apontamentos sobre a açÃo monitÓria lucíene … · apontamentos sobre a açÃo monitÓria . ......
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ITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
ssual Civil. São Paulo: Saraiva,
imeiro Grau de Jurisdição. São
o Civil. 1964 fatéria Civil, págs. 308/309 16.5.96 bunal de Justiça. vil Húngaro, Lei III de 1952 e ApONTAMENTOS SOBRE A AçÃO MONITÓRIA
Lucíene Mauerberg Muscari Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP
1. TUTEIA EFETNA
Não é novidade que o Direito, como conjunto de normas regulamentadoras da vida em sociedade, deve acompanhar as mudanças sociais.
Paulo Nader diz que "a sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança".'
Entretanto, como é possível proporcionar justiça e segurança quando há um número tal de feitos que torna impossível ao judiciário prestar uma tutela jurisdicional adequada?
O jurisconsulto Ulpiano, baseando-se em Platão e Aristóteles, formulou a seguinte definição de justiça "justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu". Como se poderia dar a cada um o que é seu quando há o problema da morosidade assolando o nosso judiciário t
Devemos nos lembrar de que o nosso ordenamento jurídico proíbe a autotutela, salvo naqueles casos em que a própria lei excepciona, como, por exemplo, a poda de árvores limítrofes (art. 558 do CC) e o desforço imediato (art. 502 do CC).
Aefetividade da tutela jurisdicional é um dos temas que estão em voga nos meios acadêmicos.
Kazuo Watanabe refere-se a este assunto como "uma das vertentes mais significantes das preocupações dos processualistas contemporâneos".l
O que é a efetividade do processo?
'lnlrodução ao Estudo do Direito, p. 21. 'Da Cognição no Processo Civil, p, 15,
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Éa aptidão de eliminar as illsatisfações que a vida em sociedade pode gerar, Há uma frase de Giuseppe Chiovenda, freqüentemente citada quando se fala
de instrumentalidade e de efetividade do processo, que realmente resume esta tendência: "na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar aquem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter",3
Dentre os tipos de tutelas existentes, as declaratórias e constitutivas, no que diz respeito àefetividade do processo, são muito mais eficazes do que a tutela condenatória, Isso ocorre porque as duas primeiras, tão-logo a sentença é proferida, provocam uma mudança no mundo exterior, que é a mudança desejada pela parte, ou seja, o litigante obtém exatamente aquilo a que fazia jus,
Por outro lado, aefetividade da tutela condenatória depende de um processo ulterior de execução, que irá substituir a atividade do condenado, Ovídio A, Baptista da Silva refere-se aesta falta de efetividade da mencionada tutela:
"No plano da realidade forense, onde dominam os fatos a que as teorias se devem afeiçoar, não éfácil dar-se ao leigo que procura amparo jurisdicional uma explicação satisfatória da natureza e utilidade da sentença de condenação, Na perspectiva eminentemente pragmática em que as partes se colocam perante o processo, a sentença condenatória pouca coisa oferece além da declaração que ela contém sobre a existência do direito invocado pelo autor e dessa virlualidade especial de constituir-se em um novo título, para uma nova demanda subseqüente". 4
Quando falamos de efetividade, devemos mencionar a tendência moderna de aproximar o direito material do processual; isso não significa um retrocesso à teoria imanentista da ação, mas é a busca de procedimentos que se ajustem à pretensão de direito material. Éa busca por uma tutela diferenciada 5
O procedimento monitório (digo procedimento porque "ação" é o poder de pedir a tutela jurisdicional) é um exemplo de tutela diferenciada,
Dentro desta mentalidade de tornar mais eficaz a solução dos conflitos de interesses e a pacificação, escopo social da jurisdição, outros mecanismos foram introduzidos, além da monitória: a antecipação de tutela, Juizados Especiais e a nova lei de arbitragem. 6
'apud Cândido R Dinamarco, Alnslrumentalidade do Processo, p, 385 'Semença e Coisa Julgada, pp, 40 e 41. 'Eduardo Talamini entende que o fato "diferenciador" da monitória não é a exigência de prova escrita, mas o lipo de pretensão, pagamento de soma em dinheiro e entrega de bem fungivel ou de determinado bem móvel. (Tutela Monitória, p, 111), Discordamos do ilustre processualista paranaense, pois estes interesses materiais deverão ser protegidos por tutela não diferenciada (via ordinária), quando estiver ausente a "prova escrita sem eficácia de título executivo", Desse modo, o fator diferenciador, neste caso, não é somente o rlireito material, mas a modalidade de prova, 'Cândido R Dinamarco, ob, ciL, p, 221.
INSTITUIÇÃO TOLE
Atutela monit, oportunidade ao cre material, ou seja, o p sas móvel determiI12 muito mais rapidamé
2. BREVE NOTÍCV
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Um procedimei de dez dias" teve inil 1514 (Título XVI do li
A5 Ordenações ram a regulamentar a
Em 1850, houve ria ao capítulo I do Tíl
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Oautor deveria tadas de fé pública, co
Em 1891, a Cons processo, e o procedin (o de São Paulo, por eJ
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3. NATUREZA JURÍD
No que tange àr pacificada, tendo em v de um processo de con ciosa,
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'Eduardo Talamini, oh cit., p, 4'
flTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
.vida em sociedade pode gerar. entemente citada quando se fala ,que realmente resume esta teneI, o processo deve proporcionar oque ele tem o direito de obter".J laratórias e constitutivas, no que nais eficazes do que a tutela cantão-Ioga a sentença é proferida, éa mudança desejada pela parte, ~ fazia jus. :natória depende de um processo do condenado. Ovídio A. Baptista 1Cionada tutela:
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Atutela monitória vem ao encontro desta procurada efetividade porque abre oportunidade ao credor de ver respondida, desde logo, a sua pretensão de direito material, ou seja, o pagamento da quantia, ou a entrega da coisa fungível ou da coisas móvel determinada, ou, na pior das hipóteses, conseguir um título executivo muito mais rapidamente do que conseguiria pela via ordinária.
2. BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA
oprocedimento monitório, na verdade, não é algo novo. Já era conhecido em Portugal desde as Ordenações do Reino.
Um procedimento similar chamado "ação decendiária" ou "ação de assinação de dez dias" teve início em Portugal com as Ordenações Manuelinas, que são de 1514 (Título XVI do livro IlI).7
As Ordenações Filipinas recepcionaram o conteúdo das Manuelinas e passaram a regulamentar a vida do Brasil-colônia e do Império a partir de 1603.
Em 1850, houve o advento do Regulamento 737, que previa a ação decendiária ao capítulo I do Título IV, artigos 246 a 269.8
Essa ação, assim como a monitória, era um processo injuncional documental, que concedia dez dias para o réu pagar, alegar quitação ou qualquer outra razão que o desobrigasse ( daí porque se chamava" decendiária").
O autor deveria basear-se em escritura pública ou alvará feito por pessoas dotadas de fé pública, como bispos, doutores, desembargadores etc.
Em 1891, a Constituição Federal brasileira permitiu aos Estados legislar sobre processo, e o procedimento decendiário foi previsto por alguns diplomas estaduais (o de São Paulo, por exemplo).
Em 1939, entrou em vigor o Código de Processo Civil, lei federal que não tratou do procedimento decendiário.
O atual estatuto processual, promulgado em 1973, não previa também qualquer procedimento similar, até que a Lei 9.079195 acrescentou-lhe os artigos I.102a, 1.102b e 1.102c, que regulamentam a tutela monitória.
3. NATUREZA JURÍDICA DA MONITÓRIA
No que tange à natureza jurídica da ação monitória, a doutrina já está quase pacificada, tendo em vista que a maior parte dos doutrinadores concorda tratar-se de um processo de conhecimento com procedimento especial de jurisdição contenciosa.
Esta é a conclusão aque se chega, quando se faz um estudo da sua posição topológica dentro do Código, uma vez que se situa no Livro IV, Título I, Capítulo XY.
'Marco Amonio BOllo Muscari, Ação Decendiária e Ação Monitória, p. 1. 'Eduardo TaIamini, oh cir., p. 49.
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Não obstante, existem respeitáveis posicionamentos que divergem da afirmativa feita acima, para caracterizar a monitória como um novo tipo de processo, ao lado dos processos de conhecimento, de execução e cautelar; outrossim, há um terceiro posicionamento no sentido de que o instituto seria um misto de processo de execução e de cognição.
Par;.. Carnelutti, a monitória seria um tertium genus, intermediário entre o processo dé cognição e o de execuçã09
Humberto Theodoro Júnior é da mesma opinião, dizendo tratar-se de um processo intermediário, ao lado dos processos de execução e de conhecimento10
Antonio Carlos Marcato afirma que é uma nova categoria de processo. ll
Por sua vez, Vicente Greco entende que "a ação monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém, a força executiva".12
Por derradeiro, Donaldo Armelin entende que "a ação monitória é geradora de um processo de conhecimento".13
4. CONDIÇÕES DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Existem dois temas que, obrigatoriamente, devem ser abordados, mesmo que de passagem, pois são muito importantes dentro do direito processual civil brasileiro: as condições da ação e os pressupostos processuais.
4.1- Condições da ação As condições da ação são três: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade
de parte e interesse de agir, segundo a teoria eclética de Enrico Tullio Liebman. Mas, a partir da terceira edição do seu Manual, o processualista italiano reduz as condições da ação apenas àlegitimidade e ao interesse de agir, pois entrou em vigor na Itália a lei que instituiu o divórcio, principal exemplo de impossibilidade jurídica do pedido no direito italianoH
4.1.1. Possibilidade jurídica do pedido Para a existência da possibilidade jurídica do pedido é necessário que este não
seja daqueles que a lei proíba, é o que diz E. D. Moniz de Aragão:
"a possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no or
'apud Carreira Alvim, Código de Processo Civil Reformado, p. 307. lOapud Donaldo Armelin, Apontamentos Sobre aAção Monitória, Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, p. 30. !lo Processo Monitório Brasileiro, p. 9. "Comentários ao Procedimento Sumário, ao Agravo e á Ação Monitória, p. 49. "ob. tiL, p. 32. "Manual de Direito Processual Civil, v. I, nora n. 106 de Cindido Rangel Dinamarco, pp. 160 e 161.
denamento jurí sim, com vistas previsão que o t impossibilidade ação". 15
Desse modo, a possibilid; tese, mas ainexistência de proib capião de bem público, por exel
Para Ada Pellegrini Grin01 dade jurídica do pedido monitó cesso monitório documental". 16
4.1.2. Legitimidade de parte Quanto àlegitimidade de
"a legitimatio ad direito de ação t situação juridict cos-processuais e ção para a caUSt
Alegitimatio deve ser deml da ação, in statu assertionis. Kazl
"o ponto nodal d ação (rectius: 'co aferidas segundo (in statu assertion fato contrária ao produzidas pelas teoria abstrativisl
Isto quer dizer que as cond mou", provisoriamente, em abstr
Mas nem todos pensam as diz: "deve a legitimidade emergir
1'Comentários ao Código de Processo Civil, v. "Ação Monitória - Revista do Centro de Esru "Manual de Direito Processual Civil, p. 235. "ob. tiL, p. 58.
in TOLEDO DE ENSINO
que divergem da afirmaovo tipo de processo, ao lar; outrossim, há um terum misto de processo de
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CESSUAIS
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ca do pedido, legitimidade Enrico Tullio Liebman. Mas, .italiano reduz as condições ;entrou em vigor na Itália a ibilidade jurídica do pedido
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nstitulO de Pesquisas e Estudos, p. 30.
namarco, pp. 160 e 161.
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denamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à existência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável Se contiver um tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido; faltará uma das condições da ação". 15
Desse modo, a possibilidade jurídica do pedido não é a previsão da tutela em tese, mas a inexistência de proibição, como ocorre com a dívida de jogo e com o usucapião de bem público, por exemplo. No caso da monitória, o raciocínio é o mesmo.
Para Ada Pellegrini Grinover: "se a prova não for escrita, não haverá possibilidade jurídica do pedido monitório, porque a lei restringe a nossa monitória ao processo monitório documental". 16
4.1.2. Legitimidade de parte Quanto à legitimidade de parte, Arruda Alvim leciona:
"a legitimatio ad causam éa atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação ao autor, possível titular de uma dada relação ou situação jurídica, bem como a sujeição do réu aos efeitos jurídicos-processuais e materiais da sentença. Normalmente a legitimação para a causa é do possível titular do direito material". 17
Alegitimatio deve ser demonstrada na inicial, assim como as demais condições da ação, in statu assertionis. Kazuo Watanabe explica bem esta questão:
"o ponto nodal da problemática está em saber se as condições da ação (rectius: 'condições para ojulgamento do mérito') devem ser aferidas segundo a afirmativa feita pelo autor ria petição inicial (in statu assertionis) ou conforme seu elo efetivo com a 'situação de fato contrária ao direito' que vier a ser evidenciado pelas provas produzidas pelas partes. Somente nos afigura compatível com a teoria abstrativista a primeira opção".J8
Isto quer dizer que as condições da ação são analisadas "à vista do que se afirmau", provisoriamente, em abstrato.
Mas nem todos pensam assim, no que tange à monitória. Donaldo Armelin diz: "deve a legitimidade emergir da própria prova documental produzida com a ini
"Comentários ao Código de Processo Civil. v.lI, p. 538 J6Ação Monitória - Revista do Centro de Estudos Jurídicos, Brasuia, v. 1, p. 39. "Manual de Direito Processual Civil, p. 235. "ob. dt., p. 58.
l.49
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cial, que deverá abranger também eventual câmbio de titularidade, em hipótese de ocorrência de sucessão a título singular ou universal desta"19
4.1.3. Interesse de agir Dentre as condições da ação, a que suscita mais discussão, em se tratando de
tutela monitória, é o interesse de agir, pois toca no tema "prova escrita". O interesse de agir, previsto no art. 30 do CPC, não é o interesse material ou
substancial, mas o processual. O interesse substancial "é aquele diretamente protegido pelo direito material; é um interesse de índole primária, dado que incide diretamente sobre o bem"./o
O interesse processual é dirigido a retirar o obstáculo ao e.xercício da pretensão de direito material. É um interesse secundário.
De acordo com Nelson Nery Júnior, "o interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá lhe proporcionar"./1
Anecessidade repousa na impossibilidade da satisfação do direito sem que o Estado interfira, ou porque a lei determina que a intervenção do Estado é obrigatória,
Há quem divida o interesse de agir em necessidade e adequação, Aadequação consiste em que o provimento jurisdicional solicitado seja apto a corrigir a situação de direito material. Ou seja, existe adequação quando se optou pelo instrumento processual correto.
Em rigor, a tutela será útil, se for necessária e adequada. Talvez a utilidade devesse ser colocada como gênero do qual seriam espécies a necessidade e a adequação.
No tocante à monitória, haverá necessidade desta tutela quando existir inadimplemento, e não houver outro meio para a satisfação do crédito, que não seja o jurisdicional, e também, o autor não possua, ainda, título executivo, pois se o possuir, a tutela monitória não será necessária, tendo em vista que é dirigida àobtenção de título executivo.
Por outro lado, haverá adequação quando o caso concreto disser respeito a pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem mó· vel, e a petição inicial vier acompanhada da prova escrita. Se o autor não possuir prova escrita, a tutela será inadequada, devendo ajuizar um processo comum, onde poderá produzir outros tipos de provas com o fito de obter um título executivo ao final.
Eduardo Talamini entende que
"não tem relevância concreta definir, na tradicional terminologia das 'condições da ação', se o caso éde falta de interesse de agir
19ob, cit" p, 58, NArruda AIvim, oh ciI. •v, 1, p, 232, "Código de Processo Civil Comentado, p, 317,
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(vez que a tutl de 'impossibilil tilidade, oprój tutela). Impor! julgamento do
Para outros, a prova escl se pode julgar o mérito,
Antonio Carlos Marcat( admissibilidade e as causas de
"o mesmo se de:. neidade da prc bora esteja imj ele reclamado, zida e extrair e:. não se presta o positivamente, babilidade do t tênciai caso ap simplesmente ir essencial de adi
4.2 . Pressupostos processu Quanto aos pressupostos
alguns, eles são divididos em pl em objetivos e subjetivos.
Adotaremos a primeira, ( ciativa do autor; jurisdição; cita( até então era bilateral, passandc te oAdvogado possui,
Os de validade, que preso pedido, causa de pedir, que d( etc.; juízo competente e impan poder específico para conhecer nhecê-lo; legitimatio ad proce! aquela pessoa que se acha no pressupostos negativos, que sã(
"oh ciI., P 81. "oh ciI., p, 77.
~
"oh cil., p. 81. "oh cil., p. 77.
Para outros, a prova escrita seria requisito de admissibilidade, sem o qual não se pode julgar o mérito.
Antonio Carlos Marcato defende esta idéia ao discorrer sobre o juízo de admissibilidade e as causas de indeferimento da inicial, dizendo:
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"o mesmo se dará se ojuiz não se convencer da eficácia ou da idoneidade da prova documental apresentada pelo autor, muito embora esteja impedido de proclamar a inexistência do crédito por ele reclamado, ou seja, de adentrar ao mérito da pretensão deduzida e extrair a conclusão de que não é credor do réu. Para tanto não se presta oprocesso monitório, atuando a prova documental, positivamente, apenas no sentido de criar no espírito do juiz aprobabilidade do direito afirmado, mas não a certeza de sua inexistência; caso aprova documental seja inconvincente, deverá ojuiz simplesmente indeferir a petição inicial, por ausência de requisito essencial de admissibilidade"23
(vez que a tutela pretendida não será de utilidade nenhuma) ou de 'impossibilidade jurídica' na medida em que, diante de tal inutilidade, opróprio ordenamento explicitamente vedou o uso desta tutela). Importa éque eventual extinção do processo dar-se-á 'sem julgamento do mérito'''.22
4.2 . Pressupostos processuais Quanto aos pressupostos processuais, adoutrina traz duas classificações: para
alguns. eles são divididos em pressupostos de existência e de validade; para outros, em objetivos e subjetivos.
Adotaremos a primeira. Os pressupostos de existência são: demanda, de iniciativa do autor; jurisdição; citação, que integraliza a relação jurídica processual, que até então era bilateral, passando aser trilateral; capacidade postulatória, que somente o Advogado possui.
Os de validade, que pressupõem os de existência, são: petição regular, com pedido, causa de pedir, que dos fatos narrados decorra logicamente a conclusão etc.; juízo competente e imparcialidade do juiz, vale dizer, que o magistrado tenha poder específico para conhecer daquele pedido, e que não esteja impedido de conhecê-lo; legitimatio ad processum, ou capacidade de estar em juízo, que possui aquela pessoa que se acha no exercício de seus direitos. Além destes, existem os pressupostos negativos, que são a inexistência de coisa julgada e de litispendência.
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tradicional terminologia falta de interesse de agir
lcreto disser respeito a paJ de determinado bem mó;e oautor não possuir proIfocesso comum, onde poIm titulo executivo ao final.
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ao exercício da preten
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No caso do procedimento monitório, não há dificuldade alguma em aplicar-se estes pressupostos, pois a especialidade do procedimento em nada afeta estes requisitos.
5. PROCEDIMENTO
Em primeiro lugar, cumpre destacar que há dois tipos de procedimento monitório, o puro e o documental. O puro é aquele em que é possível a expediçào de mandado mediante simples exame das alegações do autor, sem a necessidade da prova escrita; é o caso dos procedimentos utilizados na Alemanha e na Áustria. O documental é aquele que exige para a expedição de mandado, a prova escrita, ou seja, as alegações devem ter amparo em documentos escritos. É o caso dos procedimentos brasileiro e italiano.
O procedimento monitório nacional vem previsto nos artigos 1.102a, 1.102b e 1.102c, no Capítulo XV do Título I ( Dos Procedimentos Especiais).
O seu objetivo é a obtenção de um título executivo. Este procedimento é cabível quando a pretensão for de condenação a paga
mento de soma em dinheiro, ou a entrega de coisa fungível, ou de bem móvel determinado.
Tal pedido deve ser formulado com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, uma vez que o detentor de título não necessita desse tipo de tutela, podendo ajuizar, desde logo, uma ação executiva.
Se a petição inicial preencher todos os requisitos extrínsecos e intrínsecos, o Juiz proferirá o "despacho liminar positivo", concedendo a tutela monitória.
5.1. Mandado monitório O mandado monitório é uma decisão interlocutória, tendo em vista que não
extingue o processo, apenas encerra a fase inicial do procedimento (art 162, parágs. 10 e 20do CPC); mas tem o mesmo efeito de uma sentença condenatória, fazendo coisa julgada materiaJ.24
Quanto à sua natureza jurídica, dentre as várias posições doutrinárias, a que mais nos convence é a de José Eduardo Carreira A1vim. De acordo com o ilustre magistrado do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, "essa decisão tem, sob aspecto processual forma de interlocutória e conteúdo de decisão definitiva, podendo modus in rehus ser 'equiparada' a uma interlocutória mista".25
5.2. Não obrigatoriedade da via monitória Avia monitória, de acordo com a totalidade da doutrina, não é obrigatória,
vale dizer, a lei possibilita ao autor a faculdade de optar pelo procedimento ordiná
uAntonio Carlos Marcato, ob. ciL, p. 81. "Código de Processo Civil Reformado, p. 321.
IN STlTUIÇÃO T OLEDO DE
rio, se quiser. Oargumento q gar o autor a renunciar aos I go 1.1ü2c isenta o réu desta~
5.3. Citação Quanto à cientificaçãc
para integrar a relaçáo jurídi por ser pressuposto process sim, é a partir deste ato que c
Ainda com relaçáo àdi dem ser utilizadas na monité ou de entrega de coisa, que ~
Alei n. 9.079195 não e~
tro lado, o artigo 1.102b dete te instruída, o juiz deferirá c autores que, fazendo uma in mandado deveria ser cumpri,
Há quem diga que om; ma prevista pelo Código de P se restringir apenas ao cumpl
Por outro lado, existe u pelo correio, pois é espécie p ferir-se a pagamento ou entre
Outrossim, existem aql fictas, a saber, com hora cert (art. 9, lI, do CPC) não possui tendo em vista que estes teri: do STJ que determina que SI
por edital ou por hora certa, f nada obsta a que se proceda
5.4. Embargos ao mandac Os embargos ao mand;
fá a sua defesa. Daí afirmar-s( tual, uma vez que se o réu ni
Esses emhargos possU( precisarem de prévia segurar
"Fátima Nancy Andrighi, Da Ação Mom "Antonio Carlos Marcato, oh ciL, p, 82. "Antonio Raphael Silva Salvador, Da Aç,
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JlçÃO TOLEDO DE ENSINO
e alguma em aplicar-se estes 11 nada afeta e~te~ requi~itos.
tipos de procedimento mole é possível a expedição de lUtar, sem a necessidade da la Alemanha e na Áustria. O landado, a prova escrita, ou :scritos. Éo caso dos proce
o nos artigos 1.102a, 1.102b tos Especiais). vo. ) for de condenação a paga· 19ível, ou de bem móvel de
lva escrita sem eficácia de tí~cessita desse tipo de tutela,
I extlÍnsecos e intrínsecos, o lo a tutela monitória.
Iria, tendo em vista que não icedimento (art. 162, parágs. :ença condenatória, fazendo
Josições doutrinárias, a que De acordo com o ilustre mao, "essa decisão tem, sob ase decisão definitiva, podena mista".25
joutrina, não é obrigatória, pelo procedimento ordiná-
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rio, se quiser. Oargumento que sustenta esta afirmação é o de que não se pode obrigar o autor a renunciar aos honorários e custas, tendo em vista que o p. 10 do artigo 1.l02c isenta o réu destas despesas 26
5.3. Citação Quanto à cientificação do réu, trata-se de intimação, e também, de citação
para integrar a relação jurídica processual, tendo em vista que esta é indispensável por ser pressuposto processual de existênoa e de validade (citação válida); outrossim, é a partir deste ato que ocorrem os efeitos mencionados no artigo 219 do Cpc.l)
Ainda com relação à citação, há uma discussão a respeito das espécies que podem ser utilizadas na monitória, tendo em vista que é um mandado de pagamento ou de entrega de coisa, que se não for atendido será convolado em título executivo.
Alei n. 9.079195 não especifica qual a forma de citação a ser utilizada; por outro lado, o artigo 1.l02b determina que quando a petição inioal estiver devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado monitório. Existem autores que, fazendo uma interpretação gramatical, chegam à conclusão de que tal mandado deveria ser cumprido por um ofioal de justiça.
Há quem diga que o mandado monitório pode ser cumprido por qualquer forma prevista pelo Código de Processo Civil, tendo em vista que se o legislador quisesse restringir apenas ao cumprimento por oficial de justiça teria dito expressamente.
Por outro lado, existe um entendimento no sentido de que é incabível citação pelo correio, pois é espécie proibida para execução, e o mandado monitório, por referir-se a pagamento ou entrega de coisa, se aproximaria do mandado de execução."
Outrossim, existem aqueles que entendem que não são possíveis as citações fictas, a saber, com hora certa e por edital, pois entendem que o curador especial (art. 9, lI, do CPC) não possuiria legitimidade para ajuizar os embargos ao mandado, tendo em vista que estes teriam caráter de ação. Não obstante, existe a Súmula 196 do STJ que determina que se nomeie curador especial ao executado revel, citado por edital ou por hora certa, pois este tem legitimidade para embargar. Desse modo, nada obsta a que se proceda assim na monitória.
5.4. Embargos ao mandado Os embargos ao mandado são o instrumento mediante o qual o réu formula
rá a sua defesa. Daí afirmar-se que a tutela monitória possui um contraditório eveni Itual, LIma vez que se o réu não embargar, este não será instaurado.
Esses embargos possuem uma peculiaridade importante, que é o fato de não precisarem de prévia segurança do juízo.
"Fátima Nancy Andrighi, Da Ação MOIlitória: Opção do Autor, RI 734171. "Antonio Carlos MarcalO, oh ciL, p, 82. "AnlOnio Raphacl Silva Salvador, Da Ação Monitória e da Tutela Junsdicional Antecipada, p. 26.
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Dentro da dogmática processual, o assunto "embargos ao mandado", tem sido mais um ponto sobre o qual tem havido divergência. Mais precisamente com respeito àsua natureza jurídica. Trata-se de ação, ou de contestação? De acordo com a maior parte da doutrina, este tema tem importância para a definição do onus probandí, para estabelecer-se a possibilidade, ou não, do uso da reconvenção e da intervenção de terceiros.
Vicente Greco Filho entende que esses embargos têm caráter de ação: "se o legislador utilizou a figura dos embargos foi para dar àdefesa do devedor forma de ação, com todas as conseqüências que daí resultam, em especial a inversão do ônus da iniciativa da prova". 19
José Rogério Cruz e Tucci também entende que os embargos são verdadeira ação incidente, e que a matéria passível de ser alegada é ampla: "nenhuma restrição é imposta ao conteúdo da argumentação a ser desenvolvida pelo embargante. Poderá alegar qualquer matéria de natureza processual ou substancial".lo Caso tais embargos sejam julgados improcedentes, no processo de execução, o embargante estará adstrito ao rol do art. 741, do cpc.
No que tange à possibilidade de reconvenção por parte do réu, a sua impossibilidade é óbvia; o réu deverá propor ação própria em face do autor, se quiser formular pretensão.l!
Épossível a reconvenção por parte do embargado, assim como é possível que isto ocorra nos embargos à execução por título extrajudicial, pois em ambos os casos há plena liberdade quanto àmatéria de defesa. ll
Com relação à intervenção de terceiros, Donaldo Armelin diz que todas as espécies são inviáveis, salvo a assistência. ll
6. INSTRUÇÃO
6.1. Ônus da prova O termo ônus advém da palavra latina onus, que quer dizer carga, peso. Des
se modo, onus probandí é o dever, a necessidade de provar. Não é uma obrigação, pois a toda obrigação corresponde um direito. Também
não se trata de um dever jurídico, mas de um interesse, uma necessidade de produzir a prova com o fito de formar o convencimento do juiz sobre os fatos alegados.
~ob. ciL, p.54. "Ação Monitória, p.64. "Donaldo Armelin, ob. ciL, p.31;]oão Roberto ParizallO, ob. cü., p. 60. "Paulo Henrique dos Samos Lucon, Embargos à Execução, p. 269: "O embargado poderá, pela via reconvencional, obler a condenação do embargame ao pagamemo de crédüos excluídos do úculo execuúvo eXlrajudicial, oriundos da mesma obrigação de direüo malerial, ou seja, do mesmo negócio jurídico subjaceme ao úculo por meio do qual se exeCUla".
)job. ciL , p. 67.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE E
Moacyr Amaral Santos, ( ta a prova para que o juiz po: subministrado".l4
Os princípios fundamen provar as alegações que fizer; reito, ao passo que o réu deve vos do direito do autor; o jui2 ver, necessárias para a apuraçã e II do Cpc.
No que tange ao proced cussão sempre quando se fala como já foi dito acima, há dm embargos possuem caráter de ( ação. De acordo com a doutrir versão do ônus da prova, ou se
Amelhor solução para e Marcato, que entende que anat bargos à execução. Ele cita a d apenas formaJ.35
Ele explica o seu posicion
''justamente por é que contínua nos quaís se fun são os índícadOj entanto, os fatos ser dele, díante prova correspo11l.
Desse modo, o réu-embar~
fender-se, que continuam sendo direito do autor; cabendo ao autOI se esta foi posta em dúvida.l)
6.2. Prova escrita Passados cinco anos da prol
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fOUDO DE ENSINO
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caráter de ação: "se o l do devedor forma de :ial a inversão do ônus
lbargos são verdadeira la: "nenhuma restrição leio embargante. Podecial" .30 Caso tais embaro, o embargante estará
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1de um direito. Também anecessidade de produobre os fatos alegados.
) poderá, pela via reconvencional. ) executivo extrajudicial, oriundos jacente ao útulo por meio do qual
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Moacyr Amaral Santos, citando a lição de Fitting, diz que: "é preciso que exista a prova para que o juiz possa decidir; mas é indiferente qual das partes a tenha subministrado" .34
Os princípios fundamentais do onusprobandi são: cada uma das partes deve provar as alegações que fizer; compete ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, ao passo que o réu deve provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor; o juiz pode ordenar ex oJficio as provas que forem, a seu ver, necessárias para a apuração da verdade. Éo que se depreende do artigo 333, I e II do Cpc.
No que tange ao procedimento monitório, o ônus da prova é objeto de discussão sempre quando se fala na natureza jurídica dos embargos ao mandado, pois como já foi dito acima, há duas correntes na doutrina: uma que entende que tais embargos possuem caráter de contestação e outra que diz que possuem natureza de ação. De acordo com a doutrina, se os embargos ao mandado são ação, haverá inversão do ônus da prova, ou seja, o réu-embargante deverá provar que "não deve".
Amelhor solução para esta questão, na doutrina, é dada por Antonio Carlos Marcato, que entende que a natureza jurídica dos embargos é de ação, como os embargos à execução. Ele cita a doutrina italiana, que diz que a inversão de partes é apenas forma[,35
Ele explica o seu posicionamento dizendo:
''justamente por assumir aposiçãoformal de autor dos embargos, é que continua sendo do embargante o ônus da prova dos fatos nos quais se funda a sua resistência ao mandado monitório, que são os indicados no n. II do art. 333i restando controvertidos, no entanto, os fatos constitutivos afirmados pelo embargado, poderá ser dele, diante das lacunas do conjunto probatório, .0 ônus da prova correspondente".36
Desse modo, o réu-embargante deverá provar os fatos que ele utiliza para defender-se, que continuam sendo os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor; cabendo ao autor-embargado "reavivar aprimeira convicção judicial", se esta foi posta em dúvida. 31
6.2. Prova escrita Passados cinco anos da promulgação da lei n. 9.079, a doutrina e a jurisprudên
cia já conseguiram realizar esta difícil tarefa de delimitar a abrangência desta expressão.
"ob. cit., p. 94. 35ob. cit., p. 97 "idem, p. 99. "idem, ibidem.
49
I NSTITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO50
Aexpressão "prova escrita" tem sentido mais amplo do que a expressão "documento escrito"38 , pois a primeira abrange todas as provas na forma escrita, sendo instrumentos ou documentos, ou seja, qualquer escrito que sirva de prova da obrigação, mesmo que não tenha sido constituído para isso, como uma carta ou bilhete, desde que comprove o fato constitutivo do direito do autor.
Quais seriam as características desta prova ? Para Donaldo Armelin, "deve ser prova hábil a gerar certeza, liqwdez e exigi
bilidade do direito invocado pelo autor, como sucede na via executiva, faltando-lhe apenas a natureza de título executivo indispensável para acessar essa via".39
Acerteza é a inexistência de dúvida quanto ao crédito. Será que esta característica é necessária nesta fase do procedimento, tendo em vista que o magistrado procederá a juízo de probabilidade?
Sérgio Bermudes refere-se a ela como "título paraexecutivo", por dar origem a "uma atividade jurisdicional semelhante à execução".40
Para Antonio Carlos Marcato, prova escrita é aquela que "embora não tipifique um título executivo extrajudicial, autorize, apenas, com lastro nela, uma "cognição mais rápida dos fatos pertinentes à causa" e permita ao juiz, desde logo, a formação de um convencimento acerca da existência do crédito - muito embora pautado, convém dizer, em grau de probabilidade de menor intensidade que aqueles ostentados pelos títulos executivos extrajudiciais".41
Por sua vez, José Eduardo Carreira Alvim entende que o termo prova escrita deve ser traduzido como "o documento do qual o crédito procede", pois, segundo ele, somente haverá atividade probatória se o contraditório for instaurado mediante os embargos ao mandadou
Vicente Greco Filho, ao defini-la, diz que: "prova escrita é a documental". E cita alguns exemplos: "o documento assinado pelo devedor, mas sem testemunhas, os títulos cambiários após o prazo de prescrição, aduplicata não aceita antes do protesto ou a declaração de venda de um veículo". Ediz que o procedimento monitório é o meio para se conseguir um título executivo judicial a partir do que ele chama de "pré-título", que é a prova escrita da obrigação.43
João Roberto Parizatto, na mesma linha de José Eduardo Carreira Alvim, esclarece que: "com base no próprio dispositivo legal, não caberá para o ajuizamento de uma ação monitória, outro tipo de prova, verbi gratia, sonora ou visual, nem mesmo uma gravação em fita cassete ou vídeo cassete, confessando alguém dever determinada quantia a outrem, ou a obrigar-se a entregar a coisa fungível móvel. Exige
"Eduardo Talamini, ob. ciL, p. 64. "ob. aL, p. 64. <ilAção Monitória: Primeiras Impressões Sobre a Lei 9.079, de 14.795, Revista da Faculdade de Direito, p. 49, n. 28 "ob. ciL, p. 63"ob. ciL, 315. "ob. ciL, pp. 51 e 52.
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"Da Ação Monitória, p. 24. "ob. ciL, pp. 17 e 78. "ob. ciL, pp. 315 e 315. "ob. ciL, 67. "idem, p. 66. ·'ob. aL, p. 17.
JlçÃO TOLEDO DE ENSINO
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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 51
se, pois, prova escrita, em papel qualquer que seja esse, desde que se prove, à evidência, a autoria da mesma, que deve ser do réu. 44
Desse modo, ao que parece, a preocupação do legislador é com a forma da prova, tendo em vista que, não há oportunidade, nesta fase, para a produção de provas típicas de uma cognição plenária.
Eo caso da prova emprestada? Épossível a utilização de um depoimento pessoal em que houve confissão do crédito em outro processo, ou de uma prova testemunhal emprestada? Ao nosso ver, nada obsta a que sejam utilizadas provas emprestadas, uma vez que são na forma escrita.
No que tange ao valor, Eduardo Talamini entende que a prova emprestada conserva a mesma força probante da sua natureza originária. Não obstante, o mencionado processualista não vê nenhum óbice à utilização da prova emprestada.45 A prova testemunhal, mesmo que esteja na forma escrita não escapa às vedações dos artigos 400, rI e 401, ambos do cpc. Nos casos que se encaixam nestas vedações, segundo José Eduardo Carreira Alvim, o autor da demanda deverá procurar as vias ordinárias, não podendo valer-se da monitória.46
Éimportante frisar que, tal prova não deverá, necessariamente, constituir-se de um único documento. Éplenamente aceitável que o autor objetive demonstrar a existência do crédito mediante vários documentos escritos.
Éexatamente isto que Eduardo Talamini leciona quando discorre sobre a avaliação da prova escrita: "ao utilizar-se 'prova escrita' - e não 'documento escrito' ou ainda 'título monitório' - ,quis dei.;'(ar claro que o juízo de verossimilhança que o magistrado desenvolverá pode ser extraído de um conjunto probatório",47
Destarte, o juízo de verossimilhança pode ser feito com base em um conjunto de provas, desde que seja na forma escrita, tendo em vista que se trata de cognição sumária.
No que tange ao juízo de admissibilidade, segundo o processualista paranaense, o juiz tem plena liberdade, e não procede a juízo meramente formal, mas a verdadeira cognição do mérito, ainda que sumária. 48
Antonio Carlos Marcato, por seu turno, como já mencionamos, leciona que, na admissibilidade, o juiz está impedido de adentrar ao mérito; desse modo, ele jamais poderá proclamar a inexistência do crédito, mas poderá, se for o caso, "não se convencer da eficácia ou da idoneidade da prova documental apresentada pelo autor"49. Ao dizer isto, o douto Desembargador deixa transparecer que, para ele, tratase de um exame meramente formal e não de mérito.
"Da Ação Monitória, p. 24. ·'ob. ciL, pp. 77 e 78. "ob. CÍL, pp. 315 e 315. ·'ob. CÍL, 67. "idem, p. 66. "ob. CÍL, p. 77.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO INSTITUIÇÃO TOLEDO DE52
6.2.1. Origem da prova escrita Um outro assunto que reclama uma atenção, dentro deste estudo da prova es
crita, é saber qual a sua fonte, vale dizer, de quem poderá emanar tal documento? Adoutrina e a jurisprudência são concordes no sentido de que a prova escri
ta deve ser documento emanado do próprio devedor, ou de terceiro (desde que tenha assinatura do devedor ou de seu representante).
Ela poderá emanar do próprio credor' João Roberto Parizatto diz que: "tratando-se de prova escrita, essa poderá ser
tanto do próprio punho do devedor, como escrita por terceiro e assinada pelo mesmo ou por quem legitimamente o represente"SO
Nelson NeryJúnior, também se posiciona da mesma forma: "o documento escrito pode originar-se do próprio devedor ou de terceiro".51
Emane Fidelis dos Santos, demonstrando que acha que deve haver certeza da existência do crédito, leciona o quanto segue: "mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível. Declaração de terceiro, por exemplo, não dá certeza da dívida nem o sacado que não aceitou a letra de câmbio pode ser considerado devedor certo na obrigação".52
Aparticipação ou reconhecimento por parte do devedor é indispensável para aqueles que entendem que a obrigação deve ser líquida, certa e exigível, pois dará a certeza da obrigação. Por outro lado, há corrente doutrinária no sentido de que basta a probabilidade da existência do direito alegado, como Antonio Carlos MarcatoS3
Emane Fidelis dos Santos diz que existem casos em que há uma presunção de certeza, que decorre da lei ou do próprio teor do contrato, embora não haja assinatura do devedor; é o caso da duplicada sem aceite e sem comprovante da entrega da mercadoria, pois pressupõe-se que sempre que haja emissão de duplicata, há um negócio subjacente, pois trata-se de título causaJ.54 Mas qual a garantia que teria o juiz de que não se trata de duplicata simulada (art. 172 do CP)'
O entendimento acima exposto seria razoável se estivermos nos referindo ao plano do ideal, e não da realidade. Correntes doutrinárias têm admitido a duplicada sem aceite e sem comprovante da entrega da mercadoria como base para pedido monitório, podemos citar, Antonio Carlos Marcat055 e Clito Fomaciari Júnior56. Tal entendimento pode dar lugar a injustiças, tendo em vista que há a possibilidade de uma duplicada "fria" ensejar a expedição de mandado monitório, pois até em matéria de processo de execução, e quem milita no foro sabe disso, tem havido falsifica
~ob. ciL, p. 24. 51ob. ciL, p. 1282. 5'Revista de Processo, n. 81, p. 26. "ob. ciL,p. 51. "Emane Fidelis dos SanlOs, ob. CiL, p. 26. "ob. ciL, p. 65. S6A Reforma Processual Civil, p. 211.
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Razoável seria admitirmonitória, se estiver acomp; se trata de título executivo, executivo, é necessário que I
José Rogério Cruz e TI
"Insta observ quer exigênc não há de qz construção a sua verossiml
Por sua vez, Antônio R precisa ser líquido e certo, di nar do réu-devedor, cita Aldo to desprovido de certeza absc de e eficácia probatória".58
Donaldo Armelin come ente para ensejar monitória a que "em nosso sistema, em q tuit, a aceitação desse posicic em nosso sistema "possível sei duziu, mas não em seu benefí
José Eduardo Carreira A Moacyr Amaral Santos, dizend
"essencial é qu fato material a considerando ( nhecido que sã
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"Da Ação Monitón'a e da 1i.telaJurisdicic "ob. ciL, pp. 53 e 54. "'ob. ciL, 317.
I TOLEDO DE ENSINO
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~scrita, essa poderá ser ~o e assinada pelo mes
rma: "o documento es
edeve haver certeza da que nela se contém reo, por exemplo, não dá nbio pode ser conside
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~ há uma presunção de mbora não haja assinamprovante da entrega ão de duplicata, há um a garantia que teria o
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rmos nos referindo ao 1admitido aduplicada Imo base para pedido rornadari Júnior56. Tal :há a possibilidade de rio, pois até em maté), tem havido falsifica-
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSrNO
ção da assinatura do comprovante da entrega da mercadoria, quanto mais em se tratando de tutela monitória, em que há a possibilidade de pagamento logo no início.
[{azoável seria admitir-se o uso de duplicata sem aceite, como prova escrita em monitória, se estiver acompanhada do comprovante da entrega da mercadoria. Não se trata de título executivo, pois para tal cambial sem aceite ter natureza de título executivo, é necessário que esteja protestada.
José Rogério Cruz e Tucci diz o seguinte sobre este assunto:
"Insta observar, por fim, que, apesar de nossa lei não impor qualquer exigência acerca da procedência da prova escrita, dúvida não há de que, quanto maior for a participação do devedor na construção do documento probante, maior, sem dúvida, será a sua verossimilhança".S7
Por sua vez, Antônio Raphael Silva Salvador, entendendo que o crédito não precisa ser líquido e certo, diz que a prova escrita não deve necessariamente emanar do réu-devedor, cita Aldo Cavallo quando diz que, pode ser "qualquer documento desprovido de certeza absoluta,merecedor de fé, pelo juiz, quanto à autenticidade e eficácia probatória".58
Donaldo Armelin comenta que no direito italiano, a lei outorga aptidão suficiente para ensejar monitória a "documentos produzidos pelo próprio credor", e diz que "em nosso sistema, em que prepondera o princípio nemo sibi titulum constituít, a aceitação desse posicionamento é no mínimo questionável". Diz ainda que, em nosso sistema "possível será constituir instrumento em desfavor de quem o produziu, mas não em seu benefício".59
José Eduardo Carreira Alvim, ao falar sobre a fonte desta prova, faz citação a Moacyr Amaral Santos, dizendo:
"essencial é que a parte, contra a qual é invocado o escrito, pelo fato material da sua particzpação no escrito ou por sua atuação, considerando como suas as declarações nele contidas, tenha reconhecido que são verossímeis os fatos que do escrito decorrem".6<?
Trata-se de uma regra que está contida, também no Código de Processo Civil, de que as cartas, os registros domésticos e os Ii\TOS comerciais, provam contra quem os constituiu (arts, 376 e 378), salvo no caso de litígio entre comerciantes, em que os livros preencham os requisitos exigidos por lei (art. 379).
5'A Prova Escrita na Ação Monitória, RT 768/11. ~Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Anlecipada, p. 20. "ob. ciL, pp. 53 e 54. "'ob. ciL, 317.
53
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6.2.2. Exemplos de prova escrita Na doutrina e na jurisprudência, encontramos vários exemplos de documen
tos que têm sido aceitos como aptos para embasar o pedido monitório. Passaremos a enumerar os mais mencionados: títulos de crédito prescritos, como o cheque; a duplicata sem aceite, sem protesto e sem comprovante da entrega da mercadoria (há jurisprudência mencionando a duplicata sem aceite e com o comprovante da entrega da mercadoria); cartas e bilhetes dos quais se possa inferir confissão de dívida, ou que contenham aprovação de orçamento; sentença declaratória; confissão de dívida por instrumento particular e sem testemunhas; contrato de abertura de crédito; cartas, fac-símiles; telegramas que declarem concordância com honorários advocatícios; guias de internação; prontuário hospitalar; caderneta mensal de empórios dela constando as entregas diárias de mercadorias ao freguês (há quem mencione que dela deve constar visto do freguês); documentos referentes a débitos vinculados a cartões de crédito e outros.
BIBLIOGRAFIA
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I
çÃO TOnDO DE ENSINO
ios exemplos de documen~do monitório. Passaremos ~critos, como o cheque; a da entrega da mercadoria e com o comprovante da
)ssa inferir confissão de dínça declaratória; confissão s; contrato de abertura de icordância com honorários ; caderneta mensal de emao freguês (há quem menos referentes adébitos vin
) Paulo: Revista dos Tribu-
Reformado. Belo Horizon
utor. São Paulo: RT 734/ 71. )Civil. Rio de Janeiro: Fo
ria. Lei n. 9.079/95 Revis
;ão Paulo: Malheiros, 1995 )rocessuai. Revista de Pro
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