se hiciera referencia al lugar deconstitución. No obstante, el lugar de administración cen-tral tal vez no sea un concepto tan transparente como el lu-gar de constitución, en particular cuando el lugar en que seejerce la autoridad central se encuentra dividido a partesiguales entre dos o más países y resulta imposible elegir en-tre ellos, y también en el caso de las empresas filiales cuan-do el control administrativo real es ejercido en la empresamatriz. Si bien con una revisión del nuevo apartado j) iii)para crear una presunción rebatible (“salvo prueba en con-trario”) se podría solucionar el problema, este enfoque noparecería apropiado, ya que podría reducir el nivel de certe-za logrado por esta regla. A fin de abordar este problema, elGrupo de Trabajo tal vez desee hacer referencia, en el nue-vo apartado j) iii), en primer lugar al lugar designado en losdocumentos constitutivos de una entidad y, únicamente enel caso en que no se mencione tal lugar, al lugar en que se


ejerza de facto la administración central (artículo 21 delCódigo de Derecho Internacional Privado de Suiza).

10. Con respecto a la cuestión de si debe preferirse el con-cepto de centro de los intereses principales por razones decoherencia con el Convenio de la Unión Europea relativo alos procedimientos de insolvencia (en adelante denominado“el Convenio de la insolvencia de la UE”) y con la Ley Mo-delo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza,cabe señalar que el centro de los intereses principales es unconcepto similar al de la administración central, la oficinaejecutiva principal o el principal establecimiento. Todosesos términos dan a entender que se trata del centro de ges-tión y control, el centro real de negocios desde el que secontrolan las actividades importantes de una entidad, y nodel centro de gestión cotidiana de los asuntos y operacionesde esa entidad. Sin embargo, la presunción rebatible esta-blecida en esos textos, según la cual el centro de los intere-ses principales es el lugar de constitución o, en el caso delas personas, el lugar habitual de residencia de una parte,puede reducir la certeza que debe proporcionar un textocuya principal finalidad es contribuir a la previsión en la fi-nanciación de un deudor solvente (A/CN.9/455, párr. 27).

Artículo 6. Autonomía de la voluntadde las partes

El cedente, el cesionario y el deudor podrán de comúnacuerdo hacer excepciones a las disposiciones de la presen-te Convención referentes a sus respectivos derechos y obli-gaciones o modificarlas. El acuerdo no afectará a los dere-chos de quien no sea parte en él.


1) En la interpretación de la presente Convención, se ten-drán en cuenta su carácter internacional y la necesidad depromover la uniformidad en su aplicación y la observanciade la buena fe en el comercio internacional.

2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen porla presente Convención y que no estén expresamente resuel-tas en ella serán dirimidas de conformidad con los princi-pios generales en que se inspira la presente Convención o, afalta de tales principios, de conformidad con la ley aplicableen virtud de las normas de derecho internacional privado.

Capítulo III. Efectos de la cesión

Observaciones

1. Las disposiciones del capítulo III regulan la validez defondo (más exactamente, los efectos erga omnes) de unacesión, pero no la validez de forma. Tras la supresión de laregla relativa a la forma (A/CN.9/WG.II/WP.102, proyectode artículo 9), la validez de forma queda en manos del dere-cho aplicable al margen del proyecto de convención (A/CN.9/456, párr. 91). Es de suponer que este derecho sería elque rige el contrato de cesión (que podría ser el derechovigente en el establecimiento del cedente o del cesionario o,en caso de que el cedente o el cesionario tuvieran más de unestablecimiento, el establecimiento más relacionado con elcontrato) o el derecho vigente en el lugar en que se celebróel contrato (que podría ser un lugar distinto al del estableci-

miento del cedente o del cesionario). Por consiguiente,dado que la prelación presupone la validez tanto de fondocomo de forma, un cesionario tendría que asegurarse de lavalidez de la cesión conforme al capítulo III y conforme alderecho que rija la validez de forma, y de que tiene prela-ción en virtud del derecho del lugar en que se encuentra elcedente. Esa consecuencia podría reducir la certeza y reper-cutir negativamente en el costo del crédito.

2. A fin de paliar este problema, cabría definir el término“prelación” de modo que englobara la validez de formapara que así la prelación y la validez de forma estuvieransujetas al mismo derecho. Otra posibilidad consistiría en in-sertar una disposición, preferiblemente al principio del ca-pítulo III o en el capítulo V, formulada en términos comolos siguientes: “La forma de la cesión y el efecto de todoincumplimiento de esa forma se regirá por la ley del Esta-do en que se encuentre el cedente” (A/CN.9/WG.II/WP.96,proyecto de artículo 9, variante C).

3. Siguiendo el criterio del Grupo de Trabajo, que ha op-tado por centrarse en la cesión, más que en el contrato decesión, la disposición mencionada hace referencia a la ce-sión. La validez de forma queda sujeta al derecho del lugaren que se encuentra el cedente a fin de asegurar que rija elderecho de jurisdicción única y que ese derecho sea el mis-mo que regule la prelación (para ello, sería necesario que elconcepto de “ubicación” en este contexto fuera el mismoque en los artículos 24 a 26 del proyecto).

Artículo 8. Validez de las cesiones de crédito en bloque,las cesiones de créditos futuros y las cesiones parciales

1) La cesión de uno o más créditos existentes o futuros yde partes de créditos o derechos indivisos sobre créditosserá válida ya sean los créditos descritos:


b) De cualquier otra manera, siempre y cuando puedanidentificarse como créditos objeto de la cesión en el mo-mento en que nazcan los créditos.

2) A menos que se acuerde otra cosa, la cesión de uno omás créditos futuros será válida sin que se requiera un nue-vo acto de transferencia para ceder cada crédito en el mo-mento en que nazca.


Un crédito existente es transferido y se entenderá que uncrédito futuro será transferido en el momento de celebrarseel contrato de cesión, a menos que el cedente y el cesionariohayan estipulado un momento ulterior.


1) La cesión de un crédito será válida con independenciade que el cedente inicial o cualquier cedente ulterior y eldeudor o cualquier cesionario subsiguiente lleguen a unacuerdo por el cual se limite de alguna manera el derechodel cedente a ceder sus créditos.

2) Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará alas obligaciones ni a la responsabilidad que incumban al ce-


dente por el incumplimiento de tal acuerdo. Quien no seaparte en el acuerdo no será responsable en virtud de él porsu incumplimiento.

Observaciones

1. Como ya se ha mencionado (véase la observación 5 so-bre el proyecto de artículo 4), a fin de que el proyecto deconvención abarque prácticas como las transacciones de cá-maras de compensación, permutas y transacciones con pro-ductos financieros derivados, pólizas de seguros o présta-mos mancomunados y compartidos, puede ser necesarioinsertar en el proyecto de artículo 10 una regla diferente so-bre esas prácticas. Esa regla podría prever que, cuando eldeudor no haya dado su consentimiento para tales transac-ciones, la cesión no tendrá validez frente al deudor (respec-to de los otros posibles cambios que cabría introducir en elproyecto de convención para tener en cuenta las necesida-des particulares de esas prácticas, véase la observación 6sobre el proyecto de artículo 4).

2. La segunda frase del párrafo 2) en la que se disponeque el cesionario no tendrá responsabilidad contractual encaso de incumplimiento por parte del cedente de la cláusulade intransferibilidad, parece una obviedad (el cesionario nopuede ser contractualmente responsable del incumplimien-to de un contrato en el que no sea parte). Inicialmente, laintención del Grupo de Trabajo era disponer que, si bien eraobvio que el cesionario no estaría sujeto a responsabilidadcontractual, la cuestión de la responsabilidad extracontrac-tual se regiría por el derecho aplicable fuera del ámbito delproyecto de convención (A/CN.9/455, párr. 51). El Grupode Trabajo preveía situaciones como las de conducta mani-fiestamente indebida por parte del cesionario (por ejemplo,al inducir éste al cedente a ceder créditos en violación deuna cláusula de intransferibilidad con el propósito de perju-dicar al deudor). Sin embargo, el mero hecho de que elcesionario tuviera conocimiento de la existencia de unacláusula de intransferibilidad no debía acarrear la responsa-bilidad del cesionario, ya que tal posibilidad podría disuadira posibles cesionarios a la hora de realizar operaciones decesión de créditos (A/CN.9/455, párr. 50).

3. Si bien la cuestión puede explicarse en el comentario,el Grupo de Trabajo tal vez desee regularla explícitamentesuprimiendo las palabras “en virtud de él por su incumpli-miento” y sustituyéndolas por palabras como las siguientes:“aunque tuviera conocimiento de él” o “por el mero hechode tener conocimiento de tal acuerdo” o “a menos que lapersona actúe con la intención específica de ocasionar unapérdida o con temeridad y a sabiendas de que podría resul-tar esa pérdida” (en cualquiera de esos casos, el mero cono-cimiento del acuerdo no sería suficiente para que hubieraresponsabilidad; véase el artículo 18 de la Ley Modelo de laCNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Créditoy el artículo 8 del Convenio de las Naciones Unidas sobre elTransporte Marítimo de Mercancías, de 1978 (Reglas deHamburgo)).

Artículo 11. Transferencia de derechosde garantía

1) El derecho personal o real que garantice el pago de uncrédito cedido quedará transferido al cesionario sin necesi-dad de un nuevo acto de transferencia a menos que, con

arreglo a la ley por la cual se rija el derecho, únicamente seatransferible mediante un nuevo acto de transferencia. Si esederecho, con arreglo a la ley por la cual se rija, únicamentees transferible mediante un nuevo acto de transferencia, elcedente estará obligado a transferir al cesionario el derechoy su producto.

2) El derecho que garantice el pago del crédito cedidoquedará transferido en virtud del párrafo 1) del presente ar-tículo a pesar de que exista un acuerdo entre el cedente y eldeudor u otra persona por el que se conceda el derecho o selimite de algún modo el derecho del cedente a ceder el cré-dito o el derecho que garantice el pago del crédito cedido.

3) Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará alas obligaciones ni a la responsabilidad que incumban al ce-dente por incumplimiento del acuerdo a que se refiere elpárrafo 2) del presente artículo. Quien no sea parte en elacuerdo no será responsable en virtud de él por su incumpli-miento.

4) La transferencia de una prenda en virtud del párrafo 1)del presente artículo no afectará a ninguna de las obligacio-nes del cedente con el deudor o con la persona que concedael derecho real respecto del bien transferido que se derivede la ley que rige ese derecho real.

5) Lo dispuesto en el párrafo 1) del presente artículo noafectará a los requisitos impuestos por reglas de derechoque no sean las de la presente Convención en lo relativo a laforma o al registro de la transferencia de derechos que ga-ranticen el pago del crédito cedido.

Artículo 12. Limitaciones relativas a gobiernosy otras entidades públicas

Lo dispuesto en los artículos 10 y 11 no afectará a los de-rechos y obligaciones del deudor ni de cualquier otra perso-na que conceda un derecho real o personal que garantice elpago del crédito cedido si el deudor o la otra persona es undepartamento [, organismo, órgano u otra dependencia degobierno o una subdivisión de ellos, a menos que:

a) El deudor o la otra persona sea una entidad comer-cial; o

b) El crédito o la concesión del derecho sean resultadode actividades mercantiles del deudor o de la otra persona.]

Observaciones

1. El proyecto de artículo 12 es fruto de una decisiónadoptada en el anterior período de sesiones del Grupo deTrabajo con el fin de que los deudores públicos no se veanafectados por cesiones efectuadas en violación de cláusu-las de intransferibilidad incluidas en contratos de compraspúblicas y otros contratos similares. El Grupo de Trabajoconsideró que debía evitarse todo conflicto con el régimenjurídico de esos contratos, pues se podía mermar sustancial-mente la aceptabilidad del proyecto de convención (A/CN.9/456, párr. 115).

2. No obstante, el proyecto de artículo 12 podría ir másallá de su finalidad de proteger a los deudores públicos queno necesitan tal protección o que pueden ser protegidos porotros medios (por ejemplo, mediante una limitación legal dela cesión de créditos en la medida en que no se vea afectada


por el proyecto de convención; sobre esta cuestión, véaseinfra la observación 4, así como las observaciones 3 y 4 co-rrespondientes al proyecto de artículo 28; sobre el modo deregular en el proyecto de artículo 10 las limitaciones legalesde la cesión de créditos, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.102, observación 7 sobre el proyecto de artículo 12).Además, la posibilidad de que una limitación contractual dela cesión invalide la cesión frente a un deudor público po-dría incrementar el riesgo de impago por parte de un deudorpúblico y encarecer así el costo del crédito para todos losdeudores públicos, independientemente de si necesitan laprotección prevista en el proyecto de artículo 12. Además, sise permite la posibilidad de que con cláusulas de intrans-feribilidad en contratos de compras públicas se invalidencesiones frente a un deudor público, se puede encarecer elcosto del crédito para los pequeños y medianos proveedoresde bienes y servicios, lo cual les dificultaría aún más laobtención de contratos de compras públicos frente a lacompetencia de los grandes proveedores, que normalmentedisponen además de otras fuentes de crédito. Por consi-guiente, el Grupo de Trabajo tal vez desee revisar el proyec-to de artículo 12 a fin de que, cuando lo deseen, los Estadospuedan formular reservas sobre los artículos 10 y 11 delproyecto.

3. En caso de que el Grupo de Trabajo prefiriera este en-foque, se podría revisar el proyecto de artículo 12 formu-lándolo del modo siguiente: “Si el Estado en el que se en-cuentra, en el momento de la celebración del contrato deorigen, el deudor o cualquier otra persona que conceda underecho real o personal que garantice el pago del créditocedido ha formulado una reserva en virtud del proyecto deartículo [...], los artículos 10 y 11 no afectarán a los dere-chos y obligaciones de ese deudor o de esa persona”. Ade-más, cabría agregar un nuevo proyecto de artículo a lascláusulas finales en términos como los siguientes: “TodoEstado podrá declarar en cualquier momento que no estarávinculado por los artículos 10 y 11 del proyecto si el deudoro cualquier otra persona que conceda un derecho real o per-sonal que garantice el pago del crédito cedido se encuentraen ese Estado en el momento de la celebración del contratode origen y si el deudor o la persona es un Gobierno [, cen-tral o local, una subdivisión del mismo, o una entidad públi-ca, a menos que: [insértense los apartados a) y b)].]”.

4. Es posible que deba revisarse ligeramente el título de ladisposición a fin de que refleje más claramente el hecho deque regula la cesión de créditos por vía contractual y no le-gislativa. En el comentario se aclarará que, si bien los artícu-los 10 y 11 del proyecto no regulan las limitaciones legalesde la cesión, la parte de derecho sustantivo del proyecto deconvención no está sujeta a ninguna regla de derecho impe-rativa aplicable fuera del ámbito del proyecto de convenciónque limite las cesiones, ya que de otro modo se minaría lacerteza que ofrece el proyecto de convención. Por ejemplo,el proyecto de artículo 8 deja sin efecto las reglas de derechoaplicables al margen del proyecto de convención en virtudde las cuales la cesión de créditos futuros carezca de validez(con respecto a las reglas imperativas y a las reglas que refle-jan el orden público, véanse también las observaciones so-bre los artículos 1 y 24 del proyecto). Se ha modificado elenunciado para tener en cuenta a los deudores públicos, a finde que queden abarcados los préstamos públicos y tambiénlas transacciones con gobiernos centrales y locales, las sub-divisiones de esos gobiernos y las entidades públicas.

5. Cabe señalar que el Convenio del UNIDROIT sobre elfacturaje internacional (Ottawa 1988; en adelante denomi-nado “el Convenio de Ottawa”) permite a los Estados for-mular reservas respecto de una regla muy similar al proyec-to de artículo 10, pero en relación con todos los tipos dedeudores. Dos de los seis Estados partes en el Convenio deOttawa han formulado ese tipo de reserva. Se ha dicho queen uno de los Estados partes la regla del Convenio deOttawa ha provocado una modificación del derecho interno,declarándose válidas las cesiones realizadas en un contextocomercial pese a la existencia de cláusulas de intransfe-ribilidad en los contratos pertinentes.

Capítulo IV. Derechos, obligaciones y excepciones


Observaciones

A diferencia de las otras disposiciones del proyecto deconvención que regulan la cesión como transferencia de de-rechos de propiedad (ya sea propiedad plena o derechosreales) de créditos, las disposiciones de esta sección tratande cuestiones que están sujetas a la autonomía de las partesy que normalmente están reguladas en el contrato de cesión.La utilidad de estas disposiciones radica en el hecho de quedistribuyen riesgos y responsabilidades cuando no existe unacuerdo entre las partes en el contrato de cesión.


1) Los derechos recíprocos y las obligaciones recíprocasdel cedente y del cesionario dimanadas de su acuerdo serándeterminados por las condiciones consignadas en ese acuer-do, así como por las normas o condiciones generales a quese haga remisión en él.

2) El cedente y el cesionario quedarán obligados por losusos del comercio en que hayan convenido y, salvo acuerdoen contrario, por las prácticas establecidas entre ellos.

3) En una cesión internacional, y de no haber convenidoellos en otra cosa, se considerará que el cedente y el cesiona-rio le han hecho implícitamente aplicable todo uso del co-mercio que sea muy conocido en el comercio internacional yhabitualmente observado por las partes en el tipo de práctica[de financiación por cesión de créditos] de que se trate.


1) A menos que el cedente y el cesionario hayan conveni-do en otra cosa, el cedente garantiza que, en el momento dela celebración del contrato de cesión:


b) No ha cedido anteriormente el crédito a otro cesiona-rio; y

c) El deudor no puede y no podrá oponer excepcionesni hacer valer derechos de compensación.

2) A menos que el cedente y el cesionario hayan conveni-do en otra cosa, el cedente no garantiza que el deudor tieneo tendrá solvencia financiera para efectuar el pago.



1) A menos que el cedente y el cesionario hayan conveni-do otra cosa, el cedente, el cesionario o ambos podrán en-viar al deudor una notificación de la cesión e instruccionespara el pago; sin embargo, una vez enviada una notifica-ción, únicamente el cesionario podrá enviar instruccionespara el pago.

2) La notificación de la cesión o las instrucciones para elpago enviadas sin cumplir el acuerdo a que se hace referen-cia en el párrafo 1) del presente artículo no carecerán de va-lidez para los efectos del artículo 19 por la mera razón delincumplimiento. Sin embargo, nada de lo dispuesto en elpresente artículo afectará a las obligaciones o a la responsa-bilidad de la parte que incumpla el acuerdo en lo que respec-ta a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

Observaciones

El Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar el posible tras-lado de la primera frase del párrafo 2) del artículo 15 al pro-yecto de artículo 19, ya que esa frase se refiere al pagoliberatorio del deudor en caso de aviso dado en violación deun acuerdo entre el cedente y el cesionario.


1) A menos que el cedente y el cesionario hayan conveni-do en otra cosa, y se haya o no enviado notificación de lacesión:

a) Si el pago relativo al crédito cedido se hace al cesio-nario, éste tendrá derecho a conservar lo que perciba;

b) Si el pago relativo al crédito cedido se hace al ceden-te, el cesionario tendrá derecho al pago de lo que haya per-cibido el cedente.

2) Si el pago relativo al crédito cedido se hace a un tercerorespecto del cual el cesionario tiene prelación, el cesionariotendrá derecho al pago de lo que haya percibido el tercero.

3) El cesionario no podrá conservar un valor superior alque le corresponda en el crédito.

Observaciones

1. En el comentario se explicará que el concepto de“pago” incluye el pago tanto en efectivo como en especie(por ejemplo, los bienes devueltos). Sin embargo, el Grupode Trabajo tal vez desee examinar la cuestión de si este pun-to debe aclararse explícitamente en el texto de los artículos16 y 26 del proyecto haciendo referencia al pago “o a otromedio de cumplimiento” con respecto al crédito cedido.Además, el Grupo de Trabajo tal vez desee definir el pro-ducto haciendo referencia a lo que se percibe en pago o enotra forma de cumplimiento de la obligación de pago de loscréditos cedidos (que incluye el producto de los créditos yel producto del producto). Los enunciados de los artículos16 y 26 del proyecto resultarían sustancialmente simplifica-dos si se adoptara una definición de producto.

2. A fin de armonizar el párrafo 2) con el párrafo 1), elGrupo de Trabajo tal vez desee también plantearse la modi-ficación del párrafo 2) para especificar claramente que re-gula el derecho al pago entre el cedente y el cesionario y

que está sujeto a todo acuerdo en contrario entre esas partes.En su enunciado actual, el párrafo 2) no parece estar en sulugar, pues la sección I del capítulo IV y el proyecto de ar-tículo 16 regulan la relación entre el cedente y el cesionario(véase la observación 3 sobre el proyecto de artículo 26).

3. A fin de asegurar que sea el cesionario, y no el cedente,quien tenga derecho a cualquier interés en concepto depago tardío (una cuestión que tal vez no esté clara en todoslos ordenamientos jurídicos), cabría insertar al final del pá-rrafo 3) palabras como las siguientes: “, incluidos los inte-reses” (véase la observación 2 sobre el proyecto de artículo2 y el proyecto de artículo 26 bis 2) y 3)).


Artículo 17. Principio de la proteccióndel deudor

1) A menos que se disponga otra cosa en la presente Con-vención, la cesión no afectará a los derechos y obligacionesdel deudor, incluidas las condiciones de pago fijadas en elcontrato de origen, sin su consentimiento.

2) En las instrucciones para el pago se podrá cambiar elnombre de la persona, la dirección o la cuenta a la cual o enla cual el deudor deba hacer el pago; sin embargo, no se po-drá cambiar:

a) La moneda en que se deba hacer el pago según elcontrato de origen; o

b) El Estado en que se deba hacer el pago según el con-trato de origen por otro que no sea aquel en que se encuen-tre el deudor.


1) Tanto el aviso de la cesión como las instrucciones parael pago surtirán efecto una vez recibidas por el deudor siconstan en un idioma en el que razonablemente quepa pre-ver que el deudor quedará informado de su contenido. Serásuficiente que el aviso de la cesión o las instrucciones parael pago consten en el idioma del contrato de origen.

2) El aviso de la cesión y las instrucciones para el pagopodrán corresponder a créditos nacidos con posterioridad alaviso.

3) El aviso de una cesión subsiguiente constituye notifica-ción de toda cesión anterior.


1) El deudor, hasta que reciba aviso de la cesión, podrá li-berarse de su obligación efectuando el pago de conformi-dad con el contrato de origen.

2) El deudor, una vez que haya recibido el aviso de la ce-sión y a reserva de lo dispuesto en los párrafos 3) a 8) delpresente artículo, quedará liberado de su obligación pagan-do únicamente al cesionario, salvo que existan instruccio-nes para el pago que indiquen otra cosa.

3) El deudor, de serle notificada más de una cesión efec-tuada por el mismo cedente de unos mismos créditos, que-


dará liberado de su obligación haciendo el pago de confor-midad con el primer aviso que reciba.

4) El deudor, si recibe más de unas instrucciones para elpago relativas a una única cesión de los mismos créditosefectuada por el mismo cedente, quedará liberado de suobligación haciendo el pago de conformidad con las últi-mas instrucciones para el pago que haya recibido del cesio-nario antes de hacerlo.

5) El deudor, si recibe aviso de una o más cesiones subsi-guientes, quedará liberado de su obligación haciendo elpago de conformidad con el aviso de la última de las cesio-nes subsiguientes.

6) El deudor, de serle notificada la cesión por el cesiona-rio, tendrá derecho a pedirle que presente en un plazo razo-nable prueba suficiente de que la cesión ha tenido lugar y,de no hacerlo el cesionario, quedará liberado de su obliga-ción pagando al cedente. Por prueba suficiente se entenderácualquier escrito emitido por el cedente, o cualquier pruebaequivalente, en que se indique que la cesión ha tenido lugar.

7) Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sinperjuicio de cualquier otro motivo por el cual el deudorquede liberado de su obligación haciendo el pago a quientenga derecho a percibirlo, a una autoridad judicial o de otraíndole o a una caja pública de depósitos.

[8) Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sinperjuicio de cualquier motivo por el cual el deudor puedaliberarse de su obligación pagando a una persona a la que sehaya hecho una cesión que no sea válida.]

Observaciones

1. El párrafo 1) implica que el deudor puede quedar libe-rado de su obligación pagando al cesionario antes del aviso(el deudor “podrá liberarse”). Esta consecuencia se derivatambién de los artículos 8 1), 9 y 16 1) del proyecto, en vir-tud de los cuales la cesión tendrá validez frente al deudor apartir del momento de celebración del contrato de cesión (sibien la validez de forma se deja en manos del derecho vi-gente al margen del proyecto de convención; véanse las ob-servaciones sobre el capítulo III). Si bien esta regla puedeser apropiada en principio, puede afectar negativamente aprácticas como el descuento bancario no revelado de factu-ras o la bursatilización, en las que el deudor debe seguir pa-gando al cedente (A/CN.9/420, párrs. 106 a 108). Así pues,el Grupo de Trabajo tal vez desee plantearse la introducciónde una excepción a la regla enunciada en el párrafo 1) en loreferente a las prácticas mencionadas, o revisar la regla bá-sica en virtud de la cual antes del aviso el deudor sólo puedequedar liberado de su obligación pagando al cedente, o de-jar la cuestión en manos de otro derecho aplicable al mar-gen del proyecto de convención. A fin de lograr certeza, de-bería evitarse en lo posible la última opción.

2. El Grupo de Trabajo tal vez desee disponer en el párra-fo 6) que hasta que el deudor reciba la prueba solicitada,podrá liberarse de su obligación pagando al cedente. Deotro modo, si la obligación del deudor resulta pagaderapoco después del aviso, habría que suspender la obligaciónde pago o el deudor incumpliría su obligación (y deberíapagar daños y perjuicios e intereses). Esta regla tendríacomo consecuencia que el cesionario tendría que propor-cionar al deudor, junto con el aviso, una prueba suficiente

de que había tenido lugar una cesión (esta prueba puede seruna confirmación escrita del cedente).

3. Además, el Grupo de Trabajo tal vez desee reconside-rar los párrafos 7) y 8). El párrafo 7) parece dar al deudorque recibe aviso de un cesionario en virtud del proyecto deconvención el derecho a pagar a la persona que tiene dere-cho a cobrar en virtud del derecho aplicable al margen delproyecto de convención (por ejemplo, el cedente, que puedetener derecho al pago, dado que la cesión de créditos futu-ros o la cesión realizada en violación de una cláusula deintransferibilidad puede carecer de validez en virtud de di-cho derecho). Este enfoque puede tener el efecto imprevistode incrementar el riesgo que corre el cesionario de no co-brar del deudor, con la consiguiente repercusión negativa enel costo del crédito.

4. La disposición pertinente del Convenio de Ottawa, dela que se deriva el párrafo 7), establece que el Convenio deOttawa no afectará a “otros motivos” por los que el deudorquede liberado de su obligación al pagar al factor (es decir,a la persona con derecho a cobrar en virtud del Convenio deOttawa, si el aviso no cumple los requisitos de dicho Conve-nio; no obstante, en el facturaje, es el cedente quien sueledar el aviso, y el Convenio dispone que el cesionario sólopodrá dar aviso al deudor si cuenta con la autorización delcedente).

5. Así pues, el Grupo de Trabajo tal vez desee revisar elpárrafo 7) a fin de asegurar que, una vez que el cesionariohaya dado el aviso de conformidad con el proyecto de con-vención y posiblemente con la condición de aportar unaprueba suficiente, el deudor sólo quede liberado de su obli-gación pagando a la persona que tenga derecho a cobrar envirtud del proyecto de convención. Con respecto al pago altribunal y disposiciones similares, el Grupo de Trabajo talvez desee prever esa opción únicamente en caso de variosavisos. Con esta disposición se aseguraría que, si la legisla-ción al margen de proyecto de convención prevé esa opcióny el deudor recibe varios avisos, no se impediría al deudorquedar liberado de su obligación pagando al tribunal o auna caja de depósitos. En tal caso, los conflictos entre variaspartes interesadas se resolverían conforme al derecho apli-cable a la prelación en virtud de los artículos 24 a 26 delproyecto.

6. Con respecto al párrafo 8), cabe señalar que o bien esuna obviedad, o bien impone indebidamente al deudor elriesgo de que no haya cesión o de que sea nula y sin efecto.Si la finalidad del párrafo 8) es enunciar la regla de que eldeudor no queda liberado de su obligación al pagar a un ce-sionario titular de una cesión que sea nula (por ejemplo,porque el cedente no estaba facultado para efectuar la ce-sión, actuó bajo coacción o fue engañado), no es necesario.Si no existe ninguna cesión, el proyecto de artículo 19 o latotalidad del proyecto de convención no son aplicables, y esimprobable que un tribunal reconozca el derecho del deu-dor a quedar liberado de su obligación si la cesión no existeo es nula, y el proyecto de convención no cambia nada aeste respecto. Esta cuestión podría explicarse en el comen-tario. En cualquier caso, con la revisión sugerida del párra-fo 6) (véase la observación 2 supra) se reduciría sustancial-mente el riesgo de que el deudor pagara a un cesionariotitular de una cesión que fuera nula. Los casos excepciona-les en que la nulidad de la cesión pudiera tener como conse-cuencia la obligación del deudor de pagar dos veces puede


dejarse en manos de otro derecho (en particular, el supuestode fraude, que no es de fácil reglamentación en los textos dederecho mercantil). En caso de cesiones subsiguientes, enlas que la nulidad sería muy difícil de descubrir, el deudordebería poder recuperar el pago efectuado erróneamentepor incumplimiento de declaraciones implícitas o por prin-cipios de enriquecimiento injusto.

7. Si, por otra parte, el párrafo 8) tiene la finalidad de in-troducir un requisito adicional de buena fe para que el deu-dor quede liberado de su obligación, no es compatible conla decisión del Grupo de Trabajo de no supeditar el pagoliberatorio del deudor a la buena fe de éste o a que el deudortenga conocimiento de la validez de la cesión (A/CN.9/434,párr. 180; para los diversos argumentos, véanse también A/CN.9/432, párrs. 167 a 172, y A/CN.9/420, párrs. 99 a 104).

8. Así pues, el Grupo de Trabajo tal vez desee suprimir elpárrafo 8) y explicar en el comentario que el deudor no que-da liberado de su obligación al pagar a un cesionario titularde una cesión nula y sin efecto (en el entendimiento de quese trata de un caso que muy raras veces se da y que puededejarse en manos de otra legislación). Cabría examinar unenunciado como el siguiente:

“1) El deudor, hasta que reciba aviso de la cesión, po-drá liberarse de su obligación efectuando el pago de con-formidad con el contrato de origen. El deudor, una vezque haya recibido el aviso de la cesión y a reserva de lodispuesto en los párrafos 2) a 6) del presente artículo,sólo quedará liberado de su obligación pagando al cesio-nario o, de haber recibido del cesionario en el aviso de lacesión o posteriormente en otro escrito instrucciones enotro sentido, pagando de conformidad con tales instruc-ciones.

“[Inserténse los párrafos 3) a 5), que pasan a ser los pá-rrafos 2) a 4).]

“5) Si el deudor recibe un aviso de la cesión enviadopor una persona que alega ser un cesionario (‘el supuestocesionario’), el deudor tendrá derecho a solicitar al su-puesto cesionario que le proporcione en un plazo razo-nable una prueba suficiente de que ha tenido lugar unacesión y, hasta que el deudor no reciba esa prueba, eldeudor quedará liberado de su obligación pagando deconformidad con el contrato de origen. Por prueba sufi-ciente se entenderá todo escrito emitido por el cedente, ocualquier prueba equivalente, en que se indique que lacesión ha tenido lugar.

“6) No obstante lo dispuesto en los párrafos 1) a 5), elpresente artículo no afectará a ningún otro motivo por elque el deudor quede liberado de su obligación pagando:

“a) A la persona con derecho al cobro en virtud de lapresente convención; o

“b) En el caso de varios avisos o varias instruccionesde pago, a una autoridad judicial u otra autoridad compe-tente o a una caja pública de depósitos.”

Artículo 20. Excepciones y derechos de compensacióndel deudor

1) El deudor, frente a la acción que interponga el cesiona-rio para reclamarle el pago de los créditos cedidos, podrá

oponer o hacer valer las excepciones o los derechos de com-pensación derivados del contrato de origen que tendría si laacción fuese interpuesta por el cedente.

2) El deudor podrá hacer valer contra el cesionario cual-quier otro derecho de compensación, siempre que lo tengaen el momento de serle notificada la cesión.

3) No obstante lo dispuesto en los párrafos 1) y 2) del pre-sente artículo, el deudor no podrá oponer ni hacer valercontra el cesionario las excepciones y los derechos de com-pensación que tenga contra el cedente de conformidad conel artículo 10 en razón del incumplimiento de acuerdos porlos que se limite de alguna manera el derecho del cedente aceder sus créditos.


1) Sin perjuicio de la ley que rija la protección del deudoren operaciones efectuadas primordialmente para fines per-sonales, familiares o domésticos en el Estado en que se en-cuentre el deudor, éste podrá convenir mediante escrito fir-mado con el cedente en no oponer las excepciones ni hacervaler frente al cesionario los derechos de compensación quetenga con arreglo al artículo 20. En virtud de ese acuerdo, eldeudor no podrá oponer esas excepciones ni hacer valeresos derechos contra el cesionario.

2) El deudor no podrá renunciar a oponer:

a) Las excepciones dimanadas de actos fraudulentosimputables al cesionario;

b) Las excepciones basadas en su propia incapacidad.

3) Este acuerdo podrá modificarse únicamente medianteotro que conste por escrito y esté firmado. Los efectos delas modificaciones de esta índole respecto del cesionario seregirán por lo dispuesto en el párrafo 2) del artículo 22.

Observaciones

El Grupo de Trabajo tal vez desee aclarar si el escrito alque se alude en el párrafo 3) debe estar firmado por el ce-dente y por el deudor o sólo por el deudor.

Artículo 22. Modificación del contrato de origen

1) El acuerdo concertado antes de la notificación de la ce-sión entre el cedente y el deudor que afecte a los derechosdel cesionario será válido respecto de éste, el cual adquirirálos derechos correspondientes.

2) Una vez notificada la cesión, el acuerdo concertado en-tre el cedente y el deudor que afecte a los derechos del ce-sionario no será válido respecto de éste a menos que:

a) Consienta en él; o

b) El crédito no sea exigible por no haberse cumplidoplenamente el contrato de origen y éste prevea la posibili-dad de una modificación o, en su contexto, un cesionario ra-zonable fuera a consentir en ella.

3) Lo dispuesto en los párrafos 1) y 2) del presente artícu-lo no afectará a los derechos del cedente o del cesionario en


razón del incumplimiento de un acuerdo concertado entreellos.


Sin perjuicio de la ley que rija la protección del deudor enoperaciones efectuadas primordialmente para fines perso-nales, familiares o domésticos en el Estado en que se en-cuentre el deudor ni de los derechos reconocidos al deudoren el artículo 20, el incumplimiento por el cedente del con-trato de origen no dará derecho al deudor a recuperar delcesionario la suma que hubiese pagado al cedente o al ce-sionario.


Artículo 24. Conflicto de derechosentre varios cesionarios

1) El orden de prelación entre varios cesionarios de losmismos créditos del mismo cedente se regirá por la legisla-ción del Estado en que se encuentre el cedente.

2) El cesionario que tenga prelación podrá renunciar aella unilateralmente o mediante acuerdo en beneficio deotro u otros cesionarios existentes o futuros.

Observaciones

1. A fin de evitar el riesgo de remisión, el Grupo de Tra-bajo tal vez desee insertar en el texto del proyecto de con-vención (posiblemente en el proyecto de artículo 5) unadisposición del siguiente tenor: “A efectos de la presenteConvención, se entenderá por ‘legislación’ la legislación vi-gente en un Estado con excepción de sus reglas de derechointernacional privado” (véase el artículo 15 del Convenio dela Unión Europea sobre la ley aplicable a las obligacionescontractuales, Roma, 1980; en adelante denominado “elConvenio de Roma”). Otra posibilidad sería explicar lacuestión en el comentario.

2. El Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar la cuestiónde si el tribunal debe poder descartar las reglas aplicables envirtud del proyecto de artículo 24 si son manifiestamentecontrarias a su derecho imperativo (“loi de police”) o al or-den público. Este enfoque se ajusta a la práctica normal entextos de derecho internacional privado. Si bien es hartoimprobable que en un conflicto de prelación entre varioscesionarios que hayan recibido los mismos créditos del mis-mo cedente se plantee una cuestión de derecho imperativo ode orden público, no puede descartarse tal posibilidad. Si elGrupo de Trabajo aprueba este enfoque, los artículos 30 y31 del proyecto deberían hacerse aplicables al proyecto deartículo 24, así como a todas las disposiciones de derechointernacional privado del proyecto de convención (que pue-den reagruparse en un capítulo), y podrían suprimirse lospárrafos 3) y 4) del artículo 25 y el párrafo 5) del artícu-lo 26. También puede suprimirse el párrafo 5) del artícu-lo 25 en el entendimiento de que, si bien el proyecto deartículo 31 sólo puede tener como consecuencia que se des-carte el derecho aplicable, el proyecto de artículo 30 puedetener efectos tanto negativos como positivos al hacer que sedescarte el derecho aplicable y se apliquen las reglas nacio-nales en lo que se refiere a los derechos preferentes no con-sensuales.


de la insolvencia

1) El orden de prelación entre un cesionario y los acree-dores del cedente se regirá por la legislación del Estado enque se encuentre el cedente.

2) En un proceso de insolvencia, el orden de prelación en-tre el cesionario y los acreedores del cedente se regirá por lalegislación del Estado en que se encuentre el cedente.

3) No obstante lo dispuesto en los párrafos 1) y 2) del pre-sente artículo, un tribunal u otra autoridad competente po-drá denegar la aplicación de una disposición de la ley delEstado en que se encuentre el cedente únicamente si esadisposición es manifiestamente contraria al orden públicodel Estado del foro.

4) De iniciarse un proceso de insolvencia en un Estadoque no sea aquel en que se encuentre el cedente, y salvo lodispuesto en el presente artículo, la presente Convención noafectará a los derechos del administrador de la insolvenciani a los de los acreedores del cedente.

5) De iniciarse un proceso de insolvencia en un Estadoque no sea aquel en que se encuentre el cedente, los dere-chos o intereses [no consensuales] [preferentes] que en vir-tud de la legislación del Estado del foro tendrán prelaciónsobre los intereses de un cesionario la tendrán efectivamen-te no obstante lo dispuesto en el párrafo 2). [El Estado po-drá depositar en cualquier momento una declaración en quese consignen los derechos o intereses [no consensuales][preferentes] que tendrán prelación sobre los intereses deun cesionario no obstante la aplicación de la regla de prela-ción enunciada en el párrafo 2) del presente artículo.]

6) El cesionario que haga valer derechos de conformidadcon el presente artículo no tendrá menos derechos que elcesionario que lo haga de conformidad con otra ley.

Observaciones

1. En el párrafo 2) se han sustituido las palabras “el admi-nistrador de la insolvencia” por las palabras “los acreedoresdel cedente”, dado que, por una parte, en algunos orde-namientos jurídicos el administrador de la insolvencia no seconvierte en el titular de los derechos de los acreedores y,por otra parte, en algunos procedimientos de reorganiza-ción puede ocurrir que no haya administrador de la insol-vencia (A/CN.9/WG.II/WP.102, observación 1 sobre el pro-yecto de artículo 24). Sin embargo, habida cuenta de que enotros ordenamientos jurídicos el administrador de la insol-vencia sí se convierte en el titular de los derechos de losacreedores, convendría insertar una referencia al adminis-trador de la insolvencia en el párrafo 2).

2. Si se decide mantener en el texto los párrafos 3) a 5)(véase la observación 2 sobre el proyecto de artículo 24), talvez convenga formularlos de otro modo. La aplicación delpárrafo 3) debería limitarse a los casos en que el proceso deinsolvencia u otro tipo de proceso sea iniciado en una juris-dicción que no sea la jurisdicción principal del cedente. Siese proceso se inicia en la jurisdicción principal del ceden-te, los eventuales conflictos con la lex loci concursus o conla lex fori se resolverán aplicando las reglas de dicha juris-dicción. En el párrafo 4) tal vez convenga puntualizar que el


cesionario con prelación conserva su derecho pero que lacesión puede ser impugnada por el administrador de la in-solvencia, por ejemplo si se estima que es una transferenciapreferente o fraudulenta (las palabras “salvo lo dispuesto enel presente artículo” tal vez no reflejen el efecto que preten-de darse al párrafo 4)). En el párrafo 5), podría suprimirse lasegunda frase, pues no es muy probable que un Estado hagauna declaración por la que limite los derechos no consen-suales preferentes que desee conservar.

3. También podría suprimirse el párrafo 6), pues parecedar a entender que, si bien los conflictos de prelación entranen el ámbito del proyecto de convención, puede ser aplica-ble un derecho que no coincida con el derecho del lugar enque se encuentra el cedente. Inicialmente, el párrafo 6) teníala finalidad de asegurar que el cesionario que hiciera valersu derecho de prelación en virtud de las disposiciones dederecho sustantivo del proyecto de convención no gozarade menos derechos que el cesionario que hiciera valer suderecho de prelación conforme al derecho sustantivo apli-cable al margen del proyecto de convención (A/CN.9/455,párr. 40, y A/CN.9/445, párr. 44). Si el Grupo de Trabajodecide convertir las reglas de prelación del proyecto de con-vención en reglas de derecho internacional privado (A/CN.9/445, párr. 22), el párrafo 6) ya no parece apropiado.

[Artículo 26. Conflicto de derechoscon respecto al pago

1) Si el pago correspondiente a un crédito cedido se haceal cesionario, éste tendrá un derecho real respecto de lo queperciba.

2) Si el pago correspondiente a un crédito cedido se haceal cedente, el cesionario tendrá un derecho real respecto delo que se perciba si:

a) Consiste en dinero, cheques, transferencias telegráfi-cas, saldos acreedores en cuentas de depósito o activos si-milares (“fondos recibidos”);

b) El cedente ha cobrado esos fondos cumpliendo ins-trucciones del cesionario de conservarlos en beneficio delcesionario; y

c) El cedente conserva los fondos recibidos en benefi-cio del cesionario en forma separada de sus propios activos,como en el caso de una cuenta de depósito separada en laque sólo haya fondos recibidos por concepto de créditos ce-didos al cesionario.

3) Con respecto a los derechos reales a que se hace refe-rencia en los párrafos 1) y 2) del presente artículo, el cesio-nario tendrá la misma prelación que tenía en los créditoscedidos.

4) Si el pago correspondiente a un crédito cedido se haceal cedente y no se cumplen los requisitos enunciados en elpárrafo 2) del presente artículo, el orden de prelación res-pecto de lo que se perciba se fijará de la manera siguiente:

a) Si se percibe un crédito, la prelación se regirá por laley del Estado en que se encuentre el cedente;

b) Si se perciben otros activos, la prelación se regirá porla ley del Estado en que estén situados;

5) Los párrafos 3) a 5) del artículo 25 serán aplicables alos conflictos que se susciten en cuanto a la prelación entre

un cesionario y el administrador de la insolvencia o losacreedores del cedente con respecto a lo que se perciba.]

Observaciones

1. A diferencia de lo que ocurre con los artículos 24 y 25del proyecto, en virtud de los cuales la cuestión de la prela-ción en los créditos y la de los recursos judiciales de quedispone el cesionario son determinadas por la ley del Estadoen que se encuentra el cedente, los párrafos 1) y 2) tienen lafinalidad de conferir al cesionario, en ciertos casos, un dere-cho real (derecho in rem) sobre el producto. Sin embargo,esos párrafos no están encaminados a alterar el orden de pre-lación, que es establecido en los párrafos 3) y 4). Los efectosdel proyecto de artículo 26 pueden ilustrarse mejor con lossiguientes ejemplos. En un conflicto respecto del productoentre varios cesionarios de los mismos créditos, el orden deprelación será establecido de conformidad con el derechoaplicable en virtud de los párrafos 3) y 4). En tal caso, laprelación no depende de si uno de los cesionarios tiene underecho in rem o ad personam (por ejemplo, la prioridad delcesionario de mayor antigüedad con un derecho personalrespecto de un cesionario de menor antigüedad con un dere-cho real). En un conflicto respecto del producto entre uncesionario y los acreedores del cedente o el administrador dela insolvencia del cedente, el orden de prelación seguirá es-tando determinado por el derecho aplicable en virtud de lospárrafos 3) y 4). La cuestión de si el cesionario con prelaciónrespecto del producto tiene un derecho real o personal sobreese producto está también sujeta al derecho que rige laprelación respecto del producto en los párrafos 3) y 4), conla excepción de las situaciones reguladas en los párrafos 1)y 2), en las que se reconoce al cesionario con prelación res-pecto del producto un derecho real sobre el mismo.

2. A fin de reflejar mejor este principio, el Grupo de Tra-bajo tal vez desee separar las cuestiones de prelación res-pecto del producto de la cuestión de los recursos legales adisposición del cesionario con prelación y regular las pri-meras en una disposición en que figuren los párrafos 3), 4)y 5) y los segundos en otra disposición que contenga lospárrafos 1) y 2). El Grupo de Trabajo tal vez desee tambiénexaminar la cuestión de si la regla enunciada en el párra-fo 2) podría ampliarse para aplicarse también al productoque no fuera pecuniario, siempre y cuando cumpliera losrequisitos del párrafo 2). En caso de adoptarse ese enfoque,podría suprimirse el apartado a), así como toda referencia aun producto en forma de fondos en los apartados b) y c). Enel apartado c) debería enunciarse explícitamente el requisi-to de que el producto debe ser “razonablemente identifica-ble”, lo cual ya está implícito.

3. Además, el Grupo de Trabajo tal vez desee armonizarlos párrafos 1) y 2) con el proyecto de artículo 16 a fin deasegurar que el derecho del cesionario al producto no seasuperior al valor de su derecho al crédito. Sin embargo, talvez no sea posible lograr una armonía total con el proyectode artículo 16 2), ya que hasta la fecha el Grupo de Trabajono ha acordado dar al cesionario en caso de pago a una per-sona que no sea el cesionario o el cedente (por ejemplo, aotro cesionario del mismo crédito o a un acreedor del ce-dente) un derecho real sobre el producto (así pues, no seríaapropiado introducir en el proyecto de artículo 26 una regladel tenor del párrafo 2) del artículo 16). Cabría formular eltexto del modo siguiente:


“Artículo 26. Prelación con respecto al producto

“1) La prelación entre varios cesionarios de los mismoscréditos del mismo cedente y entre el cesionario y losacreedores del cedente o el administrador de la insolven-cia con respecto a lo que se perciba como pago [, u otraforma de cumplimiento,] del crédito cedido se determi-nará del modo siguiente:

“a) Si lo que se percibe es un crédito, la prelaciónse regirá por la ley del Estado en que se encuentre el ce-dente;

“b) Si lo que se percibe es un bien que no sea un cré-dito, la prelación se regirá por la ley del Estado en que elbien se encuentre.

“2) Los párrafos 3) a 5) del artículo 25 son aplicables alos conflictos de prelación que surjan entre un cesionarioy los acreedores o el administrador de la insolvencia delcedente con respecto a lo que se perciba como pago [, uotra forma de cumplimiento,] del crédito cedido.

“Artículo 26 bis. Derechos reales sobre el producto

“1) Con excepción de los casos previstos en los párra-fos 2) a 4) del presente artículo, la posibilidad de que uncesionario [tenga un derecho real o personal sobre] [ten-ga derecho a reclamar y conservar] lo que se percibacomo pago [, u otra forma de cumplimiento, ] del créditocedido estará sujeta al derecho que rija la prelación envirtud del artículo 26 de la presente Convención.

“2) Si el pago [, u otra forma de cumplimiento,] relati-vo al crédito cedido se efectúa en beneficio del cesiona-rio, el cesionario con prelación sobre los acreedores o eladministrador de la insolvencia del cedente en virtud delartículo 26 de la presente Convención tendrá [un derechoreal a] [el derecho a conservar] lo que se perciba hasta elvalor de su derecho al crédito [, incluidos los intereses].

“3) Si el pago [, u otra forma de cumplimiento,] relati-vo al crédito cedido se efectúa en beneficio del cedente,el cesionario con prelación sobre los acreedores o el ad-ministrador de la insolvencia del cedente en virtud del ar-tículo 26 de la presente Convención tendrá [un derechoreal a] [el derecho a conservar] lo que se perciba hasta elvalor de su derecho al crédito [, incluidos los intereses, ]si:

“a) El cedente ha recibido el pago [, u otra forma decumplimiento,] con instrucciones del cesionario de con-servar para éste todo lo que se perciba; y

“b) Lo que perciba el cedente es conservado por éstede forma separada en beneficio del cesionario y se puedediferenciar razonablemente de los activos del cedente,como en el caso de una cuenta de depósito independienteque contenga únicamente fondos recibidos en conceptode créditos cedidos al cesionario.”

Capítulo V. Conflictos de leyes

Observaciones

1. El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar el alcancey el propósito de las reglas de derecho internacional privadodel proyecto de convención (a este respecto, véase el docu-

mento A/CN.9/WG.II/WP.102, observaciones 18 a 20 sobreel proyecto de artículo 1). En principio, no sería apropiadolimitar la aplicación de las reglas de derecho internacionalprivado sobre la base de conceptos de derecho sustantivoenunciados en el capítulo I (por ejemplo, sólo a las cesionesdefinidas en el proyecto de artículo 2, o sólo a las transac-ciones internacionales definidas en el proyecto de artículo 3o sólo si el cedente se encuentra en un Estado contratante).Si el Estado del foro es un Estado contratante, debería poderaplicar el capítulo V si la transacción pertinente tiene algúnelemento internacional y con independencia de si el cedenteo el deudor se encuentran en Estados contratantes o de si latransacción es una cesión de créditos contractuales o extra-contractuales.

2. Este enfoque permitiría a los Estados que carecen dereglas apropiadas de derecho internacional privado en mate-ria de cesión o de reglas en general beneficiarse de las reglasdel capítulo V. Es un hecho que esas reglas reflejan princi-pios generales que habrían de complementarse con otrosprincipios de derecho internacional privado. Sin embargo,en su generalidad las disposiciones del capítulo V introdu-cen reglas que pueden ser útiles para muchos Estados y acla-rar cuestiones (como las de prelación) sobre las que existeuna gran incertidumbre en derecho internacional privado.Los Estados que tengan reglas adecuadas en materia de ce-sión podrán siempre optar por no aplicar el capítulo V.

3. Con respecto a la cuestión de si es correcto incluir dis-posiciones de derecho internacional privado en textos legis-lativos, el Grupo de Trabajo tal vez desee tomar nota de quelas transacciones financieras complejas, como las de cesión,sólo pueden realizarse de manera significativa si están regu-ladas en un texto que aborde con la mayor coherencia yamplitud posibles tanto los aspectos de derecho sustantivocomo los de derecho internacional privado. A menos que elcapítulo V regule las cuestiones de derecho internacionalprivado, subsistirá una gran incertidumbre con respecto atodas las cuestiones que, por necesidad, el proyecto de con-vención ha dejado fuera de su ámbito (para una lista de esascuestiones, véase A/CN.9/WG.II/WP.98, observación 2 so-bre el proyecto de artículo 8). Además, una vez que las re-glas de prelación de los artículos 24 a 26 del proyecto hayanadquirido una aceptación general, no hay motivo algunopara limitar su aplicación sobre la base de los conceptos dederecho sustantivo del capítulo I, con lo que se perdería laoportunidad de aclarar una cuestión sobre la que reina unagran incertidumbre en los textos actuales de derecho inter-nacional privado.

4. En caso de que el Grupo de Trabajo optara por este en-foque, convendría suprimir las palabras iniciales de los ar-tículos 27 a 29 del proyecto y modificar el proyecto de ar-tículo 1 3) (que podría insertarse al principio del capítulo V)formulándolo en los siguientes términos: “Las disposicio-nes del capítulo V serán aplicables independientemente delo dispuesto en el capítulo I. Sin embargo, esas disposicio-nes no serán aplicables si un Estado hace una declaraciónconforme al artículo 34”.

5. También convendría examinar la jerarquía entre las re-glas de derecho sustantivo y las de derecho internacionalprivado que contiene el proyecto de convención, concreta-mente la cuestión de si un Estado contratante debe aplicaren primer lugar las disposiciones de derecho sustantivo yrecurrir únicamente a las de derecho internacional privado


cuando la cuestión no esté regulada por el derecho sustanti-vo. Cabría insertar al principio del capítulo V palabrascomo las siguientes: “En caso de que las disposiciones de lapresente Convención fuera del ámbito del capítulo V nosean aplicables a una cesión, se aplicarán las disposicionesdel capítulo V”. De este modo, el tribunal de un Estado con-tratante aplicaría el capítulo V en vez de las reglas de eseEstado en materia de derecho internacional privado.

6. Otra opción consistiría en que el Grupo de Trabajomantuviera el capítulo V, pero sin el proyecto de artículo 27.El proyecto de artículo 27 regula los aspectos contractualesde la cesión, que no son el tema principal del proyecto deconvención y que pueden estar ya suficientemente regula-dos (aun cuando el principio de libertad de elección del de-recho aplicable no sea un factor común de todos los orde-namientos jurídicos). El Grupo de Trabajo tal vez deseeestudiar otras opciones, como la de limitar la aplicación delcapítulo V a las transacciones internacionales definidas en elcapítulo I, sin las otras limitaciones del capítulo I (como pre-cedentes, véanse los artículos 21 y 22 de la Convención delas Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Car-tas de Crédito Contingente), o únicamente a las transaccio-nes internacionales con todas las limitaciones sustantivas yterritoriales enunciadas en el capítulo I. En este último su-puesto, por las razones mencionadas, podría suprimirse elproyecto de artículo 27; también podría suprimirse el pro-yecto de artículo 29, ya que la cuestión de la prelación que-daría suficientemente regulada en los artículos 24 a 26, ylos artículos 30 y 31 podrían situarse en el contexto de losartículos 24 a 26 del proyecto. En tal caso, el Grupo de Tra-bajo tal vez desee examinar si convendría colocar el proyec-to de artículo 28 en el contexto de la sección II del capítu-lo IV, sin que se pueda optar por la no aplicación, dado querefleja principios generalmente aceptables.

Artículo 27 [29]9. Ley aplicable al contratode cesión

1) [A excepción de las cuestiones que estén resueltas en lapresente Convención,] el contrato de cesión se regirá por laley expresamente elegida por el cedente y el cesionario.

2) A falta de una elección de ley por parte del cedente ydel cesionario, el contrato de cesión se regirá por la ley delEstado con el que el contrato de cesión esté más estrecha-mente vinculado. A falta de prueba en contrario, se presu-mirá que el Estado con el que el contrato de cesión está másestrechamente vinculado es el Estado en el que el cedentetiene su establecimiento. En caso de que el cedente tengamás de un establecimiento, deberá hacerse referencia al queesté más estrechamente vinculado con el contrato. Si el ce-dente no tiene establecimiento, deberá hacerse referencia asu residencia habitual.

3) En caso de que la cesión sólo esté vinculada con un Es-tado, el hecho de que el cedente y el cesionario hayan elegi-do la ley de otro Estado no prejuzgará la aplicación de la leydel Estado con el que está vinculada la cesión si dicha leyno puede eludirse por vía contractual.

Observaciones

A fin de reflejar más claramente las cuestiones que debe-rían estar sujetas a la autonomía de las partes, el Grupo deTrabajo tal vez desee plantearse la sustitución de las pala-bras “el contrato de cesión” por las palabras “la celebra-ción, la validez y los derechos y obligaciones del cedente ydel cesionario dimanantes del contrato de cesión”. Además,el Grupo de Trabajo tal vez desee examinar si es necesariomantener el párrafo 2) en el texto. Si el objeto principal delproyecto de artículo 27 es reconocer la autonomía de laspartes sin entrar en detalles, tal vez el párrafo 2) no resulteabsolutamente necesario, en particular habida cuenta delhecho de que las transacciones que se pretenden abarcar sonnegociadas a alto nivel por partes muy organizadas que nor-malmente incluyen en sus contratos una cláusula para laelección del derecho aplicable. De mantenerse en el texto elpárrafo 2) y de adoptarse una definición del concepto deubicación análoga a la sugerida supra (véase la observación 4sobre el proyecto de artículo 5), podrían suprimirse las fra-ses tercera y cuarta del párrafo 2). En cuanto al párrafo 3),el Grupo de Trabajo tal vez desee plantearse si resulta útilsin reglas detalladas sobre los factores pertinentes de vincu-lación (por ejemplo, el cumplimiento característico en vir-tud del artículo 4 2) del Convenio de Roma con el recurso alartículo 4 5) del Convenio de Roma si no puede determinar-se el cumplimiento característico). Además, el Grupo deTrabajo tal vez desee estudiar la posibilidad de regular en elcapítulo V la cuestión de la forma de la cesión (el párrafo 1)sólo pretende regular la validez de fondo; véanse las obser-vaciones sobre el capítulo III).

Artículo 28 [30]. Ley aplicable a los derechosy obligaciones del cesionario y del deudor

[A excepción de aquellos asuntos que estén resueltos enla presente Convención,] la ley por la que se rija el créditocedido determinará la transferibilidad de éste, las relacionesentre el cesionario y el deudor, las condiciones en que podráhacerse valer la cesión frente al deudor y toda cuestión rela-tiva a si el deudor ha quedado o no liberado de sus obliga-ciones.

Observaciones

1. El Grupo de Trabajo tal vez desee reconsiderar su deci-sión de no abordar la cuestión de la ley aplicable a los dere-chos de compensación (A/CN.9/456, párr. 197). La cues-tión de los derechos de compensación del deudor frente alcesionario es un problema que se plantea a menudo y querepercute inevitablemente en la oferta de crédito y en sucosto.

2. El principio general aplicable a los derechos contrac-tuales de compensación es que estos derechos se rigen porla ley del contrato del que dimanan. Ello significa que la leyque rige el derecho de compensación será la misma que laque rige el crédito, si el derecho de compensación dimanadel contrato de origen, y será otra ley si el derecho de com-pensación se deriva de otro contrato. La adopción de unaregla de este tenor fomentaría la certeza y tendría repercu-siones positivas en lo que al costo del crédito se refiere. Ca-bría estudiar la adopción de un texto como el siguiente:“Los derechos de compensación dimanantes del contrato de

9Los números entre corchetes indican la numeración que tenían lasdisposiciones en el anexo del documento A/CN.9/455, del que provienenlas disposiciones de los capítulos V y VI, con excepción de los textos enbastardilla del capítulo VI.


origen se regirán por la ley que rija el crédito. Los derechosde compensación dimanantes de cualquier otro contrato seregirán por la ley que rija ese contrato”.

3. Por lo que respecta a la transferibilidad en virtud de laley, conviene señalar que la aplicación del derecho que rigeel crédito no sería apropiada en el caso de transferibilidaden virtud de la ley. La adopción de este criterio podría dar alcedente y al deudor la posibilidad de eludir eventuales limi-taciones legales, relativas a cuestiones de derecho imperati-vo o de orden público, al elegir el derecho conveniente quedebe regir el crédito. Las limitaciones legales pueden estarencaminadas a proteger al cedente (como, por ejemplo, enel caso de una limitación legal de la transferibilidad de suel-dos y pensiones) o al deudor (como, por ejemplo, en el casode una limitación de la cesión de créditos adeudados por undeudor público). El Grupo de Trabajo recordará que decidióno incluir disposiciones adicionales en el proyecto de ar-tículo 28 en el entendimiento de que en el contexto del pro-yecto de artículo 30 se mantendrían las limitaciones legalesde la transferibilidad, que normalmente dimanarían del de-recho imperativo (A/CN.9/456, párr. 117).

4. Independientemente de si se mantienen o no las pala-bras iniciales, si el capítulo V tiene mayor alcance que elcapítulo I, el proyecto de artículo 28 abarcaría la transfe-ribilidad en virtud de la ley y la transferibilidad contractualpara las transacciones que fueran más allá de las reguladaspor el proyecto de convención, mientras que el proyecto deartículo 10 abarcaría la transferibilidad contractual con res-pecto alas transacciones que entran en el ámbito del proyec-to de convención. Si se mantienen las palabras iniciales yel capítulo V se subordina al capítulo I, el proyecto de ar-tículo 10 regulará la transferibilidad contractual y el pro-yecto de artículo 28, la transferibilidad legal (A/CN.9/456,párr. 95).

[Artículo 29 [31]. Ley aplicable a los conflictosde prelación

[Con excepción de las cuestiones que estén resueltas enel capítulo IV:]

a) El orden de prelación entre varios cesionarios queobtengan los mismos créditos del mismo cedente se regirápor la ley del Estado en que se encuentre el cedente;

b) El orden de prelación entre un cesionario y los acree-dores del cedente se regirá por la ley del Estado en que seencuentre el cedente;

c) El orden de prelación entre un cesionario y el admi-nistrador de la insolvencia se regirá por la ley del Estado enque se encuentre el cedente;

[d) De iniciarse un proceso de insolvencia en un Estadoque no sea el Estado en que se encuentra el cedente, tododerecho no contractual que en virtud de la legislación delEstado del foro tendría prioridad sobre los derechos de uncesionario tendrá efectivamente prioridad pese a lo dispues-to en el apartado c), pero sólo a condición de que el Estadodel foro haya especificado dicha prioridad en un instrumen-to que se haya depositado en poder del depositario antes deefectuarse la cesión;]

e) El cesionario que haga valer derechos de conformi-dad con el presente artículo no gozará de menos derechos

que un cesionario que haga valer derechos de conformidadcon otro régimen.]

Observaciones

Si se mantiene en el proyecto el capítulo V, incluido elproyecto de artículo 29, deberá ajustarse el apartado d) alpárrafo 5) del proyecto de artículo 25 (siempre y cuando semantenga también esa disposición). Tal como se sugirió enrelación con el párrafo 5) del proyecto de artículo 25, esposible que deba suprimirse el apartado e) (véase la obser-vación 3 sobre el proyecto de artículo 25).

Artículo 30 [32]. Reglas imperativas

1) Nada de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 restringela aplicación de las reglas de la ley del foro en una situaciónen que sean imperativas independientemente del derechopor lo demás aplicable.

2) Nada de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 restringela aplicación de las reglas imperativas del derecho de otroEstado con el que las cuestiones resueltas en esos artículosestén estrechamente vinculadas, siempre y cuando, en vir-tud de la ley de ese otro Estado, esas reglas deban aplicarseindependientemente del derecho por lo demás aplicable.

Artículo 31 [33]. Orden público

Con respecto a las cuestiones reguladas en el presente ar-tículo, el tribunal u otra autoridad competente sólo podrádenegar la aplicación de una disposición de la ley especifi-cada en el presente capítulo cuando dicha disposición seamanifiestamente contraria al orden público del Estado delforo.

Capítulo VI. Cláusulas finales

Artículo 32 [41]. Depositario

El Secretario General de las Naciones Unidas es el depo-sitario de la presente Convención.

Artículo 33 [42]. Conflictos con acuerdosinternacionales

1) A excepción de lo dispuesto en el párrafo 2) del presen-te artículo, la presente Convención prevalecerá sobre cual-quier otra convención u otro acuerdo multilateral o bilateralinternacional que haya celebrado o que celebre un EstadoContratante y que contenga disposiciones relativas a las ma-terias que por ella se rigen.

2) Un Estado podrá declarar, en cualquier momento, quela Convención no prevalecerá sobre las convenciones inter-nacionales u otros acuerdos multilaterales o bilaterales enu-merados en la declaración, en los que es o será parte y quecontienen disposiciones relativas a las materias regidas porla presente Convención.

Observaciones

Existe la posibilidad de que surjan conflictos con el Con-venio de Ottawa, el Convenio de Roma y el Convenio de laUE relativo a los procedimientos de insolvencia (en cuanto


a los posibles conflictos con el proyecto de convención delUNIDROIT, véanse las observaciones 8 a 16 sobre el pro-yecto de artículo 4). La posibilidad de conflictos con elConvenio de Ottawa es mínima, ya que ese Convenio tieneun alcance menos amplio que el proyecto de convención y,en cualquier caso, las disposiciones del proyecto de conven-ción son en gran medida similares a las del Convenio deOttawa (con alguna excepción, como la reserva a la reglasobre las limitaciones contractuales de la cesión y la reglasobre el cobro al cesionario de los pagos efectuados por eldeudor). La posibilidad de conflictos con el Convenio deRoma es también mínima, dado que los artículos 27 y 28del proyecto son casi idénticos al artículo 12 del Conveniode Roma. Con respecto al derecho que rige la prelación,predomina el criterio de que el artículo 12 no aborda estacuestión. No obstante, aunque el proyecto de artículo 12 re-gulara cuestiones de prelación, ninguna de las leyes aplica-bles en virtud del artículo 12 (es decir, la ley elegida por laspartes o la ley que rige el crédito) es apropiada (quizás conla excepción de la cesión de créditos únicos y actuales).Tampoco parece que surjan conflictos importantes con elConvenio de la UE relativo a los procedimientos de insol-vencia. El concepto de administración central es casi idénti-co al del centro de los intereses principales que se utiliza enel Convenio de la UE (véase la observación 10 sobre el pro-yecto de artículo 5) y ese Convenio no afecta a los derechosreales en un proceso principal de insolvencia (artículo 5). Sibien el Convenio de la UE podría afectar a los derechos rea-les en un proceso secundario de insolvencia (artículos 2 g),4 y 28), el proyecto de artículo 25 4) sería suficiente parapreservar, por ejemplo, el derecho de los acreedores del ce-dente y del administrador de la insolvencia a invalidar lacesión por constituir una transferencia fraudulenta o prefe-rente. En cualquier caso, los derechos de los acreedores delcedente y del administrador de la insolvencia quedaríanpreservados si los párrafos 3) y 4) del proyecto de artículo25 fueran sustituidos por los artículos 30 y 31 del proyecto.En tal caso, la ley del Estado en que se encontrara el cedentepodría verse desplazada por la lex concursus o por la lex fori(véase la observación 2 sobre el proyecto de artículo 24).

Artículo 34 [42 bis]. Aplicación del capítulo V

Un Estado contratante podrá declarar en cualquier mo-mento que no estará vinculado por el capítulo V.

Observaciones

Si el Grupo de Trabajo decide suprimir los artículos 27 y29 a 31 y trasladar el proyecto de artículo 28 a la sección IIdel capítulo IV, podría suprimirse el proyecto de artículo 34(cabría insertar aquí un nuevo artículo que previera una re-serva a los artículos 10 y 11 con respecto a los deudorespúblicos; véanse las observaciones sobre el proyecto de ar-tículo 12).

[Artículo 35 [42 quater]. Otras exclusiones

Un Estado podrá declarar en cualquier momento que noaplicará la Convención a ciertas prácticas enumeradas enuna declaración.]10

Artículo 36 [43]. Aplicación del anexo

Un Estado contratante podrá declarar, en cualquier mo-mento, que quedará vinculado por [las secciones I y II o porla sección III] del anexo de la presente Convención.

Observaciones

Si el Grupo de Trabajo sustituye el anexo por las disposicio-nes sobre la revisión y la enmienda del proyecto de conven-ción (véanse infra las observaciones sobre el anexo), podríasuprimirse el proyecto de artículo 36. Si se mantiene el ane-xo en el proyecto, tal vez convenga revisar el proyecto deartículo 36 a fin de asegurar que los Estados puedan adhe-rirse a las reglas de prelación basadas en la inscripción (sec-ción I) o a las reglas de registro (sección II) o a ambas (A/CN.9/455, párrs. 122 y 131).

[Artículo 37 [44]. Reglas o procedimientosde insolvencia no afectados por la presente Convención

Un Estado Contratante podrá declarar en cualquier mo-mento otras reglas u otros procedimientos que rijan la insol-vencia del cedente y que no serán afectados por la presenteConvención.]

Observaciones

Habida cuenta de la formulación general del párrafo 4)del proyecto de artículo 25, el Grupo de Trabajo tal vez de-see considerar que el proyecto de artículo 37 no es necesa-rio y puede suprimirse.

Artículo 38 [45]. Firma, ratificación, aceptación,aprobación, adhesión

1) La presente Convención estará abierta a la firma de to-dos los Estados en la Sede de la Naciones Unidas, NuevaYork, hasta ... .

2) La presente Convención estará sujeta a ratificación,aceptación o aprobación por los Estados signatarios.

3) La presente Convención estará abierta a la adhesión detodos los Estados que no sean Estados signatarios desde lafecha en que quede abierta a la firma.

4) Los instrumentos de ratificación, aceptación, aproba-ción o adhesión se depositarán en poder del Secretario Ge-neral de las Naciones Unidas.

Observaciones

El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar la duracióndel período en que el proyecto de convención debe estarabierto a la firma de los Estados. Cabe señalar que en lasconvenciones preparadas por la CNUDMI este período os-cila entre uno y dos años. En sus consideraciones, el Grupode Trabajo puede tener en cuenta la necesidad de dar a losEstados tiempo suficiente para reflexionar sobre la firmadel proyecto de convención, acto con el que deben indicarsu intención de ratificarlo, y también la necesidad de no fi-jar un período demasiado largo que pueda dar la impresiónde que la ratificación y la entrada en vigor del proyecto deconvención no son cuestiones urgentes.

10Los textos en bastardilla en las disposiciones del capítulo VI refle-jan las sugerencias hechas por la secretaría en el documento A/CN.9/WG.II/WP 102.


Artículo 39 [46]. Aplicación a las unidadesterritoriales

1) Todo Estado integrado por dos o más unidades territo-riales en las que sea aplicable un régimen jurídico distintoen relación con las materias objeto de la presente Conven-ción podrá declarar, en cualquier momento, que la presenteConvención será aplicable a todas sus unidades territoriales,o sólo a una o varias de ellas, y podrá en cualquier momentosustituir por otra su declaración original.

2) En esas declaraciones se hará constar expresamente aqué unidades territoriales será aplicable la Convención.

3) Si, en virtud de una declaración hecha conforme a esteartículo, la presente Convención no se aplica a todas las uni-dades territoriales de un Estado y si el cedente o el deudorse encuentran en un lugar situado en una unidad territorial ala que la Convención no es aplicable, se considerará que eselugar no se halla en un Estado Contratante.

4) Si un Estado no hace ninguna declaración conforme alpárrafo 1) del presente artículo, la Convención será aplica-ble a todas las unidades territoriales de ese Estado.

Artículo 40 [47]. Efecto de las declaraciones

1) Toda declaración efectuada a tenor de los artículos 34 a37 y 39 1) en el momento de la firma estará sujeta a confir-mación cuando se proceda a la ratificación, la aceptación ola aprobación.

2) Toda declaración o confirmación de declaración deberáconstar por escrito y será notificada formalmente al deposi-tario.

3) Toda declaración surtirá efecto en el momento de laentrada en vigor de la presente Convención respecto del Es-tado de que se trate. No obstante, toda declaración de la queel depositario reciba notificación formal después de esa en-trada en vigor surtirá efecto el primer día del mes siguientea la fecha de vencimiento de un plazo de seis meses contadoa partir de la fecha en que haya sido recibida por el deposi-tario.

4) Todo Estado que haga una declaración a tenor de losartículos 34 a 37 y 39 1) podrá retirarla en cualquier mo-mento mediante notificación oficial por escrito al deposita-rio, que surtirá efecto el primer día del mes siguiente a lafecha de vencimiento de un plazo de seis meses contado apartir de la fecha en que el depositario haya recibido la noti-ficación.

[5) Una declaración o su retirada no afectarán a los de-rechos de las partes con respecto a cesiones efectuadas an-tes de la fecha en que la declaración o su retirada surtanefecto.]

Artículo 41 [48]. Reservas

No se podrán hacer más reservas que las expresamenteautorizadas por la presente Convención.

Artículo 42 [49]. Entrada en vigor

1) La presente Convención entrará en vigor el primer díadel mes siguiente a la fecha de vencimiento de un plazo de

seis meses contado a partir de la fecha en que haya sido de-positado el quinto instrumento de ratificación, aceptación,aprobación o adhesión.

2) Para cada Estado que llegue a ser Estado Contratanteen la presente Convención con posterioridad a la fecha enque se haya depositado el quinto instrumento de ratifica-ción, aceptación, aprobación o adhesión, la Convención en-trará en vigor el primer día del mes siguiente a la fecha devencimiento del plazo de seis meses contado a partir de lafecha en que haya sido depositado el instrumento pertinenteen nombre de ese Estado.

3) La presente Convención será aplicable únicamente a lascesiones efectuadas con posterioridad o en la propia fechade la entrada en vigor de la Convención respecto de un Esta-do Contratante mencionado en el párrafo 1) del artículo 1.

Artículo 43 [50]. Denuncia

1) Todo Estado Contratante podrá denunciar la presenteConvención en cualquier momento mediante notificaciónhecha por escrito al depositario.

2) La denuncia surtirá efecto el primer día del mes si-guiente a la fecha de vencimiento del plazo de un año con-tado a partir de la fecha en que la notificación haya sido re-cibida por el depositario. Cuando en la notificación seestablezca un plazo más largo, la denuncia surtirá efecto alvencer dicho plazo, contado a partir de la fecha en que lanotificación haya sido recibida por el depositario.

[3) La Convención continuará aplicándose a las cesionesefectuadas antes de la fecha en que surta efecto la denun-cia.]

ANEXO

Observaciones

1. El Grupo de Trabajo tal vez desee deliberar sobre si el anexocumple o no la finalidad de dar a los Estados cierta orientaciónsobre un régimen de prelación de derecho sustantivo. Se puedeargumentar que, dado que el anexo no contiene un solo régimenrecomendado en materia de prelación sino dos, y ambos debencomplementarse con un número sustancial de disposiciones, elanexo tal vez no cumpla el objetivo previsto.

2. Por consiguiente, el Grupo de Trabajo tal vez desee ampliarel anexo convirtiéndolo en un conjunto más amplio de disposicio-nes legislativas modelo o, si se estima que la ampliación del anexorepresenta una tarea que va más allá de los objetivos del actualproyecto, fundirlo en una o más disposiciones, dejando que la ela-boración de un sistema internacional de inscripción sea reguladopor un procedimiento habitual para la revisión y la enmienda deuna convención internacional.

3. Esas disposiciones, que podrían agregarse a las cláusulas fi-nales, podrían basarse en los artículos 32 y 33 del Convenio de lasNaciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías,1978 (Reglas de Hamburgo). Su texto (con los cambios en los ar-tículos en bastardilla) podría ser el siguiente:


“1. El depositario convocará una conferencia de los EstadosContratantes en la presente Convención para revisarla o enmen-darla si lo solicita un tercio, por lo menos, de los Estados con-tratantes.


“2. Se entenderá que todo instrumento de ratificación, acepta-ción, aprobación o adhesión depositado después de la entradaen vigor de una enmienda a la presente Convención se aplica ala Convención enmendada.

“Artículo Y. Revisión del régimende prelación

“1. No obstante lo dispuesto en el artículo X, el depositarioconvocará una conferencia de los Estados Contratantes, deconformidad con el párrafo 2 de este artículo, con el único finde establecer un régimen internacional de registro público denotificaciones para regular las cuestiones de prelación que seplanteen en el contexto de la cesión de créditos en el marco dela presente Convención.

“2. El depositario convocará una conferencia de revisióncuando lo solicite una cuarta parte, por lo menos, de los Esta-dos Contratantes. El depositario pedirá a todos los EstadosContratantes invitados a la conferencia que presenten las pro-puestas que deseen que examine la conferencia y notificarán atodos los Estados Contratantes invitados el programa provisio-nal y todas las propuestas presentadas.

“3. Toda decisión de la Conferencia será adoptada por mayo-ría de dos tercios de los Estados participantes. La Conferenciapodrá adoptar todas las medidas necesarias para establecerun régimen internacional eficaz de registro público de notifica-ciones a fin de regular las cuestiones de prelación que se plan-teen en el contexto de la cesión de créditos en el marco de lapresente Convención. Ningún Estado estará obligado a partici-par directa o indirectamente en el régimen internacional esta-blecido.

“4. Toda enmienda adoptada será comunicada por el deposi-tario a todos los Estados Contratantes con miras a su aceptacióny a todos los Estados Signatarios para su información. La en-mienda entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la ex-piración del plazo de un año contado desde su aceptación pordos tercios de los Estados Contratantes. La aceptación se efec-tuará mediante el depósito de un instrumento formal a tal efectoen poder del depositario.

“5. Después de la entrada en vigor de una enmienda, todo Es-tado Contratante que la haya aceptado tendrá derecho a aplicarla Convención enmendada en sus relaciones con los EstadosContratantes que no hayan notificado al depositario, en el plazode seis meses contados desde la adopción de la enmienda, queno se consideran obligados por esa enmienda.

“6. Se entenderá que todo instrumento de ratificación, acepta-ción, aprobación o adhesión depositado después de la entradaen vigor de una enmienda a la presente Convención se aplica ala Convención enmendada.”

Sección I. Reglas de prelación basadasen la inscripción

Artículo 1 [34]11. Prelación entre varioscesionarios

Entre cesionarios de los mismos créditos cedidos por el mismocedente, el orden de prelación se determinará en función del ordenen que cierta información sobre la cesión se haya registrado conarreglo a la presente Convención, independientemente del mo-mento de transferencia de los créditos. Si ninguna de las cesionesfigura registrada, el orden de prelación se determinará en funcióndel momento de la cesión.

Artículo 2 [35]. Orden de prelación entre el cesionarioy el administrador de la insolvencia o los acreedores

del cedente

[A reserva de lo dispuesto en los artículos 25 3) y 4) de la pre-sente Convención y 4 del presente anexo,] un cesionario tiene pre-lación sobre el administrador de la insolvencia y los acreedoresdel cedente, incluidos los acreedores que embarguen los créditoscedidos, si:

a) [Se cedieron] los créditos [nacieron] [eran ya debidos porrazón de cumplimiento], y se inscribió en el registro conforme alo dispuesto en la presente Convención información acerca de lacesión con anterioridad al inicio del proceso de insolvencia o alembargo; o

b) El cesionario goza de prelación por motivos distintos delos previstos en la presente Convención.


Artículo 3 [36]. Establecimiento de un sistemade registro

Se establecerá un sistema de registro para registrar los datosrelativos a las cesiones con arreglo a la presente Convención y alreglamento que adopte el encargado del registro y la autoridad desupervisión. El reglamento prescribirá con exactitud el modo enque deberá funcionar el sistema de registro, así como el procedi-miento para resolver controversias relativas al registro.

Artículo 4 [37]. Inscripción

1) Toda persona puede inscribir en el registro datos relativos auna cesión de conformidad con lo dispuesto en la presente Con-vención y en el reglamento del registro. Entre los datos inscritosfigurarán el nombre legal y la dirección del cedente y del cesiona-rio y una breve descripción de los créditos cedidos.

2) En una determinada inscripción de datos podrán figurar:

a) La cesión de más de un crédito del cedente al cesionario;

b) Una cesión aún no efectuada;

c) La cesión de créditos aún no existentes en el momento dela inscripción.

3) La inscripción, o su modificación, será eficaz desde el mo-mento en que los datos mencionados en el párrafo 1) estén adisposición de quienes los consulten. Una inscripción, o su modi-ficación, será eficaz por el período que especifique la parte ins-cribiente. A falta de tal especificación, la inscripción será eficazdurante un período de [cinco] años. El reglamento especificará elmodo en que podrá renovarse, modificarse o eliminarse una ins-cripción.

4) Todo defecto, irregularidad, omisión o error con respecto alnombre legal del cedente debido a los cuales no se hallen los datosregistrados tras una búsqueda basada en el nombre legal del ce-dente hace ineficaz la inscripción.

Artículo 5 [38]. Consultas del registro

1) Cualquier persona podrá consultar la documentación consig-nada en el registro bajo el nombre del cedente y obtener por escri-to un resultado de su búsqueda.

2) Todo resultado escrito de búsqueda que se presuma emitidopor el registro será admisible como medio de prueba y, salvoprueba en contrario, dará fe de los datos sobre los que verse laconsulta, inclusive:

a) La fecha y hora de inscripción; y

b) El orden de inscripción.

11Los números entre corchetes indican la numeración de las disposi-ciones pertinentes en el documento A/CN.9/WG.II/WP.96, del que pro-vienen las disposiciones del anexo. Las partes del texto en bastardilla re-flejan las sugerencias de la secretaría explicadas en ese documento.


Sección III. Reglas de prelación basadas en el momentode celebración del contrato de cesión

Artículo 6 [39]. Orden de prelación entre varios cesionarios

1) Cuando un crédito sea cedido más de una vez, ese crédito seráadquirido por el cesionario cuyo contrato de cesión sea más antiguo.

2) El cesionario más antiguo no gozará de prelación si actuó demala fe en el momento de celebrar el contrato de cesión.

3) Cuando un crédito sea transferido en virtud de la ley, el be-neficiario de esa transferencia gozará de prelación sobre todo ce-sionario que haga valer un contrato anterior.

4) En caso de impugnación, corresponderá al cesionario quehaga valer un contrato de cesión anterior demostrar la anteriori-dad de su fecha de celebración.

Artículo 7 [40]. Orden de prelaciónentre el cesionario y el administrador

de la insolvencia o los acreedoresdel cedente

[A reserva de lo dispuesto en los artículos 25 3) y 4) de la pre-sente Convención y 4 del presente anexo,] un cesionario tendráprelación sobre el administrador de la insolvencia y los acreedo-res del cedente, incluidos los acreedores que embarguen los cré-ditos cedidos, si:

a) Se cedieron los créditos con anterioridad al inicio del pro-ceso de insolvencia o al embargo; o

b) El cesionario goza de prelación por motivos distintos delos previstos en la presente Convención.

C. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionalesen su 31.º período de sesiones: comentario relativo al proyecto de convención sobre la cesión de créditos

con fines de financiación (parte I): nota de la secretaría


ÍNDICE

Página

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

TÍTULO Y PREÁMBULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

CAPÍTULO I. ÁMBITO DE APLICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

Artículo 1. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

Artículo 2. Cesión de créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Artículo 3. Internacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Artículo 4. Exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

CAPÍTULO II. DISPOSICIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Artículo 5. Definiciones y reglas de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Artículo 6. Autonomía de la voluntad de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Artículo 7. Principios de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

CAPÍTULO III. EFECTOS DE LA CESIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Forma de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Artículo 8. Validez de las cesiones de créditos en bloque, las cesiones decréditos futuros y las cesiones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

Artículo 9. Momento de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

Artículo 10. Limitaciones contractuales de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

Artículo 11. Transferencia de derechos de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

Artículo 12. Limitaciones relativas a los gobiernos y otras entidadespúblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

INTRODUCCIÓN

1. La Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional decidió, en su 28.º período de se-siones (1995), confiar al Grupo de Trabajo sobre PrácticasContractuales Internacionales la tarea de preparar un régi-men uniforme para la cesión de créditos con fines de finan-ciación1. La Comisión tuvo ante sí, en ese período de sesio-nes, un informe del Secretario General titulado “La cesión

en el financiamiento mediante efectos a cobrar: examen deun anteproyecto de régimen uniforme” (A/CN.9/412). Seacordó que este informe, donde se exponían las preocupa-ciones y las finalidades subyacentes a este proyecto y el po-sible contenido del régimen uniforme, proporcionaría unabase útil para las deliberaciones del Grupo de Trabajo2.


2Ibíd, párr. 379. En sus períodos de sesiones 26.º y 27.º, la Comisiónexaminó dos otros informes del Secretario General (A/CN.9/378/Add.3y A/CN.9/397). Para el examen de esos informes por la Comisión, véaseibíd., cuadragésimo octavo período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/48/17), párrs. 297 a 301, y cuadragésimo noveno período de sesiones,Suplemento No. 17 (A/49/17), párrs. 208 a 214, respectivamente.


2. En su 24.º período de sesiones (noviembre de 1995), elGrupo de Trabajo inició su labor examinando este informedel Secretario General3. En sus períodos de sesiones 25.º a31.º, el Grupo de Trabajo examinó proyectos de artículo re-visados preparados por la secretaría4 y, en sus períodos desesiones 29.º a 31.º, aprobó el proyecto de convención sobrela cesión de créditos en el comercio internacional (quedapor determinar el título exacto)5.

Grupo de Trabajo a examinar y ultimar el texto. Cuando eltexto esté acabado, la secretaría preparará un comentariorevisado para asistir a los gobiernos en la preparación de susobservaciones sobre el proyecto de convención y luego en suexamen del proyecto de convención con miras a su aproba-ción. De acuerdo con las instrucciones aplicables relativas aun control más estricto y limitación de los documentos de lasNaciones Unidas, no se reproduce aquí el texto del proyectode convención, objeto del comentario. Se reproduce en eldocumento A/CN.9/WG.II/WP.104, junto con las observa-ciones y sugerencias de la secretaría sobre la manera deafrontar las cuestiones pendientes. Esas cuestiones están se-ñaladas en el texto del proyecto de convención mediantecorchetes al principio y al fin de las disposiciones pertinen-tes. La secretaría se ha tomado la libertad de observar en elcomentario otras cuestiones y hacer nuevas sugerencias so-bre la manera de enfocarlas.

TÍTULO Y PREÁMBULO

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 14 a 18

A/CN.9/434, párrs. 14 a 16

A/CN.9/445, párrs. 120 a 124

A/CN.9/455, párrs. 157 a 159

A/CN.9/456, párrs. 19 a 21 y 60 a 65

Comentario

7. El título y el preámbulo del proyecto de convención nohan sido aún aprobados. La cuestión principal es decidir sise mantendrá la referencia a la financiación (para los argu-mentos a favor de una u otra solución, véase A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones sobre el título y el preámbulo).

8. El preámbulo tiene por fin servir como exposición delos principios generales sobre los que se basa el proyecto deconvención y que, conforme al proyecto de artículo 7, pue-den utilizarse para llenar las lagunas que queden en el pro-yecto. Estos principios son: la facilitación del crédito co-mercial y de consumo a tipos más accesibles, cosa queinteresa a todas las partes que intervienen, cedentes, cesio-narios y deudores; el principio de la protección del deudor,según el cual la posición jurídica del deudor no se ve afecta-da a menos que otra cosa se diga expresamente en el pro-yecto de convención; el fomento del movimiento de bienesy servicios a través de las fronteras; el aumento de la certezay la predecibilidad de los derechos de las partes que inter-vienen en operaciones relacionadas con la cesión; la moder-nización y la armonización de las leyes nacionales e inter-nacionales sobre la cesión, en los planos sustantivo y dederecho internacional privado; la facilitación de las prácti-cas y la evitación de la injerencia en las prácticas corrientes;la evitación de la injerencia en asuntos de competencia.



Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 19 a 32

A/CN.9/432, párrs. 13 a 38

3. La Comisión, en su 32.º período de sesiones (1999),expresó su agradecimiento por la labor efectuada y solicitóal Grupo de Trabajo que prosiguiera con la mayor celeridadposible a fin de que el texto del proyecto de convención,junto con el informe del próximo período de sesiones delGrupo de Trabajo pudieran ser distribuidos a los gobiernospara que presentaran sus observaciones lo antes posible afin de que la Comisión pudiera examinar el proyecto deconvención con miras a aprobarlo en su 33.º período de se-siones (2000). Respecto al procedimiento a seguir para laaprobación definitiva del proyecto de convención, la Comi-sión observó que decidiría en ese período de sesiones si ha-bía de recomendar su aprobación por la Asamblea General opor una conferencia diplomática especialmente convocada atal efecto por la Asamblea General6.

4. El Grupo de Trabajo prosiguió su labor en la inteligen-cia de que la secretaría prepararía un comentario sobre elproyecto de convención que ayudase a los gobiernos a pre-parar sus observaciones sobre el proyecto de texto y, poste-riormente, en el examen del proyecto de convención conmiras a su aprobación7.

5. La presente nota, que por razones relacionadas con laoportuna traducción y distribución, contiene sólo la primeraparte del comentario, ha sido preparada conforme a esa inte-ligencia (la segunda parte se preparará poco después de laprimera). Proporciona un resumen de las razones para apro-bar determinada disposición, sus principales objetivos, jun-to con explicaciones e interpretaciones de términos particu-lares. No da cuenta completa de los trabajos preparatorios,incluidas las diversas propuestas y los proyectos de disposi-ción que no fueren recogidos. En beneficio de quienes bus-quen una información completa sobre la historia de una dis-posición concreta, el comentario enumera las referencias alas partes pertinentes de los ocho informes sobre los perío-dos de sesiones del Grupo de Trabajo8.

6. Al preparar el comentario, la secretaría ha tenido encuenta que no se trata del comentario de un texto definitivosino que su finalidad primordial e inmediata es ayudar al

3Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Interna-cionales acerca de la labor de su 24.º período de sesiones (A/CN.9/420).

4Los proyectos de artículo preparados por la secretaría figuran enlos documentos A/CN.9/WG.II/WP.87, A/CN.9/WG.II/WP.89, A/CN.9/WG.II/ WP.93, A/CN.9/WG.II/WP.96, A/CN.9/WG.II/WP.98, A/CN.9/WG.II/ WP.102 y A/CN.9/WG.II/WP.104. Los informes del Grupo deTrabajo figuran en los documentos A/CN.9/420, A/CN.9/432, A/CN.9/434, A/CN.9/445, A/CN.9/447, A/CN.9/455, A/CN.9/456 y A/CN.9/466.

5A/CN.9/455, párr. 17; A/CN.9/456, párr. 18, y A/CN.9/466, párr. [...].6Ibíd, quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento No. 17

(A/54/17), párr. 330.7Véase, por ejemplo, el documento A/CN.9/456, párrs. 40, 58 y 59,

143, 150 y 215, y el documento A/CN.9/455, párrs. 80, 84, 87 y 103.8Para evitar confusiones, no se hace especial referencia a los anterio-

res números de los artículos que fueron modificados varias veces en elcurso de la preparación del proyecto de convención. No obstante, los nú-meros anteriores se deducirán fácilmente del debate respectivo en el in-forme del período de sesiones.


A/CN.9/434, párrs. 17 a 41

A/CN.9/445, párrs. 45 a 48 y 125 a 145

A/CN.9/447, párrs. 143 a 146

A/CN.9/455, párrs. 41 a 46 y 160 a 173

A/CN.9/456, párrs. 22 a 37

Comentario

Estructura del capítulo I

9. En el capítulo I, las cuestiones relacionadas con el ám-bito de aplicación son objeto de diferentes disposiciones engracia a la claridad y la simplicidad del texto; una disposi-ción única sobre el ámbito de aplicación resultaría muy lar-ga y complicada. El proyecto de artículo 1 define el ámbitosustantivo, sólo en términos generales, así como el ámbitoterritorial de aplicación del proyecto de convención. Losproyectos de artículo 2 y 3 definen el ámbito sustantivo entérminos más detallados (definiciones de cesión e interna-cionalidad, respectivamente). El proyecto de artículo 5 noforma parte del capítulo I, ya que las expresiones definidasen este artículo no plantean cuestiones relacionadas con elámbito de aplicación sino problemas de interpretación dediversas disposiciones del proyecto de convención.

Ámbito sustantivo de aplicación

10. Conforme al proyecto de artículo I, quedan compren-didas las cesiones de créditos internacionales, sean éstas in-ternacionales o nacionales, mientras que las de créditos na-cionales quedan comprendidas únicamente si las cesionesson internacionales. Con otras palabras, queda comprendi-da la cesión de créditos, nazcan éstos o no en el contexto delcomercio internacional o nacional, en la medida en que lacesión misma sea internacional (para observaciones sobrela internacionalidad, véanse los párrafos 40 y 41). De estemodo, quedarían comprendidas operaciones como el factu-raje, incluido el facturaje a tanto alzado, de créditos interna-cionales, así como la bursatilización de créditos nacionales,(para una lista no taxativa y una breve descripción de lasprácticas abarcadas, véanse los párrafos 31 a 39).

11. El proyecto de convención se aplica también a las ce-siones subsiguientes hechas, por ejemplo, en el contexto deoperaciones de facturaje internacional, bursatilización yrefinanciación, siempre que una cesión anterior se rija porel proyecto de convención (principio de la continuatiojuris). Conforme al principio de la continuatio juris, inclusola cesión nacional de créditos nacionales puede llevarse alámbito del proyecto de convención si es subsiguiente a unacesión internacional. Pero, a menos que todas las cesionesen una cadena de cesiones se sometieran a un solo y mismorégimen jurídico, sería ciertamente muy difícil abordar demanera coherente las cuestiones relacionadas con la cesión.El proyecto de convención se aplica también a las cesionessubsiguientes que en sí mismas estén comprendidas en elapartado a) del proyecto de artículo 1, haya o no una cesiónanterior que se rija por el proyecto de convención. Comoconsecuencia, puede que el proyecto de convención se apli-que únicamente a algunas de las cesiones en una cadena decesiones. Esto representa un apartamiento del principio dela continuatio juris. Sin embargo, el Grupo de Trabajo con-sideró necesario guiarse por este criterio ya que las partesen cesiones efectuadas en el marco de operaciones de bur-

satilización, en que la primera cesión puede ser de carácterinterno, no deben verse privadas de los eventuales benefi-cios de la aplicación del proyecto de convención. Este enfo-que se basa en el supuesto de que no se cruzaría indebida-mente en el camino de las prácticas nacionales (sobre esteasunto, véanse los párrafos 12, 18, 20 y 30). El Grupo deTrabajo no hizo suya una sugerencia de limitar el principiode la continuatio juris a los casos en que la internacio-nalidad fuese manifiesta, ya que ese criterio podría introdu-cir un grado inaceptable de incertidumbre en cuanto a laaplicación del proyecto de convención.

12. Como consecuencia de abarcar en el proyecto de con-vención las cesiones internacionales de créditos nacionaleso incluso las cesiones nacionales de créditos nacionales he-chas en el contexto de subsiguientes cesiones, las partes co-merciales en operaciones nacionales podrían beneficiarsede un mayor acceso a los mercados financieros internacio-nales y, con ello, a un crédito posiblemente menos costoso.Al mismo tiempo, no se obstaculizarían los intereses de loscesionarios nacionales, dado que, para que un conflicto en-tre un cesionario nacional y otro extranjero quedase com-prendido en el proyecto de convención, el cesionario ten-dría que encontrarse en un Estado contratante (proyecto deapartado a) de artículo 1) y ese Estado, por definición enuna cesión nacional de un crédito nacional (proyecto de ar-tículo 3), sería el Estado en que se encontrasen tanto el deu-dor nacional como el cesionario nacional (para un problemaque puede plantearse en el proyecto de artículo 24 si se hacereferencia a la sede de la administración central en vez dellugar donde se desarrolla la actividad, véase el documentoA/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 3 a 5 al proyecto deartículo 1). Además, el hecho de que el cedente decidieseceder los créditos a un cesionario extranjero no sometería aldeudor a un régimen legal nuevo y posiblemente desconoci-do, ya que el proyecto de convención sólo podría aplicarse alos derechos y obligaciones del deudor si éste tuviera su es-tablecimiento en un Estado contratante (proyecto de párra-fo 3) del artículo 1); para el significado de la ubicación deun deudor, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, ob-servación 4 al proyecto de artículo 5). En cualquier caso,los derechos del deudor no se verían perjudicados, ya que elproyecto de convención establece una norma suficiente-mente exigente de protección del deudor (es decir, los pro-yectos de artículo 17 a 23).

Ámbito territorial de aplicación

13. El ámbito territorial de aplicación del proyecto deconvención se define con referencia a la ubicación del ce-dente (no se ha decidido todavía si ha de ser el lugar de cons-titución o la administración central; para las sugerencias dela secretaría sobre este asunto, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 4 a 19 al proyecto de artícu-lo 5). Las disposiciones que tratan de los derechos y obliga-ciones del deudor (es decir, el capítulo IV, sección II) tienenun ámbito territorial diferente en la medida en que, para quese apliquen esas disposiciones, también el deudor debe en-contrarse en un Estado contratante. Para garantizar unapredecibilidad suficiente de la aplicación del proyecto deconvención por lo que se refiere al deudor, el Grupo de Tra-bajo ha convenido en que la ubicación del deudor ha dedefinirse con referencia a su establecimiento (A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 4 al proyecto de artículo 5).


14. Este enfoque de la cuestión del ámbito territorial delproyecto de convención se basa en el supuesto de que se tra-tarían las principales controversias para cuya solución serecurriría al proyecto de convención si el cedente (y, sólopara la aplicación de las disposiciones relacionadas con él,también el deudor), se encontrase en un Estado contratante.Esas controversias podrían plantearse con respecto a: dere-chos del cesionario contra el cedente resultantes del incum-plimiento de una garantía; ejecución por el cesionario de loscréditos contra el deudor; liberación del deudor; excepcio-nes del deudor frente al cesionario; derechos relativos delcesionario y el administrador en la insolvencia del cedente;derechos relativos de prelación del cesionario y un cesiona-rio concurrente, y la eficacia de las cesiones subsiguientes.Otras razones que justifican este enfoque son: que la ejecu-ción se pedirá normalmente en el lugar donde se encuentrael cedente o el deudor, por lo que no es necesario mencionarla ubicación del cesionario; que la aplicación de las dispo-siciones del proyecto de convención no contenidas en lasección II del capítulo IV no afectarían al deudor, por cuyarazón no es necesario excluir la aplicación de todas las dis-posiciones del proyecto de convención cuando el deudor nose encuentra en un Estado contratante.

15. Como consecuencia de este enfoque, el ámbito territo-rial de aplicación del proyecto de convención es suficiente-mente amplio y no es, pues, necesario ampliarlo a los casosen que ninguna de las partes puede encontrarse en un Estadocontratante. Esa ampliación del ámbito territorial podríalograrse si se tratase de la ley de un Estado contratante apli-cable en virtud de las normas de derecho internacional pri-vado del foro. El Grupo de Trabajo estimó que ampliar de talmodo el ámbito territorial podría crear incertidumbre en lamedida en que el derecho internacional privado en materiade cesión no es uniforme. El Grupo de Trabajo juzgó asimis-mo que, en todo caso, esa remisión a normas de derecho in-ternacional privado no fomentaría la certeza, dado que laspartes no sabrían en el momento de la celebración de unaoperación dónde podría plantearse una controversia y, comoconsecuencia, qué normas de derecho internacional privadocabría aplicar. La situación es, no obstante, diferente conrespecto a la ley que rige las cuestiones relacionadas con eldeudor, ya que existe un grado suficiente de consenso de queesas cuestiones deben regirse por la ley que rija el crédito (esdecir, la ley que rija el contrato del que nace el crédito). Asípues, el proyecto de párrafo 3) de artículo 1 comprende unaremisión a esa ley, ampliando el ámbito territorial de las dis-posiciones del proyecto de convención sobre protección deldeudor para que abarquen situaciones en las que el deudorpueda no encontrarse en un Estado contratante.

16. Aún no se han aprobado los proyectos de párrafo 4)y 5) del artículo 1 (para las observaciones de la secretaría sobreestas disposiciones, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 1 a 6 al capítulo V y 1 a 3 al anexoal proyecto de convención)

Forma del instrumento que se prepara

17. El Grupo de Trabajo acordó que sería preferible unaconvención a una ley modelo, ya que daría como resultadouna mayor certeza. Estimó en general que esa certeza eranecesaria para el logro del principal objetivo del proyectode convención, a saber, un mayor acceso al crédito de bajocosto. Además, se convino en que una convención podría

alcanzar mejor la meta de establecer, junto con el Conveniosobre el Facturaje Internacional (preparado por el InstitutoInternacional para la Unificación del Derecho Privado —de-nominado en adelante “UNIDROIT”— y aprobado en unaconferencia diplomática convocada en 1988 en Ottawa porel Gobierno del Canadá —denominado en adelante el “Con-venio de Ottawa”), un régimen jurídico más amplio con res-pecto a las operaciones relacionadas con las cesiones.

Remisión al proyecto de convención/su exclusión

18. El Grupo de Trabajo decidió no limitar la aplicacióndel proyecto de convención a los casos en los que el cedentey el cesionario decidieran someter su relación al proyectode convención. Se estimó en general que era innecesaria esalimitación del ámbito del proyecto de convención. El pro-yecto de convención no tiene por fin reemplazar las normasnacionales relacionadas con la cesión sino facilitar prácticasinternacionales, actualmente no desarrolladas en grado su-ficiente por la incertidumbre reinante respecto de las leyesnacionales (en cuanto al posible efecto del proyecto de con-vención sobre las prácticas nacionales, véanse los párrafos11, 12, 20 y 30). El Grupo de Trabajo tal vez desee exami-nar la cuestión de si las partes en una cesión, no comprendi-da dentro del ámbito del proyecto de convención, puedendecidir aplicarlo. Ese derecho de remisión contractual pue-de o no existir conforme a las normas de derecho interna-cional privado aplicables al proyecto de convención, por lomenos en la medida en que esa elección de ley pudiera afec-tar a terceros, situación que posiblemente crearía incerti-dumbre (para un precedente de una disposición expresa queconcede esa facultad, véase el párrafo 2) del artículo 1 de laConvención de las Naciones Unidas sobre Garantías Inde-pendientes y Cartas de Crédito Contingente).

19. El proyecto de artículo 6 reconoce el derecho de laspartes en la cesión o en el contrato que da origen a un cré-dito de excluir la aplicación del proyecto de convención,derogar los efectos de cualquiera de sus disposiciones omodificarlos, en la medida en que no se vean afectados losderechos de terceros. Este enfoque se basa en el supuesto deque los efectos con respecto a terceros de las operacionesrelacionadas con la cesión se regirán normalmente por nor-mas nacionales de carácter imperativo cuyas consecuenciasno pueden ser limitadas ni modificadas por acuerdo de laspartes (en cuanto a la cuestión de la autonomía de la volun-tad de las partes, véanse los párrafos 59 y 60).


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 33 a 44

A/CN.9/432, párrs. 39 a 69 y 257

A/CN.9/434, párrs. 62 a 77

A/CN.9/445, párrs. 146 a 153

A/CN.9/456, párrs. 38 a 43

Comentario

“Transferencia mediante acuerdo”

20. La cesión se define como una “transferencia medianteacuerdo”. Esto significa que el objeto central del proyecto


de convención es la cesión como manera de transmitir dere-chos de propiedad sobre créditos. No están comprendidos elcontrato de cesión ni el de financiación, excepto cuando sedisponga expresamente otra cosa (por ejemplo, en los pro-yectos de artículo 13 a 16 y 27; el Grupo de Trabajo tal vezdesee confirmar que el capítulo III se ocupa de la eficaciade la cesión como transmisión de derechos de propiedadsobre créditos, pero no del contrato de cesión). Quedan, sinembargo, comprendidas otras prácticas que entrañan latransmisión de derechos de propiedad sobre créditos, comola subrogación contractual o la prenda. Ese método es apro-piado en particular porque, en ciertos ordenamientos jurídi-cos, importantes operaciones de financiación por cesión decréditos, como el facturaje, comportan una subrogacióncontractual o una pignoración en lugar de la cesión de loscréditos. Se suprimió una referencia explícita a esas opera-ciones, que figuraba en una versión anterior del proyecto deartículo 2 (A/CN.9/WG/II/WP.93), en la inteligencia de quela enumeración de esas prácticas conexas podría tener comoconsecuencia no deseada dejar fuera alguna de ellas (A/CN.9/445, párrafo 151). Como antes se mencionó (véanselos párrafos 11, 12 y 18), el proyecto de convención no tie-ne por fin crear un nuevo tipo de cesión sino proporcionarnormas uniformes sobre la cesión y prácticas conexas conun elemento internacional, que, si bien abarcadas en teoríapor el derecho nacional actualmente vigente, no podían de-sarrollarse suficientemente dada la incertidumbre reinanteen los derechos nacionales. La referencia a un acuerdo obe-dece al propósito de excluir las cesiones en virtud de la ley(por ejemplo, la subrogación legal).

21. Con el fin de evitar toda ambigüedad sobre si la ex-presión “transferencia” comprende las cesiones a título degarantía, el asunto se aclara expresamente en la segundaoración del proyecto de apartado a) del artículo 2, por elque se crea la ficción jurídica de que, para los fines del pro-yecto de convención, la creación de derechos de garantía enasignaciones de crédito es una transferencia. No obstante, elproyecto de convención no define las cesiones absolutas ylas cesiones a título de garantía. El asunto se deja para elresto del derecho aplicable fuera del proyecto de conven-ción, ya que, atendidas las amplias divergencias existentesentre los ordenamientos jurídicos sobre la clasificación delas transferencias, una cesión a título de garantía podría enrealidad poseer los atributos de una venta, mientras que unaventa podría utilizarse como mecanismo de garantía (parauna lista de cuestiones dejadas para el resto del derecho,véase el párrafo 64).

“Por una parte a otra”

22. Tanto el cedente como el cesionario pueden ser perso-nas jurídicas o físicas, comerciantes o consumidores. Enconsecuencia, queda comprendida la cesión entre personasfísicas, a menos que ambos sean consumidores y la cesiónse haga con fines de consumidor comunes a ambos (proyec-to de apartado a) del artículo 4). Como consecuencia, quedatambién comprendida la cesión de créditos de tarjetas decrédito en operaciones de bursatilización, que encierra laposibilidad de poner a disposición de fabricantes, minoris-tas y consumidores un crédito de bajo costo. Queda asimis-mo comprendida la cesión de préstamos garantizados conbienes inmuebles en la bursatilización de hipotecas. Dadoque en el proyecto de convención el singular abarca el plu-

ral y viceversa, está también comprendida una cesión hechapor varias personas (por ejemplo, titulares conjuntos de cré-ditos) a varias otras personas (por ejemplo, un sindicato definancieros). En la determinación, empero, del ámbito terri-torial de aplicación o la internacionalidad, debe prescindir-se de la multiplicidad de cedentes o cesionarios y la cesiónde cada cedente o a cada cesionario debe examinarse inde-pendientemente de las cesiones de otra persona o a otra per-sona (el Grupo de Trabajo debe examinar aún la cuestiónde si la ubicación de varios cedentes o cesionarios puededefinirse haciendo referencia a la ubicación de un mandata-rio autorizado, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.102,observación 14 al proyecto de artículo 1; en cuanto a loscasos en que intervienen múltiples deudores, véase el párra-fo 26).

“Derecho contractual ... a percibir una sumade dinero”

23. La palabra “contractual” tiene por objeto asegurarsede que están comprendidos los créditos derivados de cual-quier tipo de contrato, mientras que quedan excluidos losnacidos por obra de la ley, como los créditos por respon-sabilidad extracontractual, los créditos impositivos o losdeterminados en sentencias judiciales, a menos que esténconfirmados en un acuerdo de transacción. Los créditoscontractuales, cuya cesión queda comprendida en el pro-yecto de convención, son los derivados de contratos decompraventa de bienes o de prestación de servicios, tanto siesos contratos son operaciones comerciales como si sonoperaciones con consumidores, así como los créditos enforma de regalías derivadas de la concesión de licencias depropiedad intelectual y créditos en forma de saldos positi-vos en cuentas de depósito u operaciones con títulos (parauna breve descripción de estas prácticas, véanse los párra-fos 31 a 39).

24. No está comprendida la cesión de otros derechos con-tractuales no dinerarios (por ejemplo, la cesión del derechoa una prestación o el derecho a declarar rescindido el con-trato; en cuanto al derecho del cedente a reclamar daños yperjuicios por incumplimiento de contrato o intereses mo-ratorios, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, ob-servaciones 2 y 3). Si bien el derecho a una prestacióncomo, por ejemplo, el derecho del vendedor a las mercan-cías devueltas, no es un crédito, el cesionario lo tiene en lamedida en que las mercancías eventualmente devueltas porel comprador ocupan el lugar del crédito cedido. El asuntose trata en los proyectos de artículo 16 y 26, según los cua-les el pago abarca el pago en efectivo y en especie. No obs-tante, para aclarar más este punto, el Grupo de Trabajo talvez desee insertar en los proyectos de artículo 16 y 26 unareferencia al derecho del cesionario sobre cualquier cosaque se reciba en pago “o a otro medio de cumplimiento”respecto del crédito cedido (véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 1 sobre el proyecto de artícu-lo 16). Tampoco están comprendidas las cesiones de contra-tos, que entrañan una cesión de derechos contractuales y untraspaso de las obligaciones. Aunque esas operaciones pue-dan formar parte de arreglos de financiación, el financierotendrá normalmente en cuenta los créditos. En cuanto altraspaso de obligaciones, el Grupo de Trabajo estimó que vamucho más allá del alcance deseable del proyecto de con-vención.


“Debida por un tercero”

25. Aparte del cedente y el cesionario, también el deudorpodría ser una persona jurídica o física, un comerciante o unconsumidor. En la medida en que sean contractuales, loscréditos del consumidor están comprendidos en el proyectode convención, a menos que sean cedidos por un consumi-dor a otro y estén, por lo tanto, al servicio de fines sólo per-sonales, familiares o del hogar (proyectos de artículo 2 y deapartado a) del artículo 4; sobre este asunto, véanse ademáslos párrafos 35 y 43).

26. Queda también comprendida la cesión de créditos,tanto si son créditos íntegros como partes de créditos, debi-dos solidariamente (es decir, en su totalidad e independien-temente) por múltiples deudores, siempre que el contratodel que deriven los créditos cedidos (denominado en ade-lante “el contrato de origen”) se rija por la ley de un Estadocontratante. Si, empero, el contrato de origen no se rige porla ley de un Estado contratante y uno o más pero no todoslos deudores se encuentran en un Estado contratante, cadaoperación deberá considerarse como una operación inde-pendiente, por lo que los deudores que no se encuentren enun Estado contratante no se verán afectados por el proyectode convención. Si así no fuera podría verse comprometidala predecibilidad por lo que se refiere a la aplicación delproyecto de convención a los derechos y obligaciones de losdeudores, que es uno de los principales objetivos del pro-yecto.

Contrato de cesión, contrato de financiacióno de otros servicios, contrato de origen

27. El proyecto de convención reconoce el derecho de laspartes a estructurar libremente su relación contractual enorden a satisfacer sus diversas necesidades de financiacióncon miras a seguir siendo competitivas en un mercado mun-dial en rápida transformación (proyecto de artículo 6). Elproyecto de convención no afecta, pues, el contrato de ce-sión, a menos que diga expresamente otra cosa (por ejem-plo, en los proyectos de artículo 13 a 16 y 27); el contratode financiación o de otros servicios (que puede ser el mis-mo que el contrato de cesión, como ocurre por ejemplo enlas operaciones de facturaje, o un contrato aparte, como esel caso, por ejemplo, de las operaciones de bursatilización);ni el contrato de origen entre el cedente y el deudor, del quederivan los créditos cedidos, a menos que el proyecto deconvención disponga expresamente otra cosa (por ejemplo,en el proyecto de artículo 19).

28. Se ha suprimido la referencia a los “fondos, crédito oservicios conexos que el cesionario proporciona o promete”a cambio de los créditos cedidos, que figuraban en la ante-rior versión de la definición de “cesión” (A/CN.9/WG.II/WP.96, proyecto de artículo 2), ya que los “fondos, créditoo servicios” son parte del contrato de financiación y no de lacesión. No obstante, la supresión de esas palabras no cam-bia el hecho de que las cesiones están comprendidas tanto sitienen carácter absoluto y el cesionario proporciona o pro-mete fondos al cedente o a otra persona vinculada con elcedente o con quien éste tenía una deuda, como si son ce-siones a título de garantía, en las que se da o se promete elcrédito, o las cesiones en las que no se ofrece ninguna fi-nanciación sino servicios (por ejemplo, servicios de conta-bilidad, cobro o seguro contra el incumplimiento del deu-

dor, que es a menudo el principal o el único elemento en lasoperaciones internacionales de facturaje. Quedarían com-prendidas las cesiones de crédito, tanto si esos “fondos, cré-dito o servicios” se proporcionan o se prometen no sólo enel momento de la cesión sino también en un momento ante-rior. Como consecuencia, quedarían también comprendidasen el proyecto de convención las operaciones relacionadascon cesiones que entrañan la reestructuración de las deudasde un deudor que se halle en dificultades financieras sin lle-gar a la insolvencia.

29. En una etapa anterior de su labor, el Grupo de Trabajoexaminó la cuestión de si la aplicación del proyecto de con-vención debía limitarse a las cesiones con un carácter odentro de un contexto comercial o financiero. El Grupo deTrabajo decidió que esa limitación no sería apropiada, yaque: crearía de manera inconveniente otro régimen especialmás de cesión, aunque no fuera necesario, y tendría así comoresultado involuntario una ulterior desunificación del régi-men de la cesión; suscitaría incertidumbre dado que las ex-presiones “financiero” y “comercial” no se entienden uni-versalmente de la misma manera, ni era factible ni deseabletratar de definirlas de manera uniforme en una convencióninternacional, y excluiría innecesariamente del ámbito delproyecto de convención operaciones importantes como lascesiones en las operaciones de facturaje internacional, enlas que sólo se podrían proporcionar servicios (por ejemplo,servicios de contabilidad, cobro o seguro contra el incum-plimiento de los deudores). El Grupo de Trabajo prefiriópartir de un ámbito de aplicación amplio y excluir las ope-raciones que ya estaban bien reguladas.

30. Con respecto a la posible repercusión de ese enfoqueen el derecho interno, ya mencionada (véanse los párrafos11, 12, 18 y 20), el proyecto de convención tiene por finali-dad abarcar las cesiones con un elemento internacional y noafecta negativamente a las cesiones internas de créditos na-cionales (sobre este asunto, véase también el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 3 a 5 al proyecto deartículo 1; sobre posibles conflictos con la Convención deOttawa, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, obser-vaciones al proyecto de artículo 33.

Operaciones comprendidas

31. El proyecto de convención abarca una amplia gama deoperaciones financieras. Antes que nada, están comprendi-das las técnicas tradicionales de financiación como el fac-turaje, el facturaje a un tanto alzado y el descuento de factu-ras. En estos tipos de operación, los cedentes ceden a unfinanciero sus derechos sobre créditos derivados de laventa de los bienes o servicios del cedente. La cesión puedeser, en esas operaciones, a título de garantía o por vía detransferencia absoluta con un ajuste en el precio de adquisi-ción según el riesgo y el tiempo que entrañe el cobro delcrédito subyacente. Fuera de sus formas tradicionales, esasoperaciones han desarrollado cierto número de variantes ala medida de diversas necesidades de las partes en las ope-raciones comerciales internacionales. Por ejemplo, además,o en lugar de la financiación, pueden prestarse varios servi-cios, incluidos el cobro, la contabilidad y el seguro contra elincumplimiento de los deudores. En el facturaje internacio-nal se proporcionan a menudo servicios de seguros, cuandolos créditos se ceden a una empresa de facturaje en el paísdel cedente (“empresa de facturaje exportadora”) y luego de


la empresa exportadora otra empresa en el país del deudor(“empresa de facturaje importadora”) para su cobro, sin quelas empresas de facturaje puedan recurrir contra el cedenteen caso de incumplimiento del deudor (facturaje sin regre-so). Todas esas operaciones están comprendidas en el pro-yecto de convención independientemente de su forma.

32. Teniendo en cuenta la amplia definición de “crédito”en el proyecto de apartado a) de artículo 2 (“derecho con-tractual ... a percibir una suma de dinero”), la convencióncomprende además muchas otras formas de operaciones fi-nancieras utilizadas en el moderno comercio internacional.Entre ellas figuran técnicas innovadoras de financiación, labursatilización, la financiación de proyectos y las permutas(swaps), así como las operaciones que entrañan la venta fi-nanciada de equipo móvil de alto valor (sobre si algunas deesas prácticas deberían ser objeto de un trato diferente o serdel todo excluidas del alcance del proyecto de convención,véase A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 3 a 16 sobre elproyecto de artículo 4).

33. En una operación de titulización, el cedente crea cré-ditos mediante sus propios esfuerzos. El cedente puede serun consorcio manufacturero que venda mercancías; puedeser también un banco que otorgue préstamos. El cedentecede, generalmente mediante una transferencia absoluta,estos créditos a una entidad especialmente creada con el finde comprar los créditos y pagar su precio con el dinero reci-bido de inversionistas a quienes vende los créditos o los va-lores respaldados por los créditos. Este “vehículo para finesespeciales” tiene, pues, como únicos activos los créditosque se le hayan transferido. La segregación de los créditoscon respecto a los demás activos del cedente permite que elprecio del crédito concedido por la transferencia del ceden-te al vehículo para fines especiales se fije sólo sobre la basedel crédito de los efectos cedidos y prescindiendo de losdemás activos del cedente. Inmediatamente después de esatransferencia, o concurrentemente con ella, el vehículo parafines especiales cede una titularidad indivisa de los créditosa los inversionistas o emite valores respaldados por los cré-ditos. Como antes se indica, el precio pagado por los inver-sionistas por esta titularidad (o el dinero prestado, que seutiliza para reembolsar al cedente inicial) está vinculado ala fortaleza financiera de los créditos cedidos y no al créditoatribuido al cedente. De esta manera, este último puede ob-tener más crédito que el que se justificaría sobre la base desu propia graduación crediticia. Además, al obtener accesoa los mercados internacionales de valores, el cedente puedeobtener crédito a un costo que sería inferior al costo mediodel crédito basado en bancos comerciales. Es más, la cesiónde los créditos por parte del cedente inicial a una entidadestablecida con la sola finalidad de emitir valores respalda-dos por los créditos reduce el riesgo de insolvencia y, porconsiguiente, el costo del crédito.

34. El proyecto de convención se aplicará de modo seme-jante a la cesión del futuro movimiento de caja de un pro-yecto. En proyectos de infraestructura de gran escala quegeneran ingresos, los patrocinadores sufragan los costosiniciales de capital pidiendo préstamos sobre la futura co-rriente de ingresos del proyecto. Así, las represas hidroeléc-tricas se financian mediante la futura obligación de los con-sumidores de pagar la electricidad, los sistemas telefónicosse pagan mediante los ingresos futuros de las tarifas de tele-comunicaciones y las autopistas se construyen con fondos

obtenidos mediante la cesión de futuros peajes. Dada laaplicabilidad del proyecto de convención a créditos futuros,estos tipos de financiación de proyectos pueden reducirse atransferencias, comúnmente con fines de garantía, de loscréditos futuros que generará el proyecto que se financia.

35. En este contexto, debe hacerse hincapié en que la ex-clusión del proyecto de convención de las cesiones hechascon fines personales, familiares o del hogar no actuará en elsentido de excluir los créditos al consumidor (la operaciónde la que deriva el crédito, es decir, la creación de la obliga-ción de un consumidor, como la representada por la facturade un servicio público, no es una cesión). Únicamente latransferencia del derecho a recibir ese pago constituye unacesión y la transferencia de la compañía del servicio públi-co a un financiero o a un vehículo para fines especiales nosería para fines personales, familiares o del hogar. (Sobreeste asunto, véanse los párrafos 25 y 43.) Hay que observarademás, que las entradas en concepto de peajes serían cré-ditos contractuales que entran en el ámbito del proyecto deconvención, ya que se derivan de contratos celebrados dehecho entre los explotantes y los usuarios de las autopistas.

36. Las permutas y las operaciones con derivados finan-cieros entrarán también en el ámbito de proyecto de con-vención. Una “permuta”consiste básicamente en una opera-ción bilateral en la que se explotan la graduación crediticiay la disposición a asumir riesgos financieros en grado dife-rente de las partes. En el caso más corriente, una entidadacreditada toma dinero prestado a un tipo fijo. Una entidadmenos segura toma prestada una cantidad similar, pero surango financiero sólo le permite endeudarse en los merca-dos crediticios a un tipo variable. Mediante un intermedia-rio financiero, ambas entidades “permutan” sus respectivasobligaciones y convienen en mantenerse recíprocamente in-demnes y a salvo si una de ellas incumple su obligación. Sepaga un derecho por la permuta, con el resultado final deque la entidad que goza de menor crédito puede, pagandouna tasa, obtener el crédito a un tipo fijo. Dado que los fi-nancieros que prestan en dinero son invariablemente parteen esas operaciones (si no fuera así, la permuta sería proba-blemente un caso de incumplimiento), su transferencia deestos derechos de recibir dinero introduce estos tipos deoperación en el ámbito del proyecto de convención.

37. Los derivados financieros son análogos a las permutasen cuanto que las obligaciones de los deudores se dividen yvenden entre entidades financieras y de otra índole. Porejemplo, cabe englobar y vender a los inversionistas los pri-meros cinco años de los pagos de intereses de un bono atreinta años, así como los últimos cinco años de esos pagos.Dados los diferentes plazos, estas corrientes de pago pre-sentan riesgos diferentes que atraen a inversionistas, con loque se crea un mercado para esos instrumentos. El comer-cio de esos derechos a obtener dinero entra directamente enel ámbito del proyecto de convención.

38. Incluso operaciones menos tradicionales están com-prendidas en el proyecto de convención Los préstamosmancomunados y compartidos, por ejemplo, son formascomplejas de ceder la obligación contractual del deudor apagar la deuda. Todas las formas de préstamos mancomuna-dos, en las que el participante recibe cierto derecho a laobligación contractual del deudor de pagar, caben dentrodel ámbito del proyecto de convención. La operación puede


adoptar la forma común de un préstamo bancario, o la de lafinanciación pública de algún proyecto o adquisición deequipo. De este modo, las transferencias de reconocimien-tos de deuda (puesto que son obligaciones contractuales depagar) garantizadas con aeronaves estarían comprendidasen el proyecto de convención, así como las participacionesen los consorcios de equipamiento. Por cierto, si la finan-ciación inicial de equipo móvil, como las aeronaves, estágarantizada por futuros ingresos, el proyecto de convenciónse aplicará igualmente, ya que la transferencia de esos cré-ditos a título de garantía será efectivamente una transferen-cia de la obligación contractual del cliente de pagar. En estecontexto, hay que observar que, si hay bonos negociablesque representan la obligación de pagar, su transferencia noestá comprendida en el proyecto de convención en virtud dela exclusión de la transferencia de instrumentos negociablescontenida en el proyecto de artículo 4.

39. Análogamente, quedarán asimismo comprendidas lascesiones de cuentas bancarias (que representan la obliga-ción del banco depositario de pagar con cargo a esas cuen-tas) o las cesiones de pólizas de seguros (que representan laobligación contingente de la compañía de seguros de pagaren caso de siniestro. También aquí, esas transferencias pue-den ser de carácter absoluto, como cuando se transfierenentre empresas o dentro de una estructura corporativa lascarteras de cuentas bancarias o pólizas de seguro. Puedenser también transferencias a título de garantía, como lospréstamos de primas y seguros o los préstamos garantizadoscon un depósito en un banco comercial.


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 26 a 29

A/CN.9/432, párrs. 19 a 25

A/CN.9/445, párrs. 154 a 167

A/CN.9/456, párrs. 44 a 45 y 227 y 228

Comentario

40. Conforme al proyecto de convención, una vez un cré-dito es internacional, su cesión queda siempre comprendidaen el proyecto de convención. Pero incluso cuando un cré-dito es interno, su cesión puede quedar comprendida en elproyecto de convención, cuando la cesión es internacional oes parte de una cadena de cesiones entre las que figura unaanterior cesión internacional (sobre este asunto, véase el pá-rrafo 10, así como el documento A/CN.9/WG.II./WP.104,observaciones al proyecto de artículo 3). El significado dela expresión “encontrarse en” y la cuestión de la ubicaciónen el caso de multiplicidad de cedentes y cesionarios no seha decidido aún) (para las sugerencias de la secretaría conrespecto a este asunto, véase el documento A/CN.9/WG.II./WP.104, observaciones 3 a 10 sobre el proyecto de artícu-lo 5).

41. La internacionalidad de un crédito queda determinadaen el momento de la celebración del contrato de origen.Este criterio se basa en la suposición de que en ese momen-to el acreedor (posible cedente) tendría que saber cuál es laley aplicable para poder evaluar los riesgos inherentes a unaoperación y determinar si otorga o no el crédito al deudor y

en qué condiciones. No obstante, a raíz de este enfoque,cuando intervienen créditos futuros (es decir, créditos deri-vados de contratos que aún no existen en el momento de lacesión), las partes en una cesión tal vez no puedan determi-nar en el momento en que la efectúan si se aplicará el pro-yecto de convención. Por el contrario, la internacionalidadde una cesión se determina en el momento en que se hace.De esta manera, las partes siempre podrán predecir en elmomento de la cesión si se aplicará o no el proyecto de con-vención.


Referencias:

A/CN.9/432, párrs. 18, 47 a 52, 106 y 234 a 238

A/CN.9/434, párrs. 42 a 61

A/CN.9/445, párrs. 168 a 179

A/CN.9/456, párrs. 46 a 52

Comentario

42. En vista de su decisión de que el ámbito de aplicacióndel proyecto de convención debe ser lo más amplio posible,el Grupo de Trabajo acordó que debían excluirse ciertasprácticas que no necesitaban ser reguladas.

Cesiones con fines de consumo

43. El apartado a) tiene por fin excluir del alcance delproyecto de convención las cesiones de un consumidor aotro, ya que esas cesiones no son de importancia práctica(en cuanto a la sugerencia de la secretaría de redactar denuevo el apartado a) o incluso suprimirlo, véase el docu-mento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 1 al proyectode artículo 4). No obstante, el apartado a) no excluye lascesiones de un consumidor a un comerciante. Esas asigna-ciones del crédito de un consumidor forman parte de prácti-cas importantes, como la bursatilización de créditos de tar-jetas de crédito, cuya facilitación encierra la posibilidad deque fabricantes, minoristas y consumidores tengan un ma-yor acceso al crédito de bajo costo y, como consecuencia,podrían facilitar el comercio internacional de bienes deconsumo. Aunque comprende la cesión de créditos del con-sumidor, el proyecto de convención no se propone preva-lecer sobre la legislación de protección del consumidor.Cuando es necesario, el proyecto de convención hace refe-rencia explícita a este principio. Por ejemplo, conforme alos proyectos de párrafo 1) de artículo 21 y de artículo 23,un deudor consumidor no puede renunciar a ninguna excep-ción ni derecho de compensación y tiene derecho a recupe-rar del cesionario los pagos que haya efectuado, si así lodispone la ley de protección del consumidor aplicable en elpaís (para las cláusulas de intransferibilidad en un contextode consumidores, véanse los párrafos 83 y 86).

Cesiones de títulos negociables

44. El apartado b) excluye las cesiones hechas medianteendoso y entrega de un título negociable, como una letra decambio, un pagaré o un cheque, o mediante simple entregade un instrumento, como un documento al portador. La ra-zón que subyace a esta exclusión es la necesidad de evitar laintromisión en prácticas bien reglamentadas en el derecho


nacional y en textos internacionales. El proyecto de conven-ción se refiere a la forma de transferencia y no al carácterdocumentario del crédito, ya que: esa referencia es adecua-da para proteger la negociabilidad de un título y los intere-ses de un tenedor protegido; sería muy difícil llegar a unacuerdo sobre una definición uniforme de la expresión“crédito documentario”, y no hay ninguna necesidad de ex-cluir la cesión de créditos contractuales por el único motivode que han sido incorporados en un título negociable con lafinalidad de obtener el pago, de ser necesario por vía deprocedimientos sumarios en un tribunal.

Cesiones de créditos en adquisicionesde sociedades

45. El apartado c) persigue el fin de excluir las cesioneshechas en el contexto de la venta de una empresa en funcio-namiento, si se efectúan del vendedor al comprador. Se ex-cluyen esas cesiones, dado que las leyes nacionales referen-tes a adquisiciones de sociedades las regulan de maneradiferente y no tienen carácter financiero. No obstante, no seexcluyen las cesiones hechas a una institución que financiela venta.

Otras cesiones

46. En el curso de su labor, el Grupo de Trabajo examinóla posible exclusión de otros tipos de cesión como las cesio-nes en virtud de la ley, las cesiones a título de donación, lascesiones de salarios, la cesión de derechos contractuales engeneral, las cesiones de primas de seguro, las cesiones derentas de la propiedad inmobiliaria y el equipo y las de sal-dos de cuentas de depósito. En cuanto a las cesiones en vir-tud de la ley, hay que observar que están excluidas comoconsecuencia de la definición de “cesión” con referencia auna “transferencia mediante acuerdo”. Teniendo en cuentaque se estimó que la contraprestación era parte del contratode cesión, el cual, con excepción de los proyectos de artícu-lo 13 a 16 y 27, no es objeto del proyecto de convención, elGrupo de Trabajo decidió no ocuparse de las cesiones a títu-lo de donación. En cuanto a la cesión de salarios, el Grupode Trabajo acordó dejar el asunto para otra ley. Si esas ce-siones están prohibidas conforme a la ley nacional, el pro-yecto de convención no afecta a esa prohibición. Cuando,sin embargo, no están prohibidas por la ley nacional, conmiras a preservar prácticas importantes, como la financia-ción de servicios de empleo temporal, el proyecto de con-vención no hace nada por invalidarlas (en cuanto a la leyaplicable a la transferibilidad legal, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 3 y 4 sobre el proyectode artículo 28). El Grupo de Trabajo decidió que quedasencomprendidas las cesiones de primas de seguros y las rentasprocedentes de arrendamientos con opción de compra debienes inmuebles y equipo, así como las cesiones de saldosacreedores en cuentas de depósito (no obstante, en cuanto altrato exacto de algunas de esas operaciones y las posiblesexcepciones, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104,observaciones 3 a 16 sobre el proyecto de artículo 4).

47. Para favorecer la aceptabilidad del proyecto de con-vención, el párrafo 2), que aparece entre corchetes, ya queaún no ha sido adoptado por el Grupo de Trabajo, tiene porfin garantizar que los Estados tengan la posibilidad de ex-cluir otras prácticas. Ese método puede ser necesario de nollegarse a un acuerdo sobre las prácticas que se han de ex-

cluir en el párrafo 1), o con objeto de prever problemas quepuedan presentarse en el futuro. Sin embargo, un posibleinconveniente de ese enfoque sería que el ámbito del pro-yecto de convención podría variar según los Estados, con laconsecuencia de que, dada la multiplicidad de partes queintervienen y la posibilidad de que uno o más pero no todoslos Estados posiblemente pertinentes puedan haber formu-lado una declaración, no sería fácil de determinar el alcanceexacto del proyecto de convención. Este resultado podría ensí mismo aumentar el costo jurídico y con ello el costo finalde una operación (sobre este asunto, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 7 y 16 sobre el proyec-to de artículo 4).



Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 52 a 60

A/CN.9/432, párrs. 70 a 72 y 94 a 105

A/CN.9/434, párrs. 78 a 85, 109 a 114 y 167 y 244

A/CN.9/445, párrs. 180 a 190

A/CN.9/456, párrs. 53 a 78

Comentario

“Contrato de origen”

48. Se define la expresión, ya que se hace mención de ellaen los proyectos de apartados b) y k), iii) de artículo 5, yproyectos de párrafo 1) y 2) a) y b) de artículo 17, 1) de ar-tículo 18, 1) de artículo 19, 2) de artículo 20, 2) b) de artícu-lo 22 y 23. Con el contrato de cesión y el contrato de finan-ciación o de otro servicio, que puede ser el mismo contratou otro diferente, el contrato de origen es parte de la cadenabásica de relaciones contractuales que intervienen en unaoperación relacionada con la cesión. Con excepción de lasdisposiciones que establezcan expresamente otra cosa (porejemplo, el proyecto de artículo 19) el proyecto de conven-ción no afecta a los derechos y obligaciones del deudor esti-pulados en el contrato original (proyecto de artículo 17).

“Se entenderá que ... nace en el momento en quese concierta el contrato de origen”

49. Con miras a aumentar la certeza, el proyecto de con-vención establece una norma uniforme sobre el momentoen que se entiende que nace un crédito. Esa norma es im-prescindible para determinar la internacionalidad de un cré-dito y la eficacia de una cesión en bloque. El momento enque se concierta el contrato de origen es el más apropiadoporque en ese punto se conocen la identidad del acreedor yla del deudor, así como la fuente jurídica del crédito y sucuantía. Se juzgó que eran inadecuados en este aspecto elmomento en que vence el crédito o aquel en que el contratode origen se convierte en exigible, ya que el retrasar el mo-mento en el que nace un crédito y en que podría utilizarse asu vez para obtener crédito tendría tal vez consecuenciasnegativas para la obtención de este último. La expresión “seconcierta” se refiere a la celebración del contrato, cuyo sig-nificado exacto se deja para la ley aplicable fuera del pro-


yecto de convención. En cualquier caso, “concertación” nose refiere al cumplimiento del contrato (para una sugerenciade redacción de la secretaría de suprimir el apartado b) yreferirse en el proyecto de artículo 3 y los proyectos depárrafo 1) b) y 2) de artículo 8 directamente al momento dela concertación del contrato de origen, véase el documentoA/CN.9/WG.II/WP.104, observación 1 sobre el proyecto deartículo 5).

Crédito “existente” y “futuro”

50. Los proyectos de artículo 8 (eficacia de una cesión)y 9 (momento de la cesión) se refieren a las expresionescrédito “existente” y “futuro”. El proyecto de convenciónno introduce ninguna limitación con respecto a los tipos decrédito futuro cuya cesión queda comprendida en ella. Todala gama de créditos futuros queda, pues, comprendida en ladefinición, incluidos los condicionales (es decir, créditosque nazcan a raíz de un acontecimiento futuro que pueda ono tener lugar) y los puramente hipotéticos (es decir, crédi-tos que nazcan de una actividad aún no iniciada por el ce-dente en el momento de la cesión). Pero el proyecto de ar-tículo 8 introduce una limitación en cuanto a la eficacia dela cesión de un crédito futuro, al requerir que éste sea iden-tificable en el momento de la celebración del contrato deorigen como un crédito objeto de la cesión. Satisfecho esterequisito, el crédito futuro se considera transferido en elmomento de la celebración del contrato de cesión. No obs-tante, este resultado no debe perjudicar los derechos de ter-ceros (véase el párrafo 70).

“Financiación por cesión de créditos”

51. Esta definición, que aparece entre corchetes, no hasido adoptada por el Grupo de Trabajo (para una sugerenciade la secretaría de suprimir esta definición y, posiblemente,mencionar la financiación por cesión de créditos en elpreámbulo, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104,observación 1 sobre el proyecto de artículo 5).

“Escrito”

52. La definición tiene por fin abarcar otros medios decomunicación, aparte de los basados sobre papel, que pue-dan desempeñar las mismas funciones que la comunicaciónsobre papel (por ejemplo, suministrar pruebas tangibles,servir de advertencia a las partes con respecto a las conse-cuencias, proporcionar una comunicación legible, auten-ticación y seguridades suficientes en cuanto a su integri-dad). Está inspirada en los artículos 6 y 7 de la Ley Modelode la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y refleja lasdos diferentes nociones de “escrito” y “firma” (o “escrito fir-mado”).

53. El proyecto de convención exige un escrito para lanotificación de la cesión y un escrito firmado para la renun-cia del deudor a oponer excepciones (el proyecto de párra-fo 3) de artículo 21 puede, sin embargo, tener que aclararsi se necesitan la firma del cedente y la del deudor o sólo lade este último; véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104,observación al proyecto de artículo 21). También se requie-re la escritura para las declaraciones de los Estados y paraciertos actos relacionados con el registro. Este enfoque sebasa en el supuesto de que hay que evaluar diferentementela necesidad de mayores seguridades en cuanto a la autenti-

cidad de las comunicaciones según cuál sea el contexto enque se haga la comunicación.

54. Por “que se pueda” se quiere dar a entender que la co-municación es legible e interpretable; “utilizar” se refiereno sólo a la utilización por una persona física sino tambiénpor un ordenador, y “posteriormente como referencia” fijauna norma afín a la implícita en una noción como la dedurabilidad (aunque sin referirse a la interpretación estrictade la noción de durabilidad en ciertos ordenamientos jurídi-cos como equivalente a no alterabilidad), pero más objetivaque la que entrañan nociones como legibilidad o inteligibi-lidad (véase la Guía para la incorporación al derecho inter-no de la Ley Modelo, párrafo 50). La firma se define conreferencia a la identificación del firmante y la indicación dela aprobación por éste del contenido de la comunicación.

“Notificación de la cesión”

55. Conforme al apartado f), una notificación satisface losrequisitos del proyecto de convención cuando se hace porescrito y proporciona en grado suficiente una descripciónde los créditos cedidos. En qué consiste una descripción su-ficiente es asunto que habrá que determinar en vista de lascircunstancias. Sin embargo, suficiente abarcaría descrip-ciones análogas a las siguientes: “todos mis créditos deriva-dos de mi negocio de automóviles” y “todos mis créditoscontra mis clientes en los países A, B y C”. No hay ningúnrequisito de que la notificación identifique a la persona aquien o por cuya cuenta, o la dirección a la que el deudor hade pagar. En consecuencia, conforme al proyecto de con-vención, será eficaz una notificación que no contenga ins-trucciones de pago. Pero, dado que, conforme a él, una noti-ficación cambia la manera como el deudor puede liberarsede su deuda, se alentaría a las partes que notifiquen al deu-dor a que incluyeran esa instrucción de pago en su notifica-ción. El Grupo de Trabajo basó la liberación del deudor enla notificación y no en las instrucciones de pago con objetode evitar confundir al deudor en los casos en que ambascomunicaciones pueden ser enviadas por separado o enque varias personas pueden enviar varias comunicaciones aldeudor.

“Administrador de la insolvencia” y “procedimientode insolvencia”

56. Los apartados g) y h) han sido inspirados por las defi-niciones de “procedimiento extranjero” y “administradorextranjero” que figuran en los apartados a) y d) del artícu-lo 2 de la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronterizade la CNUDMI. Son también compatibles con los párra-fos 1) y 2) a) y b) del artículo 1 del Convenio Europeo so-bre Procedimientos de Insolvencia. Al referirse a la finali-dad de un procedimiento o a la función de la persona, enlugar de emplear expresiones técnicas que puedan tener sig-nificados diferentes en los ordenamientos jurídicos, las de-finiciones son suficientemente amplias para abarcar unaamplia gama de procedimientos de insolvencia, incluidoslos provisionales. Con este criterio se procura evitar que unEstado contratante reconozca como procedimiento de insol-vencia o administrador un procedimiento o una persona queno tenga tal carácter conforme a la lex loci concursus, o nopueda reconocer como procedimiento de insolvencia o ad-ministrador un procedimiento o una persona que tenga esecarácter conforme a dicha ley.


“Prelación”

57. Prelación, conforme al proyecto de convención, signi-fica que una parte pueda satisfacer su reclamación con pre-ferencia a otros reclamantes, bajo las condiciones implícitasde que exista una cesión válida entre el cedente y el cesio-nario y de que el cesionario haya otorgado crédito al ceden-te (sobre si la “prelación” comprende la cuestión de si uncesionario tiene una acción real o personal, véase el docu-mento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 3 sobre el pro-yecto de artículo 5). Si la persona con prelación puede rete-ner todo el producto del pago o traspasar a la siguientepersona en la línea de prelación o al cedente el saldo even-tual después del pago de su reclamación, dependerá de si setrata de una cesión absoluta o de una cesión a título de ga-rantía; esto puede dejarse para la ley aplicable fuera del pro-yecto de convención. La definición no se refiere al derechoal pago ya que, aunque esta expresión pueda ser apropiadapara las cesiones a título de garantía, puede ser restrictiva enlas cesiones absolutas en las que el cesionario pueda, porejemplo, tener derecho a recibir las mercancías devueltaspor el deudor al cedente. Con todo, el Grupo de Trabajo talvez desee examinar si este asunto puede ser tratado mejorinsertando en el apartado i) un texto como: “el derecho a serpagada o a otra forma de cumplimiento”.

“Ubicación”

58. El Grupo de Trabajo no ha llegado todavía a ningunadecisión sobre el significado de la noción de “ubicación”(para sugerencias de la secretaría, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 4 a 10 sobre el pro-yecto de artículo 5).

Artículo 6. Autonomía de la voluntadde las partes

Referencias:

A/CN.9/432, párrs. 33 a 38

A/CN.9/434, párrs. 35 a 41

A/CN.9/445, párrs. 191 a 194

A/CN.9/456, párrs. 79 y 80

Comentario

59. El artículo 6, inspirado en el artículo 6 de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Com-praventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980; deno-minada en adelante “Convención de las Naciones Unidassobre la Compraventa”) prevé el amplio reconocimiento delprincipio de la autonomía de la voluntad de las partes. Pero,a diferencia del artículo 6 de la Convención de las NacionesUnidas sobre la Compraventa, el artículo 6 no permite al ce-dente ni al cesionario excluir en su totalidad el proyecto deconvención. La razón de este método es que, dado que elproyecto de convención se refiere a los derechos de partesdistintas del cedente y el deudor, una exclusión de la aplica-ción del proyecto de convención afectaría los derechos deterceros (es decir, en el contexto de un acuerdo entre el ce-dente y el cesionario, el deudor, los acreedores del cedentey el administrador de la insolvencia y, en el contexto de unacuerdo entre el cedente y el deudor, el cesionario, losacreedores del cedente y el administrador de la insolven-

cia). Semejante resultado no sólo iría más allá de toda no-ción aceptable de autonomía de la voluntad de las partessino que introduciría además un grado indeseable de incer-tidumbre, con lo que podría frustrar el principal objetivo delproyecto de convención de facilitar un mayor acceso al cré-dito de bajo costo y establecer, al mismo tiempo, un sistemaadecuado de protección del deudor. Por tanto, el cedente yel cesionario pueden únicamente apartarse de lo dispuestoen los proyectos de artículo 13 a 16 y 27 o excluirlos, mien-tras que el cedente y el deudor pueden libremente hacerlorespecto de los proyectos de artículo 17 a 23, en la medidaen que no se perjudiquen los derechos del cesionario u otrosterceros.

60. Como el artículo 6 de la Convención de las NacionesUnidas sobre la Compraventa, el proyecto de artículo 6 exi-ge un acuerdo, es decir, dos declaraciones de intención con-cordantes, para que se pueda eficazmente excluir en parte elproyecto de convención. Ese acuerdo puede ser explícito oimplícito. Ejemplo típico de exclusión parcial implícita escuando las partes se remiten a la ley de un Estado no contra-tante o a la ley nacional de un Estado contratante. La exclu-sión parcial es eficaz si la elección de ley por las partes esválida conforme a las normas de derecho internacional pri-vado del foro. Si la elección de ley es inválida, a falta de otraindicación, no cabe suponer generalmente que las partes seproponían excluir parcialmente la convención, prescindien-do de si su elección de ley era o no válida. Tampoco puedesuponerse en general que, de haber las partes sabido que suelección de ley sería inválida, desearían que se aplicara a sucontrato la ley propia de éste. Para ser eficaz, una exclusiónparcial no requiere que las partes lleguen a un acuerdo sobrela ley aplicable a las materias respecto de las cuales han ex-cluido disposiciones del proyecto de convención. En esecaso, habría que suponer que las partes no desean recurrir ala ley nacional sino que las eventuales lagunas se colmen deconformidad con el proyecto de párrafo 2) de artículo 7. Silas partes han acordado la ley aplicable a las cuestiones res-pecto de las cuales han excluido el proyecto de convención,debe aplicarse esa ley de manera compatible con el proyectode convención, a menos que la exclusión sea tan grande queuna materia en particular ya no pueda considerarse com-prendida en el proyecto de convención.


Referencias:

A/CN.9/432, párrs. 76 a 81

A/CN.9/434, párrs. 100 y 101

A/CN.9/445, párrs. 199 y 200

A/CN.9/456, párrs. 82 a 85

Comentario

61. Este artículo, inspirado en el artículo 7 de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre la Compraventa, trata dela interpretación y el modo de llenar las lagunas del proyec-to de convención. Con respecto a la interpretación del pro-yecto de convención, el proyecto de párrafo 1) de artículo 7se refiere a tres principios, es decir, el carácter internacionaldel texto, la uniformidad y la buena fe en el comercio inter-nacional. Estos principios son comunes a la mayoría de lostextos de la CNUDMI. La referencia al carácter o a la fuente


internacional del texto debería inducir a los tribunales a evi-tar que interpretasen el proyecto de convención sobre labase de nociones del derecho nacional, a menos que el sig-nificado de una expresión utilizada en el proyecto de con-vención fuera claramente idéntico a su significado con-forme a una ley nacional en particular. La necesidad depreservar la uniformidad puede llenarse sólo si los tribuna-les judiciales o arbitrales aplican los principios generalessubyacentes al proyecto de convención y tienen en cuentalas decisiones de los otros países. La jurisprudencia de lostribunales sobre textos de la CNUDMI (CLOUT), sistemade información sobre la jurisprudencia relativa a los textosde la CNUDMI, ha sido creada por ésta exactamente tenien-do presente la necesidad de preservar la uniformidad(CLOUT puede obtenerse sobre papel en los seis idiomasoficiales de las Naciones Unidas y por conducto del sitio dela CNUDMI en Internet (http://www.uncitral.org) en espa-ñol, francés e inglés; según los recursos de que se disponga,se pondrán a disposición en el futuro también las versionesen los demás idiomas).

62. Cabe aplicar la referencia a la buena fe no sólo a lainterpretación del proyecto de convención sino igualmentea la conducta de las partes. No obstante, mientras que elprincipio de la buena fe se aplicaría con propiedad a la rela-ción contractual entre el cedente y el cesionario o el cedentey el deudor, podría socavar la certeza del proyecto de con-vención si se aplicase a la relación entre el cesionario y eldeudor o el cesionario y algún otro reclamante. Por ejem-plo, si hubiera que aplicar el principio de la buena fe queprevalece en el Estado del foro a la relación entre el cesio-nario y el deudor o el cesionario y un tercero: el deudor, quepueda haber pagado al cesionario después de la notifica-ción, quizá tenga que pagar de nuevo si, por ejemplo, eldeudor supo de una cesión anterior, y se podría desechar laley aplicable conforme al proyecto de artículo 24 si ésta norespetase el principio de la buena fe tal como puede ser en-tendido en el Estado del foro.

63. En cuanto a colmar lagunas, la norma es que, si lasmaterias se rigen por el proyecto de convención (capítulo I)pero no están en él expresamente resueltas, tienen que deci-dirse de conformidad con los principios generales en que seinspira el proyecto de convención. Entre esos principios fi-guran con especial relieve los expresamente mencionadosen el preámbulo o consagrados en varias disposiciones delproyecto de convención (por ejemplo, el principio de lafacilitación de un mayor acceso al crédito de bajo costo y elprincipio de la protección del deudor). Sólo se permite re-currir a las normas de derecho internacional privado cuan-do: no hay ningún principio sobre cuya base se pueda resol-ver un asunto en particular, o si el asunto no se rige enabsoluto por el proyecto de convención.

64. Las materias que no se rigen por el proyecto de con-vención y se dejan para otras leyes son: el significado de unacesión absoluta y una cesión a título de garantía; la cuestiónde la forma del contrato de cesión; el carácter accesorio oindependiente de un derecho de garantía, que es la base paradeterminar si se transfiere automáticamente con los crédi-tos cuyo pago garantiza, o si se necesita un nuevo acto detransferencia; las consecuencias de la inexactitud de las cir-cunstancias declaradas por el cedente; en gran medida, latransferibilidad de un crédito (el proyecto de convención seocupa de ella en cierta medida en cuanto especifica varios

créditos que son cedibles, incluidos los créditos futuros y loscréditos no determinados individualmente, y cuando trata delas limitaciones contractuales de la cesión, pero deja sin tra-tar otros tipos de crédito y otras limitaciones legales de lacesión); la cuestión de si el cedente responde ante el deudorde la cesión de sus créditos en violación de una cláusulacontra la cesión; la obligación del deudor de pagar (el pro-yecto de convención menciona únicamente la liberación deldeudor); la liberación del deudor por otros motivos que losespecificados en el proyecto de convención (por ejemplo,por pagar al reclamante correcto cuando la notificación reci-bida no satisface los requisitos del proyecto del conven-ción); las excepciones y derechos de compensación que eldeudor pueda hacer valer contra el cesionario (el proyectode convención dispone que el deudor tiene contra el cesio-nario las mismas excepciones y derechos de compensaciónde que dispondría contra el cedente, sin, empero, especifi-carlos); acuerdos entre el deudor y el cesionario por los queel deudor renuncie a sus excepciones y derechos de compen-sación respecto del cesionario; cuestiones de prelación entrevarios cesionarios de los mismos créditos, entre el cesiona-rio y el administrador de la insolvencia y entre el cesionarioy los acreedores del cedente, y la cuestión de si el derechodel cesionario sobre el producto es personal o real.

65. Dada la posibilidad de que sea difícil determinar siuna materia se rige por el proyecto de convención pero noestá resuelta en él o no se rige en absoluto por el proyectode convención, el Grupo de Trabajo tal vez desee examinarla cuestión de si sería apropiado incluir en el proyecto deconvención una disposición análoga al artículo 4 de la Con-vención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa, enla que se enumerasen expresamente las materias que com-prende.

66. El Grupo de Trabajo tal desee asimismo aclarar si laslagunas dejadas en las disposiciones de derecho internacio-nal privado del proyecto de convención deben llenarse deconformidad con los principios sustantivos de derecho in-ternacional privado o los subyacentes al proyecto de con-vención. A falta de esos principios, esas lagunas deberíanllenarse de conformidad con el derecho internacional priva-do del foro.


Forma de la cesión

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 75 a 79

A/CN.9/432, párrs. 82 a 86

A/CN.9/434, párrs. 102 a 106

A/CN.9/445, párrs. 204 a 210

A/CN.9/456, párrs. 86 a 92

Comentario

67. El Grupo de Trabajo examinó una amplia variedad derequisitos de forma, desde la forma escrita (con requisitosde firma o sin ellos) hasta la ausencia de toda forma (tam-bién se examinó la posibilidad de dejar la materia para laley aplicable fuera del proyecto de convención). Aunque la


opinión ampliamente predominante fue que debían invali-darse las cesiones puramente verbales, por lo menos frentea terceros, el Grupo de Trabajo no pudo llegar a un acuerdosobre este asunto y decidió suprimir la disposición referentea la forma. El Grupo de Trabajo adoptó esta decisión en lainteligencia de que la materia se trata con respecto a los in-tereses recíprocos del cedente y el cesionario, en el proyec-to de artículo 6, que consagra la autonomía de la voluntadde las partes con respecto a los intereses del deudor; en elproyecto de artículo 19 (a falta de notificación escrita de lacesión, no se ve afectado el derecho del deudor a cumplir suobligación de conformidad con el contrato originario) y enel proyecto de artículo 19 (principio general de proteccióndel deudor) y, con respecto a los intereses de terceros, en losproyectos de artículo 24 a 26 (normas de prelación).

68. Sin embargo, en los proyectos de artículo 24 a 26 noqueda claro que la ley de la ubicación del cedente rija la for-ma. Como consecuencia y dado que la validez formal es elrequisito previo de la prelación, para asegurarse ésta, el ce-sionario tendría que satisfacer los requisitos de la ley del lu-gar donde se encuentra el cedente y la que rige la validezformal, cosa que puede ser difícil de determinar (para unasugerencia de la secretaría de incluir en el texto una disposi-ción de derecho internacional privado sobre la forma, véaseel documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones al ca-pítulo III). Especificar la ley aplicable a la validez formaldaría cierto grado de certeza. Pero dejaría para la ley aplica-ble la cuestión de si serían válidas las cesiones puramenteverbales, permitiendo así el posible abuso o la colusiónfraudulenta entre un cesionario y el cedente, en particularen situaciones en las que este último pudiese llegar a ser in-solvente; la cuestión de si hay que pagar derecho de timbrepara que sea válido el contrato de cesión, lo que afectaría alcosto general de la operación, y la cuestión de la forma deuna cesión de créditos respaldada por un derecho de garan-tía, podrían estar sometidas a la ley que rigiese el derechode garantía (sobre este asunto, véase el párrafo 93).

Artículo 8. Validez de las cesiones de créditosen bloque, las cesiones de créditos futuros

y las cesiones parciales

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 45 a 60

A/CN.9/432, párrs. 93 a 112 y 254 a 258

A/CN.9/434, párrs. 122 y 124 a 127

A/CN.9/445, párrs. 112 a 214

A/CN.9/456, párrs. 93 a 97

Comentario

Párrafo 1)

69. Como cuestión de principio, el proyecto de artículo 8da validez a las cesiones (es decir, transferencias, no contra-tos de cesión) de créditos futuros, créditos en bloque y departes o de cuotas indivisas de créditos. Hay ciertas condi-ciones para este principio. Si bien la cesión es eficaz contrael deudor desde el momento en que se hace, antes de recibirla notificación por escrito el deudor puede negarse a pagaral cesionario y liberarse de su deuda pagando de conformi-dad con el contrato de origen (el deudor puede liberarse de

su deuda pagando al cesionario, incluso antes de recibir lanotificación escrita; pero, en ese caso, corre el riesgo de te-ner que pagar dos veces, si luego resulta que no se ha verifi-cado la cesión).

70. Una segunda condición para el antes mencionadoprincipio es que la eficacia de una cesión frente a terceros sedeja para la ley aplicable a la prelación conforme a los pro-yectos de artículo 24 a 26. De esta manera, el proyecto deartículo 8 no se propone dar por válida la primera cesión einvalidar toda cesión posterior de los mismos créditos por elmismo cedente, ni garantizar que el cesionario prevalecerásobre un administrador de la insolvencia sólo por que la ce-sión haya tenido lugar antes de la fecha efectiva del proce-dimiento de insolvencia. Para evitar que la eficacia de futu-ras cesiones quedase involuntariamente del todo librada a laley aplicable a la prelación, el Grupo de Trabajo decidió su-primir en el proyecto de artículo 8 palabras que lo habríansupeditado, así como el proyecto de artículo 9, a los proyec-tos de artículo 24 a 26. Esta decisión se adoptó en la inteli-gencia de que la aplicación combinada de los proyectos deartículo 8 a 12 y 24 a 26 llevaría al mismo resultado, a saberque las disposiciones de capítulo III no tienen por fin afec-tar a cuestiones de prelación, ya que éstas se tratan en losproyectos de artículo 24 a 26.

“Créditos existentes o futuros”

71. La cesión en bloque de créditos futuros ocupa un lu-gar central en las modernas prácticas de financiación porcesión de créditos. Existe, con todo, una gran incertidumbreen cuanto a la validez de esas cesiones. Por consiguiente, elproyecto de convención hace apreciable hincapié en la efi-cacia de la cesión de créditos futuros y, en particular, de lascesiones en bloque. En una etapa temprana de su labor, elGrupo de Trabajo observó que la validez de la cesión decréditos condicionales y de créditos puramente hipotéticospodría tener como consecuencia que una entidad comercialasignase todos sus créditos por la duración íntegra de suexistencia, práctica que podría estar en conflicto con el or-den público de otros países (en cuanto a la gama de créditosfuturos comprendida, véase el párrafo 49). No obstante, elGrupo de Trabajo consideró que una exclusión general delámbito del proyecto de convención de los créditos condi-cionales o hipotéticos podría obstaculizar prácticas impor-tantes, como las que entrañan la cesión de la corriente detesorería de un proyecto de infraestructura pública para fi-nes de financiación. Tras haber examinado cuidadosamenteel asunto, el Grupo de Trabajo decidió introducir el requisi-to, contenido en el párrafo 1) del proyecto de artículo 8, deque los créditos han de ser identificables en el momento enque nazcan, es decir, cuando se celebre el contrato original)como créditos objeto de la cesión. Este requisito tiene porfin el reconocer como corresponde, por un lado, la necesi-dad económica de que se permitan las cesiones en bloquede diversos tipos de crédito futuro y, por otro, la necesidadde proteger a los cedentes contra los riesgos que podrían re-sultar de una libertad ilimitada de ceder todos los créditosfuturos concebibles.

“Uno o más”

72. Aunque el proyecto de convención se centra en la ce-sión de un gran volumen de créditos de escaso valor (queintervienen como por ejemplo, en el facturaje de créditos


comerciales o en la bursatilización de créditos de tarjetasde crédito) se reconoce igualmente como válida la cesión decréditos individuales de gran valor (que intervienen, porejemplo, en los préstamos mancomunados) (en cuanto a silas cláusulas contra la cesión y las cuestiones de prelacióndeben tratarse de manera diferente en el caso de una cesiónde créditos singulares, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 3 a 7 sobre el proyecto de artícu-lo 4).

“Será válida”

73. El resultado de la eficacia de una cesión dependerá desi se trata de una cesión absoluta o de una cesión a título degarantía, asunto que se deja para la ley aplicable fuera delproyecto de convención. En el caso de una cesión absoluta,“será válida” significa que la cesión transfiere la plena pro-piedad del crédito. Esto quiere decir que el cesionario tienederecho a retener cualquier excedente después de satisfacersu reclamación contra el cedente, y que, en el caso de in-cumplimiento del deudor, el cesionario no puede recurrircontra el cedente. En el caso de una cesión a título de garan-tía, “será válida” significa que el cesionario debe hacer lle-gar al reclamante siguiente en la línea de prioridad o al ce-dente el saldo excedentario, y que, si el deudor no paga, elcesionario puede dirigirse contra el cedente y pedir el pagodel crédito o los servicios prestados al cedente a cambio delos créditos cedidos.

74. Por lo que se refiere a la expresión, la palabra “válida”se estimó preferible a la palabra “eficaz”, ya que: “válida”refleja de manera más exacta la idea de eficacia erga omnes,y “eficaz” no se entiende en todas partes de la misma ma-nera.

“Descritos”

75. La palabra “descritos” obedece al propósito de fijaruna norma menos exigente que la que se establecería con eltérmino “especificados”. Conforme a esta norma, sería sufi-ciente una descripción genérica del crédito, sin especifica-ción alguna de la identidad del deudor o de la cuantía delcrédito (por ejemplo, “todos mis créditos procedentes de micomercio de automóviles”).

“Individualmente”/“de cualquier otra manera”

76. Estas palabras tienen por fin asegurar que sea eficaz lacesión de créditos existentes y futuros, tanto si los créditosse describen uno a uno como si se hace de cualquier otramanera que sea suficiente para relacionar los créditos con lacesión.

Párrafo 2)

77. Con miras a agilizar el proceso de préstamo y reducirel costo de la operación, el párrafo 2) dispone, en efecto,que basta un acuerdo maestro para transferir derechos sobreuna masa de créditos futuros. Si se exigiera un nuevo docu-mento cada vez que nace un crédito, los costos de adminis-trar un programa de préstamo aumentarían considerable-mente y el tiempo necesario para obtener documentoscorrectamente extendidos y examinarlos retardaría el pro-ceso de préstamo en detrimento del cedente.

78. Conforme al párrafo 2), donde se dispone que basta elacuerdo maestro para transferir una masa de créditos futu-ros, y al proyecto de artículo 9, que dispone que un créditofuturo se transfiere en el momento de la concertación delcontrato de cesión, los derechos sobre créditos futuros setransfieren directamente al cesionario sin pasar por el patri-monio del cedente. Sin embargo, la cuestión de si la cesiónes eficaz frente a los acreedores del deudor o el administra-dor de la insolvencia es asunto que deberá resolverse deconformidad con la ley que rija la prelación según disponenlos proyectos de artículo 24 a 26.


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 51 y 57

A/CN.9/432, párrs. 109 a 112 y 254 a 258

A/CN.9/434, párrs. 107 y 108 y 115 a 221

A/CN.9/445, párrs. 221 a 226

A/CN.9/456, párrs. 61 a 68 y 98 a 103

Comentario

79. El proyecto de artículo 9 tiene por fin reconocer el de-recho del cedente y el cesionario a acordar el momento enque se transfiere un crédito, siempre que el acuerdo no afec-te negativamente a los derechos de terceros; fijar una normasupletoria de que, a falta de acuerdo en contrario entre ce-dente y cesionario, el momento en que se transfiere un cré-dito es el de la celebración del contrato de cesión, y aclararel significado de otras disposiciones pertinentes, como losproyectos de artículo 6, 8, 19 y 24 a 26.

80. El proyecto de artículo 9 reconoce y, al mismo tiem-po, limita la autonomía de la voluntad de las partes. El mo-mento especificado por el cedente y el cesionario vincula aterceros, asunto que puede no quedar lo suficientementeclaro en el proyecto de artículo 6. No obstante, para que talacuerdo obligue a terceros, debe fijar un momento de latransferencia que no sea anterior al momento de la celebra-ción del contrato de cesión. Este criterio está en armoníacon el principio, consagrado en el proyecto de artículo 6, yaque un acuerdo que fijase un momento anterior podría afec-tar el orden de prelación entre diversos reclamantes.

81. A falta de un acuerdo entre el cedente y el cesionariopor el que se fije el momento de la transferencia de los dere-chos sobre los créditos cedidos, el momento de esa transfe-rencia es el de la celebración del contrato de cesión, hechoque no puede cambiarse. Aunque este método es obvio conrespecto a los créditos existentes en el momento en que seceden, se crea una ficción legal con respecto a los futuros(es decir, créditos nacidos de contratos que no existían en elmomento de la cesión). En la práctica, el cesionario adqui-riría derechos sobre créditos futuros sólo si de hecho secreasen, pero, en términos jurídicos, el momento de transfe-rencia se retrotraería al de la celebración del contrato de ce-sión. Ese enfoque tiene por fin facilitar la movilización porel cedente de créditos futuros con el objeto de obtener cré-dito o servicios conexos de bajo costo.

82. Aunque el proyecto de artículo 9 fija el momento de latransferencia de un crédito, no tiene por objeto establecer


una norma de prelación en la que se afirme que una cesiónes eficaz frente a terceros en el momento en que se hace,ya que esa norma sería incompatible con los proyectos deartículo 24 y 26. Si los créditos futuros se transfiriesen efec-tivamente frente a terceros en el momento en que se ce-diesen, serían eliminados de la masa de la insolvencia oquedarían sometidos a un derecho de garantía independien-temente de todo acto de publicidad requerido por la ley querigiera la prelación.


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 61 a 68

A/CN.9/432, párrs. 113 a 126

A/CN.9/434, párrs. 128 a 137

A/CN.9/445, párrs. 49 a 51 y 227 a 231

A/CN.9/447, párrs. 148 a 152

A/CN.9/455, párrs. 47 a 51

A/CN.9/456, párrs. 104 a 116

Comentario

83. El principal objetivo del proyecto de artículo 10 eshacer válidas las cesiones a pesar de que en el contrato deorigen, en el contrato de cesión o en cualquier contrato decesión posterior haya una cláusula de intransferibilidad. Lapolítica subyacente es que resulta más beneficioso para to-dos facilitar la cesión de créditos y reducir el costo de laoperación que garantizar que el deudor no tendrá que pagara una persona distinta del acreedor original (cedente). Lascláusulas de intransferibilidad pueden anular completamen-te la finalidad de una operación de financiación o serviciosconexos, ya que pueden invalidar cesiones o, por lo menos,elevar el costo de una operación en la medida en que los fi-nancieros tendrían que examinar un número posiblementegrande de contratos para asegurarse de que no contienen esetipo de cláusulas. En sus consideraciones, el Grupo de Tra-bajo tuvo en cuenta que los pequeños deudores, como losconsumidores, no se verían negativamente afectados poresa norma, ya que normalmente no tienen el poder de nego-ciación necesario para insertar en sus contratos cláusulas deintransferibilidad, y en cualquier caso continuarían a menu-do pagando a la misma cuenta bancaria o al mismo apartadode correos, cuyo control pasaría del cedente al cesionariosin que los deudores se enterasen. El Grupo de Trabajo con-sideró además que, fuera como fuese, el proyecto de artícu-lo 10 no afectaría a los intereses de los deudores consumi-dores en la medida en que serían objeto de limitacioneslegales contenidas en las normas de protección del consu-midor, ya que el proyecto de artículo 10 no se refería a laslimitaciones legales. Con respecto a los grandes deudores,el Grupo de Trabajo consideró que no se verían negativa-mente afectados con la norma contenida en el proyecto deartículo 10, ya que tienen suficiente poder de negociación ypueden cuidar de sus propios intereses. El Grupo de Trabajopensó asimismo que el proyecto de artículo 10 establecíauna norma apropiada al no permitir que esos grandes deu-dores impidieran a las empresas pequeñas y medianas obte-ner crédito o servicios de bajo costo sobre la base de sus

créditos. El proyecto de artículo 12 introduce una excep-ción con respecto a los deudores soberanos (véanse los pá-rrafos 94 a 96; para otras posibles excepciones, véase el do-cumento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 3 a 7 sobreel proyecto de artículo 4).

84. El proyecto de artículo 10 tiene, pues, por fin dar alcesionario una posición de prelación frente a los acreedoresdel cedente en caso de incumplimiento del cedente y permi-tir al cesionario cobrar directamente del deudor, sin, empe-ro, privar al deudor de sus derechos y excepciones o de todaacción que le pueda corresponder contra el cedente por in-cumplimiento de contrato o incluso contra el cesionario porresponsabilidad extracontractual. Este método constituyeuna transacción entre ordenamientos jurídicos que invali-dan las cesiones que violan las cláusulas de intransferi-bilidad y ordenamientos que invalidan esas cláusulas. Trataasí de contrapesar la necesidad de preservar la autonomíade la voluntad de las partes con la de facilitar las operacio-nes de financiación y servicios conexos en interés del co-mercio en general. El Grupo de Trabajo reconoció que inva-lidar las cláusulas de intransferibilidad conservaría máseficazmente los intereses del cesionario y que éste quedaríaprotegido del riesgo de incurrir en alguna responsabilidad ydel de que el contrato de origen pudiese ser declarado nulopor el deudor por incumplimiento de una cláusula de esetipo. Sin embargo, se estimó generalmente que un enfoquebasado en la invalidación de las cláusulas de intransferi-bilidad entorpecería en exceso la autonomía de la voluntadde las partes y rompería el equilibrio de los intereses enmedida inconveniente a favor del cesionario. Por otra parte,en un esfuerzo por dar un paso adelante en dirección de laprotección del deudor, el Grupo de Trabajo examinó igual-mente la posibilidad de permitir que el deudor continuasecon sus pagos de conformidad con el contrato de origen.Ese método permitiría al cesionario prevalecer en un con-flicto de prelación con los acreedores del cedente, peroprivaría al cesionario del derecho a demandar el pago deldeudor. El Grupo de Trabajo observó que, conforme al ar-tículo 16 de las Costumbres del Facturaje Internacional pro-mulgadas por Factors Chain International, en el caso de unacláusula de intransferibilidad, se permite al cedente recibirlos pagos como mandatario del cesionario. Si bien se reco-noce que esa norma podría ser aceptable dentro de gruposde instituciones que suscriban el mismo código de conduc-ta, el Grupo de Trabajo decidió no extender su aplicación aotras prácticas, dado que privar al cesionario del derecho areclamar el pago del deudor aumentaría el riesgo de impa-gado y, por lo tanto, el costo del crédito.

85. No se obstaculiza ninguna responsabilidad contrac-tual que pueda pesar sobre el cedente frente al deudor, con-forme a la ley aplicable fuera del proyecto de convención,por hacer una cesión en violación de una cláusula de in-transferibilidad. Por definición, el cesionario no puede te-ner una responsabilidad contractual por incumplimiento deun contrato en el que no es parte. Tampoco afecta la respon-sabilidad extracontractual que el cesionario pueda tenerfrente al deudor, conforme a otra ley. En este contexto, elGrupo de Trabajo convino en que debía sancionar el com-portamiento malicioso por parte del cesionario y en que elmero conocimiento de la existencia de una cláusula deintransferibilidad no sería suficiente para demostrar la res-ponsabilidad del cesionario. Penalizar al cesionario poraceptar una cesión a sabiendas de la existencia de la cláusu-


la tendría como consecuencia involuntaria estimular al ce-sionario a que evitase el criterio de la debida diligencia. Siel cesionario fuese diligente, buscaría la cláusula de in-transferibilidad y no aceptaría los créditos o los aceptaríapor un valor sustancialmente reducido en vista del elevadoriesgo de impagados (para una sugerencia de la secretaríasobre las maneras como se podría expresar explícitamenteesta idea en el proyecto de artículo 10, véase el documentoA/CN.9.WG.II/WP.104, observaciones 2 y 3 sobre el pro-yecto de artículo 10).

86. El proyecto de artículo 10 se complementa con un ré-gimen legal por el que se introducen en el proyecto de con-vención normas suficientemente exigentes de proteccióndel deudor. Aparte de tener que pagar al cesionario (en elpaís y en la moneda estipulada en el contrato original), laposición jurídica del deudor no se ve afectada por el pro-yecto de convención (proyecto de artículo 17). La notifica-ción de la cesión puede poner término únicamente a losderechos de compensación del deudor que deriven de con-tratos distintos del contrato de origen. Este resultado seríaaceptable, ya que el deudor sería consciente de este efectode una notificación y podría planificar en consecuencia. Eldeudor puede, por ejemplo, evitar incurrir en ulterioresobligaciones. En situaciones excepcionales, en las que, porejemplo, una cesión en violación de una cláusula de in-transferibilidad constituye un incumplimiento fundamentaldel contrato de origen, el deudor puede incluso declararrescindido el contrato de origen. Pero esa rescisión del con-trato, que privaría al cesionario del derecho a exigir el pagodel deudor, debería ser posible sólo en circunstancias ex-cepcionales. De no ser así, el riesgo de que el contrato que-dase resuelto podría en sí mismo tener una repercusión ne-gativa sobre el costo del crédito. En situaciones análogas, eldeudor podría recuperar sus pagos del cedente pero no delcesionario (proyecto de artículo 23). Este resultado es in-conveniente, ya que, a falta de cesión, el deudor soportaríael riesgo de insolvencia de su cocontratante. Además, losbienes devueltos por el deudor después de la rescisión delcontrato original irían a parar a manos del cesionario quehubiese ofrecido una compensación al cedente a cambio delos créditos cancelados. En el bien entendido de que el pro-yecto de convención introducía un régimen jurídico connormas suficientemente exigentes en materia de proteccióndel deudor, el Grupo de Trabajo decidió que no debía per-mitirse a los Estados ninguna reserva con respecto al pro-yecto de artículo 10 (para una excepción con respecto a losdeudores soberanos, véase una sugerencia de la secretaríacon respecto al proyecto de artículo 12 en el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones al proyecto de artícu-lo 12). Para llegar a esta conclusión, el Grupo de Trabajotomó en cuenta que los Estados que consideren la posibili-dad de aprobar el proyecto de convención tendrían queponderar los posibles inconvenientes para el deudor de te-ner que pagar a una persona diferente y la ventaja de unamayor accesibilidad del crédito de bajo costo para deudoresy cedentes, lo que podría llegar a estimular la economía engeneral.

87. El proyecto de artículo 10 se aplica a toda cláusulacontractual que limite de alguna manera la cesión (y no sólolas cláusulas que la prohíben) pero no se aplica a las limita-ciones legales de la cesión ni a las relativas a la cesión dederechos distintos de los créditos (por ejemplo, cláusulas deconfidencialidad). En cuanto a las limitaciones legales, el

Grupo de Trabajo examinó la posibilidad de ocuparse deellas dando por válida la cesión, a la vez que se permitía aldeudor liberarse pagando de conformidad con el contratooriginal. Esa solución permitiría al cesionario prevalecersobre otros acreedores del cedente en caso de incumpli-miento de éste, protegiendo a la vez los intereses del deu-dor. Sin embargo, el Grupo de Trabajo no pudo llegar a unacuerdo ya que no le fue posible encontrar una manera dedistinguir entre limitaciones legales dirigidas a proteger aldeudor (por ejemplo, por las que se prohíbe la cesión decréditos debidos por deudores soberanos) y limitaciones le-gales dirigidas a proteger al cedente (por ejemplo, por lasque se prohíbe la cesión de salarios).

88. El proyecto de convención ya ha dejado, empero, delado las limitaciones legales de la cesión, en la medida enque se refieren a créditos futuros o cesiones en bloque. Portanto, el Grupo de Trabajo tal vez desee asegurarse, porejemplo, de que el proyecto de artículo 8 no se refiere a sa-larios futuros. Además, el Grupo de Trabajo puede quequiera examinar una regla limitada relativa a las limitacio-nes legales orientadas a proteger al deudor. Esa norma po-dría, por ejemplo, validar una cesión entre el cedente y elcesionario y frente a terceros, pero no frente al deudor. Ade-más, el Grupo de Trabajo tal vez desee examinar la posibili-dad de introducir la misma norma para las cesiones de cré-ditos individuales (que serían normalmente créditos de granvalor), en los que la aplicación del criterio de la debida di-ligencia no entrañase el riesgo de aumentar el costo del cré-dito. Esa solución podría atender a la necesidad de, porejemplo, hacer cesiones en préstamos mancomunados ycompartidos a reserva del consentimiento del deudor (paraun análisis de los posibles criterios con respecto a esas prác-ticas, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observa-ciones 3 a 7 sobre el proyecto de artículo 4 y observación 1sobre el proyecto de artículo 10).

Artículo 11. Transferencia de derechosde garantía

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 69 a 74

A/CN.9/432, párrs. 127 a 130

A/CN.9/434, párrs. 138 a 147

A/CN.9/445, párrs. 232 a 235

A/CN.9/456, párrs. 117 a 126

Comentario

89. El proyecto de artículo 11 refleja el principio general-mente aceptado de que los derechos accesorios de garantíase transfieren automáticamente con los créditos que garanti-zan. La cuestión de carácter accesorio o independiente delderecho de garantía y los requisitos sustantivos o de proce-dimiento que deben llenarse para la creación de ese derechode garantía se dejan para la ley que rige ese derecho. El pro-yecto de artículo 11 no trata de especificar la ley aplicablea los derechos de garantía, teniendo presente la amplia ga-ma de derechos que debe abarcar (inclusivo, por ejemplo,fianzas, prendas e hipotecas) y las amplias divergenciasexistentes entre los diversos ordenamientos jurídicos a esterespecto.


90. La disposición reconoce además el derecho del ce-dente y el cesionario a convenir en que un derecho acceso-rio no se transfiera al cesionario y quede por lo tanto extin-guido. Ese acuerdo puede reflejar la falta de disposición porparte del cesionario a aceptar la responsabilidad y el costoque entraña el mantenimiento y conservación de las garan-tías (por ejemplo, tributación y costos de seguros en el casode inmuebles o almacenamiento y costos de seguro en elcaso de equipo). El proyecto de artículo 11 crea asimismopara el cedente la obligación de transferir al cesionario tododerecho independiente que garantice el pago de los créditoscedidos, así como el producto del ejercicio de ese derecho.Con respecto a las garantías independientes o cartas de cré-dito contingente, esta disposición se basa en la inteligenciade que el derecho a exigir el pago del garante/emisor no esun crédito. Por consiguiente, los derechos del garante/emi-sor no se ven afectados por la cesión de la promesa indepen-diente, mientras que el cesionario tiene un derecho sobre elproducto, de particular importancia en el caso de insolven-cia del cedente.

91. El párrafo 2) tiene por fin asegurarse de que una cláu-sula de intransferibilidad acordada por el cedente y el deu-dor u otra persona que otorgue un derecho de garantía noinvalidará la cesión. Conforme al párrafo 3), no se ve afec-tada ninguna responsabilidad que el cedente pueda tenerpor incumplimiento de contrato, conforme a la ley aplicablefuera del proyecto de convención, pero la responsabilidadno se extiende al cesionario (este enfoque es compatiblecon el adoptado en el proyecto de artículo 10). La políticasubyacente es que los derechos de garantía deben tratarsecon respecto a las cláusulas de intransferibilidad de la mis-ma manera que los créditos, ya que a menudo el valor quetiene en cuenta el cesionario se refiere al derecho de garan-tía y no al crédito mismo. Por ejemplo, en la bursatilizaciónen la que los créditos son cedidos del acreedor original a unvehículo para fines especiales íntegramente de propiedaddel acreedor original, el valor que tienen en cuenta los in-versionistas que compran valores emitidos por el vehículopara fines especiales y respaldados por los créditos puedeser el de la garantía del cedente. No obstante, en el caso deterceros garantes soberanos, en armonía con el proyecto deartículo 12, la cláusula de intransferibilidad convierte a éstaen ineficaz, pero sólo frente al tercero garante soberano.

92. Esté o no prohibida mediante acuerdo la transferenciade un derecho de garantía, si la transferencia acarrea el des-plazamiento de la posesión de las garantías reales y ese des-plazamiento causa daño al deudor o a la persona que garan-tiza el derecho, no se ve afectada ninguna responsabilidadque pueda existir conforme a la ley aplicable al margen delproyecto de convención. El párrafo 4) prevé, por ejemplo,una transferencia de acciones pignoradas que podría habili-tar a un cesionario extranjero para ejercitar los derechos deun accionista en detrimento del deudor o de cualquier otrapersona que pudiese haber empeñado las acciones.

93. Conforme al párrafo 5), no se ven afectados los requi-sitos de la ley aplicable fuera del proyecto de convención encuanto a la forma de transferir los derechos de garantía. En

consecuencia, pueden ser necesarios una escritura notarialy su registro para la efectiva transferencia de una hipoteca,y se puede requerir la entrega de la posesión o el registropara la transferencia de una prenda. El proyecto de conven-ción no se propone afectar a ninguno de los requisitos deforma de una cesión de créditos garantizada por un activodeterminado (por ejemplo, registro de una cesión garantiza-da con inmuebles). Sin embargo, si el Grupo de Trabajo in-cluye una norma sobre la forma de cesión, sometiendo éstaa la ley de la ubicación del cedente (véase la sugerencia dela secretaría en el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, ob-servaciones al capítulo III), esa norma tendría que ser armo-nizada con el párrafo 5) (por ejemplo, disponiendo que laley de la ubicación del cedente rigiese la forma, a menosque los créditos estuviesen respaldados por un derecho degarantía, en cuyo caso la ley que rigiese ese derecho regiríatambién la forma).

Artículo 12. Limitaciones relativas a los gobiernosy otras entidades públicas

Referencias:

A/CN.9/432, párr. 117

A/CN.9/455, párr. 48

A/CN.9/456, párrs. 115 y 116

Comentario

94. El proyecto de artículo 12 tiene por fin asegurarse deque los deudores soberanos no se vean afectados por las ce-siones hechas en violación de cláusulas de intransferibi-lidad que figuren en contratos de adquisiciones públicas uotros análogos. El Grupo de Trabajo decidió adoptar estecriterio para no reducir la aceptabilidad del proyecto deconvención para los Estados que no pudiesen proteger susintereses por medio de una limitación legal.

95. Como consecuencia del proyecto de artículo 12, unacesión de créditos debidos a un deudor soberano no es efi-caz frente a éste, el cual puede continuar pagando de con-formidad con el contrato originario. Además, no se venafectadas las excepciones y derechos de compensación deldeudor soberano, ya sea que nazcan del contrato originarioo de cualquier otro contrato. No obstante, la cesión siguesiendo eficaz frente al cedente y los acreedores del cedente,lo que es de particular importancia en caso de insolvenciade éste.

96. El Grupo de Trabajo debe determinar aún el alcanceexacto del proyecto de artículo 12, a saber, si ha de aplicar-se a las cesiones de créditos derivados de contratos celebra-dos por el gobierno central, las autoridades locales, las em-presas de propiedad pública o las autoridades que actúencon carácter comercial (sobre este asunto, así como sobre lacuestión de convertir el proyecto de artículo 12 en una re-serva, véanse las sugerencias de la secretaría en el docu-mento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones sobre el pro-yecto de artículo 12).


D. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionalesen su 31.º período de sesiones: comentario relativo al proyecto de convención sobre la cesión de créditos

con fines de financiación (parte II): nota de la secretaría


ÍNDICE

Página

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

CAPÍTULO IV. DERECHOS, OBLIGACIONES Y EXCEPCIONES . . . . . . . . . . . 281

Sección I. Cedente y cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

Artículo 13. Derechos y obligaciones del cedente y el cesionario . . . . . . 282

Artículo 14. Garantías implícitas del cedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

Artículo 15. Derecho de notificar al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

Artículo 16. Derecho al pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

Sección II. El deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

Artículo 17. Principio de la protección del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

Artículo 18. Aviso al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

Artículo 19. Pago liberatorio del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Artículo 20. Excepciones y derechos de compensación del deudor . . . . . 290

Artículo 21. Acuerdo de no oponer excepciones ni hacer valer derechosde compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Artículo 22. Modificación del contrato de origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

Artículo 23. Reintegro de la suma pagada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Sección III. Otras partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Artículo 24. Conflicto de derechos entre varios cesionarios . . . . . . . . . . . 294

Artículo 25. Conflicto de derechos entre el cesionario y los acreedoresdel cedente o el administrador de la insolvencia . . . . . . . . . 297

Artículo 26. Conflicto de derechos con respecto al pago . . . . . . . . . . . . . 298

CAPÍTULO V. CONFLICTOS DE LEYES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

Artículo 27. Ley aplicable al contrato de cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Artículo 28. Ley aplicable a los derechos y obligaciones del cesionarioy del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Artículo 29. Ley aplicable a los conflictos de prelación . . . . . . . . . . . . . . 301

Artículo 30. Reglas imperativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

Artículo 31. Orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

INTRODUCCIÓN

El presente documento contiene la segunda parte del co-mentario al proyecto de convención sobre la cesión de cré-ditos con fines de financiación (el Grupo de Trabajo todavíano ha adoptado el título del proyecto de convención; véaseel documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones al tí-tulo y al preámbulo). La segunda parte del comentario co-mienza donde acababa la primera parte, es decir, con el pro-yecto de artículo 13 y llega hasta el proyecto de artículo 31(la primera parte del comentario figura en el documento A/CN.9/WG.II/WP.105). El comentario sobre las disposicio-nes finales y el anexo, si se mantienen (véase el documentoA/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones correspondientes al

anexo), se preparará después que el Grupo de Trabajo adop-te en conjunto el proyecto de convención.

CAPÍTULO IV. DERECHOS, OBLIGACIONESY EXCEPCIONES


Comentario

1. A diferencia de las demás disposiciones del proyectode convención, que regulan la cesión como una transferen-cia de derechos de propiedad sobre créditos, las disposicio-nes de esta sección tratan de cuestiones normalmente men-



Referencias:

A/CN.9/432, párrs. 131 a 144

A/CN.9/434, párrs. 148 a 151

A/CN.9/447, párrs. 17 a 24

A/CN.9/456, párrs. 127 a 128

Comentario

2. La finalidad principal del proyecto de artículo 13 esreafirmar en el contexto de la relación entre el cedente y elcesionario el principio de la autonomía de la voluntad de laspartes, principio ya establecido en términos generales en elproyecto de artículo 6. Cedente y cesionario son libres deestructurar sus derechos y obligaciones respectivos de ma-nera que satisfagan sus necesidades particulares. Son tam-bién libres de incorporar a su acuerdo normas o condicionesremitiéndose a ellas de manera general, en lugar de repro-ducirlas en el acuerdo. Las condiciones con arreglo a lascuales las partes pueden ejercitar su libertad y las conse-cuencias jurídicas que de ello se derivan quedan para la leyque rija su acuerdo.

3. Inspirándose en el artículo 9 de la Convención de lasNaciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Inter-nacional de Mercaderías (en adelante la “Convención de lasNaciones Unidas sobre la Compraventa”), el proyecto deartículo 13 expone igualmente en sus párrafos 2) y 3) unprincipio que puede no estar reconocido en todos los orde-namientos jurídicos, a saber, que en la interpretación de loscontratos de cesión, deben tenerse en cuenta los usos delcomercio y las prácticas establecidas. El párrafo 2) traza unaclara distinción entre los usos y las prácticas en la medida enque los primeros tienen que ser convenidos para que obli-guen a las partes, mientras que las segundas son vinculantessin un acuerdo expreso, salvo que las partes acuerden noquedar vinculadas por ellas. Esos usos y prácticas producenderechos y obligaciones para el cedente y el cesionario. Nopueden, empero, obligar a terceros, como el deudor o losacreedores del cedente. Tampoco pueden obligar a los ce-dentes o cesionarios subsiguientes. Todas esas partes no ten-drían necesariamente conocimiento de los usos y prácticasacordados por el cedente y el cesionario iniciales.

4. Dado que el párrafo 1) reconoce la autonomía de la vo-luntad de las partes, éstas tendrán siempre derecho a conve-nir lo contrario por lo que se refiere al carácter vinculantede las prácticas establecidas entre ellos. Pueden en conse-cuencia no ser necesarias las palabras “salvo acuerdo encontrario”, que figuran en el párrafo 2). Estas palabras, queno aparecen en el párrafo 1) del artículo 9 de la Convenciónde las Naciones Unidas sobre la Compraventa, se inclu-yeron inicialmente en el párrafo 2), ya que, contrariamentea la jerarquía de las normas jurídicas establecida en esa

Convención, el proyecto de convención prevalece sobre elacuerdo de las partes. Después de la limitación del párra-fo 1) a los derechos recíprocos y a las obligaciones recípro-cas del cedente y del cesionario, se ha suprimido del pro-yecto de convención la norma sobre prevalencia y se haeliminado la razón para apartarse de la redacción del párra-fo 1) del artículo 9 de la Convención de las Naciones Uni-das sobre la Compraventa.

5. El párrafo 3) define el ámbito de los asuntos abarcadospor un uso internacional. Conforme a este párrafo, los usosinternacionales, obligan únicamente a las partes en las ce-siones internacionales. Esa limitación no se creyó necesariaen el artículo 9, ya que la Convención de las Naciones Uni-das sobre la Compraventa se aplica únicamente a las com-praventas internacionales. Se estimó, por el contrario, nece-saria en el proyecto de artículo 13, dado que el proyecto deconvención puede aplicarse a las cesiones nacionales decréditos internacionales. Además, conforme al párrafo 3), aligual que conforme al párrafo 2) del artículo 9 de la Con-vención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa, losusos son aplicables únicamente a la práctica de que se trate.Esto significa que un uso del factoraje internacional no pue-de aplicarse a una cesión comprendida en una operación debursatilización. No obstante, a diferencia del párrafo 2) delartículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre laCompraventa, el párrafo 3) no se refiere al conocimientosubjetivo, real o presunto, de las partes sino solamente a losrequisitos objetivos de que los usos deben ser muy conoci-dos y habitualmente observados. El Grupo de Trabajo esti-mó que, si bien una referencia al conocimiento subjetivo delas partes podía ser útil en una relación entre dos partes, se-ría inconveniente en una relación tripartita, ya que resultaríaextremadamente difícil para los terceros determinar lo queel cedente y el cesionario sabían o debían haber sabido.

Artículo 14. Garantías implícitasdel cedente

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 80 a 88

A/CN.9/432, párrs. 145 a 158

A/CN.9/434, párrs. 152 a 161

A/CN.9/447, párrs. 25 a 40

A/CN.9/456, párrs. 129 y 130

Comentario

6. Las garantías implícitas asumidas por el cedente tienenpor fin reducir, en caso necesario, el riesgo que entraña unaoperación por lo que se refiere a si el cesionario podrá co-brar los créditos al deudor (en una cesión a título de garan-tía, el cesionario no tiene que cobrarlos a menos que el ce-dente incumpla, y en la bursatilización o el descuentooculto de facturas, el cedente continúa cobrando al deudorcomo mandatario del cesionario). Como consecuencia, lasgarantías implícitas constituyen un factor importante paraque el cesionario determine la cuantía del crédito que ha deponer a disposición del cedente y el costo de ese crédito.

7. En vista de su importancia para la fijación del precio deuna operación, las garantías implícitas son intensamente ne-

cionadas en el contrato de cesión u otro acuerdo entre el ce-dente y el cesionario. La utilidad de estas disposiciones ra-dica en que reconocen la autonomía de la voluntad de laspartes y distribuyen los riesgos cuando no existe un acuerdoentre cedente y cesionario.


gociadas y explícitamente acordadas entre el cedente y elcesionario. Reconociendo esta realidad, el proyecto de ar-tículo 14 consagra el principio de la autonomía de la volun-tad de las partes con respecto a las garantías implícitas delcedente. Esas garantías pueden derivar del contrato de fi-nanciación, el contrato de cesión (si se trata de un contratoaparte) o de cualquier otro contrato entre el cedente y elcesionario. De conformidad con los proyectos de párrafo 2)y 3) de artículo 13, pueden derivar además de los usos y lasprácticas del comercio.

8. Además de reconocer el principio de la autonomía de lavoluntad de las partes, el proyecto de artículo 14 tiene porfin fijar una norma supletoria que distribuya los riesgos en-tre el cedente y el cesionario a falta de un acuerdo de laspartes sobre este asunto. En la distribución de los riesgos, elobjetivo general del proyecto de artículo 14 es contrapesarla necesaria equidad y la necesidad de facilitar un mayoracceso al crédito de bajo costo. Se atiende a la equidad en lamedida en que el proyecto de artículo 14 refleja un equili-brio establecido a menudo mediante acuerdo de las partes.Normalmente, en los acuerdos de financiación, el cedentegarantiza la existencia del crédito cedido, pero no la solven-cia del cedente. Por otro lado, se atiende a un mayor accesoal crédito de bajo costo en la medida en que, si las partes nose han puesto de acuerdo sobre las garantías implícitas, afalta de una norma análoga a la del proyecto de artículo 14,será mayor el riesgo de impagado. Esta situación podríafrustrar una operación (si el riesgo fuera demasiado eleva-do) o, por lo menos, disminuya la cuantía del crédito ofreci-do y aumentar su costo. En la medida en que el cedente pu-diese repercutir el costo en el deudor, los bienes y serviciosdel cedente serían más caros o incluso inalcanzables para eldeudor.

9. Conforme al párrafo 1), el cedente garantiza implícita-mente que tiene derecho a ceder el crédito, que no lo ha ce-dido anteriormente y que el deudor no puede y no podráoponer excepciones. Dada la necesidad de que el cesionariopueda antes de otorgar el crédito calcular el riesgo que en-traña una operación, el párrafo 1) dispone que las garantíasimplícitas deben darse y tendrán efecto en el momento de lacelebración del contrato de cesión. Se considera que esasgarantías implícitas se dan no sólo al cesionario inmediatosino también a cualquier cesionario subsiguiente. Por consi-guiente, todo cesionario subsiguiente puede dirigirse contrael cedente por incumplimiento de las garantías implícitas.Si éstas se considerasen dadas únicamente respecto del ce-sionario inmediato, todo cesionario subsiguiente podría re-currir solamente contra su cedente inmediato, proceso queaumentaría el riesgo y, por lo tanto, el costo de operacionesen que interviniesen cesiones subsiguientes.

10. Los apartados a) a c) introducen garantías implícitasque podrían describirse en términos generales como garan-tías implícitas relativas a “la existencia” del crédito (o sutransferibilidad). Si el cedente no está facultado para ceder,ha cedido anteriormente o ha quitado en alguna medida va-lor a los créditos cumpliendo de manera incorrecta el con-trato con el deudor, el crédito no “existe”. A este respecto,durante las deliberaciones del Grupo de Trabajo, se expresópreocupación porque, al permitir a las partes modificar lasgarantías implícitas relativas a la existencia misma de loscréditos cedidos, el artículo 14 podría ser contrario a lasnormas de la buena fe. Para atender a esta inquietud, se hizo

la sugerencia de suprimir por entero el proyecto de artícu-lo 14, o no someterlo a la autonomía de la voluntad de laspartes o, por lo menos, hacerlo objeto de modificación úni-camente mediante un acuerdo explícito entre las partes. Noobstante, el Grupo de Trabajo acordó mantener sin cambiosel proyecto de artículo 14. Se estimó en general que, si bienes un objetivo importante hacer que la práctica comercial seajuste a las normas de la buena fe, ello no debe lograrse aexpensas de la capacidad de las partes de convenir la distri-bución de los riesgos —y por lo tanto del costo— en lasoperaciones de financiación. Por consiguiente, se acordó nolimitar la autonomía de la voluntad de las partes y dejar parala ley que rigiese el contrato la interpretación de éste encaso de un acuerdo implícito.

11. El cedente incumple la garantía implícita de su dere-cho a ceder, introducida en el apartado a), si no tiene la ca-pacidad o la facultad de actuar, o si pesa sobre la cesión al-guna limitación legal. Este enfoque se justifica por el hechode que el cedente es quien está en mejor situación para sa-ber si tiene derecho a ceder. Sin embargo, el cedente no res-ponde del incumplimiento de las garantías implícitas si elcontrato de origen contiene una cláusula de intrasferibi-lidad. El Grupo de Trabajo decidió que no era necesariomencionar esa norma en el apartado a), ya que está implíci-ta en el proyecto de artículo 10, conforme al cual la cesiónes eficaz incluso si se hace infringiendo una cláusula deintrasferibilidad.

12. La garantía implícita, contenida en el apartado b), deque el cedente no ha cedido anteriormente el crédito tienepor finalidad hacer responsable al cedente frente al cesiona-rio si, como consecuencia de una cesión anterior efectuadapor el cedente, el cesionario no tiene prelación. Este resulta-do puede producirse cuando el cesionario no tiene ningunamanera objetiva de determinar si se ha producido una ce-sión anterior. Pero el apartado b) no exige que el cedentegarantice implícitamente que no cederá los créditos a otrocesionario después de la primera cesión. Esa garantía seríacontraria a la práctica moderna de financiación, en la cual elderecho del cedente a ofrecer como garantía los mismoscréditos a diferentes prestamistas para obtener crédito esabsolutamente indispensable. Ese tipo de garantía medianteun compromiso negativo forma normalmente parte de cier-tas operaciones excepcionales, como los acuerdos de subor-dinación mediante los cuales los acreedores de los mismoscréditos resuelven conflictos de prelación.

13. El apartado c) impone al cedente el riesgo de excep-ciones o derechos de compensación ocultos del deudor quepueden frustrar en todo o en parte el derecho del cesiona-rio. Esta disposición parte de la premisa de que, si cumplecorrectamente su contrato con el deudor, el cedente podráimpedir que se planteen esas excepciones. En particular, enel contexto de la compraventa de bienes en la que se inclu-yen elementos de servicio y mantenimiento, ese métododaría como resultado un grado más alto de responsabilidaddel cedente en el correcto cumplimiento de su contrato conel deudor. La disposición se basa, por otra parte, en el su-puesto de que, en cualquier caso, el cedente estará en mejorsituación de saber si el contrato se cumplirá correctamente,incluso si el cedente es sólo vendedor de bienes fabricadospor un tercero. En todos esos casos, no hay necesidad deque el cedente tenga conocimiento real de ninguna excep-ción.


14. El apartado c) tiene un amplio alcance y abarca lasexcepciones y los derechos de compensación, tengan ellosorigen contractual o no contractual, y se relacionen concréditos existentes o futuros. Comprende también los dere-chos de compensación derivados de contratos no relaciona-dos con el contrato de origen. Con respecto a las garantíasimplícitas relativas a la ausencia de excepciones contra cré-ditos futuros cedidos en bloque a título de garantía, el Gru-po de Trabajo creyó que la garantía implícita contenida enel apartado c) refleja adecuadamente la práctica actual. Deacuerdo con esa práctica, en las cesiones en bloque de cré-ditos libres de excepciones y créditos susceptibles de ex-cepciones, los cedentes reciben normalmente crédito sóloen la cuantía de los créditos que previsiblemente no esténsometidos a excepciones, aunque tengan que devolver unacantidad mayor. Además, en caso de que el deudor no pa-gue, el cedente debe retomar los créditos respecto de loscuales el cesionario no pueda obtener el pago del deudor yreemplazarlos con otros créditos o devolver el precio de loscréditos no pagados (“financiación recurrente”).

15. Las consecuencias jurídicas de un incumplimientopor el cedente de las garantías implícitas se dejan para la leyaplicable fuera del ámbito del proyecto de convención. ElGrupo de Trabajo examinó, en particular, la cuestión de si,en caso de incumplimiento por el deudor de las garantíasimplícitas, los créditos se vuelven a transferir automática-mente al cedente o si, en ese caso, se necesita un acto detransferencia. La importancia práctica de esta cuestión radi-ca en que, si los créditos que el cesionario no puede cobrarse vuelven a transferir automáticamente y el cedente mien-tras tanto ha caído en la insolvencia, el cesionario puede te-ner mejores posibilidades de separar de la masa de la insol-vencia el precio pagado por los créditos o, por lo menos,cobrarse del producto de los créditos antes que los acreedo-res quirografarios. Si, por el contrario, se necesita un actode transferencia y el cedente ha caído en la insolvencia,puede que esa retransferencia sea aceptada por el adminis-trador de la insolvencia. El Grupo de Trabajo decidió notratar las consecuencias jurídicas de un incumplimiento degarantías implícitas, por estimar que esta materia entraña unincumplimiento del contrato de financiación o del contratode cesión (si es un contrato diferente) y debe dejarse parala ley que rija ese contrato. Las razones esgrimidas por elGrupo de Trabajo en apoyo de este criterio fueron las si-guientes: los asuntos relativos al contrato de financiaciónsubyacente quedan fuera del ámbito del proyecto de con-vención y, en cualquier caso, sería muy difícil que el Gru-po de Trabajo llegase a un acuerdo sobre cuestiones comola responsabilidad por incumplimiento de garantías implí-citas.

16. El párrafo 2) refleja el principio generalmente acepta-do de que el cedente no garantiza la solvencia del deudor.Por consiguiente, el riesgo de incumplimiento del deudorrecae sobre el cesionario, hecho que éste tiene en cuenta aldeterminar si otorga crédito y en qué condiciones. Recono-ciendo el derecho de las partes en operaciones financieras aconvenir en una diferente distribución de los riesgos, conmiras a fijar de otro modo el precio de la operación, el pá-rrafo 2) permite al cedente y al cesionario convenir en otracosa. El párrafo 2) dispone además que ese acuerdo puedeser implícito o explícito. La cuestión de qué constituye unacuerdo implícito se deja para las normas de interpretaciónde los contratos de la ley que rija el contrato.

Artículo 15. Derecho de notificar al deudor

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 89 a 94 y 119 a 122

A/CN.9/432, párrs. 159 a 164 y 175

A/CN.9/434, párrs. 162 a 165

A/CN.9/447, párrs. 41 a 47

A/CN.9/456, párrs. 131 a 144 y 193

Comentario

17. El proyecto de artículo 15 se refiere a la cuestión decuál de los dos, el cedente o el cesionario, tiene derecho anotificar al deudor y a solicitar el pago. No tiene por finocuparse de las condiciones para que una notificación seaeficaz frente al deudor, cosa que se trata en el proyecto deartículo 18, ni de la cuestión de a quién debe pagar el deu-dor para obtener una liberación válida, que es objeto delproyecto de artículo 19, ni de las demás consecuencias jurí-dicas de la notificación, a que se refieren los proyectos deartículo 20 y 22 (sobre esas cuestiones, véase el párrafo 33).

18. El principal objetivo del proyecto de artículo 15 es re-conocer el derecho del cesionario a notificar al deudor y asolicitar el pago, sin la cooperación o la autorización delcedente. El Grupo de Trabajo reconoció que, en algunasprácticas, es normal que el cedente notifique al deudor en elmomento en que se hace una cesión y le solicite que el pagose efectúe al cesionario (por ejemplo, en el facturaje). Pero,al mismo tiempo, el Grupo de Trabajo tuvo presente que, enotras prácticas, era importante que el cesionario pudiese no-tificar independientemente del cedente, hubiera o no in-cumplimiento. Se estimó en general que, como cuestión deprincipio, el cesionario, en su calidad de nuevo acreedor,debía tener, frente al cedente, el derecho a notificar al deu-dor y solicitar el pago. Se pensó que la protección del deu-dor contra el riesgo de que una persona posiblemente des-conocida le notificase y le pidiese que pagara era un asuntodiferente que podía resolverse permitiendo al deudor, encaso de notificación del cesionario, que pidiese prueba sufi-ciente (véase el párrafo 47).

19. Se consideró importante desde el punto de vista prác-tico conceder al cesionario un derecho autónomo a notificaral deudor, en particular porque el cedente podría no estardispuesto a cooperar con el cesionario o, en caso de insol-vencia, verse impedido de hacerlo. Además, se pensó que,por lo menos en los ordenamientos jurídicos en los que laprelación se determina sobre la base del momento de la no-tificación al deudor, el cedente, actuando en colusión conun acreedor, contra los intereses de otro acreedor, podríadeterminar el orden de prelación, a menos que cada acree-dor tuviese derecho a notificar al deudor independiente-mente del cedente. El Grupo de Trabajo confirmó que elcedente puede siempre notificar al deudor independiente-mente de cualquier cesionario, incluso cuando esa notifica-ción constituyese el incumplimiento de un acuerdo entre elcedente y el cesionario. Se juzgó generalmente que el deu-dor debía poder liberarse de su obligación ateniéndose a lasinstrucciones del cedente contenidas en la notificación y nodebía preocuparse de los arreglos privados existentes entrecedente y cesionario (no obstante, después de la notifica-ción de la cesión, el deudor queda liberado pagando al ce-sionario o como éste le indique; véase el cambio en el pro-


yecto de párrafo 2) de artículo 19 sugerido por la secretaríaen el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 8 so-bre el proyecto de artículo 19).

20. A fin de tomar en consideración las prácticas sin noti-ficación, ésta se formula en el párrafo 1) como un derecho yno como una obligación. En esas prácticas, se notifica nor-malmente la cesión al deudor y el cedente recibe el pago ennombre del cesionario. El proyecto de artículo 15 tienetambién por fin reconocer prácticas en las que el deudor si-gue pagando como antes de la cesión, mientras que el ce-dente y el cesionario convienen acerca del control de lacuenta o la dirección (por ejemplo, un apartado postal) a losque se hace el pago. En esas prácticas, a fin de evitar proble-mas al deudor que tal vez ocasionasen una interrupción dela corriente normal de pagos, o bien no se notifica en abso-luto al deudor o se le notifica y se le indica que continúepagando al cedente (esa notificación tiene normalmente porfin impedir que el deudor adquiera derechos de compensa-ción después de la notificación derivados de contratos norelacionados con el contrato de origen). Sólo en situacionesexcepcionales (por ejemplo, en caso de incumplimiento), senotifica al deudor y se le dan instrucciones de pago diferen-tes (es decir, pagar al cesionario o a otra persona o a unacuenta o una dirección diferentes).

21. Aunque el proyecto de artículo 15 confiere al cesiona-rio un derecho autónomo a notificar al deudor y solicitarleel pago, también reconoce el derecho del cedente y el cesio-nario a negociar y convenir de manera ajustada a sus necesi-dades particulares sobre el punto de la notificación al deu-dor. Por ejemplo, el cedente y el cesionario pueden acordaren que no se hará ninguna notificación al deudor mientrasno se interrumpa la corriente de pagos (como, por ejemplo,en un descuento oculto de facturas). Para asegurarse de queno se necesita un acuerdo expreso, las palabras iniciales delpárrafo 1) se formulan de manera negativa (“a menos que elcedente y el cesionario hayan convenido otra cosa”).

22. La definición de “notificación” que figura en el pro-yecto de artículo 5 no contiene ninguna referencia a la iden-tificación del destinatario del pago y el proyecto de artícu-lo 15 se refiere por separado a la notificación y la solicitudde pago. Éste tiene por fin reconocer la diferencia, de objetoy de momento, entre una notificación y una instrucción parael pago y dar validez a prácticas en las que hay notificaciónsin que haya instrucciones de pago. Con arreglo a este crite-rio, la mera notificación de una cesión es válida a los efec-tos de excluir los derechos de compensación del deudor de-rivados de contratos no relacionados con el contrato deorigen, así como para la finalidad de cambiar la maneracomo el cedente y el deudor puedan modificar el contratode origen. Pero, a fin de evitar complicar la liberación deldeudor, el Grupo de Trabajo decidió no definir “instrucciónpara el pago” ni basar la liberación del deudor en el recibode una instrucción para el pago. Conforme al párrafo 1),pueden enviar una instrucción de pago: el cedente, juntocon la notificación, o el cesionario, después de una notifica-ción. El párrafo 1), a diferencia del proyecto de artículo 19,se refiere al momento en que se “envía” la notificación (yno se “recibe”), ya que ni el cedente ni el cesionario tienenuna manera de determinar el momento de la recepción. Eseasunto puede ser importante para la liberación del deudor,de que trata el proyecto de artículo 19, pero no para la de-terminación de quién, el cedente o el cesionario, tiene dere-cho a dar una instrucción de pago.

23. El párrafo 2) se ocupa de la eficacia de una notifi-cación hecha en violación de un acuerdo entre el cedente yel cesionario. La norma, introducida en la primera oracióndel párrafo 2), es que, si se notifica incumpliendo ese acuer-do y el deudor paga, éste queda liberado (como se trata deuna cuestión relativa a la liberación del deudor, el Grupo deTrabajo tal vez desee examinar la posibilidad de trasladar laprimera oración del párrafo 2) al proyecto de artículo 19;véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observacionessobre el proyecto de artículo 15). Si la persona que incum-ple ese acuerdo es o no responsable por incumplimiento decontrato, conforme a la ley aplicable fuera del ámbito delproyecto de convención, es asunto aparte que no debe afec-tar a la liberación del deudor, que no es parte en ese acuer-do. Pero una notificación hecha incumpliendo un acuerdoentre el cedente y el cesionario no excluye ningún derechode compensación del deudor nacido de contratos no relacio-nados con el contrato de origen (proyecto de artículo 20);provoca un cambio de la manera como el cedente y el deu-dor pueden modificar el contrato de origen (proyecto de ar-tículo 22), y no crea una base para determinar la prelaciónconforme a la ley aplicable en ese aspecto (proyectos deartículo 24 a 26). El Grupo de Trabajo estimó que esas con-secuencias otorgarían una ventaja indebida al cesionarioque incorrectamente notificase al deudor. La formulaciónnegativa del párrafo 2) “no carecerán de validez” tiene porfin asegurarse de que la mera violación de un acuerdo entrecedente y cesionario, por un lado, no invalida la notifica-ción a los efectos de la liberación del deudor, pero, por elotro, no obstaculiza la ley del contrato en cuanto a las con-diciones exigidas para que ese acuerdo sea eficaz.


Referencias:

A/CN.9/447, párrs. 48 a 68

A/CN.9/456, párrs. 145 a 159

Comentario

24. Los proyectos de artículo 2, 8 y 15 establecen, entrecedente y cesionario, el derecho del cesionario a solicitar elpago. Éste queda, por lo tanto, sometido al principio gene-ral de la autonomía de la voluntad de las partes expresadoen el proyecto de artículo 6 y se formula como una normasupletoria aplicable a falta de un acuerdo entre el cedente yel cesionario. Queda asimismo sometido a las disposicionesdel proyecto de convención sobre protección del deudor yprelación. Aunque el proyecto de artículo 16 no define elproducto, está formulado en términos amplios para queabarque tanto el producto de los créditos como el productodel producto, así como el pago en efectivo y en especie, porejemplo, mercancías devueltas (para una sugerencia de quese defina “producto” y remitirse al “pago u otra forma decumplimiento”, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104,observación 1 sobre el proyecto de artículo 16).

25. El derecho del cesionario al producto es independien-te de cualquier notificación de la cesión. La razón paraadoptar este criterio es la necesidad de asegurar que cuandoel pago se efectúa al cesionario antes de la notificación, elcesionario puede retener el producto de pago, y cuando sehace al cedente después de la notificación (cosa que no libe-


ra al deudor de su deuda), el cesionario tendrá un derecho aesos pagos. Ese derecho es de particular importancia cuan-do el cedente o el deudor caen en la insolvencia. Si el pagose efectúa al cedente después de la notificación, el cesiona-rio puede, en principio, reclamar el pago del cedente, con-forme al proyecto de párrafo 1) b) de artículo 16, o del deu-dor, conforme al proyecto de párrafo 2) del artículo 19. Enla práctica, no obstante, el cesionario no reclamará un se-gundo pago del deudor, a menos que el cedente haya caídoen la insolvencia. En ese caso, cualquier derecho que eldeudor pudiese tener contra los bienes del cedente insol-vente (por ejemplo, sobre la base de los principios del enri-quecimiento injusto) carecería normalmente de sentido, yaque es improbable que los acreedores con créditos persona-les lograsen obtener el pago. Pero este resultado es apropia-do en tanto que el deudor, que paga al cedente después de lanotificación, asume el riesgo de tener que pagar dos veces.

26. El proyecto de artículo 16 abarca las situaciones enlas que el pago se ha hecho al cesionario, el cedente u otrapersona. En este último caso, el derecho del cesionario que-da sometido a la prelación. En este contexto, el Grupo deTrabajo decidió no hacer una remisión amplia a ningún “de-recho superior conforme a la ley aplicable”, que abarcaríael derecho de una institución depositaria de los pagos reci-bidos de buena fe. El Grupo de Trabajo estimó que el cesio-nario no debe poder reclamar de la institución depositariaesos pagos recibidos de buena fe y mezclados con otros ac-tivos (para una sugerencia que se aclare en el párrafo 2) queel derecho a reclamar el pago de un tercero es un derechoentre el cedente y el cesionario sometido a la autonomíade la voluntad de las partes, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 2 sobre el proyecto de artícu-lo 16).

27. Conforme al párrafo 2), aunque el cesionario puedereclamar todo el producto del pago, sólo puede conservaruna cantidad igual a la cuantía debida más intereses (tal vezhaya que ocuparse explícitamente de los intereses; véase eldocumento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 3 sobre elproyecto de artículo 16). Este enfoque tiene por fin reflejarla práctica normal de las cesiones a título de garantía, segúnla cual el cesionario puede tener derecho a cobrar la cuantíaíntegra del crédito pero debe dar cuenta al cedente o a susacreedores del saldo que quede después de pagar su recla-mación y devolvérselo. El Grupo de Trabajo tal vez deseereexaminar si la expresión “valor que le corresponda” refle-ja adecuadamente la intención del párrafo 2).

28. En cuanto a la interacción de los proyectos de artícu-lo 12 y 16, cabe observar que el deudor soberano puede li-berarse de su deuda pagando al cedente, mientras que el ce-sionario tendría un derecho a reclamar de éste el productodel pago. La cuestión de si ese derecho es real o personal sedeja para la ley aplicable a la prelación.



Referencias:

A/CN.9/420, párr. 101

A/CN.9/432, párrs. 33 a 38, 89 a 90 y 206 y 244

A/CN.9/434, párrs. 86 a 95

A/CN.9/455, párrs. 195 a 198

A/CN.9/456, párrs. 21, 81 y 168 a 176

Comentario

29. La finalidad primordial de una ley relacionada con lacesión puede ser establecer un equilibrio adecuado entre,por un lado, la necesidad de permitir a las partes que movi-licen sus créditos a los efectos de obtener crédito y serviciosy, por otra, garantizar que la situación jurídica del deudorno se vea negativamente afectada. A fin de subrayar de ma-nera destacada la necesidad de proteger al deudor, el Grupode Trabajo decidió incluir en el preámbulo una mención deeste principio de importancia suprema para el proyecto deconvención y, en el proyecto de artículo 17, una exposicióngeneral del mismo. El principio de protección del deudorhalla una aplicación más concreta en las disposiciones de lasección II del capítulo IV. Ésta es también la razón del re-quisito contenido en el proyecto de párrafo 3) del artículo 1de que, para que se apliquen las disposiciones del proyectode convención que afectan a los derechos y las obligacionesdel deudor (por ejemplo, el capítulo III y la sección II delcapítulo IV), el deudor debe hallarse en un Estado contra-tante. Por el mismo principio se limita el derecho del ceden-te y el cesionario a excluir del todo la aplicación del proyec-to de convención en conjunto (proyecto de artículo 6). Esaexclusión podría dejar de lado el sistema de protección deldeudor introducido por el proyecto de convención. La ne-cesidad de introducir una protección especial para los deu-dores soberanos es también el criterio del proyecto de ar-tículo 12. El proyecto de artículo 28, que somete variascuestiones relacionadas con el deudor a la ley que rija elcrédito es igualmente una aplicación especial del principiogeneral consagrado en el proyecto de artículo 17. Esta leyserá la ley que rija el contrato de origen, que probablementeserá la misma ley elegida por el cedente y el deudor en elmomento en que asumieron sus obligaciones originales.

30. La norma básica del párrafo 1) es que el proyecto deconvención no tiene por fin afectar de manera negativa losderechos y obligaciones del deudor. No se propone, en par-ticular, cambiar las condiciones de pago estipuladas en elcontrato de origen (por ejemplo, la cantidad debida, el mo-mento y el lugar del pago). Hay tres excepciones a esta nor-ma básica. Primeramente, el deudor puede negociar con elcedente o con el cesionario y convenir en renunciar a susexcepciones o derechos de compensación. Ese acuerdo pue-de permitir al deudor obtener un beneficio, como una canti-dad mayor de crédito, un período de amortización más lar-go o un tipo de interés inferior. El proyecto de artículo 21 serefiere a ese acuerdo entre el cedente y el deudor para intro-ducir ciertas limitaciones. No se ocupa, sin embargo, de lasrenuncias a excepciones acordadas por el cesionario y eldeudor, que se dejan para otra ley. Queda también para otraley decidir si una renuncia a las excepciones debe interpre-tarse como un consentimiento o una confirmación del con-sentimiento del deudor a la cesión (véase el párrafo 56).

31. La segunda excepción consiste en las disposicionesdel proyecto de convención que no afectan a la situación ju-rídica del deudor. Esas disposiciones son: el proyecto de ar-tículo 10 (una cesión es eficaz incluso si se hace a pesar dela existencia de una cláusula de intransferibilidad); el pro-yecto de artículo 19 (después de la notificación, el deudorpuede liberarse de su obligación pagando como se indica en


la notificación o en una posterior instrucción del pago dadapor el cesionario); el proyecto de párrafo 2) de artículo 20(después de la notificación, el deudor no puede hacer valercontra el cesionario ningún derecho de compensación deri-vado de contratos no relacionados con el contrato de ori-gen); el proyecto de párrafo 3) de artículo 20 (el deudor nopuede formular contra el cesionario ninguna reclamaciónpor el incumplimiento por el cedente de una cláusula deintransferibilidad); el proyecto de artículo 22 (después de lanotificación, el derecho del deudor a modificar el contratode origen sin el consentimiento del cesionario es limitado),y el proyecto de artículo 23 (el deudor puede recobrar delcesionario los pagos efectuados a pesar de que el cedentepueda haber incumplido; el deudor deberá recuperar esospagos del cedente asumiendo así el riesgo de la insolvenciade su cocontratante).

32. La tercera excepción a la norma establecida en el pá-rrafo 1) figura en el párrafo 2). Conforme a éste, una ins-trucción de pago, dada junto con la notificación o posterior-mente, puede cambiar la persona, la dirección o la cuenta ala que se ha de hacer el pago. No obstante, una instrucciónde pago no puede cambiar la moneda de pago. Tampocopuede cambiar el país de pago, a menos que el cambio re-sulte beneficioso para el deudor y tenga como consecuenciaque se permita el pago en el país en que se encuentra el deu-dor. Dicho cambio de país de pago se permite a menudo encontratos de facturaje, con miras a facilitar el pago por losdeudores.


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 124 y 125

A/CN.9/432, párrs. 176 y 177 y 188

A/CN.9/434, párrs. 172 a 175

A/CN.9/456, párrs. 45 a 47 y 158 a 159

A/CN.9/456, párrs. 59 a 66

A/CN.9/456, párrs. 177 a 180

Comentario

33. Como ya se dijo (véase el párrafo 17), el proyecto deconvención trata en varios artículos los diversos aspectos dela notificación de la cesión. El proyecto de apartado f) deartículo 5 define la notificación a los efectos del proyecto deconvención. El proyecto de artículo 15 se refiere a la notifi-cación como un derecho del cedente y del cesionario. Elproyecto de artículo 18 se ocupa de cuestiones relativas a lanotificación pertinentes a la situación jurídica del deudor engeneral. También se refiere a una instrucción de pago, lacual, aunque no se defina en el proyecto de convención, sedescribe en términos generales en el proyecto de párrafo 2)de artículo 17. Los proyectos de artículo 19, 20 y 22 hacenreferencia a las consecuencias jurídicas de la notificación.

34. El objetivo principal del proyecto de artículo 18 esreafirmar la “norma de la recepción”, es decir, que una noti-ficación y una instrucción de pago adquieren eficacia cuan-do el deudor las recibe. La principal razón para que el Gru-po de Trabajo aceptase esta norma es que una notificación,acompañada o no de una instrucción de pago, acarrea con-

secuencias considerables para la situación jurídica del deu-dor (desencadena un cambio en la manera como el deudorpuede liberarse de su deuda, excluye los derechos de com-pensación nacidos de contratos no relacionados con el con-trato de origen y modifica la manera en que el deudor puedeenmendar el contrato de origen de acuerdo con el cedente).Esas consecuencias pueden producirse sólo cuando una no-tificación o una instrucción para el pago constan en un idio-ma en el que “razonablemente quepa prever que el deudorquedará informado de su contenido”. Por ejemplo, cuandola notificación se hace en forma electrónica y no es inme-diatamente legible, el deudor debe poder descifrarla fácil-mente. Con objeto de evitar que se cree incertidumbre, elpárrafo 1) introduce una norma de “puerto seguro”, segúnla cual el idioma del contrato de origen satisface la normaexigible.

35. Tras recibir una notificación, si el deudor no está dis-puesto a aceptar ningún cambio que pueda resultar de unacesión, podrá, a sabiendas de que no le será posible adquirirnuevos derechos de compensación, evitar ulteriores relacio-nes contractuales con el cedente. En casos excepcionales,en que la cesión representa un incumplimiento fundamentalde un acuerdo de intransferibilidad, el deudor podrá inclusorescindir el contrato original. No obstante, sólo cabrá apli-car un remedio tan radical cuando de la cesión se derive unagravosidad extrema para el deudor. De no ser así, el riesgode que el contrato se rescinda puede en sí mismo ejercer unainfluencia negativa sobre el costo y la disponibilidad de cré-dito (véase el párrafo 50; véase también el documento A/CN.9/WG.II/WP.105, párr. 86). Para evitar este resultado,el Grupo de Trabajo tal vez desee examinar la posibilidadde aclarar en el proyecto de artículo 10 que todo el resarci-miento que el deudor pueda exigir del cedente por incum-plimiento de la cláusula de intransferibilidad se limitará areclamar una indemnización por daños y perjuicios (o queel deudor no pueda declarar rescindido el contrato de origensólo porque el cedente violó una cláusula de intransferi-bilidad). Este resultado podría obtenerse de dos modos, yaque podría interpretarse que el proyecto de artículo 10, elproyecto de párrafo 3) de artículo 20 y el proyecto de ar-tículo 22 excluyen un remedio tan radical, por lo menosdespués de la notificación de la cesión. Permitir al deudorque declarase rescindido el contrato sólo por la violación deuna cláusula de intransferibilidad iría contra el principio deque la cesión es eficaz incluso si se hace infringiendo talcláusula y el principio de que, en ese caso, el deudor nopuede esgrimir frente al cesionario ninguna reclamaciónque pueda caberle contra el cedente por incumplimiento delcontrato. Además, si no se permite lo mínimo, es decir unamodificación del contrato de origen después de la notifica-ción del deudor sin consentimiento del cesionario, tampocodebería poderse permitir lo máximo, es decir, la cancela-ción del contrato.

36. Conforme al párrafo 2), una notificación puede co-rresponder a créditos futuros. Esta norma es de importanciasuprema. Si una notificación o una instrucción para el pagoen relación con créditos futuros careciese de eficacia, eldeudor podría negarse a pagar al cesionario a pesar de unanotificación o una instrucción para el pago. Además, si laley aplicable a las cuestiones de prelación conforme a losproyectos de artículo 24 a 26 resolviese conflictos de priori-dad sobre la base del momento de la notificación, los cesio-narios no podrían notificar eficazmente al deudor y de este


modo establecer prelación en cuanto a los créditos futuros(véase el párrafo 78). Ese resultado podría virtualmentefrustrar la posibilidad de obtener crédito sobre la base decréditos futuros.

37. El Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si, a finde proteger al cedente del riesgo de verse privado de todossus créditos, la eficacia de una notificación relativa a cré-ditos futuros debiera limitarse a un período determinado,que pudiera quizá prolongarse mediante una segunda notifi-cación. El Grupo de Trabajo decidió no introducir esa limi-tación. Se estimó que esas restricciones eran materia delcontrato de financiación, con el que el proyecto de conven-ción debía evitar toda intromisión. También se consideróque cualquier período fijo sería arbitrario y perturbaría lasprácticas comerciales basadas en relaciones de larga dura-ción. En particular en los contratos a largo plazo, el requisi-to de renovar una notificación al expirar el período fijadopodría ser demasiado gravoso tanto para el cesionario comopara el deudor. El cesionario tropezaría con dificultadespara fijar la fecha de recepción de la notificación por el deu-dor, momento en el cual empezaría a correr el período. Eldeudor soportaría una carga excesiva con la obligación deverificar la fecha anterior en que se recibió la notificación, aefectos de determinar si podría liberarse pagando al cesio-nario.

38. El párrafo 3) es una de las disposiciones importantesdel proyecto de convención, en particular para las operacio-nes de facturaje internacional. En esas operaciones, el ce-dente normalmente cede los créditos a un cesionario en supropio país (empresa de facturaje exportadora) y ésta poste-riormente los cede a un cesionario en el país del deudor(empresa de facturaje importadora). Con ese arreglo, el co-bro del deudor se ve facilitado en la medida en que la em-presa importadora puede adoptar todas las medidas necesa-rias para que la segunda cesión sea eficaz frente al deudor.El funcionamiento eficiente de esas operaciones se basa enel supuesto de que la primera cesión es también eficaz fren-te al deudor. Dado que sólo al deudor se notifica en la se-gunda cesión, es imprescindible asegurarse de que esa noti-ficación de la segunda cesión abarca igualmente la primera.En otro caso, la primera cesión podría resultar ineficaz fren-te al deudor, situación que posiblemente afectaría igual-mente la eficacia de la segunda cesión. Para atender a situa-ciones en las que se hace más de una cesión subsiguiente, elpárrafo 3) dispone que el aviso comprende toda cesión ante-rior, y no sólo la inmediatamente precedente (en cuanto lacuestión de la liberación del deudor en el caso de varias no-tificaciones relativas a subsiguientes cesiones, véase el pá-rrafo 45).


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 98 a 117, 127 a 131, 169 a 173y 179

A/CN.9/432, párrs. 165 a 174 y 178 a 204

A/CN.9/434, párrs. 176 a 191

A/CN.9/447, párrs. 69 a 93 y 153 a 157

A/CN.9/455, párrs. 52 a 58

A/CN.9/456, párrs. 181 a 193

Comentario

39. El proyecto de artículo 19 persigue dos metas: propor-cionar un mecanismo claro para la liberación del deudor desu obligación mediante el pago y asegurar el pago de ladeuda. No tiene por objeto la liberación del deudor en gene-ral ni el pago de la obligación en sí misma, ya que esa obli-gación está sometida al contrato de origen y a la ley que rijaese contrato. La norma básica es que, hasta que el deudorreciba aviso de una cesión, podrá liberarse efectuando elpago de conformidad con el contrato de origen, mientrasque, después de la notificación, la liberación se obtiene úni-camente mediante el pago con arreglo a las instruccionesdadas por el cedente o por el cesionario junto con la notifi-cación, o posteriormente por el cesionario. El proyecto deartículo 19 se ocupa también de diversas situaciones parti-culares en las que intervienen varias notificaciones; el deu-dor es notificado por el cesionario y duda de si éste es quientiene realmente derecho a cobrar; el pago liberatorio confor-me a la ley aplicable fuera del ámbito del proyecto de con-vención, y el pago liberatorio en el caso de una cesión nula.

40. Conforme al párrafo 1), hasta el momento en que reci-be un aviso, el deudor tiene derecho, pero no está obligado,a liberarse efectuando el pago de conformidad con el con-trato de origen (es decir, pagando al cedente o a otra perso-na o una cuenta o una dirección indicadas en el contrato deorigen). Dado que la cesión es eficaz desde el momento dela celebración del contrato de cesión, el deudor, conocedorde la cesión, puede preferir liberarse de su deuda pagandoal cesionario. Pero, en tal caso, el deudor asume el riesgo detener que pagar dos veces, si resulta luego que no hubo nin-guna cesión. El Grupo de Trabajo decidió no referirse explí-citamente a la posibilidad de que el deudor pueda pagar alcedente o al cesionario con objeto de evitar el socavamientode prácticas, como la bursatilización, en las que normal-mente se espera que el deudor continúe pagando al cedente(sin embargo, puede que el problema no se resuelva de estamanera; para la sugerencia de la secretaría a este respecto,véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 1sobre el proyecto de artículo 19). La referencia al pago “deconformidad con el contrato de origen”, y no al pago al ce-dente, tiene por fin conservar el derecho del cedente y eldeudor a acordar cualquier tipo de pago adecuado para sa-tisfacer sus necesidades (por ejemplo, pago a una cuentabancaria sin identificación del titular de la cuenta, o pago aun tercero).

41. El Grupo de Trabajo examinó con bastante deteni-miento la cuestión de si el conocimiento de una cesión de-bía tratarse como una notificación y ocasionar un cambio dela manera como el deudor podría cumplir su obligación. Seargumentó que iría contra la buena fe permitir al deudor li-berarse de su deuda pagando al cedente, en particular cuan-do el deudor conocía realmente la cesión, o pagando al ce-sionario, en particular cuando el deudor sabía que algunaotra persona tenía un derecho superior. El Grupo de Trabajodecidió que el conocimiento de una cesión no debía afectara la liberación del deudor. Se estimó en general que, si bienes un objetivo importante hacer que la práctica comercial seajuste a las normas de la buena fe, esto no debe hacerse acosta de la certeza. La certeza disminuiría si el conocimien-to de la cesión desencadenase un cambio de la maneracomo el deudor puede cumplir su obligación. En ese caso,el cedente o la persona con un derecho superior, que no tu-


viese en sus manos las pruebas pertinentes, tendría que de-terminar qué sabía el deudor. Si la carga de la prueba se im-pusiera al deudor, éste no obtendría una liberación válida amenos que pudiese demostrar que no tenía conocimiento dela cesión. De ser así, habría que determinar qué constituyeconocimiento (por ejemplo, el conocimiento general de quese efectuó una cesión o el de los detalles de ésta, como lacuantía exacta de los créditos cedidos y, en el caso de unacesión a título de garantía, la deuda garantizada). Este pro-ceso sería particularmente engorroso en el caso de variascesiones incompatibles. En consecuencia, se vería grave-mente comprometida la certeza necesaria en una norma so-bre la liberación del deudor. El Grupo de Trabajo tomó ade-más en cuenta que, en ciertos casos (por ejemplo, en labursatilización y en el descuento oculto de facturas) espráctica comercial normal que el deudor continúe pagandoal cedente incluso a sabiendas de la cesión, ya que el cesio-nario no dispone de la necesaria estructura empresarial pararecibir los pagos.

42. El Grupo de Trabajo examinó también la cuestión desi debían tenerse en cuenta en relación con la liberación deldeudor la nulidad (por ejemplo, por fraude o violencia o fal-ta de capacidad para actuar) o el conocimiento de la nulidadde una cesión. En una etapa temprana de su labor, el Grupode Trabajo examinó una disposición según la cual el deudordebería poder cumplir su obligación incluso si alguna de lascesiones en una cadena de ellas fuera nula (A/CN.9/WG.II/WP.96, proyecto de artículo 27). Se juzgó que no debía ex-ponerse al deudor al riesgo de tener que pagar dos vecessimplemente porque partes desconocidas por él decidiesenefectuar subsiguientes cesiones. En último término, el Gru-po de Trabajo decidió que la cuestión del pago de la cesióna una persona para quien era nula se planteaba sólo en situa-ciones excepcionales y podía dejarse para la ley aplicablefuera del ámbito del proyecto de convención (éste es en sus-tancia el contenido del proyecto de párrafo 8) del artícu-lo 19; para las sugerencias de la secretaría con respecto aeste asunto, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, ob-servaciones 6 a 8 sobre el proyecto de artículo 19).

43. A diferencia del párrafo 1), el párrafo 2) no da al deu-dor opción sobre cómo liberarse de su deuda. Después de lanotificación, el deudor sólo puede cumplir su obligaciónpagando al cesionario o siguiendo las instrucciones de éste.La referencia a las instrucciones para el pago tiene por finatender a las necesidades de diversas prácticas. El cesiona-rio puede, por ejemplo, notificar al deudor a fin de congelarlos derechos de compensación de este último, sin solicitar elpago o solicitándole que continúe pagando al cedente. Estees el caso, por ejemplo, en el descuento oculto de facturas ola bursatilización. El Grupo de Trabajo tal vez desee esta-blecer explícitamente en el párrafo 2) lo que ya se dice en elproyecto de párrafo 1) de artículo 15, a saber, que esas ins-trucciones pueden darlas el cedente o el cesionario juntocon la notificación o únicamente el cesionario después deésta (véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observa-ción 8 sobre el proyecto de artículo 19).

44. Los párrafos 3) y 5) tienen por fin proporcionar nor-mas claras y simples sobre la liberación en el caso de variasnotificaciones. El párrafo 3) se refiere a situaciones en lasque el deudor recibe varias notificaciones relativas a más deuna cesión de los mismos créditos por el mismo cedente(“cesiones duplicadas”). Esas situaciones no entrañan nece-

sariamente fraude. Pueden, por ejemplo, comprender variascesiones de partes diferentes de créditos a título de garantía,en las que la principal cuestión es saber quién obtendrá pri-mero el pago (es decir, quién tiene prelación). Una vezacordado que la cesión no debe afectar negativamente lasituación jurídica del deudor, el Grupo de Trabajo trazóuna clara distinción entre la cuestión de la liberación deldeudor y la de la prelación. En consecuencia el pago con-forme al párrafo 3) de conformidad con la primera notifi-cación libera al deudor, incluso si la persona que recibe elpago no tiene prelación. El razonamiento subyacente es quesería injusto e incompatible con la política de protección deldeudor exigir a éste que determinase quién, de varios recla-mantes, tiene prelación y que el deudor pagase por segundavez de haberlo hecho a quien no debía. El deudor tendríamuy probablemente acción contra esa persona, pero losderechos del deudor podrían verse frustrados de caer esapersona en la insolvencia. El riesgo de la insolvencia deldeudor que reciba el pago debe recaer sobre los diversosreclamantes de los créditos y no sobre el deudor. Esos recla-mantes tendrían que resolver entre ellos mismos sus dere-chos en los procedimientos de pago de conformidad con laley que rigiese la prelación conforme al proyecto de con-vención.

45. El párrafo 5) se ocupa de las notificaciones relativas amás de una cesión subsiguiente. Esas situaciones se dan ra-ramente en la práctica, ya que normalmente sólo el últimoen una cadena de cesionarios notifica al deudor y solicita elpago. En cualquier caso, para evitar toda incertidumbre encuanto a cómo el deudor puede liberarse de su deuda, elpárrafo 5) dispone que el deudor debe seguir las instruccio-nes contenidas en la notificación de la última cesión de unacadena de ellas. Para que se aplique esa norma, las notifi-caciones recibidas por el deudor han de ser prontamenteidentificables como avisos relativos a cesiones subsiguien-tes. En otro caso, se aplicaría la norma contenida en el pá-rrafo 3) y el deudor quedaría liberado por el pago de confor-midad con la primera notificación recibida. En cualquiercaso, conforme al párrafo 6), el deudor, en caso de duda,puede pedir prueba suficiente a los cesionarios notificantes(para una sugerencia de la secretaría de que, hasta que seofrezca esa prueba, el deudor pueda liberarse de su deudapagando al cedente, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 2 sobre el proyecto de artículo 19). Siel deudor recibe diversas notificaciones relativas a variascesiones de los mismos créditos por el mismo cedente y acesiones subsiguientes, conforme a una aplicación combi-nada de los párrafos 3) y 5), el deudor quedará liberado pa-gando de conformidad con la primera notificación de la úl-tima cesión.

46. El párrafo 4) tiene por fin asegurar que el cesionariopueda modificar o corregir sus instrucciones para el pago.Tanto si el deudor es notificado por el cedente como por elcesionario, si se envía una nueva instrucción para el pagocon respecto a exactamente la misma cesión, el deudor pue-de liberarse de su deuda únicamente de conformidad conesa instrucción. La única condición es que, en armonía conel criterio del proyecto de párrafo 1) de artículo 15, esa ins-trucción para el pago, que se da después de la notificación,ha de ser dada por el cesionario, que es la única persona conderecho a disponer de los créditos. Con objeto de protegeral deudor contra el riesgo de tener que pagar dos veces, elpárrafo 4) dispone expresamente que debe prescindirse de


una instrucción para el pago recibida por el deudor despuésde haberlo efectuado.

47. Conforme al proyecto de artículo 15, pueden dar avi-so el cedente o el cesionario independientemente del ceden-te. Como consecuencia, el deudor que reciba la notificaciónde una cesión de una persona posiblemente desconocidapuede dudar de si esa persona es un reclamante legítimo, elpago al cual liberaría al deudor. Para proteger al deudor dela incertidumbre sobre cómo liberarse de la deuda en esoscasos, el párrafo 6) le da derecho a pedir al cesionario quepresente prueba suficiente de la cesión en un plazo razona-ble. El párrafo 6) no introduce una obligación del deudor,ya que pedir prueba adicional en todos los casos retrasaríainnecesariamente el pago y aumentaría el costo de la notifi-cación. La determinación de qué constituye prueba “sufi-ciente” y un plazo “razonable” es asunto que deben inter-pretar los tribunales judiciales o arbitrales teniendo en cuentalas circunstancias particulares. El Grupo de Trabajo estimónecesaria la flexibilidad introducida con estos términos, yaque no se podía hallar ninguna norma adecuada para todoslos casos posibles. Además, con objeto de evitar toda incer-tidumbre que pudiera presentarse como consecuencia dela utilización de estos términos, el Grupo de Trabajo deci-dió incluir una regla de “puerto seguro”, según la cual unaconfirmación por escrito del cedente constituía prueba sufi-ciente.

48. La notificación no provoca la obligación de pagar,que sigue sometida al contrato de origen y a la ley aplicablea éste. Esto significa que el deudor no tiene que pagar al re-cibo del aviso y no debe intereses por pago atrasado mien-tras espera la prueba suficiente solicitada. Si, con todo, ladeuda llega a ser pagadera dentro de ese plazo de conformi-dad con el contrato de origen, se plantea la cuestión de si elpago de la obligación queda suspendido hasta que el deudorreciba esa prueba y tenga tiempo razonable para evaluarla yactuar en consecuencia. Si la obligación de pagar no quedasuspendida, la importancia de la protección concedida aldeudor por el párrafo 6) puede reducirse en la medida enque el deudor que retrasase el pago, incluso por razones só-lidas, tendría que pagar intereses. El Grupo de Trabajo ac-tuó en la inteligencia de que la obligación de pagar quedaríasuspendida en esos casos, pero prefirió no incluir ningúntexto explícito en el párrafo 6), ya que de todas maneraspodía alcanzarse ese resultado sin ninguna redacción explí-cita y que cualquier texto adicional podría tropezar invo-luntariamente con la legislación nacional en materia de in-tereses. El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar estecriterio. Cualquier incertidumbre a este respecto podría re-ducir la utilidad del párrafo 6). Puede ser preferible decirexpresamente que la obligación de pagar queda suspendida.Con objeto de evitar una suspensión del pago que pudieseperjudicar tanto al cedente como al cesionario, el Grupo deTrabajo quizá desee tener en cuenta que, si la deuda llega aser pagadera durante el plazo en que el deudor espera delcesionario prueba de la cesión, el deudor debiera liberarsede su deuda pagando al cedente (véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 2 sobre el proyecto deartículo 19).

49. El párrafo 7) tiene por fin asegurar que el proyecto deartículo 19 no excluya otras maneras de liberación de laobligación del deudor que puedan existir conforme a la leynacional aplicable fuera del ámbito del proyecto de conven-

ción. Puede, no obstante, inadvertidamente dar ocasión aque un deudor prescinda de una notificación dada conformeal proyecto de convención (por ejemplo, porque se refiere acréditos futuros, que pueden no ser permitidos conforme aotra ley) y pague a alguna otra persona de conformidad conotra ley. Por esa razón, el Grupo de Trabajo tal vez deseeexaminar la posibilidad de dar validez al pago conforme aotra ley únicamente si se hace al cesionario legítimo confor-me al proyecto de convención, limitando el recurso a laoblación al tribunal y medidas parecidas a los casos en quehaya varias notificaciones (véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 3 a 5 sobre el proyecto deartículo 19) y, posiblemente, una notificación del cesiona-rio. Si se siguiese ese criterio, podría no ser necesario el pá-rrafo 8), dado que si el deudor, notificado por el cesionario,duda sobre la validez de una cesión puede liberarse de sudeuda pagando al tribunal.

Artículo 20. Excepciones y derechosde compensación del deudor

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 66 a 68 y 132 a 135

A/CN.9/432, párrs. 205 a 209

A/CN.9/434, párrs. 194 a 197

A/CN.9/447, párrs. 94 a 102

A/CN.9/456, párrs. 194 a 199

Comentario

50. El proyecto de artículo 20 es otra aplicación particulardel principio general de que la situación jurídica del deudorno debe verse indebidamente afectada como resultado de lacesión. El deudor goza frente al cesionario de las mismasexcepciones y los mismos derechos de compensación quepodría esgrimir contra el cedente. Cuáles sean esas excep-ciones y esos derechos de compensación es materia de laque no se ocupa el proyecto de convención sino que se dejapara otra ley.

51. Conforme al párrafo 1), el deudor podrá oponer con-tra el cesionario todas las excepciones derivadas del contra-to de origen, sin limitación alguna, inclusive: créditos con-tractuales, que en algunos ordenamientos jurídicos puedenno ser considerados “excepciones”; derechos a rescindir elcontrato, por ejemplo, por error, fraude o violencia; exen-ción de la responsabilidad por incumplimiento, por ejem-plo, en razón de un impedimento imprevisto que escape alcontrol de las partes, y reconvenciones conforme al contratooriginal. Esas excepciones y derechos de compensaciónpueden hacerse valer independientemente de si existen en elmomento de la notificación de la cesión o llegan a existirsólo después de ella. El Grupo de Trabajo tal vez desee exa-minar la cuestión de si los derechos de compensación deri-vados de contratos entre el cedente y el deudor estrecha-mente relacionados con el contrato de origen (por ejemplo,un acuerdo de mantenimiento u otro servicio que respaldeel contrato de origen de compraventa) deben tratarse delmismo modo que los derechos de compensación derivadosdel contrato de origen.

52. El párrafo 2) introduce una limitación temporal conrespecto a los derechos de compensación derivados de toda


otra fuente distinta del contrato de origen, es decir, un con-trato aparte entre el cedente y el deudor, un principio jurí-dico (por ejemplo, una norma de responsabilidad extra-contractual) o una decisión judicial o de otra índole. Esosderechos no pueden hacerse valer frente al cesionario siempiezan a existir después de la notificación de la cesión.La justificación subyacente a esta norma es que los dere-chos de un cesionario diligente que notifica al deudor nodeben quedar sometidos a los derechos de compensaciónnacidos en cualquier momento de tratos distintos entre elcedente y el deudor u otros acontecimientos, de los que nocabe razonablemente esperar que el cesionario tenga cono-cimiento. Por otro lado, los intereses del deudor no se venindebidamente afectados, ya que, si el hecho de que el deu-dor no pueda acumular derechos de compensación consti-tuye una gravosidad inaceptable para él, puede el deudorevitar celebrar nuevos tratos con el cedente (en cuanto a lacuestión de si el deudor puede declarar rescindido el contra-to de origen, véase el párrafo 35). En vista de la antes men-cionada justificación del párrafo 2), no quedan afectadoslos derechos de compensación derivados de contratos apar-te entre deudor y cesionario. Esos derechos pueden esgri-mirse contra el cesionario incluso después de la notificaciónde la cesión, al igual que los derechos de compensaciónderivados del contrato de origen. Hay que observar tambiénque una notificación produce la congelación de los dere-chos de compensación del deudor, contenga o no una ins-trucción para el pago. Con este criterio se trata de atendera prácticas en las que se da un simple aviso con la finalidadde excluir exactamente la posibilidad de que el deudor ad-quiera derechos de compensación en virtud de actos u omi-siones del cedente que escapan al control del cesionario,mientras que se espera que el deudor continúe pagando alcedente. Como consecuencia del proyecto de artículo 12,según el cual una cesión hecha a pesar de una cláusula deintransmisibilidad sería ineficaz frente a un deudor sobera-no, el artículo 20 no afectaría a los derechos de ese deudor.

53. El Grupo de Trabajo examinó una sugerencia de hacermás explícito el significado de la palabra “tenga” expresan-do que no puede excluirse una excepción ni un derecho decompensación si en el momento de la notificación es “real ycomprobado”. No se adoptó esa sugerencia ya que tendríapor efecto limitar indebidamente los derechos de compen-sación del deudor a los que fuesen líquidos en el momentode la notificación. Con objeto de evitar que el asunto queda-se completamente sin solución, el Grupo de Trabajo exami-nó igualmente diversas sugerencias acerca de la ley aplica-ble a los derechos de compensación. Se hizo mención de laley que rige el crédito y de la ley de la ubicación del ceden-te. Puede que el Grupo de Trabajo desee estudiar en cambiola posibilidad de referirse, por lo menos con respecto a losderechos contractuales de compensación, a la ley que rija elcontrato del que pueda derivar el derecho de compensación(véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observacio-nes 1 y 2 sobre el proyecto de artículo 28).

54. El párrafo 3) tiene por fin asegurar que el deudor nopueda hacer valer frente al cesionario en calidad de excep-ción o derecho de compensación el incumplimiento por elcedente de una cláusula de intransferibilidad. El deudorpuede tener una acción contra el cedente si, conforme a laley aplicable fuera del ámbito del proyecto de convención,esa cesión constituye un incumplimiento de contrato queocasione una pérdida al deudor. Pero la mera existencia de

una cláusula de intransferibilidad no es una violación de lagarantía implícita contenida en el proyecto de párrafo 1) a)de artículo 14. A falta de una disposición análoga al párra-fo 3), el proyecto de párrafo 3) de artículo 10, que mantieneindemne al cesionario por un incumplimiento de contratodel cedente, podría quedar privado de todo significado.


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 136 a 144

A/CN.9/432, párrs. 218 a 238

A/CN.9/434, párrs. 205 a 212

A/CN.9/447, párrs. 103 a 121

A/CN.9/456, párrs. 200 a 204

Comentario

55. Con objeto de obtener más dinero por sus créditos y aun costo inferior, los cedentes suelen garantizar frente a loscesionarios la falta de excepciones y derechos de compen-sación del deudor. En reconocimiento de esta práctica, elproyecto de párrafo 1) c) de artículo 14 dispone que esa ga-rantía exista incluso a falta de un acuerdo al respecto entrelas partes. En la práctica, si no es posible dar esas garantíasimplícitas y los créditos pueden ser blanco de excepciones,o no son aceptados por los cesionarios o se aceptan por unvalor apreciablemente reducido o sólo con carácter de re-curribles (es decir, que si el cesionario no puede cobrar delos deudores, tiene derecho a devolver los créditos y cobrardel cedente). Para evitar esos efectos negativos, los ceden-tes, en la práctica, negocian con los deudores renuncias alas excepciones y los derechos de compensación que losdeudores puedan hacer valer frente a un futuro cesionario.Sobre la base de esas renuncias, los cesionarios determinanlas condiciones de crédito ofrecidas a los cedentes, lo que asu vez puede afectar las condiciones de crédito que loscedentes ofrecen a los deudores.

56. Con miras a permitir que los cedentes obtengan crédi-to a bajo costo, el proyecto de artículo 21 convalida esas re-nuncias a las excepciones y los derechos de compensación.Además, para evitar la incertidumbre en cuanto a las conse-cuencias jurídicas de una renuncia y que un tribunal puedaanularla porque no es equitativa para el deudor, el párrafo 1)expresa lo que puede parecer obvio en algunos ordena-mientos jurídicos, a saber, que una renuncia impide al deu-dor esgrimir excepciones y derechos de compensación con-tra el cesionario. Reconociendo que, en la práctica, sepuede convenir en una renuncia en el momento de la cele-bración del contrato de origen, así como antes o después, elpárrafo 1) no hace mención expresa del momento en que sepuede convenir en una renuncia. El párrafo 1) no se refiere ala aceptación de una cesión por el deudor como equivalen-te a una renuncia ni como confirmación de ésta. El asuntose deja para otra ley. El párrafo 1) tampoco exige que lasexcepciones sean conocidas por el deudor ni se declarenexpresamente en el acuerdo por el que se renuncia a él. ElGrupo de Trabajo estimó que ese requisito introduciría unelemento de incertidumbre, ya que el cesionario tendría quedemostrar lo que el deudor sabía o podía haber sabido encada caso en particular.


57. Aunque orientado a facilitar un mayor acceso a un cré-dito de bajo costo, cosa que interesa al comercio en general,el proyecto de artículo 21 no desatiende la protección deldeudor. A fin de proteger a los deudores de una presión inde-bida por parte de los acreedores para hacer que los primerosrenuncien a sus excepciones, el párrafo 2) establece limita-ciones razonables con respecto a esas renuncias a las excep-ciones. Esas limitaciones se refieren a la forma en que sepueden hacer esas renuncias, a ciertos tipos de deudores y aciertos tipos de excepciones. Dado que el alcance del párra-fo 1) se limita a las renuncias convenidas por el cedente y eldeudor, las limitaciones contenidas en el párrafo 2) no seaplican a las convenidas entre el deudor y el cesionario. ElGrupo de Trabajo juzgó que el proyecto de convención nodebía limitar la capacidad del deudor de negociar con el ce-sionario con objeto de obtener un beneficio, como un tipo deinterés más bajo o un plazo de pago más prolongado. Almismo tiempo, estimó igualmente que, puesto que los acuer-dos entre cesionarios y deudores quedan fuera del alcancedel proyecto de convención, éste no debía habilitar al deudorpara negociar renuncias con los cesionarios si, conforme a laley aplicable, el deudor no tuviese esa facultad.

58. El párrafo 1) introduce otras limitaciones. Una renun-cia no puede ser un acto unilateral ni un acuerdo verbal;debe adoptar la forma de un acuerdo por escrito firmado,para asegurarse de que ambas partes están bien informadasde la renuncia y sus consecuencias, incluidos los beneficiosofrecidos a cambio al deudor, y facilitar la prueba. Además,una renuncia no puede prevalecer sobre la legislación deprotección del consumidor vigente en el país en que se en-cuentra el deudor (que, en este contexto, debe entendersecomo el de su establecimiento). Con objeto de evitar dife-rencias terminológicas y de otra índole existentes entre losdiversos ordenamientos jurídicos, el párrafo 1) se refiere alos deudores en operaciones para “fines personales, familia-res o domésticos”. Esa referencia está condicionada por laexpresión “primordialmente”, para lograr que la limitaciónse aplique únicamente a las operaciones con fines puramen-te de consumo (es decir, operaciones entre consumidores) yno a operaciones con finalidades a la vez de consumo y decomercio (es decir, operaciones entre un consumidor y unaentidad empresarial). El Grupo de Trabajo tal vez deseereexaminar este criterio. Parecería compatible con el propó-sito de proteger a los deudores consumidores aplicar estadisposición a una operación con fines de consumo con res-pecto a una parte y fines comerciales desde el punto de vistade la otra (lo mismo cabría decir en el contexto del proyec-to de artículo 23, pero no en el del proyecto de artículo 4;véase el párrafo 70 y el documento A/CN.9/WG.II/WP.105,párr. 43).

59. Además, conforme al párrafo 2), una renuncia no pue-de referirse a las excepciones dimanadas de actos fraudulen-tos cometidos por el cesionario. Ello iría contra las normasfundamentales de la buena fe. Con miras a proteger a un ce-sionario que acepte de buena fe una cesión, el Grupo de Tra-bajo decidió no aplicar la misma limitación a las excepcio-nes relativas a un fraude del cedente. Si el deudor no pudierarenunciar a esas excepciones, el cesionario tendría que in-vestigar para cerciorarse de que el cedente no cometió nin-gún fraude en el contexto del contrato de origen. La limi-tación conforme al párrafo 2), no se aplica, no obstante,únicamente a las excepciones relativas al fraude cometidosólo por el cesionario sino también a las relativas al cometi-

do por éste en colusión con el cedente. En este contexto, elGrupo de Trabajo examinó otras excepciones a las que no sedebía renunciar. Para atender a ciertas operaciones de expor-tación, el Grupo de Trabajo decidió que la excepción relati-va a la invalidez del contrato de origen debía de ser objeto deuna renuncia. En cuanto a las excepciones contra el tenedorprotegido de un título negociable, referentes a los requisitosde firma y al mandato (apartado c) del párrafo 1) del artícu-lo 30 de la Convención de las Naciones Unidas sobre letrasde cambio internacionales y pagarés internacionales), el Gru-po de Trabajo creyó que no debía trazarse un paralelo entreun crédito y un título negociable. Tal paralelismo no estaríaen armonía con el proyecto de párrafo 1) d) de artículo 4, porel que se excluye la transferencia de títulos mediante endosoy entrega o sólo mediante entrega. Sería asimismo incompa-tible con la voluntad de las partes que prefirieron no incor-porar sus créditos en un título negociable.

60. Paralelamente al párrafo 1), el párrafo 3) requiere parala modificación de una renuncia la forma de un acuerdo porescrito firmado. Las partes han de ser advertidas de las con-secuencias jurídicas de esa modificación, que debe poderseprobar fácilmente, de ser necesario. Con miras a asegurarsede que una modificación, convenida por el cedente y el deu-dor, no afecte a los derechos del cesionario, el párrafo 3)somete la modificación al procedimiento previsto en el pro-yecto de párrafo 2) de artículo 22 para la modificación delcontrato de origen después de la notificación de la cesión(es decir, al consentimiento real o tácito del cesionario; véa-se el párrafo 65).

Artículo 22. Modificación del contratode origen

Referencias:

A/CN.9/420, párr. 109

A/CN.9/432, párrs. 210 a 217

A/CN.9/434, párrs. 198 a 204

A/CN.9/447, párrs. 122 a 135

A/CN.9/456, párrs. 205 a 206

Comentario

61. La modificación del contrato de origen es una cues-tión que a menudo se plantea en la práctica. Una modifica-ción puede ser necesaria por diversas razones. Por ejemplo:un cambio sustancial en las circunstancias principales en lasque se celebró el contrato puede hacer que resulte injustoexigir al cedente que entregue los bienes según lo prometi-do; pueden necesitarse equipo o materiales diferentes de losacordados en la construcción de un proyecto, o una modifi-cación de las circunstancias generales puede hacer necesa-ria una prórroga del plazo para el pago convenido en el con-trato de origen. En la medida en que esas modificacionesdel contrato plantean cuestiones relativas a los derechos yobligaciones entre cedente y deudor o entre cedente y ce-sionario, son generalmente mencionadas en el contrato per-tinente o en la legislación. Sin embargo, en la medida enque esas modificaciones del contrato plantean la cuestiónde los derechos y las obligaciones entre el cesionario y eldeudor, puede que los puntos pertinentes no queden plena-mente cubiertos en el contrato ni en la legislación.


62. La finalidad principal del proyecto de artículo 22 es,en consecuencia, asegurarse de que el deudor tiene frente alcesionario derecho a modificar el contrato original en el sen-tido de que, en caso de reducción del precio, el deudor quedaliberado pagando el precio reducido y no debe pagar el pre-visto en el crédito original. No obstante, el proyecto de ar-tículo 22 no se propone entrometerse en la relación entre elcedente y el deudor. Por esta razón, los requisitos y las con-secuencias jurídicas de un acuerdo de modificación eficazentre cedente y deudor quedan sometidas a la ley que rija eseacuerdo. Un objetivo secundario del proyecto de artículo 22es proteger al cesionario logrando que éste adquiera dere-chos conforme al contrato de origen modificado. Esto signi-fica que, si se modifica el precio de los bienes o serviciosofrecidos conforme al contrato de origen, el deudor no pue-de hacer valer como excepción la modificación del contrato,afirmando que el cesionario no tiene ningún derecho en vir-tud del nuevo contrato modificado, y negarse a pagar inclu-so el precio reducido (no se ve afectado, empero, ningúnderecho que el cesionario pueda tener frente al cedente porincumplimiento del contrato; véase el párrafo 67).

63. La norma básica introducida por el proyecto de artícu-lo 22 es que, antes de la notificación, cedente y deudor pue-den libremente modificar su contrato. No precisan obtenerel consentimiento del cesionario, aunque el cedente puedahaberse comprometido en el contrato de cesión a abstenersede toda modificación del contrato sin el consentimiento delcesionario o pueda estar obligado en buena fe a informar aéste de una modificación del contrato. El incumplimiento deesta promesa puede dar lugar a la responsabilidad del ceden-te frente al cesionario. Pero no invalida un acuerdo por elque se modifique el contrato de origen, ya que esa soluciónafectaría de modo inconveniente los derechos del deudor.Después de la notificación, una modificación del contrato deorigen será eficaz frente al cesionario sólo con el consenti-miento real o tácito del cesionario. La justificación subya-cente es que, después de la notificación, el cesionario seconvierte en parte en una relación triangular y cualquiercambio en esa relación que afecte los derechos del cesiona-rio no debe obligarle contra su voluntad. Este enfoque seajusta a lo dispuesto en el proyecto de artículo 19, según elcual, antes de la notificación, el deudor puede cumplir suobligación de conformidad con el contrato original.

64. El párrafo 1) exige un acuerdo entre el cedente y eldeudor que se celebre antes de la notificación de la cesión yque afecte los derechos del cesionario. Si el acuerdo no losafecta, no cabe aplicar el párrafo 1). Si el acuerdo se celebradespués de la notificación, se aplica el párrafo 2). El Grupode Trabajo tal vez desee especificar que el momento perti-nente es aquel en que el deudor recibe el aviso, ya que, apartir de ese momento, el deudor puede liberarse de su obli-gación únicamente de conformidad con las instruccionespara el pago que dé el cesionario.

65. El párrafo 2) está formulado de manera negativa, yaque la norma es que, después de la notificación, las modifi-caciones son ineficaces frente al cesionario, a menos que sesatisfaga otro requisito. “Ineficaz” significa que el cesiona-rio puede reclamar el crédito original y el deudor no quedaplenamente liberado pagando menos que el valor del créditooriginal. El párrafo 2) pide un consentimiento real o tácitodel cesionario. Se necesita un consentimiento real cuando elcrédito ha sido plenamente obtenido mediante cumplimien-

to de la obligación y el cesionario tiene, pues, la expectativarazonable de que recibirá el pago del crédito original. Paralos fines del proyecto de convención, un crédito se consideraplenamente obtenido cuando se expide una factura, aunqueel contrato pertinente haya sido cumplido sólo parcialmente.En consecuencia, para modificar esos contratos parcialmen-te cumplidos, se exige el consentimiento real del cesionario.El consentimiento tácito se da cuando el contrato de origenpermite modificaciones o cuando un cesionario razonablehabría consentido en ellas. Ese consentimiento es suficientesi el crédito no ha sido plenamente obtenido y la modifica-ción está prevista en el contrato de origen o si un cesionariorazonable habría consentido en esa modificación. Al exigirun consentimiento real o tácito, el Grupo de Trabajo se pro-puso combinar la certidumbre con la flexibilidad. Cuandoun crédito ha sido plenamente obtenido, su modificaciónafecta a las expectativas razonables del cesionario y debe,por consiguiente, estar sometido al consentimiento de éste.Si, por el contrario, un crédito no ha sido plenamente obteni-do, no hay necesidad de sobrecargar a las partes con requisi-tos que puedan afectar al funcionamiento eficiente de uncontrato. En particular, en contratos de larga duración, comola financiación de proyectos o los acuerdos de reestructura-ción de la deuda (en los que se ofrecen créditos como garan-tía a cambio de una reducción del tipo de interés o una pró-rroga de la fecha de vencimiento, el requisito de que elcedente tuviese que obtener del cesionario el consentimien-to a cada mínima modificación del contrato podría entorpe-cer las operaciones, a la vez que crearía una carga no desea-ble para el cesionario. Pero este problema no se plantearíanormalmente, ya que en la práctica las partes tienden a re-solver esas cuestiones mediante un acuerdo sobre qué tiposde modificación requieren el consentimiento del cesionario.A falta de ese acuerdo o en el caso del incumplimiento delmismo por el cedente, el párrafo 2) proporcionaría al deudorun grado suficiente de protección.

66. El Grupo de Trabajo prefirió no mencionar principiosgenerales, como el de la buena fe o las normas comercialesrazonables, para justificar una modificación. Se pensó queesas normas introducirían un grado indeseable de incerti-dumbre, ya que su significado no se entiende de modo uni-forme. El Grupo de Trabajo tampoco se inclinaba por limi-tar las situaciones en que sería necesario el consentimientodel cesionario a aquellas en que una modificación del con-trato de origen acarrease “efectos negativos relevantes” parael cesionario.

67. El párrafo 3) tiene por fin conservar los derechos delcesionario frente al cedente si una modificación del contra-to de origen infringe un acuerdo entre el cedente y el cesio-nario. Esto significa que, cuando una modificación es eficazfrente al cesionario, sin su consentimiento, el deudor quedaliberado pagando de conformidad con el contrato modifica-do. El cesionario puede, sin embargo, volverse contra el ce-dente y reclamar el saldo del crédito original e indemniza-ción de los daños y perjuicios eventualmente sufridos, si lamodificación infringe un acuerdo entre ambos.


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 145 a 148

A/CN.9/432, párrs. 239 a 244


A/CN.9/434, párrs. 94 y 213 a 215

A/CN.9/447, párrs. 136 a 139

A/CN.9/456, párrs. 207 a 208

Comentario

68. En la práctica, el deudor puede pagar al cesionarioantes de que el cedente cumpla sus obligaciones conformeal contrato de origen. Si el cedente no cumple, se plantea lacuestión de si el deudor puede recuperar del cesionario lascantidades pagadas. Esta cuestión es de particular impor-tancia cuando el cedente cae en la insolvencia, con lo queresulta imposible obtener de él ese reintegro.

69. Como complemento del principio de que la situaciónjurídica del deudor no debe verse agravada como conse-cuencia de la cesión, el proyecto de artículo 23 dispone queesa situación tampoco debe verse mejorada. Si el deudorpaga al cesionario y el cedente no cumple correctamente elcontrato de origen, el deudor puede recurrir contra el ce-dente conforme al contrato de origen y la ley que rija esecontrato, pero no contra el cesionario. Esto significa que eldeudor soporta el riesgo de insolvencia de su cocontratante,cosa que ocurriría de todas maneras si no hubiese una ce-sión. Observando que en el Convenio de Ottawa se sigue uncriterio diferente, el Grupo de Trabajo estimó que la dife-rencia estaba justificada. Una garantía del cumplimiento delcontrato de origen por el cesionario puede ser apropiada enlas situaciones concretas de facturaje a que se refiere elConvenio de Ottawa, pero se juzgó inapropiada en el con-texto de otras cooperaciones de financiación o servicios, in-cluidas las operaciones de facturaje con un elemento predo-minante de servicios.

70. Hay ciertas limitaciones a la norma contenida en elproyecto de artículo 23. Conforme a la legislación de pro-tección del consumidor, el deudor consumidor puede tenerderecho a declarar rescindido el contrato de origen y recu-perar del cesionario los pagos que le haya efectuado. ElGrupo de Trabajo creyó que el proyecto de convención nodebía prevalecer sobre la legislación de protección del con-sumidor vigente en el país en que se encontrase el deudor(es decir, donde tiene su establecimiento; en cuanto al signi-ficado de la palabra “primordialmente” y el problema quese plantea en este contexto, véase el párrafo 58). El Grupode Trabajo estimó además que no sería necesaria en estecontexto una mención de las disposiciones de orden públi-co. Las nociones de orden público y legislación imperativase aplicarían conforme a los proyectos de artículo 30 y 31mediante el mecanismo de las normas del derecho interna-cional privado, que prevén un amplio reconocimiento de laley aplicable fuera del ámbito del proyecto de convención.El Grupo de Trabajo pensó asimismo que una multiplicidadde referencias al orden público y a la legislación interactivapodría ampliar de manera inconveniente el alcance de la li-mitación y perjudicar la certeza conseguida en el proyectode convención.

71. En el proyecto de artículo 23 se introduce una segun-da limitación mediante la remisión al proyecto de artícu-lo 20. Esta remisión tiene por fin asegurar que las excepcio-nes y los derechos de compensación del deudor quedanresguardados con respecto al pago a plazos, en el que se ha-yan pagado algunas cuotas mientras otras quedan pendien-tes. Esos derechos se aplicarían únicamente cuando el deu-

dor tuviese que reducir o evitar el pago de las cuotas pen-dientes.


Artículo 24. Conflicto de derechosentre varios cesionarios

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 149 a 164

A/CN.9/432, párrs. 245 a 260

A/CN.9/434, párrs. 238 a 254

A/CN.9/445, párrs. 18 a 29

A/CN.9/455, párrs. 18 a 31

A/CN.9/456, párrs. 209 a 210

Comentario

72. En la práctica, los créditos pueden cederse varias ve-ces. Esas “cesiones por duplicado” son práctica normal enel caso de las cesiones a título de garantía, en las que seofrecen diferentes partes de los mismos créditos como ga-rantía de un crédito. En ese caso, se plantea la cuestión decuál es el orden de prelación en el pago entre los diversosreclamantes. Prelación no significa validez. Presupone unacesión válida (la validez sustantiva o material se trata en elcapítulo III, mientras que la validez formal se deja para lavía aplicable fuera del ámbito del proyecto de convención;para una sugerencia de la secretaría de ocuparse también dela validez formal en el proyecto de convención, véase el do-cumento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones sobre elcapítulo III). La prelación no prejuzga la cuestión de si elcesionario con prelación conservará todo el producto delpago o devolverá al cedente o al reclamante siguiente en or-den de prelación el saldo eventualmente resultante. Esteasunto depende de si se trata de una cesión absoluta o deuna cesión a título de garantía, cuestión que se deja para laley aplicable fuera del ámbito del proyecto de convención.La prelación no afecta tampoco a la liberación del deudor.El deudor que pague de conformidad con el proyecto de ar-tículo 19 (o, de no ser aplicable el proyecto de artículo 19,de acuerdo con la ley aplicable conforme al proyecto de ar-tículo 28) queda liberado, incluso si el pago se hace a uncesionario que no tiene prelación (conforme al proyecto deartículo 24 o, de no ser aplicable el proyecto de artículo 24,conforme al proyecto de artículo 29). Si el cesionario con-servará el producto del pago es una cuestión de prelaciónque debe resolverse entre los diversos reclamantes de con-formidad con la ley aplicable según el proyecto de artícu-lo 24 (o el proyecto de artículo 29).

73. Sin embargo varias cesiones absolutas de los mismoscréditos efectuadas por el mismo cedente pueden constituirun acto fraudulento o injustificable. Aunque el fraude se dararamente, son frecuentes el simple descuido por parte delcedente o la ignorancia de las consecuencias jurídicas deuna cesión anterior. Ejemplo típico es la cesión a un finan-ciero que compra créditos a cambio de capital circulante o aun financiero que compra existencias o a un proveedor demateriales a crédito con reserva de dominio u otra garantíareal hasta el pago íntegro del precio de las existencias o delos materiales. En ese caso, el conflicto puede ser entre unacesión en bloque (una cesión de todos los créditos presentes


y futuros) al financiero que compra créditos y una cesión alfinanciero que compra existencias o el proveedor del pro-ducto de la venta de las existencias o los materiales. Conmiras a lograr la certeza con respecto a los derechos de losdiversos acreedores del cedente y facilitar así el acceso deéste al crédito, el Grupo de Trabajo prosiguió su labor en lainteligencia de que se tratarían esos conflictos. Si la cesiónal financiero que compra créditos o al proveedor es contrac-tual, esos conflictos caen claramente dentro del ámbito delproyecto de convención. No obstante, puede que no sea éseel caso cuando la cesión se produce por efecto de la ley, yaque, conforme al párrafo 1) del proyecto de artículo 2, elproyecto de convención abarca únicamente cesiones por víade contrato y no en virtud de la ley. El Grupo de Trabajoquizá desee, por consiguiente, aclarar que los conflictos deprelación entre un financiero que compra existencias o unproveedor con un derecho legal al producto y un cesionarioquedan dentro del ámbito del proyecto de convención. Eneste contexto, el Grupo de Trabajo tal vez desee examinar silas normas de prelación del proyecto de convención seríanapropiadas, ya que el financiero que compra existencias o elproveedor podrían esperar que las cuestiones de prelaciónse rigiesen por la ley de la ubicación de las existencias o delos materiales suministrados.

74. El proyecto de artículo 24 está destinado a aplicarse aun conflicto entre un cesionario comprendido en la conven-ción y otro que no lo esté (por ejemplo, entre un cesionarionacional y un cesionario extranjero de créditos nacionales).Ese criterio no afectaría a las prácticas nacionales. En reali-dad, una de las razones por las que el Grupo de Trabajo de-cidió convertir las normas de prioridad en normas de dere-cho internacional privado fue que esas normas no afectaríannegativamente a las prácticas nacionales. El cesionario na-cional tendría que satisfacer los requisitos de la misma ley,ya que por definición, en un conflicto con un cesionario ex-tranjero, el cesionario nacional, el cedente y el deudor seencontrarían sometidos a la misma jurisdicción. Suponien-do que el proyecto de convención defina la “ubicación” deuna persona jurídica con referencia al lugar de su constitu-ción o el de su administración central y que ese lugar seadiferente del establecimiento, la ley aplicable podría serotra. Pero, incluso en ese caso, el cesionario local podríaprever que se aplicaría el proyecto de convención, dado queel cesionario nacional se encontraría en un Estado contra-tante (el mismo Estado en el que se encuentra el cedente; enotro caso no se aplicaría el proyecto de convención), y elcesionario nacional sabría que el cedente es, por ejemplo,una sucursal de una entidad extranjera. El Grupo de Trabajotal vez desee confirmar esta interpretación (véase tambiénel documento A/AC.9/WG.II/WP.104, observaciones 3 a 5sobre el proyecto de artículo 1).

75. En el caso de varias cesiones absolutas de los mismoscréditos por el mismo cedente, la cuestión puede no serquién recibirá primero el pago (es decir, un problema deprelación) sino quién recibirá el pago en absoluto (es decir,un problema de eficacia). En esas cesiones, el cesionariocon “prelación” se hace con todo el producto (siempre quetenga un derecho legítimo) y ningún otro cesionario puedeobtener el pago. Pero el proyecto de convención no hace di-ferencia entre cesiones absolutas y cesiones a título de ga-rantía, ya que los terceros pueden no tener manera de sabersi se trata de una cesión a título de garantía o una cesión ab-soluta en un caso determinado, y, de cualquier modo, esa

diferenciación sería muy difícil vistas las amplias divergen-cias existentes entre los diversos ordenamientos jurídicoscon respecto a los derechos de garantía.

76. El proyecto de artículo 24 contiene una norma de de-recho internacional privado que somete las cuestiones deprelación a la ley de la ubicación del cedente (el Grupo deTrabajo todavía no ha decidido el significado de la palabra“ubicación”; para las sugerencias de la secretaría, véase eldocumento A/AC.9/WG.II/WP.104, observaciones 4 a 10sobre el proyecto de artículo 5). El Grupo de Trabajo reco-noció que una norma de derecho internacional privado nopuede producir la uniformidad en términos de resultadoscomerciales, ya que una ley puede dar prelación al primercesionario, mientras que otra puede adjudicársela al primercesionario que notifique al deudor o registre ciertos datosrelativos a la cesión. Pero el Grupo de Trabajo reconociótambién que una norma de derecho internacional privadoque sometiese las cuestiones de prelación a la ley de una ju-risdicción única y fácilmente determinable era claramentevaliosa desde el punto de vista comercial. Esa norma consti-tuiría una mejora apreciable de la presente situación, en laque los cesionarios tienden a rechazar los créditos interna-cionales como garantía de crédito o a aceptarlos por un va-lor inferior, ya que no pueden determinar qué ley regirá laprelación o tienen que satisfacer los requisitos de varias ju-risdicciones para asegurarse de que tendrán prelación.

77. Si, conforme a la ley aplicable, la prelación se basa enel momento de la cesión, un cesionario que estudie la posi-bilidad de financiar ciertos créditos tiene que confiar en lasgarantías implícitas del cedente y posiblemente también engarantías implícitas de otras partes o en la información dis-ponible en un mercado concreto. Si la ley aplicable deter-mina la prelación sobre la base de la prioridad en la notifi-cación del deudor, también aquí un posible cesionario tieneque confiar en las garantías implícitas del cedente y del deu-dor, así como en la información que pueda obtener de otrasfuentes. En esas jurisdicciones, la prelación con respecto alos créditos futuros no podrá en absoluto obtenerse en elmomento de la cesión (en ese momento no se conoce laidentidad de los deudores), y la prelación con respecto a loscréditos cedidos en bloque sólo se podrá conseguir con elcosto adicional de notificar a todos los deudores. Si, por elcontrario, conforme a la ley aplicable, la prelación se obtie-ne incorporando parcialmente ciertos datos a un registropúblico, más allá de las garantías implícitas del cedente o deotras partes, los posibles cesionarios podrán confiar en eseregistro público. Además, los cesionarios que presenten losdatos necesarios tendrían una manera objetiva de adquirir laprelación.

78. En este contexto, el Grupo de Trabajo tal vez deseeaclarar que, cuando conforme a la ley de la ubicación delcedente (que debe estar en un Estado contratante para quese aplique el proyecto de convención) la prelación se deter-mina sobre la base del momento de la notificación del deu-dor, ésta debe hacerse de conformidad con el proyecto deconvención. Si el aviso tuviera que darse de conformidadcon la ley nacional de la ubicación del cedente y esa leyinvalidara los avisos relativos a créditos futuros, los cesio-narios no podrían hacer valer su prelación con respecto aesos créditos, resultado éste que repercutiría negativamentesobre la disponibilidad y el costo del crédito (véase el párra-fo 36).


79. Apartándose del criterio tradicionalmente seguido enmuchos ordenamientos jurídicos, que somete las cuestionesde prelación a la lex situs del crédito (la ley del país dondedebe efectuarse el pago o donde se encuentra el deudor), elGrupo de Trabajo decidió someter las cuestiones de prela-ción a la ley de la ubicación del cedente. Adoptó este siste-ma considerando que la norma tradicional ya no se tiene pormanejable ni por eficiente. En el caso cada vez más comúnde una cesión en bloque de créditos presentes y futuros (porejemplo, conforme a acuerdos de facturaje, descuento defacturas o bursatilización), la aplicación de la ley del lexsitus del crédito no determina que la materia se rija por unasola ley. Expone además a los posibles cesionarios a la car-ga de tener que determinar por separado la lex situs teóricade cada crédito. La aplicación de la ley que rige el créditoo la elegida por las partes tiene consecuencias similares. Di-ferentes normas de prelación regirían la prelación con res-pecto a los diversos créditos confundidos en una masa indi-ferenciada y, en el caso de créditos futuros, las partes nopodrían determinar con certeza la ley aplicable a la prela-ción, factor que puede frustrar una operación o, por lo me-nos, aumentar el costo del crédito. La aplicación de la leyelegida por el cedente y el cesionario podría, en particular,permitir al primero, actuando en colusión con un reclaman-te para obtener un beneficio especial, determinar la prela-ción entre varios reclamantes. Además, la ley elegida porlas partes sería completamente inmanejable en el caso devarias cesiones de los mismos créditos efectuadas por elmismo o por distintos cesionarios, ya que podrían aplicarsediferentes leyes a los mismos conflictos de prelación.

80. Tanto si se define la ubicación con referencia al lugarde constitución como al lugar de la administración centralde una persona jurídica, la aplicación de la ley de la ubica-ción del cedente tendrá como consecuencia la aplicación dela ley de una única jurisdicción que puede determinarse fá-cilmente en el momento de la cesión. Eliminará, pues, lasdificultades antes mencionadas. Además, la aplicación de laley de la ubicación del cedente será particularmente compa-tible con la legislación de las jurisdicciones con requisitosde registro, en las que los terceros se fijarán normalmenteen la ley de la ubicación del cedente para determinar la ma-nera de demostrar su prelación.

81. El Grupo de Trabajo examinó la cuestión del momen-to que debe tomarse en cuenta para determinar la ubicacióndel cedente. Si el cedente cambia de ubicación después deuna cesión y antes de otra, el cesionario con prelación con-forme a la ley de la ubicación inicial no debe perder su pre-lación. Por otra parte, el derecho de los reclamantes en lanueva ubicación no debe quedar para siempre sometido alos derechos de los reclamantes de otras jurisdicciones. Noobstante, se estimó en general que la reubicación del ceden-te entre cesiones por duplicado se producía rara vez en lapráctica y que una norma orientada a resolver la cuestiónharía el proyecto de artículo 24 innecesariamente complejo.El Grupo de Trabajo decidió, por tanto, dejar el asunto aotra ley aplicable fuera del ámbito del proyecto de conven-ción.

82. Como antes se mencionó, el Grupo de Trabajo decidióapartarse del criterio tradicional para atender a las prácticasmás comunes que entrañan cesiones en bloque de todos loscréditos presentes y futuros. El Grupo de Trabajo decidióno hacer ninguna excepción para las cesiones de créditos

existentes, únicos y de alto valor. Introducir una norma deprelación diferente con respecto a la cesión de esos créditosdisminuiría la certeza lograda en el proyecto de artículo 24.Sería muy difícil definir claramente “créditos de alto valor”.Además, en una cesión en bloque que contuviese créditostanto de “alto valor” como de “bajo valor”, la prelación que-daría sometida a leyes diferentes.

83. En el contexto de su examen de la ley aplicable a lascuestiones de prelación, el Grupo de Trabajo estudió lacuestión de los posibles conflictos con el Convenio sobre laley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma, 1980;denominado en adelante “el Convenio de Roma”), cuyo ar-tículo 12 se refiere a la ley aplicable a la cesión. El Grupo deTrabajo estimó que la referencia a un instrumento regionalaplicable a las obligaciones contractuales no debía impedirla preparación de un régimen jurídico especializado de apli-cación universal a las operaciones de financiación y servi-cios. El Grupo de Trabajo tomó nota además de que existeuna gran incertidumbre acerca de si el artículo 12 del Con-venio de Roma se refiere a las cuestiones de prelación y, encaso afirmativo, si la ley aplicable es la elegida por las par-tes o la ley que rige el crédito. El Grupo de Trabajo pensóque sería útil resolver esta incertidumbre y que, en cual-quier caso, las cuestiones de prelación (es decir, los efectosde una cesión sobre la titularidad) no debían someterse a laley que rigiese el crédito ni a la ley elegida por las partes(véanse los párrafos 79 y 80 y 88). Se acordó, sin embargo,que los Estados debían tener derecho a excluir la aplicacióndel capítulo V (proyecto de artículo 34) y que, sea comofuere, podían resolver cualquier conflicto entre el proyectode convención y el Convenio de Roma determinando a quétexto deseaban dar preferencia (proyecto de artículo 33).

84. Aunque el proyecto de artículo 24 somete los conflic-tos en materia de prelación entre varios concesionarios queadquieren los mismos créditos del mismo cedente a la leyde la ubicación de éste, reconoce el interés de las partes queintervienen en un conflicto a negociar y a abandonar la pre-lación a favor de un reclamante subordinado cuando existanconsideraciones comerciales que así lo justifiquen. Con ob-jeto de permitir la máxima flexibilidad y reflejar las prácti-cas comerciales dominantes, el párrafo 2) se redactó dejan-do claro que, para que una subordinación sea válida, notiene que adoptar la forma de un acuerdo directo de subor-dinación entre el cesionario con prelación y el beneficiariode ese acuerdo. Puede efectuarse también unilateralmente,por ejemplo, mediante una promesa del cesionario primeroen orden de prelación al cedente (en el contrato de cesión oen un acuerdo independiente, escrito o verbal), facultando aéste para hacer que una segunda cesión ocupe el primer lu-gar en materia de prelación. La palabra “unilateralmente”tiene además por fin aclarar que el beneficiario de la subor-dinación (el segundo cesionario) no tiene que ofrecer nin-guna contrapartida a cambio de la prioridad otorgada por lasubordinación unilateral. Además, el párrafo 2) precisa queuna subordinación eficaz no tiene necesariamente que espe-cificar el beneficiario o los beneficiarios a que se destina(“otro u otros cesionarios existentes o futuros”) y puede envez de ello emplear expresiones genéricas.

85. El Grupo de Trabajo examinó igualmente varias solu-ciones alternativas de una norma sustantiva sobre el dere-cho relativo a la prelación pero no pudo llegar a un acuerdo.Por esta razón, en el anexo al proyecto de convención se


ofrecen dos normas sustantivas alternativas sobre prelaciónpara que los Estados puedan elegir entre ellas. Como conse-cuencia, los Estados pueden estar confusos acerca de cuáles el criterio recomendado. Además, si un Estado no eligeninguna de esas dos posibilidades (por ejemplo, porque surégimen de prelación se basa en la prelación en el momentode la notificación al deudor), se reproducirá, en efecto, todala gama de posibilidades. Asimismo, el anexo tendría queser ulteriormente desarrollado para ser manejable. En vistade lo que antecede, el Grupo de Trabajo quizá desee consi-derar si se reemplaza el anexo con unos pocos principiosgenerales que remitan el asunto de preparar disposicionesmodelo sobre la prelación al procedimiento para la revisióny enmienda del proyecto de convención (véase el documen-to A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones sobre el anexo).


de la insolvencia

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 149 a 164

A/CN.9/434, párrs. 216 a 237 y 255 a 258

A/CN.9/445, párrs. 30 a 44

A/CN.9/455, párrs. 32 a 40

A/CN.9/456, párrs. 211 a 222

Comentario

86. El proyecto de artículo 25 tiene por fin resolver losconflictos de prelación entre un cesionario y los acreedoresdel cedente o el administrador de la insolvencia de éste.El proyecto de convención no se propone ocuparse de lascuestiones que se planteen en el caso de insolvencia del ce-sionario, a menos que éste haga una cesión subsiguiente yse convierta en cedente. El Grupo de Trabajo estimó queesas cuestiones quedaban fuera del alcance del proyecto deconvención. Éste no tiene tampoco por fin ocuparse de lascuestiones que se susciten a raíz de la insolvencia del deu-dor. Se supone que el cesionario tendrá sobre los créditoslos mismos derechos que el cedente tendría en el caso de in-solvencia del deudor. Como ya se dijo, la prelación se defi-ne como una preferencia (en el pago u otra forma de libera-ción; véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.105, párrafo 57).Las consecuencias jurídicas exactas de esa preferencia de-penderán de si se trata de una cesión a título de garantía ode una cesión absoluta, materia que se deja a la ley aplica-ble fuera del ámbito del proyecto de convención. En cual-quier caso, la preferencia establecida en el proyecto de con-vención no pretende obstaculizar una preferencia especial ounos derechos superiores a la prelación previstos en la le-gislación nacional sobre insolvencia (véase el párrafo 93).

87. Los conflictos de prioridad abarcados por el proyectode artículo 25 pueden plantearse cuando la cesión se haceantes del embargo preventivo o del inicio de un procedi-miento de insolvencia (si la cesión se hace después, noplantea ningún conflicto; los derechos que el cesionariopueda adquirir quedan subordinados a los derechos de losacreedores del cedente o a los del administrador de la insol-vencia). Si la prelación se basa en el momento de la cesión,el hecho de que se efectúe antes del embargo o del inicio del

procedimiento de insolvencia basta para probar que los cré-ditos están separados del patrimonio del cedente (si se tratade una cesión absoluta) o que el cesionario puede satisfacersu reclamación con preferencia a los acreedores quiro-grafarios (si se trata de una cesión a título de garantía). Perosi la prelación se determina sobre la base de la notificaciónal deudor o la inscripción de ciertos datos preferentes a lacesión en un registro público, el hecho de que la cesión sehaga antes del embargo preventivo o del inicio del procedi-miento de insolvencia no es suficiente a los efectos de de-terminar la prelación. La notificación del deudor o el regis-tro tiene además que verificarse antes del embargo o delinicio del procedimiento de insolvencia.

88. El proyecto de artículo 25 somete esos conflictos deprelación a la legislación del Estado en que se encuentre elcedente (no se ha decidido aún la cuestión del significadode la ubicación del cedente; véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 4 a 10 sobre el proyecto deartículo 5). Como ya se mencionó (véanse los párrafos 79y 80), la ubicación del cedente como factor conectivo pre-senta la ventaja de la simplicidad y la predecibilidad poruna serie de razones, incluidas las siguientes: proporcionaun único punto de referencia; podría determinarse en el mo-mento incluso de una cesión en bloque de créditos futuros;sería adecuada incluso para los ordenamientos jurídicos enque se practica el registro, y tendría como consecuencia laaplicación de la ley de la jurisdicción en la que más proba-blemente comenzaría un procedimiento de insolvencia conrespecto al cedente. Este último aspecto de la aplicación dela ley del Estado en que se encuentra el cedente es decisivo,ya que trata la cuestión de la relación entre el proyecto deconvención y la legislación aplicable en materia de insol-vencia. En verdad, lo que el proyecto de artículo 25 hace, ensustancia, es garantizar que, en la mayoría de los casos, laley que rige la prelación conforme al proyecto de artículo 25y la que rige la insolvencia del cedente pertenezcan a unaúnica jurisdicción (la principal jurisdicción del cedente, yasea el lugar de constitución o aquel donde se encuentra suadministración central). En esa situación, todo conflicto en-tre el proyecto de convención y la ley aplicable en materiade insolvencia se resolvería por los principios jurídicos deesa jurisdicción. En todos los demás casos en los que se ini-cie un procedimiento de insolvencia con respecto a los acti-vos y negocios del cedente en un Estado distinto del Estadode su principal jurisdicción (por ejemplo, una jurisdicciónen la que el cedente tenga activos), el proyecto de conven-ción da lugar a los principios jurídicos que reflejan el ordenpúblico del Estado en el que se juzga una controversia, anteun tribunal judicial o arbitral (proyecto de párrafo 3) de ar-tículo 25). Además, en tales casos, el proyecto de conven-ción tiene por fin evitar toda intromisión en ciertos dere-chos de los acreedores del cedente o del administrador de lainsolvencia que, aunque no tengan carácter de orden públi-co son parte del derecho imperativo (proyecto de párrafo 4)de artículo 25). El Grupo de Trabajo tal vez desee ampliar laaplicación de esas dos limitaciones a los procedimientos ju-diciales fuera de la insolvencia. En cualquier caso, no severían afectados los derechos de preferencia no consensua-les (proyecto de párrafo 5) de artículo 25).

89. El orden público a que se refiere el párrafo 3) es el or-den público en materia internacional del Estado del foro. Laremisión a ese orden público tiene únicamente un efectonegativo en el sentido de que puede frustrar la aplicación de


una disposición de la ley aplicable conforme al proyecto deartículo 25 que sea manifiestamente contraria al orden pú-blico del Estado del foro (por ejemplo, una regla que dé pre-lación a un Estado extranjero en materia impositiva). Comoconsecuencia, determinada persona puede no ser tenida encuenta en la determinación de la prelación, mientras queésta será determinada por otras disposiciones de la ley apli-cable. Pero el orden público del proyecto de artículo 25 nopuede tener un efecto positivo; no puede tener como conse-cuencia la aplicación positiva de una norma de prelacióndel Estado del foro que refleje consideraciones de ordenpúblico (por ejemplo, una norma que dé prelación a los em-pleados en ese Estado). Por esa razón, el Grupo de Trabajodecidió incluir el párrafo 5) en el proyecto de artículo 25,dejando expresamente a salvo los derechos no consensualessuperiores a la prelación (véase el párrafo 93).

90. Para que una norma de prelación quede sin efectoconforme al párrafo 3), debe ser “manifiestamente contra-ria” al orden público del Estado del foro. La noción de “ma-nifiestamente contraria” se utiliza en textos internacionales(incluido el artículo 6 de la Ley Modelo de la CNUDMIsobre la Insolvencia Transfronteriza, el artículo 16 del Con-venio de Roma y el artículo 18 de la Convención Intera-mericana sobre el derecho aplicable a los contratos inter-nacionales) como un condicionamiento del orden público.La finalidad de ese condicionamiento es subrayar que lasexcepciones de orden público deben interpretarse restricti-vamente y que el párrafo 3) sólo ha de invocarse en circuns-tancias excepcionales concernientes a asuntos de importan-cia fundamental para el Estado del foro. De no ser así, lacertidumbre lograda por el proyecto de artículo 25 podríaverse gravemente comprometida, resultado que ejercería unefecto negativo sobre la disponibilidad y el costo de la fi-nanciación sobre la base de créditos (la expresión “mani-fiestamente contraria” se utiliza también en el proyecto deartículo 31; véase el párrafo 114).

91. Si la norma, con la que está en conflicto la norma deprelación de la ley aplicable, no llega a reflejar considera-ciones de orden público pero es un precepto del derechoimperativo, conforme al párrafo 4) no se verán afectados losderechos especiales de los acreedores del cedente y del ad-ministrador de la insolvencia “salvo lo dispuesto en el pre-sente artículo”. Estas palabras significan que no se deja delado la norma de prelación de la ley aplicable; se aplica enla medida en que no afecte a ciertos derechos especiales. Lajustificación subyacente a este criterio es que las normas deprelación de la ley aplicable son en sí mismas normas impe-rativas y prescindir de ellas a favor de las normas imperati-vas del foro tendría como consecuencia una incertidumbre,por lo que ejercería un efecto negativo sobre la disponibili-dad y el costo de la financiación. Al mismo tiempo, empero,el Grupo de Trabajo reconoció que debía hacerse una ex-cepción para los casos en que se vieran afectados derechosespeciales de los acreedores del cedente o del administradorde la insolvencia.

92. Entre esos derechos especiales figuran, sin limitarse aellos, los de los acreedores del cedente a evitar o quitar deotro modo eficacia, o entablar una acción para evitar o qui-tar de otro modo eficacia, a una cesión, como transferenciafraudulenta o preferencial. Figuran también los derechosdel administrador de la insolvencia a evitar o quitar de otromodo eficacia, o entablar una acción para evitar o quitar deotro modo eficacia, a una cesión como transferencia fraudu-

lenta o preferencial; a evitar o quitar de otro modo eficacia,o entablar una acción para anular o quitar de otro modo efi-cacia, a una cesión de créditos que no hayan nacido en elmomento del inicio del procedimiento de insolvencia; a car-gar sobre los créditos cedidos los gastos del administradorde la insolvencia en el cumplimiento del contrato de origen,o a cargar sobre los créditos cedidos los gastos del adminis-trador de la insolvencia para mantener, conservar o ejecutarlos créditos a solicitud y en beneficio del cesionario. Cuan-do los créditos cedidos constituyen una garantía de lo adeu-dado o de otras obligaciones, figuran entre los derechos es-peciales protegidos conforme al párrafo 4) los derechos queexistan conforme a las normas sobre insolvencia o a los pro-cedimientos que rijan en general la insolvencia del cedente,que permiten al administrador gravar los créditos cedidos;disponen una suspensión del derecho de determinados ce-sionarios o acreedores del cedente a cobrar los créditos du-rante el procedimiento de insolvencia; permiten la sustitu-ción de los créditos cedidos por nuevos créditos de un valorpor lo menos igual; disponen que el administrador de la in-solvencia tenga derecho a utilizar los créditos cedidos comogarantía en la medida en que su valor exceda de las obliga-ciones garantizadas. Comprenden también otras normas yprocedimientos de efecto análogo y de aplicación generalen la insolvencia del cedente específicamente descritos porun Estado contratante en una declaración (proyecto de pá-rrafo 5) del artículo 25).

93. Como ya se dijo, el Estado del foro puede, conformeal párrafo 3), negarse a dar prelación, por ejemplo, a un Es-tado extranjero por los impuestos, pero no puede aplicar supropia norma de prelación para otorgarla a los empleadosen el Estado del foro. El párrafo 5) tiene por fin conseguirexactamente este resultado, a saber, permitir al Estado delforo aplicar sus propias normas de prelación, en el caso enque una norma de prelación aplicable conforme a los párra-fos 1) y 2) sea manifiestamente contraria al orden públicodel foro, y dar prelación a derechos no consensuales que re-flejen ese orden público (para los párrafos 5) y 6) véase eldocumento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones 2 y 3 so-bre el proyecto de artículo 25). El párrafo 5) va más allá.Permite que un Estado enumere en una declaración los de-rechos no consensuales superiores a la prelación que debenprevalecer sobre los derechos de un cesionario conforme alproyecto de convención. Esta posibilidad de hacer declara-ciones tiene por fin reforzar la certeza en cuanto prevé unmecanismo para que los cesionarios sepan qué derechos su-periores a la prelación prevalecerán sobre los suyos. Se for-mula como una posibilidad (no como una obligación) yaparece entre corchetes, ya que el Grupo de Trabajo estimóque podría reducir la aceptabilidad del proyecto de conven-ción, en particular, en la medida en que una declaración ten-dría el efecto de limitar los derechos nacionales superiores ala prelación que quedarían a salvo (para una sugerencia dela secretaría de suprimir el texto entre corchetes en el párra-fo 5), véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observa-ción 2 sobre el proyecto de artículo 25).

Artículo 26. Conflicto de derechoscon respecto al pago

Referencias:

A/CN.9/447, párrs. 63 a 68A/CN.9/456, párrs. 160 a 167


Comentario1

94. El proyecto de artículo 26 persigue un doble fin, ase-gurar que el cesionario tenga respecto del producto la mis-ma prelación que sobre los créditos y, al mismo tiempo,conceder al cesionario, con respecto a un tipo limitado deproducto y bajo ciertas condiciones, los mismos derechosreales que el cesionario tenga sobre los créditos. El produc-to se describe como todo aquello que se da en pago de loscréditos. Comprende el producto del producto, mientras queel pago abarca tanto el pago en efectivo como en especie(por ejemplo, bienes devueltos por el deudor al cedente).

95. La naturaleza real del derecho sobre el producto esuna cuestión distinta de la prelación. Un reclamante conprelación de conformidad con la ley aplicable según el pro-yecto de convención obtendrá el pago en primer lugar yprevalecerá sobre otro reclamante (que no sea un reclaman-te con un derecho no consensual superior a la prelación;véase el proyecto de párrafo 5) del artículo 25) tanto si eseotro reclamante tiene un derecho real como si tiene un dere-cho personal (por esta razón la secretaría sugiere tratar estascuestiones en disposiciones separadas; véase el documentoA/AC.9/WG.II/WP.104, observaciones al proyecto de ar-tículo 26). Sin embargo, la naturaleza real del derecho de unreclamante con respecto al producto puede ser decisiva encaso de insolvencia. Si el reclamante con prelación tiene elderecho real con respecto al producto, podrá separar el pro-ducto de la masa de la insolvencia (si se trata de una cesiónpura y simple) o será tratado como un acreedor garantizadoy recibirá el pago antes que los acreedores quirografarios (sise trata de una cesión a título de garantía). Si, por el contra-rio, un reclamante con prelación tiene un derecho personal,recibirá el pago proporcionalmente con los demás acreedo-res quirografarios, si queda un saldo después del pago delos acreedores con privilegios especiales y derechos de ga-rantía.

96. Conforme al párrafo 1), el cesionario con prelaciónque reciba el pago puede conservar lo cobrado. La limita-ción implícita, que quizá haya que mencionar explícitamen-te, es que el cesionario no puede retener más que el valor desu crédito (sobre este asunto y la cuestión de los intereses,véase el documento A/CN.99/WG.II/WP.104, observación 3sobre el proyecto de artículo 26). El párrafo 2) tiene por finconceder al cesionario un derecho real sobre ciertos tipos deproducto (por ejemplo, el producto en efectivo) y sólo bajociertas condiciones (es decir, si el cedente recibe el pago ennombre del cesionario y mantiene ese producto separado desus propios activos). Esta disposición limitada persigue lafinalidad de facilitar prácticas, como el descuento oculto defacturas y la bursatilización, en la medida en que un dere-cho real con respecto al producto aumenta la certidumbredel pago al cesionario, en particular en caso de insolvencia.Esa disposición podría ejercer un efecto apreciablementepositivo sobre la disponibilidad y el costo del crédito (parauna sugerencia de la secretaría de extender la aplicación deesta disposición a otros tipos de producto cuando se satisfa-gan las condiciones expuestas en el párrafo 2), véase el do-cumento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 2 sobre el pro-yecto de artículo 26).

97. Los párrafos 3) a 5) tratan de la cuestión de la prela-ción en materia de producto. Se basan en una distinción en-tre productos que consisten en créditos y otros tipos de pro-ducto (por ejemplo, mercancías). La norma consagrada enesos párrafos es que la prelación en materia de producto queconsista en créditos se rige por la ley de la ubicación del ce-dente, mientras que la prelación en otros tipos de activos sefije por la lex rei sitae. Con respecto a los créditos, el Grupode Trabajo ha podido reemplazar la lex situs del crédito porla ley de la ubicación del cedente. La principal razón paraadoptar este criterio es que la aplicación de la lex situsdel crédito produciría resultados inmanejables, ya que en elcaso de créditos futuros, la lex situs no sería conocida en elmomento de la cesión, y, en el caso de cesiones en bloque,las cuestiones de prelación con respecto a una masa únicaindeferenciada de créditos estarían sometidas a leyes dife-rentes. En cuanto al producto en forma de activos corpora-les, el Grupo de Trabajo no ha considerado posible apartar-se de la lex rei sitae, ya que tal solución podría frustrar lasexpectativas de terceros en el país en que se encontrase elactivo.

CAPÍTULO V. CONFLICTOS DE LEYES

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 185 a 187

A/CN.9/445, párrs. 52 a 55

A/CN.9/455, párrs. 67 a 73

Comentario

98. El capítulo V tiene por fin exponer algunos principiosgenerales ampliamente adoptados pero no reconocidos entodos los ordenamientos jurídicos. No abriga el propósitode ocuparse de manera exhaustiva de todas las cuestionesrelacionadas con la cesión, ni de desplazar o contradecirningún texto legislativo vigente en esta esfera del derecho.En particular, los proyectos de artículo 27 y 28 reflejan losprincipios generalmente aceptados: que el contrato de ce-sión está sometido a la ley elegida por el cedente y el cesio-nario, y que la relación entre el cesionario y el deudor estásometida a la ley que rige el crédito. Los proyectos de ar-tículo 30 y 31 reflejan asimismo principios generalmenteaceptados de que la ley aplicable puede ser dejada sin efec-to si es manifiestamente contraria al derecho imperativo o alorden público.

99. Si el Grupo de Trabajo decide que este capítulo pue-de aplicarse prescindiendo de las disposiciones sobre elámbito del proyecto de convención, cuando el foro seaun Estado contratante (véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones sobre el capítulo V), el capítulo Vampliaría el ámbito de aplicación de las innovadoras nor-mas del proyecto de convención sobre prelación. A diferen-cia de los proyectos de artículo 27, 28, 30 y 31, la norma deprelación contenida en el proyecto de artículo 29 rompe te-rreno nuevo en cuanto se refiere a una cuestión que no estáresuelta de manera clara ni apropiada en la legislación vi-gente. En armonía con los proyectos de artículo 24 y 26,el proyecto de artículo 29 somete las cuestiones de prela-ción a la ley de una jurisdicción única y fácilmente determi-nable, es decir, la ley de la ubicación del cedente (para un

1Visto el carácter provisional del proyecto de artículo 26, el comenta-rio sobre esta disposición es breve. El comentario completo se redactarádespués de que el Grupo de Trabajo ultime esta disposición.


análisis de las ventajas de este criterio, véanse los párrafos79 y 80 y 88).

Artículo 27. Ley aplicable al contratode cesión

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 188 a 196

A/CN.9/445, párrs. 52 a 74

A/CN.9/455, párrs. 67 a 119

Comentario

100. El proyecto de artículo 27 tiene por fin reflejar elprincipio de la autonomía de la voluntad de las partes conrespecto a la ley aplicable al contrato de cesión. Aunqueesté ampliamente reconocido, este principio no es conocidoen todos los ordenamientos jurídicos. Conforme al párra-fo 1), el cedente y el cesionario pueden convenir en la leyaplicable al contrato de cesión. Se trata de que el perfeccio-namiento, la validez y los derechos y obligaciones del ce-dente y el cesionario derivados del contrato de cesión que-den comprendidos en la expresión “contrato de cesión”(para una sugerencia de que se exponga expresamente estaconsecuencia, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104,observaciones sobre el proyecto de artículo 27). No obstan-te, si la cesión consiste únicamente en una cláusula en elcontrato de financiación, esta expresión no se propone abar-car el contrato de financiación en conjunto.

101. El párrafo 1) dispone que la elección de la ley puedeser expresa. El Grupo de Trabajo reconoció que una elec-ción implícita armonizaría con las tendencias actuales delderecho privado internacional. Sin embargo, se estimó engeneral que se justificaba un criterio diferente en el caso delas operaciones de financiación, en las que la certidumbrees de la mayor importancia y puede determinar si una ope-ración se realiza y a qué costo.

102. El párrafo 2) se refiere a las situaciones excepciona-les en las que las partes no han convenido en la ley aplicableal contrato de cesión o en las que sí han convenido pero suacuerdo resulta luego inválido. Se refiere al criterio de lavinculación más estrecha, que puede tener como resultadola aplicación de la ley de la ubicación del cedente (porejemplo, en el caso de una cesión a título de venta) o de laley de la ubicación del cesionario (por ejemplo, en una ce-sión a título de garantía efectuada en el contexto de unaoperación de crédito). En un intento por combinar la flexi-bilidad con la certeza, el párrafo 2) introduce una presun-ción simple de que la ley del Estado con la vinculación másestrecha con el contrato es la de la ubicación del cedente. Laubicación significa, en este contexto, el establecimiento.Dado el reducido ámbito de aplicación del párrafo 2), elGrupo de Trabajo pensó que esa referencia al estableci-miento no socavaría la certeza necesaria para las operacio-nes de financiación.

103. El párrafo 3) tiene por fin reflejar el principio gene-ralmente aceptado de que las partes en un contrato no pue-den apartarse de las normas imperativas de la ley aplicableen caso de que no hayan elegido una ley, cuando el contratoesté vinculado únicamente con otro Estado.


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 197 a 200

A/CN.9/445, párrs. 65 a 69

A/CN.9/455, párrs. 92 a 104 y 117

Comentario

104. De acuerdo con el principio de que el proyecto deconvención no debe cambiar la situación jurídica del deu-dor, el proyecto de artículo 28 refleja una norma general-mente aceptable, por la que se dispone que la relación entreel cesionario y el deudor está sometida a la ley que rige elcrédito. En el caso de créditos contractuales, esa ley sería laque rigiese el contrato de origen, que será probablemente laley elegida por el cedente y el deudor y, a falta de elecciónde ley, la ley del país más estrechamente vinculado con elcontrato de origen. El Grupo de Trabajo decidió evitar lainclusión de normas detalladas en cuanto a la ley que rige elcrédito. Se estimó en general que esas normas minuciosasno eran necesarias en un capítulo cuyo fin era fijar ciertasnormas generales, sin ocuparse de todas las cuestiones dederecho internacional privado relacionadas con la cesión.Se creyó generalmente que sería inadecuado tratar de deter-minar una ley que rigiese el crédito en la amplia variedad decontratos que podían dar su origen a un crédito (por ejem-plo, contratos de venta, contratos de seguro, contratos rela-tivos a operaciones en los mercados financieros).

105. Inspirado en el párrafo 2) del artículo 12 del Conve-nio de Roma, el proyecto de artículo 28 se refiere a la rela-ción entre el cesionario y el deudor. La cesión no crea unarelación contractual entre ambos. El cedente sigue siendo elcocontratante del deudor y éste conserva sus derechos fren-te al cedente. Queda, empero, establecida de facto una re-lación entre cesionario y deudor sobre la base de que elprimero puede notificar al deudor y solicitar el pago. Conobjeto de evitar cualquier género de duda, el proyecto deartículo 28 declara expresamente que abarca las condicio-nes en las que cabe invocar la cesión frente al deudor y laliberación de éste (en cuanto a los derechos de compensa-ción, véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observa-ciones 1 y 2 sobre el proyecto de artículo 28).

106. El proyecto de artículo 28 abarca igualmente latransferibilidad como cuestión relacionada con el pago deldeudor y su liberación. Si quedan comprendidas tanto latransferibilidad contractual como la legal dependerá del al-cance del capítulo V, cuestión aún no decidida por el Grupode Trabajo. Si el capítulo V se aplica a las operaciones com-prendidas en el ámbito del proyecto de convención, latransferibilidad contractual estará sometida al proyecto deartículo 10, mientras que la transferibilidad legal se regiríapor la ley especificada en el proyecto de artículo 28 a condi-ción de que el foro fuese un Estado contratante. Si, por elcontrario, el capítulo V se aplica incluso a las operacionesque quedan fuera del ámbito del proyecto de convención, latransferibilidad contractual con respecto a esas operacionesy la transferibilidad legal con respecto a las operacionesdentro y fuera del ámbito del proyecto de convención esta-rán sometidas a la ley aplicable conforme al proyecto de ar-tículo 28 (en ese caso, la transferibilidad contractual con


respecto a las operaciones comprendidas en el ámbito delproyecto de convención estarán sometidas al proyecto deartículo 10). El Grupo de Trabajo consideró que el proyectode artículo 28 regiría las prohibiciones legales orientadas ala protección del deudor (por ejemplo, restricciones a la ce-sión de créditos soberanos) o a la protección del cedente(por ejemplo, las restricciones a la cesión de salarios, pen-siones y pagos en virtud de pólizas de seguro de vida). Lasconsideraciones del Grupo de Trabajo se basaron en el su-puesto de que si la aplicación de la ley que rigiese el créditofuese contraria a una prohibición legal contenida en unanorma de orden público o derecho imperativo del foro y di-rigida a la protección del cedente, podría dejarse de lado eincluso reemplazarse por la norma de derecho imperativodel foro o de otro Estado (véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observación 3 sobre el proyecto de artícu-lo 28). El Grupo de Trabajo tal vez desee reexaminar elasunto. Las prohibiciones legales orientadas a la proteccióndel cedente provocan la invalidación de las cesiones encuanto a las partes en ellas y, en consecuencia, frente al deu-dor. Como consecuencia, la cuestión de la relación entre elcesionario y el deudor no se plantea siquiera en este contex-to. Puede ser más apropiado, pues, someter esas prohibicio-nes legales a la ley de la ubicación del cedente que a la leyque rija el crédito.

Artículo 29. Ley aplicable a los conflictosde prelación

Referencias:

A/CN.9/445, párrs. 70 a 74

A/CN.9/455, párrs. 105 a 110

Comentario2

107. El proyecto de artículo 29 aparece entre corchetes ala espera de que el Grupo de Trabajo determine el alcance ola finalidad del capítulo V. El mantenimiento del proyectode artículo 29 sólo tiene sentido si el capítulo V se ha deaplicar a operaciones distintas de las comprendidas en elámbito del proyecto de convención conforme al capítulo I.Si el capítulo V tiene el mismo ámbito de aplicación que lasdemás partes del proyecto de convención, el proyecto deartículo 29 repite normas reflejadas en los proyectos de ar-tículo 24 a 26 y puede, por tanto, suprimirse. Si se conserva,el proyecto de artículo 29 tendría que armonizarse con losproyectos de artículo 24 a 26 (véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, observaciones sobre el proyecto de artícu-lo 29). Si el capítulo V se ha de aplicar prescindiendo delcapítulo I, puede ser preciso especificar que se aplica tam-bién a los conflictos en que intervenga una cesión subsi-guiente como si el cesionario subsiguiente fuese el inicial(este asunto se trata en el capítulo I, proyecto de apartado b)de artículo 2).

108. Como norma de derecho internacional privado, elproyecto de artículo 29 tiene la finalidad de aportar certezacon respecto a la ley aplicable a los conflictos de prelación.

Esa certidumbre depende de que se haga remisión a la leyde una jurisdicción única y fácilmente determinable (la leydel lugar de constitución del cedente o de su administracióncentral; véase el documento A/CN.9/WG.II/WP.104, obser-vaciones 4 a 10 sobre el proyecto de artículo 5).

109. La prelación se define en el proyecto de apartado i)de artículo 5 como una preferencia (en el pago u otra formade liberación) y el proyecto de artículo 29 especifica laspartes entre las que pueden plantearse esos conflictos. Dadoque el deudor no es una de esas partes, la prelación no serelaciona con la liberación del deudor. Por consiguiente, nose puede pedir al deudor que quede liberado conforme a laley que rija el crédito que pague de nuevo a la parte con pre-lación conforme a la ley de la ubicación del cedente.


Referencias:

A/CN.9/455, párrs. 111 a 117

Comentario

110. El párrafo 1) tiene por fin reflejar un principio gene-ralmente aceptado en el derecho internacional privado, se-gún el cual la ley imperativa del foro puede aplicarse inde-pendientemente de la ley por lo demás aplicable. La leyimperativa no se refiere en este contexto a la ley de la queno es posible apartarse mediante acuerdos sino a la ley deimportancia fundamental, como la ley de protección delconsumidor o la ley penal (loi de police).

111. El párrafo 2) introduce una norma diferente, a saber,que un tribunal en un Estado contratante puede no aplicarsu propia ley ni la ley aplicable conforme a los proyectosde artículo 27 y 28, sino la ley de un tercer país en razón deque las materias resueltas en esas disposiciones tienen unavinculación estrecha con ese país.

112. Apartándose del criterio seguido en los textos de de-recho internacional privado, el Grupo de Trabajo decidió li-mitar el alcance del proyecto del artículo 30 a la aplicaciónde la ley aplicable al contrato de cesión y a la relación entreel cesionario y el deudor. Se creyó en general que esa solu-ción se justificaba con respecto a la ley aplicable y a lascuestiones de prelación, ya que las normas mismas de prela-ción son de carácter imperativo y el dejarlas de lado a favorde las normas imperativas del foro o de otro Estado tendríacomo consecuencia no buscada la incertidumbre en cuantoa los derechos de terceros, consecuencia que repercutiríanegativamente sobre la disponibilidad y el costo del crédito.


Referencias:

A/CN.9/455, párrs. 118 y 119

Comentario

113. El proyecto de artículo 31 difiere del proyecto de ar-tículo 30 en que el primero tiene un efecto sólo negativo, esdecir, el de pasar por alto una norma de la ley aplicablecuando sea manifiestamente contraria al orden público delforo. A diferencia del proyecto de artículo 30, el proyecto

2Según sea la decisión que el Grupo de Trabajo adopte en cuanto alalcance o finalidad del capítulo V, el proyecto de artículo 29, que tienepor fin reproducir las normas contenidas en los proyectos de artículo 24a 26, podrá ser mantenido o suprimido. Por esta razón, en esta etapa, sólose proporciona un breve comentario.


de artículo 31 no tiene un efecto positivo, es decir, no resul-ta en la aplicación positiva del orden público del foro. Enotras palabras, el orden público en el contexto de proyectode artículo 31 significa el orden público internacional y noel orden público nacional del foro.

114. Análogamente con el criterio seguido en otros textosjurídicos internacionales, se ha añadido el adverbio “mani-fiestamente” antes de las palabras “contraria al orden pú-

blico” (véase el párrafo 90). Debe observarse que lo quetiene que ser manifiestamente contrario al orden públicodel foro es la aplicación de la ley aplicable a un caso parti-cular y no la ley aplicable misma. La aplicación de la leyextranjera no puede, por lo tanto, rehusarse en razón de quela ley misma, en general, se considere incompatible con elorden público del foro sino sólo cuando la aplicación deuna norma particular a un caso concreto repugnase al ordenpúblico.

E. Comentario analítico relativo al proyecto de convención sobre la cesión de créditos[con fines de financiación] [en el comercio internacional]: nota de la secretaría

(A/CN.9/470) [Original: inglés]

ÍNDICE

Párrafos Página

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-3 304

COMENTARIO ANALÍTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-235 304

Título y preámbulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-12 304

Capítulo I. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13-54 307

Estructura del capítulo I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 307

Artículo 1. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14-23 307

Artículo 2. Cesión de créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24-37 309

Artículo 3. Internacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38-40 313

Artículo 4. Exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41-49 313

Artículo 5. Limitaciones respecto de créditos que no sean créditos comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50-54 315

Capítulo II. Disposiciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55-79 316

Artículo 6. Definiciones y reglas de interpretación . . . . . . . . . . 55-73 316

Artículo 7. Autonomía de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74-75 320

Artículo 8. Principios de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76-79 320

Capítulo III. Efectos de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80-108 321

Forma de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80-82 321

Artículo 9. Eficacia de la cesión de créditos en bloque, decréditos futuros y de fracciones de créditos . . . . . . . 83-95 322

Artículo 10. Momento de la cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96-97 324

Artículo 11. Limitaciones contractuales de la cesión . . . . 98-104 325

Artículo 12. Transferencia de los derechos de garantía . . . 105-108 327

Capítulo IV. Derechos, obligaciones y excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109-186 328

Sección I. Cedente y cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109-127 328

Finalidad de la sección I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 328

Artículo 13. Derechos y obligaciones del cedente y el cesionario 110-112 328

Artículo 14. Garantías implícitas del cedente . . . . . . . . . . . . . . . . 113-120 329

Artículo 15. Derecho a notificar al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121-124 331

Artículo 16. Derecho al pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125-127 332

Sección II. El deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128-160 333

Artículo 17. Principio de la protección del deudor . . . . . . . . . . . 128-129 333

Artículo 18. Aviso al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130-132 333

Artículo 19. Pago liberatorio del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133-142 334


Párrafos Página

Artículo 20. Excepciones y derechos de compensación deldeudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143-147 336

Artículo 21. Acuerdo de no oponer excepciones ni hacer valerderechos de compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148-153 338

Artículo 22. Modificación del contrato de origen . . . . . . . . . . . . 154-158 339

Artículo 23. Reintegro de la suma pagada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159-160 340

Sección III. Otras partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161-186 341

Estructura de la sección III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 341

Artículo 24. Ley aplicable a los derechos concurrentes de otraspartes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162-178 341

Artículo 25. Orden público y derechos preferentes . . . . . . . . . . . 179-182 344

Artículo 26. Régimen especial aplicable al producto . . . . . . . . . . 183-185 345

Artículo 27. Renuncia a la prelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 346

Capítulo V. Conflictos de leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187-199 346

Alcance y finalidad del capítulo V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187-189 347

Artículo 28. Ley aplicable a los derechos y obligaciones del cedente y del cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190-193 347

Artículo 29. Ley aplicable a los derechos y obligaciones del cesionario y del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194-196 348

Artículo 30. Ley aplicable a los derechos concurrentes de otraspartes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 349

Artículo 31. Reglas imperativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 350

Artículo 32. Orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 350

Capítulo VI. Cláusulas finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200-223 351

Artículo 33. Depositario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 351

Artículo 34. Firma, ratificación, aceptación, aprobación, adhesión 201 351

Artículo 35. Aplicación a las unidades territoriales . . . . . . . . . . . 202 351

Artículo 36. Conflictos con otros acuerdos internacionales . . . . 203-211 351

Artículo 37. Aplicación del capítulo V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 354

Artículo 38. Limitaciones relativas al Estado y a otras personaso entidades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213-214 354

Artículo 39. Otras exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 354

Artículo 40. Aplicación del anexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 355

Artículo 41. Efecto de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217-219 356

Artículo 42. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 356

Artículo 43. Entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 356

Artículo 44. Denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 357

Disposiciones finales adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 357

Anexo

Sección I. Régimen de prelación basado en la inscripción . . . . . . . . . . 226-235 358

Artículo 1. Prelación entre varios cesionarios . . . . . . . . . . . . . . 226-227 358

Artículo 2. Orden de prelación entre el cesionario y eladministrador de la insolvencia o los acreedoresdel cedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 358

Sección II. Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229-233 358

Artículo 3. Establecimiento de un sistema de registro . . . . . . . . 229-230 358

Artículo 4. Inscripción en un registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-232 359

Artículo 5. Consulta del registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 360

Sección III. Régimen de prelación basado en la fecha del contratode cesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234-235 360

Artículo 6. Orden de prelación entre varios cesionarios . . . . . . 234 360


Párrafos Página

Artículo 7. Orden de prelación entre el cesionario y eladministrador de la insolvencia o los acreedoresdel cedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 360

todas las propuestas y disposiciones que no se recogieron.Para quienes busquen una información más completa sobrela historia de una disposición determinada, el comentarioenumera las referencias a las partes pertinentes de los infor-mes sobre los ocho períodos de sesiones del Grupo de Tra-bajo8. Después de finalizar el proyecto de convención, talvez desee la Comisión pedir a la secretaría que prepare laversión definitiva del comentario, que serviría de guía jurí-dica no oficial y medio de interpretación.

COMENTARIO ANALÍTICO

Proyecto de Convención sobre la cesión de créditos[con fines de financiación]

[en el comercio internacional]

Preámbulo


Reafirmando su convicción de que el comercio interna-cional basado en la igualdad y el mutuo provecho constitu-ye un elemento importante para el fomento de las relacionesamistosas entre los Estados,

Considerando [que] los problemas creados por [la] in-certidumbre en lo relativo al contenido y la elección delrégimen jurídico aplicable a la cesión [de créditos] en el co-mercio internacional [constituyen un obstáculo para la fi-nanciación de operaciones],

Deseando establecer principios y adoptar normas [relati-vos a la cesión de créditos] que creen certidumbre y trans-parencia y fomenten la modernización del derecho sobre lacesión de créditos [con fines de financiación], [con inclu-sión de las cesiones utilizadas en el facturaje, el facturaje depago a plazos garantizado (forfaiting), la bursatilización, lafinanciación de proyectos y la refinanciación] y a la vezprotejan las prácticas de [cesión] [financiación] actuales yfaciliten el desarrollo de nuevas prácticas,

Deseando asimismo velar por la adecuada protección delos intereses del deudor en caso de cesión de créditos,

Considerando que la adopción de un régimen uniformepara la cesión de créditos [con fines de financiación] faci-litará el desarrollo del comercio internacional y propiciarála oferta de [capital y] crédito a tipos de interés menos one-rosos,


INTRODUCCIÓN

1. La Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional (CNUDMI) decidió, en su 28.º pe-ríodo de sesiones, en 1995, confiar al Grupo de Trabajo so-bre Prácticas Contractuales Internacionales la tarea de pre-parar un régimen uniforme para la cesión de créditos confines de financiación1. La Comisión tuvo ante sí, en ese pe-ríodo de sesiones, un informe del Secretario General titula-do “La cesión en el financiamiento mediante efectos a co-brar: examen de un anteproyecto de régimen uniforme” (A/CN.9/412). Se acordó que el informe, donde se exponíanlas preocupaciones y las finalidades subyacentes a este pro-yecto y el posible contenido del régimen uniforme, propor-cionaría una base útil para las deliberaciones del Grupo deTrabajo2.

2. En su 24.º período de sesiones, en noviembre de 1995,el Grupo de Trabajo inició su labor examinando el informedel Secretario General3. En sus períodos de sesiones 25.º a31.º, el Grupo de Trabajo examinó proyectos de artículo re-visados preparados por la secretaría4 y, en sus períodos desesiones 29.º a 31.º, aprobó el proyecto de convención,cuyo título exacto queda por determinar5. En su 31.º perío-do de sesiones, el Grupo de Trabajo tuvo ante sí un comen-tario preliminar del proyecto de convención preparado porla secretaría6. En ese período de sesiones, el Grupo de Tra-bajo acordó que la secretaría finalizaría y distribuiría el co-mentario para ayudar a la Comisión a examinar y finalizarel proyecto de convención en su 33.º período de sesiones,que se celebraría en Nueva York, del 12 de junio al 7 de ju-lio de 20007.

3. La presente nota se ha preparado de conformidad conese acuerdo del Grupo de Trabajo. Tiene por objeto propor-cionar un resumen de las razones para aprobar cada disposi-ción y de sus principales objetivos, junto con explicacionese interpretaciones de términos particulares, sin dar sin em-bargo cuenta completa de los travaux préparatoires ni de


2Ibíd, párr. 379. En sus períodos de sesiones 26.º y 27.º, la Comisiónexaminó dos otros informes del Secretario General (A/CN.9/378/Add.3y A/CN.9/397). Para el examen de esos informes por la Comisión, véaseibíd, cuadragésimo octavo período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/48/17), párrs. 297 a 301, y cuadragésimo noveno período de sesiones,Suplemento No. 17 (A/49/17), párrs. 208 a 214, respectivamente.

3El informe del Grupo de Trabajo figura en el documento A/CN.9/420.

4Los proyectos de artículo preparados por la secretaría figuran enlos documentos A/CN.9/WG.II/WP.87, A/CN.9/WG.II/WP.89, A/CN.9/WG.II/WP.93, A/CN.9/WG.II/WP.96, A/CN.9/WG.II/WP.98, A/CN.9/WG.II/WP.102 y A/CN.9/WG.II/WP.104. Los informes del Grupo deTrabajo figuran en los documentos A/CN.9/420, A/CN.9/432, A/CN.9/434, A/CN.9/445, A/CN.9/447, A/CN.9/455, A/CN.9/456 y A/CN.9/466.

5A/CN.9/455, párr. 17; A/CN.9/456, párr. 18, y A/CN.9/466, párr. 19.6A/CN.9/WG.II/WP.105 y A/CN.9/WG.II/WP.106.7A/CN.9/466, párr. 215.

8Para evitar confusiones, no se hace referencia especial a esos anterio-res números de los artículos, que se modificaron varias veces en el cursode la preparación del proyecto de convención. No obstante, esos núme-ros anteriores se deducirán fácilmente del debate respectivo en los infor-mes del Grupo de Trabajo. El anexo II del documento A/CN.9/466 con-tiene un índice de la numeración definitiva de los artículos.


Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 14 a 18

A/CN.9/434, párrs. 14 a 16

A/CN.9/445, párrs. 120 a 124

A/CN.9/455, párrs. 157 a 159

A/CN.9/456, párrs. 19 a 21 y 60 a 65

Comentario

Título

4. Tal vez desee la Comisión examinar si debe mantenerseen el título del proyecto de convención (véase en los párra-fos 6 a 12 una lista no exhaustiva y una breve descripción delas prácticas comprendidas en el proyecto de convención) lareferencia a la financiación o al comercio internacional. Lareferencia a la financiación podría inducir a error, en el sen-tido de que daría la impresión de que el ámbito del proyectode convención se limitaba a las operaciones puramente fi-nancieras, con exclusión de las importantes operaciones deservicios (por ejemplo, las cesiones en operaciones de fac-turaje internacional, en las que se ofrece un seguro contra elimpago del deudor, o servicios de contabilidad y de cobro);el capítulo I no excluye esas operaciones, ya que no se re-fiere a los fines de financiación ni al contexto de la cesión(véase el párrafo 25). Una referencia al comercio interna-cional puede ser suficiente para reflejar el objetivo generaldel proyecto de convención de facilitar el movimientotransfronterizo de bienes y servicios, y aclarar debidamenteque el proyecto se aplicará a las cesiones que tengan un ele-mento internacional y comercial, sin tratar de regular lascesiones a consumidores o las cesiones nacionales de crédi-tos también nacionales. En cambio, esa referencia al comer-cio internacional puede dar sin querer la impresión de queel proyecto de convención se aplica únicamente a las cesio-nes de créditos generadas en el comercio internacional y noa la cesión de créditos al consumo; la cesión internacionalde créditos nacionales; o la cesión de créditos derivados depréstamos u otras operaciones que pueden no implicar lacompraventa de bienes o la prestación de servicios. Ade-más, esa referencia no reflejaría el hecho de que el proyec-to de convención podría afectar a las cesiones nacionalesde créditos también nacionales, por ejemplo, al tener comofinalidad determinar el derecho aplicable a los conflictosentre un cesionario nacional de créditos nacionales y otroextranjero (véanse al respecto los párrafos 21 y 169). Sope-sando los pros y los contras, puede ser preferible incluir unareferencia al comercio internacional en el título y explicarla cuestión en el comentario.

Preámbulo

5. El preámbulo tiene por fin servir como exposición delos principios generales en que se basa el proyecto de con-vención y que, conforme al artículo 8, pueden utilizarsepara llenar las lagunas que queden en el proyecto. Estosprincipios son: la facilitación del crédito comercial y deconsumo a tipos más accesibles, que interesa a todas laspartes que intervienen, cedentes, cesionarios y deudores; elprincipio de protección del deudor, según el cual la posiciónjurídica de éste no se verá afectada a menos que se diga otracosa expresamente en el proyecto de convención; el fomen-to del movimiento de bienes y servicios a través de las fron-

teras; el aumento de la certeza y la predecibilidad de los de-rechos de las partes que intervienen en operaciones relacio-nadas con la cesión; la modernización y la armonización delas leyes nacionales e internacionales sobre la cesión, en losplanos sustantivo y de derecho internacional privado; la fa-cilitación de las prácticas y la evitación de la injerencia enlas prácticas corrientes, y la evitación de la injerencia enasuntos de competencia. En cuanto a la referencia a la fi-nanciación que aparece en el preámbulo entre corchetes, talvez desee la Comisión examinar si debe mantenerla, ya quesería útil para aclarar los objetivos principales del proyecto,sin limitar su alcance, cuestión que podría explicarse másen el comentario.

Operaciones comprendidas

6. Teniendo en cuenta la amplia definición de “créditos”del apartado a) del artículo 2 (“derecho contractual ... a per-cibir una suma de dinero”), el proyecto de convención seaplica a un amplio conjunto de operaciones. En particular,comprende las cesiones de créditos comerciales (proceden-tes de la compraventa de bienes o la prestación de serviciosentre empresas), los créditos financieros (procedentes deoperaciones financieras como préstamos, cuentas de depó-sito, créditos recíprocos (swaps) y derivados) y créditossoberanos (procedentes de operaciones con organismos pú-blicos). A fin de aclarar el contexto de la aplicación del pro-yecto de convención, esas prácticas se describen brevemen-te en los párrafos que siguen. La lista de prácticas no puedeser exhaustiva, en particular teniendo en cuenta que estánsurgiendo rápidamente prácticas nuevas que el proyecto deconvención no puede desconocer.

7. En primer lugar, se incluyen las técnicas de financia-ción tradicionales relacionadas con los créditos comercia-les, como el facturaje (venta incondicional de un gran nú-mero de créditos, con o sin recurso) y el forfaiting (ventaincondicional de créditos singulares de cuantía importante,documentarios o no, sin recurso). En esos tipos de operacio-nes, los cedentes ceden a los financieros sus derechos sobrecréditos procedentes de la venta de sus bienes o servicios.La cesión en esas operaciones es normalmente una transfe-rencia incondicional, pero puede hacerse también, por di-versas razones (por ejemplo, derechos de timbre), con finesde garantía. El precio de compra se ajusta en función delriesgo y del tiempo que requiere la recaudación del crédi-to subyacente. Además de sus formas tradicionales, esasoperaciones han desarrollado cierto número de variantesadaptadas a las distintas necesidades de las partes en lasoperaciones comerciales internacionales. Por ejemplo, en eldescuento de facturas hay una venta incondicional de ungran número de créditos sin notificación al deudor, pero conpleno recurso contra el cedente en caso de impago por eldeudor; en el facturaje al vencimiento hay una administra-ción plena de la contabilidad de ventas, recaudación de deu-dores y protección contra deudas incobrables, pero no hayservicios financieros; en el facturaje internacional, se cedencréditos, a efectos de recaudación, a una empresa del paísdel cedente (“empresa de facturaje exportadora”) y luego deesa empresa a otra del país del deudor (“empresa de factu-raje importadora”), aunque las empresas no tienen recursocontra el cedente en caso de impago por el deudor (facturajesin recurso). Todas esas operaciones quedan comprendidasen el proyecto de convención, cualquiera que sea la formaque adopten.


8. El proyecto de convención comprende también técni-cas de financiación innovadoras, como la bursatilización yla financiación de proyectos, que pueden referirse a unagran variedad de créditos, incluidos los créditos al consu-mo. En una operación de bursatilización, un cedente, quecrea créditos por su propio esfuerzo (“iniciador”), los cede,normalmente mediante una transferencia incondicional, auna entidad (“vehículo para fines especiales”), de propie-dad exclusiva del cedente y especialmente creada para ad-quirir los créditos y pagarlos con el dinero recibido de losinversionistas, a los que el vehículo vende los créditos o losvalores respaldados por los créditos. La segregación de loscréditos procedentes de los otros bienes del iniciador per-mite que el precio pagado por los inversionistas (o el dineroprestado) se vincule a la fortaleza financiera de los créditoscedidos y no a la solvencia del cedente. También aísla a loscréditos del riesgo de insolvencia del iniciador. En conse-cuencia, el iniciador puede obtener más crédito del que se leconcedería sobre la base de su propia graduación. Además,al tener acceso a los mercados de valores internacionales,puede obtener crédito a un costo más bajo que el costo me-dio de los créditos de los bancos comerciales. En los pro-yectos de infraestructura en gran escala que generan ingre-sos, los patrocinadores cubren los gastos del capital inicialendeudándose a cuenta de la futura corriente de ingresosdel proyecto. Así, las presas hidroeléctricas se financian conla garantía de la corriente de ingresos futura de las tarifaseléctricas, los sistemas telefónicos se pagan con los ingre-sos futuros de los cargos por telecomunicaciones, y las au-topistas se construyen con fondos obtenidos mediante la ce-sión de los futuros ingresos de las carreteras de peaje. Dadala aplicabilidad del proyecto de convención a los créditosfuturos, esos tipos de financiación de proyectos pueden re-ducirse a las transferencias, normalmente con fines de ga-rantía, de los créditos futuros que se generarán por la finan-ciación del proyecto. En este contexto, hay que subrayarque la exclusión en el proyecto de convención de las cesio-nes hechas con fines personales, familiares o domésticos noharán que queden excluidos los créditos al consumo.

9. Muchas otras formas de operaciones tradicionales rela-tivas a la cesión de créditos generados en el contexto de unaoperación financiera quedarán también comprendidas. En-tre ellas se encuentra la apertura de una línea de crédito conla garantía del balance de una cuenta de depósito; la refi-nanciación de créditos para mejorar el coeficiente de sol-vencia o para diversificar la cartera de acciones; la cesión dela obligación contingente de una compañía de seguros depagar en caso de pérdida, y la cesión de los derechos deri-vados de una carta de crédito. También se incluyen ope-raciones menos tradicionales, como los consorcios y parti-cipaciones de crédito, swaps y otros derivados, pactos derecompra (“repos”) y pagos interbancarios.

10. Un swap es una operación en la que dos partes acuer-dan intercambiar una corriente de obligaciones por otra.Los primeros swaps relacionados con los pagos de interesesafectaban a divisas, productos básicos, energía y obligacio-nes de crédito, y la lista sigue ampliándose. La razón subya-cente para concertar un swap es transferir los riesgos queimplica una obligación determinada a otra parte más capazo más deseosa de gestionarlos. En un swap tradicional deintereses, una entidad solvente que presta dinero a una tasade interés fijo intercambia ese interés por una tasa de interésvariable a la que otra entidad menos solvente toma a présta-

mo una suma similar. Como consecuencia, una entidad me-nos solvente, a cambio de una comisión, presta dinero dehecho a una tasa fija. Entre las partes en un swap no haypagos de capital (por las operaciones de los créditos subya-centes). Sólo se pagan intereses. En la práctica, los pagos deintereses se compensan mutuamente, y sólo la parte queadeuda la suma mayor hace un pago neto. Ese pago residuales un derecho contractual a una suma en efectivo, y porconsiguiente, queda comprendido en la amplia definicióndel artículo 2. Hay diversas variaciones de swap de tasa deinterés simple. Por ejemplo, un inversionista puede comprarun bono de tasa fija y cambiar esa tasa fija por la tasa flotan-te de un banco; el banco puede tomar como garantía el bonopara garantizar las obligaciones del inversionista de pagarsumas equivalentes a la tasa fijada.

11. Los derivados son una clase más general de operacio-nes, de las que los swaps son un caso concreto. Compartenla característica de crear obligaciones de pago determinadaspor el precio de una operación subyacente (por eso se des-criben como “derivados” de esas operaciones). A excepciónde los swaps de intereses, la mayoría de los contratos deri-vados se refieren a la diferencia entre el precio futuro con-venido de un bien en una fecha futura y el precio real demercado en esa fecha. Por ejemplo, en un contrato de futu-ros, una parte conviene en entregar a la otra, en una fechafutura especificada (“fecha de vencimiento”) un bien espe-cificado (por ejemplo, un producto básico, una moneda, unadeuda, un valor de renta variable o un surtido de valores, undepósito bancario o cualquier otra categoría de bienes), a unprecio convenido en el momento del contrato y pagadero enla fecha de vencimiento. Los futuros se realizan normal-mente mediante el pago de la diferencia entre el precio con-venido en el momento del contrato y el precio de mercadoal vencimiento, y no mediante la entrega material y el pagototal en esa fecha (se llaman derivados porque no se reali-zan por el cumplimiento efectivo de la venta o el contratode depósito, sino mediante un pago diferencial derivado deun bien real y un precio también real; el contrato se derivade un contrato mercantil ordinario). En las opciones, elcomprador tiene el derecho (aunque no la obligación) deadquirir (“opción de compra”) o vender (“opción de venta”)un bien en el futuro, a un precio fijado cuando la opción seconcierta. Los acuerdos de recompra (repos) son contratosen virtud de los cuales una parte vende (normalmente a in-terés fijo) a otra y, simultáneamente, conviene en volver acomprar el valor en una fecha futura, a un precio convenidoque tiene en cuenta el interés de la suma en efectivo y el in-terés devengado por el valor. Los pagos se supeditan a laentrega o devolución de éste. Dentro de los sistemas de pa-gos interbancarios y los de realización de valores, los parti-cipantes tienen la obligación de hacer un gran número depagos individuales y también el derecho a recibir un núme-ro similar de pagos de otros participantes. Esas obligacio-nes y derechos se resuelven mediante pagos al sistema o delsistema en su conjunto (normalmente utilizando una contra-parte central), o entre cada par de participantes.

12. Los derivados, incluidos los swaps y los repos, se con-ciertan normalmente dentro de un acuerdo general de com-pensación (por ejemplo, el acuerdo general de compensa-ción por saldos netos preparado por la International Swapsand Derivatives (“ISDA”)), que prevé la liquidación neta delos pagos debidos en la misma moneda y la misma fecha. Elacuerdo puede prever también que, en caso de incumpli-


miento de una parte, se revoquen todas las operaciones pen-dientes, a su precio de sustitución o su precio justo de mer-cado; la conversión de esas sumas a una sola moneda y lacompensación mutua en un solo pago hecho por una parte ala otra (las cuestiones relativas a la compensación se tratanen la ley modelo de compensación por saldos netos delISDA, adoptada por 21 Estados). La compensación en gene-ral (cancelación de las demandas recíprocas hasta el límitede la de menos valor) y la compensación por saldos netos(en su forma más simple, la posibilidad de compensar lasreclamaciones recíprocas en caso de insolvencia de una con-traparte) pueden quedar comprendidas en el proyecto deconvención en la medida en que pueda cederse la obligaciónneta de compensar surgida de un contrato de derivados.

Capítulo I. Ámbito de aplicación

Estructura del capítulo I

Comentario

13. En el capítulo I, las cuestiones relacionadas con elámbito de aplicación son objeto de diferentes disposicionesen aras a la claridad y la simplicidad del texto. El artículo 1define el ámbito sustantivo en términos generales, así comoel ámbito territorial de aplicación del proyecto de conven-ción. Los artículos 2 y 3 definen el ámbito sustantivo en tér-minos más detallados (definiciones de cesión, crédito einternacionalidad de una cesión o de un crédito). Los artícu-los 4 y 5 tratan de las operaciones excluidas y de las tratadasde forma diferente. El artículo 6 figura en el capítulo II delproyecto de convención porque los términos que define noplantean principal ni únicamente cuestiones relacionadascon el ámbito. No obstante, tal vez desee la Comisión exa-minar si, en vista de la importancia del término “ubica-ción”, su definición en el apartado i) del artículo 6 deberíatrasladarse al artículo 2 ó al 3, o a un nuevo artículo del ca-pítulo I.



a) Las cesiones de créditos internacionales y a las ce-siones internacionales de créditos que se definen en el pre-sente capítulo cuando, en el momento de la celebración delcontrato de cesión, el cedente esté situado en un EstadoContratante;

b) Las cesiones subsiguientes, siempre y cuando unacesión anterior se rija por la presente Convención; y

c) Las cesiones subsiguientes que se rijan por la pre-sente Convención en virtud del apartado a) de este párrafo,a pesar de que alguna cesión anterior no se rija por la pre-sente Convención.

2) La presente Convención no afectará a los derechos yobligaciones del deudor, a menos que éste esté situado enun Estado Contratante o que la ley que rija el crédito sea laley de un Estado Contratante.

[3) Las disposiciones del capítulo V serán aplicables a lascesiones de créditos internacionales y a las cesiones inter-nacionales de créditos conforme se definen en el presentecapítulo, independientemente de los párrafos 1) y 2) del

presente artículo. Ahora bien, esas disposiciones dejarán deser aplicables si un Estado hace una declaración a tenor delo previsto en el artículo 37.]

4) El anexo de la presente Convención será aplicable entodo Estado Contratante que haya hecho una declaraciónconforme al artículo 40.

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 19 a 32

A/CN.9/432, párrs. 13 a 38

A/CN.9/434, párrs. 17 a 41

A/CN.9/445, párrs. 45 a 48 y 125 a 145

A/CN.9/447, párrs. 143 a 146

A/CN.9/455, párrs. 41 a 46 y 160 a 173

A/CN.9/456, párrs. 22 a 37

A/CN.9/466, párrs. 145 a 149

Comentario

Ámbito sustantivo y territorial de aplicación

14. Conforme al artículo 1, el proyecto de convención seaplica a las cesiones de créditos (véase una definición delos términos “cesión” y “crédito” en los párrafos 26, 27, 29y 30). Hay dos condiciones para que se aplique el proyecto.Debe haber un elemento de internacionalidad (véase unaexcepción en el párrafo 18) y un elemento de conexión te-rritorial entre ciertas partes y un Estado contratante. El ele-mento de internacionalidad puede referirse a la cesión o alcrédito. En consecuencia, el proyecto de convención seaplicará a las cesiones de créditos internacionales, tanto silas cesiones son internacionales como si son nacionales, y alas cesiones internacionales de créditos, aunque éstos seannacionales. Como consecuencia, la cesión de créditos que-dará comprendida tanto si esos créditos nacen en el contex-to del comercio internacional como del nacional, siempreque la cesión misma sea internacional (véanse comentariossobre la internacionalidad en los párrafos 38 a 40). El ele-mento de conexión territorial puede referirse al cedentesolo o al cedente y al deudor. Para la aplicación de disposi-ciones del proyecto de convención no relacionadas con eldeudor (por ejemplo, las del capítulo IV, sección II), sólo elcedente tiene que estar situado en un Estado contratante.Para la aplicación del proyecto de convención en su conjun-to, el deudor tiene que estar situado en un Estado contratan-te (o la ley por la que se rijan los créditos tiene que ser la deun Estado contratante; véase un examen del término “ubica-ción” en los párrafos 66 a 70).

15. Este enfoque de la cuestión del ámbito territorial delproyecto de convención se basa en el supuesto de que se tra-tarían las principales controversias para cuya solución serecurriría al proyecto de convención si el cedente (y, sólopara la aplicación de las disposiciones relacionadas con él,también el deudor) se encontrase en un Estado contratante.Esas controversias podrían plantearse con respecto a dere-chos del cesionario contra el cedente resultantes del incum-plimiento de una garantía; ejecución por el cesionario de loscréditos contra el deudor; liberación del deudor; excepcio-nes del deudor frente al cesionario; derechos relativos delcesionario y el administrador en la insolvencia del cedente;


derechos relativos de prelación del cesionario y un cesiona-rio concurrente, y eficacia de las cesiones subsiguientes. ElGrupo de Trabajo estimó también que la ejecución se pedi-ría normalmente en el lugar donde se encontrara el cedenteo el deudor, por lo que no era necesario mencionar la ubica-ción del cesionario, y que la aplicación de las disposicionesdel proyecto de convención no contenidas en la sección IIdel capítulo IV no afectaría al deudor, por cuya razón no eranecesario excluir la aplicación de todas las disposicionesdel proyecto de convención cuando el deudor no se encon-trara en un Estado contratante.

16. Como consecuencia de este enfoque, el ámbito terri-torial de aplicación del proyecto de convención es suficien-temente amplio y no es necesario, pues, ampliarlo a los ca-sos en que ninguna de las partes se encuentre en un Estadocontratante, pero la ley de un Estado contratante sea aplica-ble en virtud de las normas de derecho internacional priva-do del foro. El Grupo de Trabajo estimó que ese enfoquepodría crear al menos incertidumbre en la medida en que elderecho internacional privado en materia de cesión no erauniforme y, en todo caso, las partes no sabrían en el mo-mento de la celebración de una operación dónde podríaplantearse una controversia y, como consecuencia, qué nor-mas de derecho internacional privado se aplicarían. Sin em-bargo, si el foro está situado en un Estado no contratante,los tribunales no quedarán obligados por el proyecto deconvención. Por consiguiente, a pesar de que el artículo 1no se refiere a la aplicación del proyecto de convención envirtud de normas de derecho internacional privado, no sepuede impedir que los tribunales de un Estado no contratan-te apliquen el proyecto como parte del derecho designadopor sus normas de esa índole. Con respecto a la aplicacióndel proyecto de convención en virtud de normas de derechointernacional privado de un Estado no contratante, se plan-tea la cuestión particular de si los tribunales de un Estado nocontratante aplicarían el proyecto de convención únicamen-te si los tribunales de un Estado contratante lo hicieran (esdecir, si se dan los requisitos sustantivos y territoriales delproyecto de convención) o incluso aunque los tribunales delEstado contratante no la aplicaran (es decir, si no se dan losrequisitos del capítulo I). Tal vez desee la Comisión ocupar-se de esta cuestión.

17. Conforme al párrafo 2) del artículo 1, las disposicio-nes del proyecto de convención relacionadas con el deudorpueden aplicarse en casos en que el deudor no esté situadoen un Estado contratante pero el crédito cedido se rija por laley de un Estado contratante. En este contexto se adopta unenfoque diferente del ámbito territorial de aplicación delproyecto de convención, ya que el Grupo de Trabajo estimóque no se debía comprometer indebidamente la certidumbreen cuanto a la aplicación del proyecto. Además, a diferenciadel párrafo 1), el párrafo 2) del artículo 1 no especifica elmomento en que el deudor tendrá que estar situado en unEstado contratante ni que el crédito tenga que regirse por elderecho de un Estado contratante (véanse también sobre lacuestión los párrafos 202 y 219). Tal vez desee la Comisiónespecificar ese momento. Desde el punto de vista de la pro-tección del deudor, el momento de la conclusión del contra-to de origen podría ser preferible, ya que aumentaría laprevisibilidad de la aplicación del proyecto a las cuestionesrelacionadas con el deudor. Ese enfoque sería también com-patible con el artículo 39, que se refiere a la ubicación deldeudor en un Estado que formule una declaración en el mo-

mento del contrato original. Sin embargo, haría que el ce-dente, el cesionario y los terceros no pudieran determinar,en el caso de créditos futuros, si el proyecto de convenciónse aplicaría a los derechos y obligaciones del deudor (véaseun problema conexo, con respecto a los créditos futuros ce-didos nacionalmente, en los párrafos 39 y 40).

Cesiones subsiguientes

18. Conforme al principio de la continuatio juris, el pro-yecto de convención se aplica también a las cesiones subsi-guientes hechas, por ejemplo, en el contexto de operacionesde facturaje internacional, bursatilización y refinanciación,siempre que una cesión anterior se rija por el proyecto (ycon independencia de si existe un elemento de internacio-nalidad). Como consecuencia, incluso la cesión nacional decréditos nacionales puede llevarse al ámbito del proyecto deconvención si es subsiguiente a una cesión internacional. Larazón de ese enfoque es que, a menos que todas las cesionesen una cadena de cesiones se sometieran a un solo y mismorégimen jurídico, sería muy difícil abordar de manera cohe-rente las cuestiones relacionadas con la cesión.

19. Tal vez desee la Comisión examinar si el proyecto deconvención debiera aplicarse sólo a las cesiones subsi-guientes cuando el cedente esté situado en un Estado con-tratante. El proyecto de convención se aplica también a lascesiones subsiguientes, que en sí están comprendidas en elapartado a) del proyecto de artículo 1, haya o no una cesiónanterior que se rija por el proyecto de convención (como nose trata de un tipo distinto de cesión, tal vez desee la Comi-sión volver a examinar la ubicación del apartado c) del pá-rrafo 1) del artículo 1). Como consecuencia, puede que elproyecto de convención se aplique únicamente a algunas delas cesiones de una cadena. Esto supone un apartamientodel principio de la continuatio juris. Sin embargo, el Grupode Trabajo consideró necesario guiarse por este criterio, yaque las partes en cesiones efectuadas en el marco de opera-ciones de bursatilización, en que la primera cesión puedeser de carácter nacional y referirse a créditos nacionales, nodeben verse privadas de los posibles beneficios de la aplica-ción del proyecto de convención. Este enfoque se basa en elsupuesto de que no estorbaría indebidamente las prácticasnacionales (sobre este asunto, véase el párrafo 20).

Relaciones con la ley nacional

20. Como consecuencia de abarcar en el proyecto de con-vención las cesiones internacionales de créditos nacionaleso incluso las cesiones nacionales de créditos nacionales he-chas en el contexto de subsiguientes cesiones, las partes co-merciales en operaciones nacionales podrían beneficiarsede un mayor acceso a los mercados financieros internacio-nales y, con ello, a un crédito posiblemente menos costoso.Los intereses de los cedentes, protegidos, por ejemplo, porlas prohibiciones del derecho nacional de ceder créditos fu-turos o hacer cesiones en bloque, no se verían indebidamen-te obstaculizados, en la medida en que el proyecto de con-vención no excluye que el cedente ofrezca sus créditos adiferentes prestamistas para obtener crédito (por ejemplo, aun proveedor de materiales a crédito o a una institución fi-nanciera para obtener capital de explotación), ya que no daprioridad a ninguno de ellos. Los intereses de los deudores,protegidos por la legislación nacional, no se verían indebi-damente obstaculizados tampoco, al menos en la medida en


que el proyecto de convención exige que el deudor esté si-tuado en un Estado contratante y limita los efectos de unacesión para el deudor, principalmente, al pago a otro acree-dor situado en el país y en la moneda estipulada en el con-trato de origen. Tampoco se verían indebidamente afecta-dos los intereses de los cesionarios nacionales, porque elproyecto de convención no da prioridad a los cesionariosextranjeros sobre los nacionales. Se limita a determinar elderecho nacional por el que se regiría la prioridad. Además,para que un conflicto entre un cesionario nacional y unoextranjero quedara comprendido en el proyecto de conven-ción (artículo 24 a) i)), el cedente tendría que estar situadoen un Estado contratante (artículo 1 a)) y ese Estado, pordefinición en una cesión nacional de créditos nacionales(artículo 3), sería el Estado en que estarían situados tanto eldeudor nacional como el cesionario nacional. Sin embargo,como consecuencia de la norma de ubicación de la adminis-tración central, podrían aplicarse diferentes leyes a un con-flicto entre una cesión hecha por una sucursal y otra hechapor la oficina central, si la sucursal de la oficina central noestuviera situada en un Estado contratante.

Ámbito del capítulo V

21. En virtud del párrafo 3) del artículo 1, las disposicio-nes de derecho internacional privado del capítulo V se apli-can a las cesiones con un elemento internacional definidasen el artículo 3, tanto si el cedente o el deudor están situa-dos en un Estado contratante como si no lo están. La justifi-cación para limitar el ámbito de aplicación del capítulo Vestá en el deseo de disminuir los conflictos con otras con-venciones que se ocupan de cuestiones de cesión de dere-cho internacional privado (por ejemplo, el Convenio de laUnión Europea sobre la ley aplicable a las obligaciones con-tractuales, Roma, 1980 (“Convenio de Roma”) y la Conven-ción Interamericana sobre el derecho aplicable a los con-tratos internacionales, México D.F., 1994 (“Convención deMéxico D.F.”). Tal vez desee la Comisión volver a examinarese enfoque. No parecería apropiado definir el ámbito deaplicación de disposiciones de derecho internacional priva-do haciendo referencia a nociones de internacionalidadsustantivas o incluso artificiales. En cualquier caso, la cues-tión de los conflictos con otros textos de derecho internacio-nal privado se trata ya suficientemente en los artículos 36(al dar precedencia a cualquier otro texto legislativo inter-nacional que trate de las mismas cuestiones) y 37 (al permi-tir a los Estados excluir la aplicación del capítulo V).

22. Tal vez desee examinar también la Comisión si debeocuparse de la cuestión de la jerarquía entre las disposicio-nes sustantivas y las de derecho internacional privado delproyecto de convención, a fin de asegurar que las disposi-ciones de derecho sustantivo se apliquen en primer lugar (lacuestión se trata en el artículo 24 al utilizar las palabras“con excepción de los supuestos regulados en otras disposi-ciones de la presente Convención”). Se podría insertar unanueva disposición al comienzo del capítulo V que trataradel ámbito de ese capítulo, la jerarquía entre ese capítulo yel resto del proyecto de convención, y el derecho de los Es-tados a excluir el capítulo. Esa disposición podría decir algoasí como: “El capítulo V se aplicará a las cesiones, con in-dependencia de las disposiciones del capítulo I. En el casode una cesión a la que se aplique la presente Convención deconformidad con el capítulo I, el capítulo V se aplicará a

los supuestos no regulados en otras disposiciones de la pre-sente Convención. Si un Estado formula una declaraciónconforme al artículo 37, el capítulo V no se aplicará”. El ar-tículo 37 serviría para explicar el efecto de esa declaración(véanse en los párrafos 187 a 189 otros comentarios sobreel ámbito y la finalidad del capítulo V). Si se adoptara eseenfoque, el párrafo 3) del artículo 1 podría suprimirse o re-ferirse sólo a la posibilidad de que los Estados formulen unareserva con respecto a la aplicación del capítulo V.

Aplicación del anexo

23. El artículo 24 del proyecto de convención remite lascuestiones de prelación a la ley de la ubicación del cedente(sobre el significado de “ubicación”, véase el apartado i) delartículo 6). Reconociendo que puede ser necesario que al-gunos Estados modernicen o adapten sus normas de prela-ción, el párrafo 4) del artículo 1 permite a los Estados elegiruna de las dos normas sustantivas de prelación establecidasen el anexo. El párrafo 2) del artículo 40 aclara el efecto deuna declaración hecha con arreglo al párrafo 4) del artícu-lo 1, es decir que, a los efectos del artículo 24, la ley de laubicación del cedente será la norma de prelación del ane-xo elegida por el Estado contratante en que esté situado(véanse en el párrafo 216 las posibilidades de elección delos Estados y los efectos de las declaraciones). Cuando sefinalice el artículo 40, tal vez desee la Comisión volver aexaminar la formulación y el lugar adecuado para el párra-fo 4) del artículo 1 del proyecto de convención.



a) Por “cesión” se entenderá la transferencia medianteacuerdo efectuada por una parte (“cedente”) a otra (“cesio-nario”) del derecho contractual del cedente a percibir unasuma de dinero (“crédito”) debida por un tercero (“el deu-dor”). La creación de derechos a créditos como garantía deuna deuda u otra obligación se considerará transferencia;

b) En el caso de que el primer cesionario o cualquierotro cesionario ceda el crédito (“cesión subsiguiente”), laparte que haga la cesión será el cedente y la parte a quien sehaga la cesión será el cesionario.

Referencias:

A/CN.9/420, párrs. 33 a 44

A/CN.9/432, párrs. 39 a 69 y 257

A/CN.9/434, párrs. 62 a 77

A/CN.9/445, párrs. 146 a 153

A/CN.9/456, párrs. 38 a 43

A/CN.9/466, párrs. 87 a 91

Comentario

Cesión y contrato de cesión o de financiación

24. Como la mayoría de los ordenamientos jurídicos, elproyecto de convención reconoce la distinción entre la ce-sión en sí, como transmisión de bienes, y el contrato de ce-sión, como operación que crea obligaciones personales (enotras palabras, entre la cesión y su causa, es decir, una ven-


ta, un acuerdo de garantía, una donación o un pago). Estadistinción puede ser evidente cuando el contrato de cesión yla cesión se realizan en momentos diferentes y como partede acuerdos distintos (es decir, en operaciones de bursatili-zación y financiación de proyectos). Puede no serlo tantocuando las dos operaciones se realizan simultáneamente yse incorporan en un solo contrato (por ejemplo, en las ope-raciones de facturaje). Aunque el proyecto de convención secentra principalmente en la cesión como transmisión de de-rechos de propiedad sobre créditos, trata también de cues-tiones contractuales en los artículos 13 a 16 y 28. No obs-tante, no se ocupa de la cuestión de las relaciones entre lacesión y el contrato de cesión. Esas relaciones se tratan dedistinta forma según los ordenamientos jurídicos. En algu-nos de ellos, la eficacia de la cesión depende de la validezdel contrato. En otros, la cesión se trata como “operaciónabstracta”, es decir, jurídicamente independiente del con-trato subyacente, en el sentido de que los defectos de ésteno afectan automáticamente a la validez de la cesión, y vi-ceversa. En otros ordenamientos, la cesión es un acto distin-to, pero puede verse afectada por la invalidez del contrato.En la práctica, un defecto del contrato de cesión llevará confrecuencia a la anulación de la cesión misma. Sin embargo,en los supuestos limitados en que sólo el contrato sea inváli-do, el cedente tendrá únicamente una acción personal con-tra el cesionario, limitada a la restitución de cualquier enri-quecimiento injusto, y no podrá lograr que el crédito cedidose separe de la masa de insolvencia del cesionario ni oponerla vinculación de los créditos cedidos que se encuentren enpoder del cesionario.

25. En particular, el proyecto de convención no se refierea los fines de la cesión, es decir, a si una cesión se realizasólo con fines de financiación o por razones de contabili-dad, recaudación, seguro, gestión de riesgos, diversifica-ción de la cartera u otras. Esas cualificaciones obstaculizanla finalidad del contrato de cesión o del contrato de finan-ciación y se traducirían en la limitación indebida del ámbitodel proyecto de convención a las operaciones puramente fi-nancieras y la creación de otro régimen especial de la ce-sión, que no se necesita; produciría incertidumbre, ya queno hay una acepción universal de los términos “financia-ción” y “comercial” y no es viable ni conveniente una defi-nición uniforme, y excluiría innecesariamente del ámbitodel proyecto de convención operaciones importantes en lasque pueden prestarse sólo servicios (con respecto al posibleefecto de ese enfoque en el derecho nacional, véase el pá-rrafo 20; en cuanto a los posibles conflictos con el Conve-nio sobre el Facturaje Internacional, Ottawa, 1980 (“Conve-nio de Ottawa”), véanse los párrafos 204 a 206).

“Transferencia mediante acuerdo”

26. Con la intención de llevar al ámbito del proyecto deconvención, además de las cesiones, otras prácticas queentrañan la transmisión de derechos de propiedad sobrecréditos, como la subrogación contractual o la prenda, elartículo 2 define la “cesión” como una transferencia. Eseenfoque tiene en cuenta que importantes operaciones de fi-nanciación por cesión de créditos, como el facturaje, se rea-lizan, en algunos ordenamientos jurídicos, por medio de lasubrogación contractual o la pignoración. En lugar de crearun nuevo tipo de cesiones, el proyecto de convención seorienta a ofrecer normas uniformes sobre la cesión y prácti-

cas conexas con un elemento internacional, que, aunqueabarcadas en teoría por el derecho nacional actualmente vi-gente, no podían desarrollarse suficientemente, dadas las li-mitaciones intrínsecas para la aplicación del derecho nacio-nal en cuestiones de derecho imperativo, en un contextointernacional. La referencia a transferencias hechas “me-diante acuerdo” tiene por objeto excluir las hechas en virtudde la ley (por ejemplo, la subrogación legal).

27. Se pretende que tanto las transferencias incondiciona-les, incluidas las realizadas con fines de garantía, como lascesiones a título de garantía queden comprendidas, y tanto sise dan o prometen “valores, créditos o servicios” en el mo-mento de la cesión como en un momento anterior (en el ar-tículo 2 no se mencionan las contraprestaciones, ya que setrata de una cuestión que corresponde al contrato de cesión oal de financiación). A fin de evitar toda ambigüedad sobre siqueda comprendida la cesión a título de garantía, la cuestiónse trata expresamente en el apartado a) del artículo 2, quecrea la ficción jurídica de que, a efectos del proyecto de con-vención, la creación de derechos de garantía sobre créditosse considerará transferencia. Sin embargo, el proyecto deconvención no define las cesiones incondicionales ni las ce-siones a título de garantía. La cuestión se deja al derechoaplicable fuera del ámbito del proyecto de convención, yaque, debido a las amplias divergencias existentes entre losordenamientos jurídicos en cuanto a la clasificación de lastransferencias, una cesión a título de garantía podría tener enrealidad las características de una venta, mientras que unaventa podría utilizarse como mecanismo de garantía.

“Por una parte a otra”

28. Tanto el cedente como el cesionario pueden ser perso-nas jurídicas o físicas, comerciantes o consumidores. Enparticular, queda comprendida la cesión entre personas físi-cas, a menos que el cesionario sea un consumidor y la cesiónse haga para sus propios fines de consumo (artículo 4 1) a)).Como consecuencia, la cesión de créditos de tarjeta de cré-dito o de préstamos garantizados con bienes inmuebles enlas operaciones de bursatilización y los ingresos de carrete-ras de peaje en los acuerdos de financiación de proyectosquedan comprendidos en el ámbito del proyecto de conven-ción. Teniendo en cuenta que en éste el singular abarca elplural y viceversa, queda también comprendida la cesiónhecha por varias personas (por ejemplo, cotitulares de crédi-tos) o a varias personas (por ejemplo, un sindicato de finan-cieros) (y también la cesión de uno o más créditos). Sinembargo, al determinar el ámbito territorial de aplicación ola internacionalidad, cada cesión se consideraría como ce-sión distinta y debería reunir las condiciones del capítulo Ipara la aplicación del proyecto de convención (en cuanto alos supuestos que afectan a deudores múltiples, véase el pá-rrafo 38). En una cesión a un administrador fiduciario queactúe en nombre de varias personas, el que haya uno o varioscesionarios dependerá de las facultades exactas de ese admi-nistrador, es decir, de si es un simple mandatario o tiene fa-cultades para tomar decisiones de fondo. La cuestión se dejaa la ley aplicable fuera del proyecto de convención.

“Derecho contractual a percibir una sumade dinero”

29. Se pretende que queden comprendidos los créditosderivados de cualquier tipo de contrato, tanto si éste existe

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