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2º PERÍODO

PALMAS-TO/ 2006

Direito Civil II

Graziela Tavares de Souza Reis Paulo Benincá

EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

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Fundação Universidade do Tocantins

Reitor: Humberto Luiz Falcão Coelho Pró-Reitor Acadêmico: Galileu Marcos Guarenghi

Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Extensão: Maria Luiza C. P. do Nascimento

Pró-Reitora de Pesquisa: Antônia Custodia Pedreira

Pró-Reitor de Administração e Finanças: Maria Valdênia Rodrigues Noleto

Diretor de Educação a Distância e Tecnologias Educacionais: Claudemir

Andreaci

Equipe Pedagógica – Unitins Coordenação do Curso: José Kasuo Otsuka

Conteúdos da Disciplina: Graziela Reis e Paulo Benincá

Conteudista: Aline Sueli de Salles Santos

EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

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Apresentação

Você recebe agora o material referente ao segundo módulo de direito

civil.

No módulo 1, estudamos a parte geral do Código Civil, bem como a Lei

de Introdução a ele. Após, passamos à matéria atinente ao Direito das

Obrigações e, finalmente, aos Contratos, teoria geral e suas várias espécies.

Neste módulo, estudaremos a Responsabilidade Civil e noções sobre o

direito de família.

Lembrem-se, as aulas deste módulo devem ser complementadas por

leituras de textos disponíveis nas web - aulas, bem como pelos exercícios

propostos na apostila e pela leitura da bibliografia complementar.

Os temas 01 ao 07 destinam-se à matéria relativa à Responsabilidade

Civil, abordando as regras gerais, os danos e suas espécies e as formas de

reparação.

Nos temas de 08 a 14, serão introduzidos os conceitos relativos ao

direito de família, apresentando as noções sobre o parentesco, casamento,

regime de bens e formas de dissolução.

A leitura prévia da apostila é fundamental para o bom entendimento

das tele - aulas.

Bons estudos !!


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Plano de Ensino

CURSO: Fundamentos e Práticas Judiciárias PERÍODO: 2º DISCIPLINA: Direito Civil II

EMENTA

Direito de família. Conceito. Objeto. Natureza Jurídica. Parentesco.

Casamento: formalidades e impedimentos, celebração, provas e nulidade.

Regime de bens entre os cônjuges. Dissolução da sociedade conjugal.

Divórcio. União Estável. Adoção. Pátrio poder. Alimentos. Tutela. Curatela e

ausência. Regras Gerais da responsabilidade civil. Ação e omissão do agente.

Dano moral. Dano material. Responsabilidade por fato de outrem.

Responsabilidade objetiva. Responsabilidade subjetiva.Responsabilidade pelo

fato da coisa. Dano causado por animais. Do liame de causalidade. O dano e

sua reparação. Indenização em caso de lesão corporal e homicídio. Jurisdição

civil e penal.

OBJETIVOS

• Apresentar o conteúdo acerca das noções de direito de família e sobre

os relevantes aspectos da responsabilidade civil;

• Disponibilizar aos alunos textos complementares congêneres ao

conteúdo da disciplina;

• Demonstrar com exemplos o conteúdo, enfatizando a compreensão

teórica e facilitando a compreensão prática;

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

• Regras gerais da responsabilidade civil e ação e omissão do agente.

• Dano moral e dano material.

• Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva.

• Responsabilidade por fato de outrem; responsabilidade pelo fato da

coisa e dano causado por animais.

• Do liame de causalidade.

• O dano e sua reparação. Jurisdição civil e penal.

• Indenização em caso de lesão corporal e homicídio.

• Direito de família. Conceito.Objeto e Natureza Jurídica. Parentesco.

• Casamento: formalidades e impedimentos.


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• Casamento: celebração, provas e nulidade.

• Regime de bens dos cônjuges.

• Dissolução da Sociedade Conjugal. Divórcio e União Estável.

• Adoção, pátrio poder e alimentos.

• Tutela, curatela e ausência.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 4. 20.ed. São Paulo:

Saraiva, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 5. 20.ed. São Paulo:

Saraiva, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 7. 19.ed. São Paulo:

Saraiva, 2005.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil 2 – Direito de

Família. 37.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil 4 – Da responsabilidade. 20.ed. São Paulo:

Saraiva, 2003.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil 5 – Da responsabilidade. 20.ed. São Paulo:

Saraiva, 2003.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil 6 – Direito de Família. 28.ed. São Paulo:

Saraiva, 2004.

BBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil – v. 2. Obrigação e

Responsabilidade Civil. 3.ed./Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

São Paulo: Saraiva, 2004.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil – v. 2. Obrigação e

Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – v.III. Rio de

Janeiro: Forense, 1992.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a

Constituição de 1988 . Rio de Janeiro: Forense, 1996.

VENOSA, Silvio Salvo de. Direito Civil – v. 4. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005.


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Sumário

Tema 1 - Regras gerais da responsabilidade civil e ação e omissão do

agente................................................................................................................07

Tema 2 - Dano moral e dano material...............................................................14

Tema 3 - Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva...................21

Tema 4 - Responsabilidade por fato de outrem; responsabilidade pelo fato da

coisa e dano causado por animais....................................................................29

Tema 5 - Do liame de causalidade....................................................................35

Tema 6 - O dano e sua reparação. Jurisdição civil e penal..............................40

Tema 7 - Indenização em caso de lesão corporal e homicídio........................49

Tema 8 - Direito de família. Conceito. Objeto e Natureza Jurídica.

Parentesco.......................................................................................................56

Tema 9 - Casamento: formalidades e impedimentos......................................63

Tema 10 - Casamento: celebração, provas e nulidade...................................70

Tema 11 - Regime de bens dos cônjuges.......................................................77

Tema 12 - Dissolução da Sociedade Conjugal. Divórcio e União Estável......84

Tema 13 - Adoção, pátrio poder e alimentos..................................................92

Tema 14 - Tutela, curatela e ausência..........................................................100


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Regras gerais da responsabilidade civil. Ação ou omissão do agente

OObbjjeettiivvoo Compreender o conceito e as regras gerais que permeiam a

responsabilidade civil.

Introdução No estudo da parte geral do Código Civil, já conceituamos o ato

ilícito.Tratamos da inexecução das obrigações. Agora, falaremos da

responsabilidade civil que reside no dever de indenizar, seja sobre dano

patrimonial ou sobre dano moral, bem como estudaremos as causas que

desencadeiam essa responsabilidade.

Faz-se necessário lembrar que a idéia de reparação é mais abrangente

do que a idéia de ato ilícito, uma vez que há casos em que não se cogita da

ilicitude da conduta do agente e persiste o dever indenizatório.

A matéria acerca da Responsabilidade Civil está disciplinada na Parte Especial do Código Civil, no Título IX, Capítulos I e II, conforme os artigos 927 ao 954.

Traduz-se a idéia da expressão responsabilidade civil em obrigar o

causador do dano a reparar os prejuízos causados. No direito das obrigações o

patrimônio do devedor é responsável. Quando ele deve e não paga, o

patrimônio é penhorado, ou seja, seus bens responderão por suas obrigações

não cumpridas.

A responsabilidade civil por ato ilícito pode gerar direito à pensão.

Atente-se que não tem a mesma natureza da pensão decorrente do direito de

família, mas sim, natureza de indenização, cujo objetivo é o de retornar as

coisas ao “statu quo ante”, ou seja, restaurar a situação patrimonial anterior do

lesado.

A indenização consiste em pagar pensão:

Tema 01

“A idéia de reparação é uma das mais velhas idéias morais da humanidade” (George Ripert - professor da Faculdade de Direito de Paris e autor da consagrada obra “A regra moral nas obrigações civis”)

“Statu quo ante”: (Latim) no estado que estava antes.


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1 – Quando a pessoa morre e a indenização é paga à família;

2 – Quando acarreta a redução da capacidade da pessoa.

O Código Civil considera ato ilícito causar dano a outrem.

No que tange à responsabilidade civil, devemos nos valer da doutrina e

jurisprudência, porque a lei pouco trata da matéria.

Importante revermos o conceito de ato ilícito, uma vez que o seu

entendimento é determinante para a compreensão da matéria proposta nesse

tema 01 e seguintes.

O que é ato ilícito?

É a infração ao dever legal de não lesar a outrem. Esse dever é

imposto a todos e quem viola este dever legal pratica ato ilícito, que poderá ser

de natureza penal ou civil. Por ora nos interessa saber que o ato ilícito, civil ou

penal, impõe ao seu agente a correlata obrigação de reparação. Nisto consiste

a Responsabilidade Civil.

Recordemos a definição de ato ilícito, da parte geral do Código Civil,

tal dispositivo, na verdade, traz a regra da responsabilidade civil:

Perceba que a noção de culpa está embutida na regra do art. 186,

quando a lei fala em “negligência ou imprudência”.

Muitas vezes o mesmo fato traduz-se em ilícito civil e ilícito penal. A

diferença dos dois está na natureza do bem ofendido.

ILÍCITO PENAL ILÍCITO CIVIL

Quando o ato praticado lesa a sociedade, estamos diante de um ilícito penal.

Quando o ato causado lesa um particular, se trata de mero ilícito civil.

No caso de ilícito penal, a sociedade é a vítima e a apuração é obrigatória, em geral, feita pelo Ministério Público.

Quando o ofendido é o particular, a apuração é facultativa: ele entra com a ação se quiser.

A responsabilidade penal é de natureza pessoal e tem dois sentidos: 1 – o causador responde com o próprio

A Responsabilidade Civil é de natureza patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde civilmente.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, Independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art.187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.


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corpo, sendo poucas as sanções pecuniárias; 2 – no sentido de que a sanção não ultrapassa o causador: só ele responde.

No ilícito civil é possível a transferência, como o patrão que responde por ato de seu empregado.

No ilícito penal deve haver fato típico (determinadas ações previstas em lei).

No ilícito civil a lei fala em “qualquer ação”.

Ao que se vê, não há diferença conceitual entre culpa civil e a culpa

penal, mas a maneira que o direito repercute sobre elas é diferente: se houver

um crime de menor potencial ofensivo ou um furto que incida em coisa de

pequeno valor, hábil a ensejar a aplicação do princípio da bagatela, por

exemplo, o juiz poderá amenizar o tratamento, com base, inclusive, na própria

legislação que assim permite, mas no direito civil, mesmo a culpa sendo

levíssima, deve o causador do dano indenizar.

Responsabilidade contratual e extracontratual Há casos em que as pessoas causam prejuízos a outrem infringindo a

obrigação contratual (dever contratual). São os casos previstos nos arts. 389 e seguintes e arts. 395 e seguintes, tornando-se obrigatório o ressarcimento

dos danos causados. Quem assina um contrato tem o dever de cumpri-lo. Se

descumpri-lo, responde civilmente. Falamos aqui em Responsabilidade Civil Contratual.

No entanto, quando não há dever específico entre autor e vítima, por

exemplo, quando A atropela B, a responsabilidade decorrente é chamada Extracontratual. Nosso Código Civil a prevê nos arts. 186 a 188 e arts. 927 e seguintes.

Em ambos os casos a conseqüência é uma só: causando o dano, o

responsável é obrigado a ressarcir.

Para a vítima, a situação torna-se mais favorável quando o dever é

contratual, pois há uma presunção que todo inadimplemento é culposo.

A presunção, no entanto, não é absoluta, mas o dever de provar é do

inadimplente. Ao autor, só incumbe como prova, apresentar o contrato e

demonstrar o inadimplemento.

INADIMPLEMENTO: falta de cumprimento de uma obrigação.

INADIMPLENTE: parte credora ou devedora da obrigação, negócio ou contrato, que deixa de cumprir aquilo que já foi convencionado e que estava a seu cargo. Vulgarmente quando se fala em inadimplente, pensa-se logo no devedor, mas o credor que deixa de cumprir a sua parte para com o devedor é também um inadimplente.

PENSÃO. Foro. Quantia paga mensalmente. Pode ser decorrente de aposentadoria. Pode ser decorrente de obrigação alimentícia. Prestação de uma renda a título de indenização por ato ilícito. Importância paga mensalmente aos dependentes do segurado ou aposentado que vem a falecer. PENSÃO ALIMENTÍCIA: Pensão paga pelo obrigado a quem tem direito a alimentos. Têm direito os ascendentes e os descendentes, bem como a mulher inocente e pobre nas separações litigiosas ou se assim for convencionado na separação amigável. PENSÃO DEVIDA POR ATO ILÍCITO: É devida a pensão ou prestação de renda pelos lucros cessantes da vítima de ofensa que não mais pode exercer o seu ofício ou profissão, ou que tenha a sua capacidade de trabalho diminuída. O ofensor é obrigado a constituir um capital cuja renda assegure o pagamento da pensão, capital esse inalienável durante a vida da vítima, revertendo após o falecimento desta ao patrimônio do obrigado. Se a vítima falecer em conseqüência do ato ilícito, prestará o responsável alimentos a quem ela os devia, levada em conta a duração provável da vida da vítima, revertendo o capital ao patrimônio do obrigado depois de cessada a obrigação de prestar alimentos. O capital pode ser representado por imóveis ou títulos da dívida pública, ou ainda ser substituído por caução fidejussória O QUE É ISSO?


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O que difere o dever contratual do extracontratual é justamente o fato

de nesse, o ônus probatório pertencer, em regra, à vítima, ou seja, a vítima

deverá provar a culpa do causador do dano.

É deste tipo de responsabilidade, a extracontratual, que devemos tratar

neste semestre.

Os médicos e os advogados em geral, possuem obrigação de meio,

isto é, não se obrigam pelo resultado. Só haveria responsabilidade se provada

a culpa, demonstrando-se a negligência, imprudência ou imperícia.

Responsabilidade e inimputabilidade Todas as pessoas respondem pelos danos causados, menos aquelas

que por deficiência ou retardamento mental não tenham o real discernimento

sobre os seus atos, e por esta razão são penalmente irresponsáveis.

Civilmente também o serão, uma vez que a responsabilidade civil se baseia

fundamentalmente na culpa.

Responsabilidade Civil Extracontratual – Pressupostos Os pressupostos da responsabilidade e obrigação estão elencados

neste artigo:

I – Ação ou omissão voluntária (dolosa ou culposa): quando se trata

desse pressuposto, fala-se em culpa, mas é em sentido lato, ou seja, significa

dolo ou culpa em sentido estrito ou culpa AQUILIANA;

O que é culpa? É a infração a um dever que o agente conhecia ou tinha condições de

conhecer (age com culpa a pessoa que tinha noção).

O louco não tem noção de dever, não tem discernimento e só age com

culpa quem sabe distinguir o que é certo e errado.

A culpa pode ser subdividida em culpa contratual e culpa aquiliana.

Algumas doutrinas ainda distinguem a culpa grave, leve e levíssima.

O dolo refere-se à intenção de praticar o ato ilícito. Na culpa grave, o seu autor, embora não intencionalmente, embora

sem querer causar o dano, comportou-se como se o tivesse querido. A

jurisprudência a equipara ao dolo. Há críticas na doutrina que apontam que não

é eqüitativo tratar do mesmo modo a pessoa que quis o dano e a que não o

quis (PEREIRA, 1996).

Na culpa leve, é a falta de diligência média, que um homem normal

observa em sua conduta.

Culpa levíssima configura-se na falta cometida em razão de uma

conduta que escaparia ao padrão médio, que só alguém especialmente

cuidadoso teria.

Presunção: Conjetura, probabilidade de que

um fato seja verdadeiro, suposição da verdade

de um fato até prova em contrário. Pode ser

relativa, quando admite prova em contrário, ou absoluta, quando não

admite.

Dever de provar, ônus da prova ou ônus

probatório: matéria de direito processual civil. O autor tem de provar

os fatos constitutivos do seu direito e o réu os

fatos extintivos ou impeditivos do direito

alegado pelo autor.

Culpa aquiliana: é a decorrente de

imprudência, negligência e imperícia.

Provém do direito romano – “Lex Aquilia”

(Lei Aquília). AQUILIANA: tudo o que se refere ao campo das

relações extracontratuais, em

matéria de atos ilícitos ou de responsabilidade

civil. Compreende a culpa extracontratual,

culpa entendida em sentido lato, isto é, a

culpa em sentido estrito ou culpa propriamente

dita, e o dolo.


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II –relação de causalidade ou nexo causal: observem que o art. 927

utiliza o verbo “causar”. Essa ação ou omissão deve ser a causadora do dano;

III – dano: traduz uma lesão ou prejuízo a um interesse jurídico

tutelado. O dano deve ser certo (não pode ser hipotético).

Todos estes pressupostos, em ocorrência simultânea, acarretam o

dever de indenizar.

Neste tema, trataremos apenas do primeiro dos pressupostos da

responsabilidade civil extracontratual. Os temas seguintes da nossa apostila

tratarão especificamente dos tópicos relativos à classificação dos danos e a

sua reparação bem como do liame de causalidade e as situações que

excluem o dever de indenizar. Ação ou omissão do agente provocando o dano e a relação de causalidade

É preciso se provar que o dano tenha sido causado pelo réu. Sobre a

relação de causalidade há três teorias:

1.ª Teoria: Equivalência das Condições – Teoria do “Sine qua non”.

Esta teoria não é aceita no direito civil, tendo sido criada por um penalista. Em

sua essência, sustenta que, em havendo culpa, todas as “condições” de um

dano são equivalentes, isto é, todos os elementos, “que de uma certa maneira

concorreram para a sua realização, consideram-se como causas”, sem a

necessidade de determinar, no encadeamento dos fatos que antecederam o

evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo

imediato provocou a efetivação do prejuízo.

Crítica: atribui a um dano um número infinito de causas.

MODALIDADES DE CULPA Culpa “in vigilando”: dá-se quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou comete uma desatenção quando tinha a obrigação de observar. Ex: culpa dos pais, tutores; culpa da escola em relação aos seus alunos. Culpa “in custodiendo”: é modalidade da culpa in vigilando, quando uma pessoa se descuida quando tem a seu cargo a guarda de uma coisa. Culpa “in eligendo”: quando há má escolha de uma pessoa a quem é confiada uma certa tarefa. Ex.: culpa dos patrões na escolha dos empregados; Culpa “in omittendo”: culpa por omissão; se o agente é omisso no que lhe cumpre fazer; Culpa “in comittendo”: culpa por ação; Culpa “in custodiendo”: sob sua custódia (em geral, é a culpa do dono do animal).

“Sine qua non”: (Latim) sem o que, não.


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2.ª Teoria: Causalidade adequada: busca-se o verdadeiro causador.

Em síntese: o problema da relação de causalidade é uma questão científica de

probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, há que destacar aquele que

está em condições de necessariamente tê-lo produzido. É adotada no direito

argentino. É a teoria adotada por grandes doutrinadores com repercussão na

jurisprudência.

3.ª Teoria: Danos diretos e imediatos

Esta teoria procura como causa o fato ligado mais diretamente ao

resultado. É a teoria adotada no art. 403 do Código Civil, senão vejamos:

Um exemplo para aclarar o entendimento: um indivíduo é atropelado e

ao ser conduzido ao pronto-socorro, a ambulância que o levava envolve-se em

uma colisão de veículos, o que causa ao tal indivíduo outros ferimentos. A

pessoa que causou o atropelamento só responde pelos danos até então

causados. Enquanto que o responsável pelo acidente envolvendo a ambulância

responderá pelos demais danos.

Síntese do Tema Nesta aula definimos o conceito de responsabilidade civil, dividindo-a

em contratual e extracontratual. Revimos os conceitos de ato ilícito e de culpa,

bem como, suas modalidades. Além disso, demonstramos os pressupostos

necessários para que incida a Responsabilidade Civil sobre o causador do

dano. Falamos, por derradeiro, da ação ou omissão do agente como um dos

pressupostos da responsabilidade civil.

Atividades

1. Estabeleça o fundamento da frase “a ninguém é lícito lesar ao próximo”

conforme as regras gerais sobre a Responsabilidade Civil.

Comentário: Pense no que fundamenta a responsabilidade civil. Qual é o

objetivo de responsabilizar quem comete um ato ilícito? A partir dessa

resposta, torna-se fácil responder à pergunta.

2. Como a culpa interfere na responsabilidade civil? Dê um exemplo.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.(grifo nosso).


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Comentário: Para que alguém seja responsabilizado por um dano deve

haver prova de que ele causou esse mesmo dano. Leia o tópico referente à

Teoria da Culpa.

3. “A”, proprietário de um veículo, empresta-o a “B”, em domingo, para este

transportar um objeto seu para Guarujá. Durante o trajeto, “B”, por realizar

uma ultrapassagem em local proibido, abalroou e danificou o veículo de

“C”.

(a) “A” e “B” devem indenizar os danos de “C”, porque “A” é responsável

objetivamente, por ser comitente, e “B” é responsável subjetivamente,

por ter agido com culpa, sendo ambos solidários ao pagamento da

indenização.

(b) “A” e “B” devem indenizar os prejuízos de “C”, porque houve culpa in

eligendo e in vigilando da “A” e negligência de “B”. Trata-se de

responsabilidade subjetiva de “A “ e “B”.

(c) “A” e “B” devem indenizar, solidariamente os prejuízos sofridos por “C”,

por que são subjetivamente responsáveis.

(d) Somente “B” deve indenizar os prejuízos de “C”, por que foi o único

culpado. Trata-se de responsabilidade subjetiva, exclusivamente dele.

Comentário: a resposta da presente questão depende da análise não só

das modalidades de culpa, mas sim na análise de outros temas a serem

abordados no decorrer da disciplina. Entretanto, o fato narrado é

corriqueiro e serve muito bem para ilustrar toda o problema vivido com o

tema “Responsabilidade Civil”. Assim, procure responder esta questão,

fazendo a leitura dos outros temas da apostila e consulte a bibliografia

indicada, para confirmar se a resposta constante na letra “b” é a correta.


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Dano moral e dano material

OObbjjeettiivvoo Distinguir os danos patrimoniais dos extrapatrimoniais, identificando a

sua ocorrência, seus elementos e seus reflexos para o seu causador.

Introdução Uma vez delineadas as regras gerais sobre a Responsabilidade Civil,

passemos ao estudo, específico, do dano moral e dano material. O que ora se

pretende é distinguir estas formas de dano, advertindo, porém, que um mesmo

ato ilícito pode ensejar ambos ou qualquer um deles, isoladamente.

Na evolução da Responsabilidade Civil passou-se a considerar não só

o dano que reflete no patrimônio do indivíduo, mas também, aquele que fere

direitos ligados à personalidade do indivíduo, ferindo seus sentimentos ou

gerando-lhe constrangimentos. Nessa órbita, passou-se a considerar, inclusive,

a autonomia do dano moral em relação ao material, pois houve tempo no

Direito que o reconhecimento daquele dependia desse. Principalmente após a

Constituição Federal de 1988, o dano moral ocupou lugar de destaque, e o

texto constitucional somou-se à melhor doutrina e jurisprudência sobre o tema,

considerando, portanto, sua existência e a necessidade de sua reparação.

Vamos, agora, estudar cada uma dessas espécies de dano.

Dano Conforme já definimos no capítulo anterior, dano é o prejuízo ou

lesão a um interesse jurídico tutelado pelo Estado. Inscreve-se, portanto, como

elemento ou requisito essencial da responsabilidade civil.

Logo, a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como

conseqüência a obrigação que sujeita o ofensor a reparar o mal causado. Ou

seja, quem por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou

imperícia, causar prejuízo a outrem, terá a obrigação de reparar o dano.

Tema 02


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Perceba que o comportamento omissivo também poderá ser lesivo,

como é o caso daquele que podendo impedir a lesão, não o faz, e também

responderá pelo dano causado.

Como requisito do dever de reparação apresenta-se o real prejuízo

(até porquê não há como se indenizar onde não há o que se ressarcir), não

importando o seu valor, seja em termos reduzidos, mesmo que irrisórios, seja

de elevada proporção.

O que orientará a justiça, no tocante ao dever ressarcitório é a lesão

ao direito ou interesse da vítima, e não sua extensão pecuniária. Será

necessário realizar a valorização do prejuízo para se medir a reparação,

inclusive para poder se aplicar o Princípio da Reparação Integral.

Condições para que o dano seja ressarcível

A doutrina entende que o dano há de ser atual e certo para que seja

ressarcível. Diz-se atual o dano que já existiu ou existe no momento da ação

de responsabilidade. Certo será o dano fundado em um fato preciso e não

sobre uma hipótese. Não se admite a reparação de danos meramente

hipotéticos, eventuais ou conjunturais, pela forte possibilidade de não virem a

se concretizar. A exigência é a da certeza de que os danos se produzirão e

que possam ser exatamente apreciados no dia da decisão judicial.

A distinção entre danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais

Segundo entendimento majoritário na doutrina, com espelho na

legislação, é possível distinguir, no âmbito dos danos, a categoria dos danos

patrimoniais, traduzidos pelo verdadeiro e próprio prejuízo econômico, da

categoria dos danos extrapatrimoniais, conhecidos como danos morais,

revelados por um sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as

frustrações infligidas ao ofendido.

DANO PATRIMONIAL – MATERIAL DANO EXTRAPATRIMONIAL - MORAL

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Princípio da Reparação Integral: por este princípio, trazido à luz pelo novo Código Civil em seu art. 944, torna-se o causador do dano obrigado a repará-lo em sua integralidade. Serve para orientar a quantificação da indenização.


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Dano moral

O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e

intelectual da vítima. A idéia principal acerca da definição do dano moral

traduz-se em qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda

pecuniária. Pode até gerá-la como conseqüência.

Atente-se que, ressalva feita por Venosa (2001, p. 33), não é qualquer

dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Isto vem

ensejando, principalmente após a entrada em vigência do Novo Código Civil,

grandes discussões doutrinárias.

A primeira idéia é de que o dano moral não possa significar mero

aborrecimento, mero dissabor, uma mágoa ou irritação, por fazerem parte da

normalidade do dia-a-dia, retirando-lhe o condão de ensejar um dano moral em

si, mas consiste na lesão a direitos da personalidade, tais como, a honra, a

imagem , a vida privada etc.

No entanto, como a Constituição Federal e o Novo Código Civil

colocam a dignidade da pessoa humana como valor máximo do sistema, deve

o julgador analisar cada situação concreta e decidir dentro do princípio da

razoabilidade. É preciso cuidado para que as pretensões exageradas ou

descabidas envolvendo grandes somas de dinheiro, não estimulem a criação

de uma verdadeira “indústria do dano moral” nos tribunais, acabando por

banalizar esse importante instituto.

O fundamento da reparação pelo dano moral está em que, a par do

patrimônio, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade,

não podendo conformar-se a ordem jurídica que estes sejam impunemente

atingidos.

O dano moral abrange, pois, todo atentado à reputação da vítima, à sua

autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu

amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, às suas afeições etc.

Existem argumentos no sentido de que o dano moral não possa ser

indenizado, sob a tese de que a dor, o sofrimento, a honorabilidade são

inestimáveis financeiramente. Aliás, o direito brasileiro, em um primeiro

momento, sustentou a tese de sua irreparabilidade.

Contudo, quando se cuida do dano moral, o intuito do ressarcimento

vela pelo caráter punitivo, para que o causador do dano se veja castigado pela

ofensa que praticou e pelo caráter compensatório para a vítima, que receberá

uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.

Para aceitar a reparabilidade do dano moral é preciso convencer-se de

que são ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si

mesmos, pelo só fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurídico do

agente.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA: “o princípio – cuja função de diretriz hermenêutica lhe é irrecusável – traduz a

repulsa constitucional às práticas, imputáveis aos poderes públicos ou aos particulares, que visem a

expor o ser humano, enquanto tal, em posição de desigualdade perante

os demais, a desconsiderá-lo como pessoa, reduzindo-o à condição de coisa, ou

ainda a privá-lo dos meios necessários à sua

manutenção.” (NOBRE, 2000, p. 19)

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: é uma

diretriz do bom-senso aplicada ao direito, no

sentido de indicar o que seja razoável, tolerável,

aceitável.


17

A reparação do dano moral não pode ser entendida na acepção restrita

de refazer o que foi destruído, mas de dar à vítima a possibilidade de obter

satisfações equivalentes ao que perdeu.

Destarte, em um segundo momento, mesmo sem reconhecimento de

sua autonomia, o direito brasileiro passou a admitir a reparação do dano moral,

desde que conjugado a um dano material sofrido.

Todavia, a Constituição Federal de 1988 inaugurou um terceiro

momento acerca da reparação do dano moral, onde, por império do art. 5.º, V e

X, passou-se a admitir a reparação autônoma do dano moral.

Dano moral em ricochete ou dano reflexo

A doutrina moderna passa a admitir o dano moral em ricochete.

Desenvolvida pelo direito Francês, a teoria do dano reflexo traduz um prejuízo

causado a pessoa ligada à vítima direta do ato ilícito. A situação aqui é a de

uma pessoa que sofre o reflexo de um dano causado a outra pessoa.

Um exemplo: João que presta alimentos a Pedro sofre um dano, e por

conseqüência chega a falecer. Pedro será privado do benefício. Pedro terá

ação contra o causador do dano ao João? A tese do dano reflexo é a de que, o

prejuízo de Pedro embora se caracterize como repercussão do dano direto ou

imediato (dano ao João), é reparável.

Dano material O dano material, ao contrário, lesa o patrimônio material de uma

pessoa, gerando-lhe um prejuízo de cunho meramente econômico. Assim, a

indenização pelo dano material deve ressarcir o prejuízo, que, aliás, deve ser

efetivamente provado na ação respectiva, enquanto a indenização pelo dano

moral é apenas uma forma de trazer algum alívio ao sofrimento da vítima, já

que a situação nunca mais será a mesma. Costuma-se dizer, portanto, que a

indenização por danos materiais tem um caráter reparatório (repõe exatamente

o que vítima perdeu), enquanto a indenização por danos morais tem um caráter

punitivo-compensatório (compensa a dor da vítima e desestimula o ofensor

através da sanção pecuniária).

Exemplo: se em uma colisão de veículos o motorista, além de ter seu

carro "destruído", ainda sofre sérias lesões, o culpado deve ressarci-lo

duplamente: pelos danos materiais – gastos relativos ao conserto do automóvel

e às despesas médico-hospitalares – e pelos danos morais – dor e sofrimento

decorrentes da lesão corporal.

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.


18

Quando se refere ao dano material, ele pode se dividir em dano emergente e lucro cessante. O dano emergente é a perda ou diminuição do

patrimônio do sujeito. O lucro cessante é aquilo que o sujeito deixou de ganhar.

Da reparação do dano A quantificação do dano material não oferece maiores problemas.

Corresponderá à perda econômica tal qual demonstrada nos autos respectivos

da ação reparatória ou indenizatória, apenas, atualizada monetariamente

segundo os índices oficiais.

Em relação à quantificação do dano moral, surgem dois sistemas. O

primeiro deles, de entendimento majoritário na doutrina e até então o que

vigora no Brasil, pauta-se no livre convencimento do julgador, que fixará

uma compensação ao dano por arbitramento. Apresenta-se ainda um segundo

sistema, chamado sistema por tarifamento, onde é apresentada uma "tabela"

de valores a serem aplicados. Para muitos esta sistemática é inconstitucional.

Seja como for, há um projeto de lei tramitando no Senado Federal, a fim de que

o dano moral seja tarifado (web aula).

Por enquanto, os juízes brasileiros normalmente utilizam os seguintes

critérios para reconhecer o dano e fixar o valor da indenização:

No que se refere ao dano e à vítima:

No que se refere ao causador do dano:

È importante ressaltar que a reparação do dano não precisa ser

necessariamente em dinheiro. Dependendo do caso, o custeio de tratamentos

médicos ou psicológicos, o desagravo público ou a oferta de uma viagem à

Ressarcimento ≠ Reparação ≠ Indenização

Ressarcimento: significa indenização

completa do dano material. Ex.: se alguém em um

acidente provoca o amassamento de meu

carro, promovo a ação de ressarcimento, para cobrir

as despesas que tive para o seu conserto.

Reparação: a reparação do dano moral

realiza-se através do pagamento de uma

indenização ou através de um desagravo público, por

exemplo. Indenização: valor

pago à vítima, também reservada para os casos em

que o Estado é obrigado a pagar uma certa

importância, ainda que em decorrência de um ato lícito.

Ex.: caso de desapropriação, onde há a

indenização prévia ao desapropriado. a) natureza específica da ofensa sofrida ou gravidade da lesão (a perda de

um dedo, por exemplo, gera um sofrimento muito mais intenso que a

negativação do nome);

b) possibilidade de recuperação dos danos psicológicos ou estéticos;

c) intensidade real e concreta do sofrimento do ofendido (extensão e

duração dos efeitos da ofensa);

d) repercussão da ofensa no meio social e familiar, tendo em vista a

situação profissional, econômica e social do ofendido.

a) grau de culpa do ofensor;

b) capacidade financeira do ofensor;

c) primariedade, reincidência ou capacidade real e efetiva de o ofensor

voltar a praticar o mesmo ato;

d) práticas atenuantes realizadas pelo ofensor.


19

vítima podem ser suficientes e mais adequados, uma vez que o que se

pretende não é o enriquecimento, mas o alívio da dor do ofendido.

Síntese do Tema Nesta aula distinguimos a categoria dos danos patrimoniais da

categoria dos danos extrapatrimoniais e os conceituamos. Falamos sobre a

evolução da doutrina, jurisprudência e da própria legislação, até que o dano

moral tivesse sua possibilidade de ocorrência autônoma reconhecida.

Definimos o dano reflexo ou em ricochete. Demonstramos os sistemas de

quantificação da reparação dos danos.

Atividades

1. Ocorrido um dano moral sem repercussão econômica, caberá ao seu

causador a reparação? Justifique.

Comentário: Para responder revise, na apostila e doutrina indicada, o histórico

do reconhecimento do dano moral. Uma dica: a Constituição Federal de

1988 trouxe inovação nesse campo. Leia o texto constitucional à respeito.

2. Caio, devedor de alimentos a Tício, menor impúbere de oito anos de idade,

é condenado em Ação de alimentos a prestar tal obrigação. Todavia, após

o pagamento dos alimentos atrasados e antes que efetuasse o pagamento

da próxima prestação vincenda, sofre um dano, e por conseqüência chega

a falecer. Tício será privado do benefício. Terá alguma ação em desfavor

do causador do dano em Caio? Justifique.

Comentário: Revise a matéria no que toca ao dano reflexo e encontrará a

solução para o problema posto.

3. Assinale a opção incorreta. a) O princípio da reparação integral orienta que a indenização deva medir-se

pela extensão do dano.

b) Não se admite a reparação de danos meramente hipotéticos, ou eventuais,

justamente pela possibilidade de não virem a se concretizar.

c) O direito brasileiro sustenta a tese de irreparabilidade do dano moral.

d) Podem ser cumulados os danos de natureza patrimonial e extrapatrimonial,

decorrentes do mesmo fato, aptos a ensejarem uma única ação indenizatória

cumulada pelos dois pedidos.


20

Comentário: Leia na apostila e doutrinas indicadas o que se refere à

reparação dos danos patrimoniais (materiais) e extrapatrimoniais (morais).

Referências NOBRE JR., Edílson Pereira. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da

pessoa humana. In: Justiça Federal do Rio Grande do Norte. Disponível em:

<http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc>. Acesso em: 03 nov. 2005.


21

Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva

Objetivo

Compreender a responsabilidade baseada na teoria da culpa, ou

Responsabilidade Subjetiva, e na teoria do risco, ou Responsabilidade

Objetiva.

Introdução Até aqui demonstramos que é pacífico e unânime que o princípio da

responsabilidade civil garante que a vítima de uma ofensa a seus direitos e

interesses receba reparação por parte do ofensor. Tal princípio trata-se de real

fonte obrigacional, respondendo pela reparação o causador de um dano à

pessoa ou aos bens de outrem.

Passaremos agora ao estudo de uma controvérsia: o fundamento da

responsabilidade civil. Assim, surge o questionamento: por que é responsável o

causador do dano? Para responder à pergunta surgem duas teorias. De um

lado, a doutrina objetiva, que faz abstração da culpa (responsabilidade sem

culpa), e, de outro lado, a doutrina subjetiva ou teoria da culpa. Trataremos das

duas teorias, começando a seguir, com a teoria da Responsabilidade Subjetiva.

Responsabilidade subjetiva

É a fundada na culpa, cabendo à vítima provar a culpa ou o dolo do

causador do dano.

Na teoria da responsabilidade subjetiva, ou Teoria da Culpa, o que está

no foco das considerações é a figura do ato ilícito, como ente dotado de

características próprias, com seus elementos e efeitos próprios. Como noção

genérica de responsabilidade civil sobressai a idéia do dever de reparar o dano

causado. Logo, será pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o

dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa,

abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.

Tema 03


22

O ato ilícito pressupõe a culpa do agente: a intenção de violar o direito

alheio, de prejudicar outrem, ou a violação de direito, o prejuízo causado por

negligência ou imprudência.

O nosso direito admite em regra a Teoria da Culpa como fundamento,

porém, já com relevantes disposições acerca da Responsabilidade Objetiva

(Teoria do Risco).

Importa destacar, para a configuração da culpa:

1 – imputabilidade da conduta à consciência do agente – ação

voluntária;

2 – evento danoso;

3 – nexo causal.

Responsabilidade objetiva A multiplicação de oportunidades e das causas de danos evidenciaram

que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os

casos de reparação. Verificou-se que nem sempre o lesado conseguia provar o

nexo causal e a antijuridicidade da conduta do agente. Especialmente a

desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as

cautelas do juiz na aferição dos meios de prova. Leis especiais destacadas do

Código Civil passaram a tratar dessa responsabilidade objetiva fundada no

risco (não depende da culpa do réu), presumindo-se a culpa.

Responsabilidade Objetiva, então, é aquela em que a vítima está

dispensada do ônus da prova, ou porque a culpa é presumida ou porque se

trata de caso de responsabilidade independentemente de culpa. Aqui a

responsabilidade baseia-se no Risco integral, ou, Teoria do Risco.

Atividade de risco: é aquela que normalmente, ou seja, não

episodicamente, ofereça um risco de dano, impondo ao seu causador a

responsabilidade objetiva, considerando ainda o proveito que o causador do

dano visa a obter.

Em síntese, a responsabilidade objetiva não implica em nenhum

julgamento de valor sobre os atos do responsável, bastando que o dano se

relacione materialmente com estes atos, sendo certo que, aquele que exerce

uma atividade deve assumir os seus riscos.

Até a edição do Novo Código Civil, a imputação da responsabilidade

objetiva só existia em leis especiais. Exemplo: O Código de Defesa do

Consumidor, a Lei do meio ambiente, a Lei acerca das atividades nucleares no

Brasil – legislação de 1977. Hoje, o próprio Código Civil a prevê em vários

artigos (Ex: art. 931 a 933), além do art. 927.


23

O “caput” do artigo refere-se à responsabilidade subjetiva. Porque

se refere à prática de um ato ilícito cuja ocorrência deverá ser provada.

O parágrafo único refere-se à responsabilidade objetiva (sem

culpa): observe o texto da lei, que diz claramente, “independentemente de

culpa”.

Teoria da culpa presumida No caso de culpa presumida, a vítima não precisa provar a culpa do

causador, mas admite-se a inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao

causador do dano provar que agiu sem culpa para se livrar da culpa presumida.

A doutrina nomina a culpa presumida de culpa imprópria, decorrente da

responsabilidade objetiva.

Considera que não perde a culpa a condição de suporte da

responsabilidade civil, apenas não será elemento fundamental da reparação, e

atenta-se o julgador às condições do lesado e à necessidade de ser

indenizado.

Um exemplo é a responsabilidade dos pais pelos danos causados pelo

filho que não demanda a comprovação da culpa daqueles. O que predomina é

a prova do fato danoso, fluindo o dever ressarcitório da “presunção de culpa”,

que somente pode ser elidida mediante a prova contrária.

ATENTE-SE: O Código novo mudou o tratamento da matéria. Havia graus de

presunção de culpa no código anterior, no que toca à responsabilidade pelo ato

de terceiro (pai em relação ao filho; tutor em relação ao tutelado; curador em

relação ao curatelado; empregador em relação ao empregado). Hoje, são

hipóteses de responsabilidade objetiva. Vide artigo em destaque:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,

fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente

de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade

normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,

riscos para os direitos de outrem.

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;


24

Teorias do risco administrativo e do risco integral

Pela Teoria do Risco administrativo basta que se prove que o dano

sofrido decorre da atividade do agente, ainda que causado por ato que não

ultrapassava sua esfera de ingerência ou atuação. Ao particular, para ter direito

à indenização só impõe demonstrar o nexo de causalidade entre o ato e o

dano, e que não contribuiu para o efeito danoso de forma culposa.

O fundamento de tal teoria reside no fato de que todas as atividades

apresentam algum tipo de risco. Assim, aqueles que as exercem devem

responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da existência de

coisas perigosas. Baseia-se a Teoria do Risco, nos perigos que qualquer

atividade apresenta em si, pelo simples fato de se realizar.

Em relação à teoria do risco integral, mesmo que para o evento danoso

tenha o indivíduo contribuído mediante atitude dolosa ou culposa, ou seja,

mesmo que haja culpa concorrente ou exclusiva da vítima, não se afasta o

dever de indenizar. A adoção da Teoria do Risco Integral foi muito criticada sob

o argumento que atenta contra a eqüidade social. Sua adoção provocaria uma

despesa injustificada ao agente.

Responsabilidade por dano decorrente das relações de consumo O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8078 de 11 de

setembro de 1990, proclama a responsabilidade, independentemente de

culpa, na reparação de danos ao consumidor, seja como fabricante ou

produtor, seja contra o construtor ou importador, seja contra comerciante, na

falta de identificação de uns e outros. O comerciante é igualmente responsável

quando o fabricante ou importador não puder ser identificado ou não conservar

adequadamente o produto.

§Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornecer a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.

Eqüidade social: o Estado e a

SOCIEDADE deve atender a critérios de

proporcionalidade e da razoabilidade

ressarcindo aquele que venha a sofrer um dano

administrativo na justa medida de seus

prejuízos. Todavia, a adoção do risco integral

levaria ao extremo de se ressarcir danos que

não necessariamente poderiam ser atribuídos AO AGENTE. Não seria

socialmente justo, feriria o interesse social

do bem comum.

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. (grifo nosso)

A teoria do risco administrativo não é afeita somente para a administração pública, mas para qualquer negócio, conforme dispõe o parágrafo único do art.927.


25

Em geral não se admite a discussão de caso fortuito ou força maior,

mas essa regra não é absoluta. Depende da análise do caso concreto.

Atente-se que o art. 14, § 3.º do Código de Defesa do Consumidor traz uma

previsão de inversão do ônus da prova, em que, se o fornecedor provar as

situações dos incisos I e II será exonerado da responsabilidade.

Responsabilidade por dano ambiental

Nesta seara da Responsabilidade Objetiva, inclui-se a

responsabilização decorrente de poluição ambiental (danos ambientais). A

justificativa para a aplicação da responsabilidade objetiva para os danos

ambientais tem em vista a coletividade. Venosa (2001, p. 35) defende que deve

considerar-se abusiva qualquer conduta que extravase os limites do razoável e

ocasione danos ao ambiente e desequilíbrio ecológico.

Não se discute se a atividade do poluidor é lícita ou não, se o ato é

legal ou ilegal. Adotou-se a Responsabilidade Objetiva de acordo com a Teoria

do Risco Integral. A responsabilidade é conseqüência da atividade da qual

adveio o dano.

Responsabilidade civil do estado A Responsabilidade da Administração Pública também passou por uma

evolução. Inicialmente, a idéia era a de “irresponsabilidade”. O que vigorava

era a idéia de um Estado absoluto, onde não se podia conceber a idéia de

reparação de danos causados pelo Poder Público.

Posteriormente, passou-se a admitir que o Estado ora procedesse na

qualidade de “pessoa pública”, no exercício do poder soberano, e assim

praticasse atos de império, que não seriam passíveis de responsabilidade civil,

ora agisse como “pessoa-civil”, assemelhando-se ao indivíduo na gestão de

seu patrimônio. Em síntese: o Estado-soberano colocava-se fora do direito civil;

somente o Estado-empresa a ele estaria sujeito. Mais tarde o estado passa a

responder se comprovada a culpa do agente.

Permaneceram por muito tempo duas situações: de um lado haveria a

Responsabilidade do Estado, sobre o qual não se concebia a incidência da

Responsabilidade Civil e de outro, a responsabilidade do particular, sujeita ao

direito privado.

Somente mais tarde se permitiu que a vítima procedesse contra o

Estado da mesma forma que o faz contra qualquer cidadão. Chegou-se,

[...] § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.


26

portanto, à conclusão, de que o Estado responde pelos danos causados ao

particular:

O Poder Público não têm o direito de lesar a pessoa e os bens de

outrem sem que sobrevenha o dever de ressarci-lo.

Nesta lógica, o art.43 do Código Civil assim expressa:

A responsabilidade Objetiva, com base na Teoria do Risco

Administrativo, tem suporte no art. 37, § 6.º da Constituição Federal, e hoje é

a mais difundida entre as diversas nações que acatam a responsabilidade civil

do Estado:

Logo, percebe-se que a Teoria do Risco Administrativo compreende as

pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos.

Assim, o Estado brasileiro é responsável pelos danos causados por

seus agentes administrativos a particulares, aí incluídos os servidores de

qualquer órgão ou entidade pública e seus desmembramentos,

independentemente de comprovação de culpa. Porém, se forem verificadas

hipóteses de concorrência de culpa da vítima ou mesmo, de culpa exclusiva, a

responsabilidade civil da administração será mitigada ou afastada,

respectivamente.

Requisitos para a incidência do dever ressarcitório do Estado segundo a Teoria do Risco Administrativo

Art. 37, § 6.º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de culpa ou dolo.

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

I – a existência de um dano correspondente, certo e injusto;

II – o responsável pelo ato (ação ou omissão) deve ser um agente da

administração pública;

III – nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo da Administração

e o dano causado.


27

Incide a responsabilidade civil do Estado por suas funções. Deste

modo, haverá Responsabilidade Civil por Ato Judicial; Responsabilidade Civil

por Atos Legislativos e Responsabilidade Civil por Ato do Administrador (vide

texto complementar disponibilizado na Web aula).

Síntese do Tema

Atividades

1. Discorra sobre o ônus da prova na responsabilidade objetiva e na

responsabilidade subjetiva. Para tanto, considere as teorias que

embasam as modalidades de responsabilidade civil, quais sejam, teoria

da culpa e teoria do risco.

Comentários: Conhecendo cada uma das teorias citadas torna-se clara a

distinção do ônus probatório nas modalidades de responsabilidade civil.

2. Se um motorista de uma ambulância municipal, dirigindo em alta

velocidade, causa um acidente que provoca uma série de danos

materiais a um cidadão, para ser indenizado de seus prejuízos poderá

tal cidadão se valer de que argumentos jurídicos?

Comentário: A Teoria do Risco Administrativo traz a resposta. Leia-a, por

gentileza.

3. Assinale a assertiva incorreta:

a) a responsabilidade do fornecedor pelo defeito do produto pode ser objetiva,

ou seja, pode ser obrigado a indenizar por acidentes de consumo causados por

seus produtos independentemente de culpa, não interessando investigar se

sua conduta foi a causadora do dano;

b) é possível afirmar que em acidentes de consumo e em casos de publicidade

enganosa ou abusiva (arts. 14 e 38 do CDC), não é possível a inversão do

ônus da prova em favor do consumidor;

Nesta aula definimos o conceito de responsabilidade civil subjetiva e

objetiva, tratando da Teoria da Culpa, que embasa a primeira e da Teoria

do Risco, que sustenta a segunda. Estudamos que a responsabilidade

civil subjetiva é a regra, com exceções, previstas pelo Código Civil e por

leis esparsas. No estudo da responsabilidade objetiva, vimos que a

Administração Pública é civilmente responsável pelos danos que lhe

sejam imputáveis, de acordo com a Teoria do Risco Administrativo.


28

c) há responsabilidade objetiva nas relações de consumo para o fornecedor

pelos bens ou serviços que oferece ao mercado de consumo;

d) A responsabilidade contratual deriva do descumprimento de uma obrigação,

no tempo e no modo devidos.

Comentário: Leia o tópico referente à responsabilidade por dano decorrente

das relações de consumo, bem como a legislação pertinente (Código de

Defesa do Consumidor).


29

Responsabilidade civil indireta: pelo fato de terceiros e da coisa ou do animal

OObbjjeettiivvoo Compreender as formas de responsabilidade civil indireta, quais sejam,

a responsabilidade por ato de terceiro e a responsabilidade pelo fato da coisa

ou animal.

Introdução Até aqui demonstramos que a Teoria da Responsabilidade Civil impõe

dever de reparar como decorrência de três elementos: antijuridicidade da

conduta do agente; dano à pessoa ou coisa da vítima e nexo de causalidade.

Esta é a Responsabilidade por fato próprio ou Responsabilidade Direta. Há casos, porém, em que o causador do dano está ligado por uma

relação jurídica, em regra geral, derivada de um dever de vigilância ou

custódia, a um terceiro, e que, por conseqüência disto, este terceiro deve ser

chamado a responder. Aí reside a Responsabilidade Indireta, que engloba a

responsabilidade civil por fato de terceiro e a responsabilidade civil pelo fato da

coisa ou animal.

Estes são os pontos reservados para este tema:

Responsabilidade por fato de terceiro

O princípio norteador da responsabilidade civil é que cada um

responde por sua própria culpa. A responsabilidade objetiva já excepciona tal

princípio, no sentido de que, determinadas atividades exigem o dever de

reparação aos danos ocorrentes, sem a necessidade de se averiguar a

Tema 04

1. Saber quando um terceiro pode ser responsabilizado pelo fato de outrem.

2. Saber quais as conseqüências para o dono de um animal – seu guardião

– se danos forem causados.

3. Saber qual a responsabilidade decorrente pelo “fato da coisa” (ruína de

edifícios ou coisas lançadas).


30

incidência de culpa ou dolo ao causador. Para sustentar a responsabilidade por

fato de terceiro, dentro da sistemática do Código Civil de 1916, era necessário

buscar suporte na presunção de culpa.

O art. 1521 do Código Civil de 1916 previa a responsabilidade por

ato de terceiro, e ensinava a doutrina que havia graus de culpa em relação a

esta responsabilidade.

Porém, com o advento do Novo Código Civil, as modalidades de

responsabilidade por ato de terceiro, previstas no art. 932, passaram a ser

hipóteses de Responsabilidade Objetiva (art. 933). Trata-se de inovação no

direito civil.

Vejamos cada um dos incisos do art. 932:

Cáio Mário da Silva Pereira (1996, p. 88), já preconizava a respeito da

evolução da responsabilidade civil por fato de terceiro: No direito brasileiro, com base na elaboração pretoriana e no desenvolvimento da doutrina, o que sobressai, na atualidade, é que predomina a tendência de assentar a responsabilidade por fato de outrem no princípio da presunção de culpa. É de se prever, contudo, que num futuro mais ou menos curto, procurará abrigo na teoria do risco.

Vejamos cada hipótese de responsabilidade por fato de terceiro.

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia

A responsabilidade do pai advém do fato de ter autoridade sobre o filho

e o ter em sua companhia. É razoável, porém, defender a responsabilização de

ambos os pais para evitar hipóteses em que a vítima não receba o

ressarcimento pelo dano que tenha sofrido.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua

companhia;

II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas

mesmas condições;

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos,

no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se

albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,

moradores e educandos;

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a

concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos

terceiros ali referidos. (destaque nosso)

Responsabilidade solidária e subsidiária:

Ocorre a responsabilidade solidária quando qualquer um dos

co-obrigados deva ressarcir o dano causado ou responsabilizar-se por ele; na responsabilidade subsidiária, o seu titular só poderá ser acionado

se o responsável principal se furtar ao seu adimplemento.


31

O Código Civil Novo consagrou a solidariedade entre o causador do

dano e o seu responsável, alterando o sistema anterior, e passou, inclusive, a

admitir a Responsabilidade Civil do absolutamente incapaz, na forma do art. 928.

Vale observar que se a vítima mover uma ação indenizatória contra o

pai, em virtude de acidente causado pelo filho, tal despesa do pai em relação

ao filho será considerada “despesa extraordinária” e irá à colação.

II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições

Repetem-se, para este inciso II, as regras destinadas ao inciso I. É

válido, porém salientar, que se aqueles que sofrerem deficiência ou doença

mental, quando internados em tratamento, não terão o seu curador como

responsável, caso danos lhe sejam causados, mas sim o sanatório terá a

responsabilidade. Trata-se de hipótese de responsabilidade transferida.

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele

Nos termos do art. 932, III, o Novo Código Civil estabeleceu

responsabilidade civil indireta, objetiva, pelo ato ilícito do empregado ou

preposto.

Logo, o empregador ou comitente responderá pela conduta lesiva do

empregado ou preposto “no exercício do seu trabalho” ou em razão dele.

Antes mesmo do novo código civil, já havia um entendimento, menos

abrangente, da responsabilidade do empregador sobre o empregado.

Tal súmula, no entanto, perdeu a eficácia, haja vista que pela nova

sistemática do Código Civil, todas as formas de responsabilidade por atos de

terceiros foram objetivadas.

Colação: é a apresentação de um bem no inventário, na hipótese de adiantamento de herança (adiantamento de legítima). Gastos ordinários com os filhos: sustento, vestuário, habitação. Gastos extraordinários: pode ser considerado como tal o pagamento de indenização por ato ilícito cometido pelo filho; um empréstimo de dinheiro etc. A colação será abatido da legítima do filho.

Súmula 341, STF: é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa,

não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele

dependem. (destaques nossos)


32

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos

A regra geral de responsabilidade pelos danos causados em

escolas, ou pelas escolas, destina-se aos educandos menores. Se um menor

está na escola, a responsabilidade dos seus atos é da escola, pois o mesmo

está sob a sua guarda.

Atente-se que, se a escola for pública, a responsabilidade será do

Estado.

A responsabilidade dos donos de hotéis e outros estabelecimentos

similares refere-se especialmente ao dever de segurança de outros hóspedes.

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia

Todos aqueles que participam do crime são responsáveis pela

devolução.

Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal – Teoria da guarda

Coisas e animais também podem causar danos aos indivíduos.

Nestes casos, quem é o responsável e a quem cabe o dever de reparar o

dano?

TEORIA DA GUARDA: Como regra geral, o responsável pelo fato

da coisa e do animal é o seu guardião. É a pessoa que detém poder de

comando ou direção sobre a coisa. Por presunção, o proprietário é o guardião.

Responsabilidade pela guarda do animal (fato do animal) O artigo em destaque fala em dono ou detentor do animal. Pode ser

responsabilizado como detentor, por exemplo, o adestrador do bicho.

Trata-se de hipótese de Responsabilidade Objetiva, e que permite

como excludentes de tal responsabilidade, a culpa exclusiva da vítima ou a força maior.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado,

se não provar culpa da vítima ou força maior.

Se o animal foge do pasto, vai para a estrada, causando acidente: o dono do animal responde pelos danos.


33

Responsabilidade pelo fato da coisa

Este art. 937, do Código Civil, consagra a Responsabilidade Objetiva do dono do edifício ou construção.

A queda de uma telha é considerada ruína parcial.

Na forma do art. 938, a responsabilidade por objetos lançados ou

caídos, é objetiva e diz respeito a quem habita o imóvel ou parte dele.

É possível AÇÃO REGRESSIVA contra o verdadeiro causador do

dano na responsabilidade por ato de terceiro?

Em geral, cabe ação regressiva na responsabilidade por ato de

terceiro, conforme teor do art. 934 do Código Civil.

Síntese do Tema Nesta aula definimos a responsabilidade civil indireta, tratando da

responsabilidade por fato de terceiro em todas as suas modalidades e da

responsabilidade por fato do animal e por fato da coisa. Vimos que se tratam

de hipóteses de responsabilidade derivada de um vínculo jurídico que

pressupõe proteção e guarda.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que

resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja

necessidade fosse manifesta.

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano

proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar

indevido.

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que

houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for

descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. (destaque nosso).


34

Atividades 1. Um indivíduo de 17 anos, dirigindo o carro de seu pai, atropelou

culposamente um transeunte. Incide a regra da responsabilidade civil em

relação ao pai do menor? Pode-se falar em responsabilidade solidária por

presença de culpa in vigilando?

Comentários: Leia o Código Civil, arts. 932 e seguintes.

2. Um proprietário rural pretende ajuizar uma ação indenizatória

contra o seu vizinho, porque o gado deste invadiu o pasto do primeiro e causou

vários danos. Se fundamentar sua pretensão no fato do pasto vizinho estar

muito ralo, entendendo que esta foi a causa do gado deslocar para o seu pasto,

encontraria respaldo no direito que o autorizasse a indenização? E se não

provar o mau estado da pastagem do vizinho, ainda sim terá êxito em sua

demanda? Comentários: Para responder à questão leia o que a doutrina indicada, bem

como a apostila, dispõe sobre a Responsabilidade pelo fato da coisa e do

animal – Teoria da guarda. 3 – Assinale a afirmativa correta. I – A culpa do proprietário dos animais é presumida, cabendo tão-

somente a prova de que o animal foi o causador do dano.

II - Em geral, cabe ação regressiva na responsabilidade por ato de

terceiro, conforme teor do art. 934 do Código Civil.

III - O dono de edifício ou construção responde pelos danos que

resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade

fosse manifesta. a) todas estão corretas;

b) I e II estão incorretas;

c) I e III estão incorretas;

d) não há assertiva incorreta.

Comentário: leia a legislação civil pertinente. Atente-se que na culpa do

proprietário de animais também cabe a prova de foi culpa exclusiva da vítima

ou motivo de força maior que ensejou o dano.


35

Liame de causalidade e excludentes da

responsabilidade civil. Objetivos

Compreender os principais conceitos sobre liame de causalidade entre

o fato ilícito e os danos sofridos e as situações que excluem o dever de

reparação.

Introdução A ação ou omissão deve ser a causadora do dano a ser reparado. A

inexistência desse nexo exclui o dever de indenizar. É dentro dessa ótica que

abordaremos situações específicas que caracterizam o liame de causalidade,

bem como todas as causas de exclusão da responsabilidade civil.

O liame de causalidade

É pressuposto para a existência da responsabilidade civil que haja

nexo de causa (liame de causalidade) entre o fato ilícito e o dano ocorrido.

Um dos problemas que podem ser levantados é se existiu concurso de

várias circunstâncias (concausas), é de qual o critério a ser utilizado para

determinar entre elas qual foi o determinante do prejuízo. A determinação do

nexo causal trará dificuldades, pois no concurso de causas a determinação da

verdadeira será um tanto difícil

Essas concausas podem ser simultâneas ou sucessivas. Vejamos cada uma delas:

• Simultâneas: nessas há um só dano, ocasionado por mais de uma

causa. È o caso de danos provocados por várias pessoas. Nesse caso a

responsabilidade civil prevista pelo Código Civil será solidária (art. 942, par.

Único);

• Sucessivas: nessa situação há uma cadeia de causas e efeitos. A

dificuldade estará em definir qual delas deverá ser escolhida como responsável

pelos danos. Exemplificando: O prédio de um supermercado desabou por falha

na sua estrutura. Em função do desabamento, houve o saque das mercadorias

e uma quantia mais que razoável que estava no escritório. Se em virtude disso

Tema 05


36

o proprietário do supermercado vier a falir, responde o engenheiro por essa

falência?

Como visto no tema 01, a teoria dos danos imediatos exteriorizada no

art. 403 do C.C., deixa claro que as perdas e danos só incluem os prejuízos

efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do

disposto na lei processual.

Excludentes da responsabilidade civil

O dever de indenizar só existirá se houver nexo de causa entre a

conduta do agente o dano indenizável. Assim, a presença do nexo de

causalidade é pressuposto do dever de indenizar.

As excludentes da responsabilidade civil atuam para romper o nexo

causal. A principal delas é a Culpa exclusiva da vítima. O caso fortuito e a força maior igualmente rompem o nexo causal, assim como a legítima defesa, o exercício regular de um direito, o estado de necessidade, o

estrito cumprimento de um dever legal, o caso fortuito ou força maior, o

fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e a ocorrência de prescrição.

Vejamos cada uma delas:

• Culpa exclusiva da vítima: não haverá responsabilidade civil se o evento

ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Se a vítima apenas for culpada em parte

pelo evento, a indenização levará em conta a participação dos agentes

segundo a proporção da culpa (art. 945).

• Legítima defesa: o art. 188, I do C.C. deixa claro não se tratar de ato ilícito

o dano resultante da conduta de uma pessoa que agiu em legítima defesa. O

dano ocorre em virtude da repulsa de uma agressão injusta do próprio

ofendido. É uma variação da culpa exclusiva da vítima. Se, por alguma

circunstância, terceira pessoa foi atingida, nessa circunstância deve o agente

reparar o dano. Entretanto, terá ação regressiva contra o agressor, para se

ressarcir da importância desembolsada (art. 930, par. Único).

• Exercício regular de um direito: é o exercício de um direito de forma não

abusiva (art. 188, I) e não configura ato ilícito.Ex.: a porta giratória de um

banco; o guarda-volumes de um supermercado.

• Estado de necessidade: preceitua o art. 188, II do C.C. não consistir ato

ilícito a “deteriorização ou destruição da coisa alheia a fim de remover perigo


37

iminente”. No parágrafo único do mesmo artigo, está estipulado: “no caso do

inciso II, o ato será legítimo, quando as circunstâncias o tornarem

absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a

remoção do perigo” É o estado de necessidade na ótica civil.

Observação: embora o estado de necessidade não constitua ato ilícito, nem

por isso libera quem o pratica de reparar o dano causado. Se o motorista, para

evitar o atropelamento de uma criança, joga seu carro contra um muro, terá de

ressarcir os prejuízos causados ao dono. Isto se prende ao que dispõe o art.

929 do C.C., que se o dono da coisa (dono do muro) destruída ou deteriorada

não for culpado do perigo, terá direito de ser indenizado. Entretanto, embora

tenha que ressarcir o dono do muro, o motorista terá ação regressiva contra o

pai da criança, por culpa in vigilando. É o que dispõe o art. 930 do C.C.

• Fato exclusivo de terceiro: terceiro é qualquer pessoa além da vítima ou

do responsável. Quando o dano é provocado por terceiro e não por quem teve

a conduta apontada como responsável, interrompe-se o liame causal. É o que

na doutrina se chama fato de terceiro. Em regra, salvo as hipóteses de

responsabilidade indireta (responsabilidade dos pais, patrões e etc.), prevista

no art. 932 do C.C., a ação ou omissão exclusiva do terceiro afasta a

responsabilidade civil, pela ausência de relação de causalidade. Como

exemplo, podemos citar o fato de uma transportadora não poder ser

responsabilizada pela morte de um passageiro em virtude de disparo feito no

interior do ônibus por terceiro.

Importante: Haverá responsabilidade se a conduta do terceiro não foi exclusiva, mas concorrente ou se desencadeou a ação direta do dono. Citamos como exemplo o fato de alguém danifica um veículo estacionado, em decorrência de ato imperícia ao tentar desviar um de um carro que lhe cortara a preferencial. Assim, o autor do dano responde perante o lesado, solidariamente com o proprietário do veículo que lhe cortou caminho (art. 942). Entretanto, terá ação regressiva para cobrar os prejuízos contra o causador da ação.

• Caso Fortuito ou força maior: não haverá responsabilidade civil se o fato

ocorreu por uma circunstância imprevisível (caso fortuito) ou por um fato, ainda

que previsível, mas inevitável (força maior) nos termos do art. 393 do C.C.

Exemplos de caso fortuito ou força maior: Se um raio provocou o incêndio

que matou os passageiros de um ônibus, considera-se excluída a relação de

causalidade e o ato do transportador não pode ser tido como causa do evento

(caso fortuito).

AÇÃO REGRESSIVA (Direito Processual Civil): ação movida contra o devedor principal por quem por ele cumpriu a obrigação, a isso estando obrigado por lei ou sentença, ou ainda a que compete a quem pagou o dano causado por outrem, se este não for descendente seu, para reaver daquele por quem pagou, o que houver desembolsado.


38

Se uma pessoa, desejando suicidar-se, atira-se sob as rodas de um veículo,

seu motorista que dirigia de forma normal e prudente, não pode ser acusado de

causador do atropelamento (força maior).

Na lição da doutrina exige-se, pois, para a configuração do caso fortuito, ou

de força maior, a presença dos seguintes requisitos:

a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se

há culpa, não há caso fortuito e, reciprocamente, se há caso fortuito, não pode

haver culpa, na medida em que um exclui o outro.

b) o fato deve ser superveniente e inevitável;

c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.

• Cláusula de não indenizar: a cláusula de não indenizar pode estar

estipulada em contrato, e neste sentido, em regra, afasta o dever de

indenizar os danos sofridos. Entretanto, a doutrina se rebela contra

essas estipulações especialmente quando essas cláusulas não foram

ajustadas bilateralmente ou nos contratos oriundos de relações de

consumo.

No contrato de transporte é nula a cláusula de não indenizar (art. 734).

• Prescrição: transcorrido em branco o prazo de pretensão à reparação de

danos, fica afastada qualquer possibilidade de recebimento da indenização. A

responsabilidade do agente causador do dano se extingue.

Sobre os prazos prescricionais, ver arts. 205 e 205 do C.C.

Em resumo:

Dentre as excludentes da responsabilidade civil especializam-se as

excludentes do liame causal entre a conduta e o dano. A culpa da vítima,

exclusiva ou concorrente, o fato de terceiro e o caso fortuito ou de força maior,

são eventos que, se comprovados, impedem a procedência de qualquer pedido

de indenização.

Com efeito, se inexiste relação de causalidade pela presença de

qualquer desses acontecimentos, não se pode impor a obrigação de reparar.

As razões são simples e óbvias. Quem deve ressarcir o prejuízo da vítima é

quem deu causa ao evento, e não terceiro envolvido no conjunto de fatos pela

sorte que o destino lhe separou.

Se a vítima provocou dano a seu patrimônio, físico ou moral, pelas

mãos de outrem, se o fato não foi provocado pelo apontado como causador do


39

evento danoso, mas sim por terceiro, se forças além da vontade dos envolvidos

no evento que provocou dano são as únicas responsáveis pelo prejuízo, não há

como imputar-se a alguém, que não deu causa a redução patrimonial, o dever

de ressarcir

O direito do lesado ver-se ressarcido dos prejuízos causados, deve ser

exercitado dentro dos prazos legais, sob pena desse direito se perder pelo

advento da prescrição, tema já estudado na disciplina de Direito Civil I.

Atividades 1. Num acidente de trânsito, reconhecido que houve culpa concorrente de

ambos os condutores dos veículos, que critérios deverão ser observados para

a fixação do valor a indenizar?

Comentários: para responder a questão, é necessário verificar o teor do art.

945 do C.C. eis que não há culpa exclusiva de nenhuma das partes envolvidas

3. Quanto às excludentes de responsabilidade civil é correto afirmar: I – A culpa exclusiva da vítima dá-se quando a própria vítima concorre

por fato seu, para o evento danoso.

II – O exercício regular de um direito é o exercício de um direito de

forma abusiva.

III – Os excessos praticados no estrito cumprimento do dever legal

retiram o seu caráter de excludente de responsabilidade.

( ) a- As assertivas I e III são corretas;

( ) b- As assertivas I , II e III são corretas;

( ) c- As assertivas II e III são corretas;

( ) d- Não há assertiva correta.

Comentário: há casos que afastam a responsabilidade do causador do dano,

porque, se não fosse assim, seria injusta tal exigência. Verifique na apostila e

bibliografia indicada quais são esses casos e em que situações ocorrem e

perceberá que a resposta da questão está na letra a.


40

O dano e sua reparação. Responsabilidade Civil e Responsabilidade Criminal

OObbjjeettiivvooss Reconhecer as pessoas legitimadas para figurar no pólo ativo e

passivo da ação de indenização. Compreender a natureza dos danos a serem

indenizados e quantificação dos danos extrapatrimoniais. Diferenciar a

responsabilidade civil da responsabilidade penal e os reflexos das decisões

judiciais penais na jurisdição civil e vice-versa.

Introdução

Nos temas 01 e 02, foram abordadas regras gerais sobre a

responsabilidade civil e sobre os danos morais e patrimoniais. Neste tema, o

assunto volta a ser estudado; mas sobre outra ótica. Trabalha-se aqui com a

“quantificação” do dano moral e material. Também se abordará quem são as

pessoas legitimadas a pedir indenização e aquelas que poderão ser

responsabilizadas a indenizar. Por fim, serão abordadas as conseqüências que

podem gerar as decisões judiciais penais na esfera civil.

O dano e sua reparação

Conceito

No sentido amplo do termo, constitui a lesão de qualquer bem jurídico,

material ou imaterial, com patrimônio, imagem, corpo, vida, saúde, honra,

dignidade, imagem e etc.

Não pode haver ação de indenização civil sem dano, ainda que possa haver

responsabilidade sem culpa. É o que se deduz da leitura dos arts. 402 e 403 do

C.C.

Como já visto em outro tópico da disciplina, distinguem-se duas

espécies de danos:

• Os patrimoniais ou materiais: os que atingem apenas o patrimônio do

ofendido.

• Os extrapatrimoniais ou morais: aqueles que não atingem o patrimônio

do ofendido.

Tema 06


41

Independentemente da qualificação dada aos danos, o ressarcimento,

a indenização ou reparação é conseqüência. Os critérios para o ressarcimento

serão vistos logo adiante.

Antes se faz necessário verificar quais são as pessoas que estão

obrigadas a ressarcir os danos causados ou aquelas que estão legitimadas a

exigir a reparação dos danos sofridos.

Legitimidade passiva ao ressarcimento dos danos

Qualquer pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, haja violado direito e causado prejuízo à outra pessoa será o

responsável pela reparação do dano.

A responsabilidade como já visto, em regra, é individual (art. 942).

Entretanto, a pessoa pode responder por ato de terceiro ou pelo fato dos

animais ou em concurso com outras pessoas.

Se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente

pela reparação (arts. 932 e 942, par. Único).

O dever de reparar o dano se estende aos herdeiros nos termos do art.

943 do C.C. Entretanto, a responsabilidade do sucessor a título universal é

limitada às forças da herança nos termos do art. 1.792. Já o sucessor a título

particular, a título gratuito ou oneroso, não responde por atos ilícitos

ocasionados pelo falecido.

Legitimidade ativa para exigir o ressarcimento dos danos

A pessoa que sofreu o prejuízo quer material ou moral, é quem tem

legitimidade ativa para exigir o ressarcimento. É a vítima ou o lesado.

Nos termos doa art. 943 do C.C., os herdeiros da vítima têm o direito

de exigir a reparação dos danos. Aqui se fala da legitimidade dos herdeiros

pleitearem indenização que era devida (reconhecida judicialmente ou não) ao

falecido.

No caso de homicídio do chefe de família, a esposa e os filhos

menores podem pleitear indenização em nome próprio e não na condição de

herdeiros, pois sofreram os danos diretamente.

O art. 948, II do C.C. estipula que a indenização decorrente de

homicídio consiste na prestação de alimentos às pessoas a quem o falecido os

devia”. Beneficiários da pensão são apenas aqueles que tinham dependência

econômica com a vítima. Presume-se a dependência econômica em relação

aos filhos menores e ao cônjuge.

Os ascendentes, os descendentes maiores e irmãos da vítima só terão

legitimidade para pleitear o ressarcimento, se provarem que tinham

Sucessor particular é o adquirente de coisas determinadas nos atos inter vivos e a qualidade de sucessor por causa mortis, em regra, se dará por legado. Sucessor Universal é aquele a quem se transmitem todos os direitos do falecido.


42

dependência econômica com a vítima em se tratando de indenização por dano

material. Boa parte da jurisprudência não admite a legitimidade dessas

pessoas para pleitear dano moral, se elas não mantinham laços familiares com

a vítima.

A companheira tem direito de exigir a indenização, se ficar claro que se

tratava de união estável, pela convivência duradoura, pública e contínua como

se fosse uma família (art. 226 da C.F)

A súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça esclarece ser possível a

indenização por dano moral à pessoa jurídica. Assim, ela está legitimada a

solicitar a indenização por danos morais.

Indenização do dano material e moral Conceito de indenização

Indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima,

cobrindo todo o dano por ela experimentado, voltando as coisas ao estado em

que se encontravam antes da prática do ato ilícito. É a obrigação imposta ao

autor do ato ilícito, em favor da vítima.

Ainda que as palavras “ressarcimento”, “reparação” e “indenização”

possam ter significados distintos na doutrina, para entendimento deste tópico

devemos entender “indenização” como gênero que engloba as duas outras

expressões como espécies.

Parte da doutrina define ressarcimento como a reparação de todos os danos

sofridos, incluindo lucros cessantes e danos emergentes. Reparação seria a

compensação devida pelos danos morais causados. Indenização seria a

compensação devida por danos causados por atos lícitos do estado, mas em

prejuízo dos particulares, como na desapropriação.

Ressarcimento do dano material O artigo 402 do C.C. determina o critério para o ressarcimento do dano,

mencionando que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as

perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente

perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Abrange, pois, o dano

emergente e os lucros cessantes.

Vejamos os conceitos:

• Dano emergente: é o prejuízo real ou aquilo que se perdeu, em

virtude do ato praticado ou do fato ocorrido.

• Lucro cessante: eram lucros certos, que deixaram de vir pelo fato

estranho e não desejado. São, assim, os ganhos que eram certos ou


43

próprios do nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de

outrem.

A prova do dano emergente se fará mediante a apresentação dos

comprovantes dos pagamentos, das despesas efetuadas. A prova do lucro

cessante não é tão fácil, pois não basta a simples possibilidade de realização

do lucro. Geralmente é calculado analisando-se fatos pretéritos, presumindo-

se que as mesmas bases iriam se manter, proporcionando os mesmo ganhos

no futuro.

Para exemplificar, podemos citar como dano emergente aquilo que o proprietário de um veículo desembolsou para consertá-lo em virtude de um acidente ocasionado por terceiro. Havendo a prova desse desembolso, este será o montante indenizável a este título. Se, porém, o automóvel era utilizado no como táxi para transportar pessoas, além das despesas de conserto, o responsável pelo acidente deverá ressarcir aquilo que o dono automóvel deixou de ganhar durante o tempo que o carro esteve no conserto. Isso será calculado tomando pela média dos ganhos dos meses anteriores. Observações importantes:

• Nas indenizações por ato ilícito, cabe a incidência de correção

monetária. O art. 389 do C.C. estipula que, não cumprida a obrigação,

responde o devedor pelos prejuízos que sua mora der causa, mais

juros, “atualização dos valores monetários segundo índices oficias

regularmente estabelecidos e honorários advocatícios. Já o art. 398

estatui que nas obrigações “provenientes de ato ilícito, considera-se o

devedor em mora, desde que o praticou”. Entretanto, a atualização

monetária das despesas efetuadas pelo lesado deverá tomar por base

o dia do desembolso. • A súmula 490 do STF determina que a pensão oriunda da

responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo

vigente ao tempo da sentença e ajustar-se às variações posteriores. • A indenização deve contemplar a incidência de juros. Na

responsabilidade contratual, contam-se os juros desde a citação inicial

do processo (art. 405). Isto não ocorre na responsabilidade resultante

de ato ilícito (responsabilidade extracontratual). A sentença que

condenar o causador do dano a ressarcir os prejuízos determinará que

sobre o débito incidirá juros, desde a ocorrência do ilícito. • Se o réu perder a ação de indenização, deverá ser condenado a pagar

verba honorária ao patrono do autor da ação. O parágrafo 3º do art. 20


44

do Código de Processo Civil estipula que os honorários serão fixados

entre 10 e 20% sobre o valor da condenação. Se a prestação incluir

pensão mensal, a verba honorária será calculada sobre a soma de 12

prestações, aplicando-se o art. 260 do C.P.C.

• Não cabe prisão civil do devedor inadimplente das pensões mensais,

pois estas prestações não decorrem do dever de prestar alimentos

relacionados ao direito de família. O dever de indenizar sob forma de

pensão decorre de um ato ilícito e não da necessidade de alimentos.

Ressarcimento do dano moral

Algumas restrições foram levantadas contra a reparação de danos

estritamente morais, visto ser difícil apurar, objetivamente, um valor para pela

impossibilidade física de determinar quantas foram as pessoas atingidas

moralmente pelo ato ilícito. Por fim, questionava-se a possibilidade de

mensurar a dor.

Nos dias atuais, a indenização por dano moral representa apenas uma

reparação, uma compensação pela tristeza e pela dor sofrida, causada

injustamente por outra pessoa.

A falta de critérios objetivos para a fixação do valor devido (quantum

debeatur) tem levado a jurisprudência a se digladiar. Além disso, não há

definição clara de quais as circunstâncias que configuram dano moral. Meros

dissabores, irritação, mágoa, aborrecimento estão ínsitos no dia-a-dia das

pessoas, nem por isso devem ensejar reparação por dano moral. No entanto,

é indiscutível que a dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação que fogem à

normalidade, devem ensejar reparação se causarem perturbação psicológica

intensa no indivíduo, de modo a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em

seu bem-estar.

O dano moral dispensa a produção de prova, visto ocorrer no interior

da personalidade. Desse modo, não precisa a mãe provar a dor sentida pela

perda de um filho assassinado.

Pontos importantes a serem analisados na fixação do valor devido nas

ações indenizatórias por danos morais:

• O critério previsto no art. 1.553 do Código Civil de 1.916 previa a

fixação por arbitramento. O art. 946 do C.C., novo, determina que

sejam apurados os valores de acordo com as regras do Código de

Processo Civil. Nos arts. 603 a 611 o C.P.C. prevê as hipóteses de

apuração dos valores devidos nas condenações. Entretanto, a

liquidação por arbitramento é a que se demonstra mais adequada,

cabendo ao juiz a fixação do valor.

• Não se justifica acrescentar um plus ao valor estipulado para a

reparação, como espécie de sanção civil, para desestimular os


45

ofensores à pratica do ilícito civil. A jurisprudência tem fixado

entendimento de que a indenização é, ao mesmo tempo,

compensatória para a vítima e punitiva para o ofensor.

• Inicialmente foi utilizado o Código Brasileiro de Telecomunicações ( Lei

4.177/62) como parâmetro para a fixação do valor indenizável. Tal lei

determinava uma indenização entre 5 e 100 salários mínimos,

dependendo do grau de culpa do causador do dano. A lei 5.250/67 (lei

de imprensa) elevou o teto da indenização para 200 salários mínimos,

conforme previsto no art. 52. O artigo 53 da mesma lei traçava algumas

recomendações ao juiz para a fixação do valor da indenização, como:

- a situação econômica do lesado;

- a intensidade do sofrimento;

- na gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa;

- o grau de culpa e a situação econômica do ofensor;

- a repercussão e as circunstâncias que envolveram os fatos.

• Alguns juízes determinam arbitramento a peritos para calcular danos à

imagem. Outros tomam por base o valor dos títulos, como na

devolução indevida de cheques e protesto abusivo de títulos de crédito.

• Não há critério objetivo para a fixação do valor do dano moral. A tarefa

é atribuída ao juiz, que, com bom senso e de maneira eqüitativa, fixará

o valor justo para a indenização, valendo-se de sua experiência e bom-

senso, atendendo à realidade da vida e às peculiaridades de cada

caso.

• A indenização por dano moral não pode caracterizar enriquecimento

sem causa, especialmente nos dias atuais em que a honra se

demonstra excessivamente sensível.

Responsabilidade civil e responsabilidade penal

A ilicitude será civil ou penal de acordo com a norma que impõe o

dever violado pelo agente.

O quadro a seguir traça as principais diferenças entre a

responsabilidade penal e a responsabilidade civil.

RESPONSABILIDADE PENAL

RESPONSABILIDADE CIVIL

O agente infringe uma norma de ordem pública.

A norma infringida é de direito privado.

O interesse lesado é da sociedade. O Interesse lesado é particular. A responsabilidade penal é pessoal e intransferível, não podendo ultrapassar a pessoa do delinqüente.

A responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações e é possível a responsabilização por ato de terceiros.


46

Na esfera penal, a conduta deve ser típica, isto é, deve ser caracteriza como criminosa para ensejar a condenação.

Qualquer ação ou omissão pode gerar o dever de ressarcir desde que cause prejuízo a outrem.

O réu poderá responder com a privação de sua liberdade: detenção ou reclusão.

Ninguém poderá ser preso por dívida civil, salvo o depositário infiel e o devedor de pensão alimentícia.

A culpa Penal para condenar deve ter certo grau de intensidade.

A culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.

A responsabilidade penal começa aos 18 anos.

Na esfera civil, até os incapazes podem ser responsabilizados.

Nos termos do artigo 935 do C.C “ a responsabilidade civil é

independente da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência

da fato ou sobre quem seja seu autor, quando estas questões se acharem

decididas no juízo criminal. Se o ilícito praticado for considerado uma infração

penal, a sentença prolatada na jurisdição criminal fará coisa julgada na esfera

civil.

Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil

poderá ser proposta quando não tiver sido categoricamente reconhecida a

inexistência material do fato (art. 66 do Código do processo penal).

Enquanto no juízo criminal não for firmada convicção sobre a existência

material do fato e a culpabilidade, as duas responsabilidades poderão ser, de

fato, independentemente investigadas.

Algumas regras deverão ser observadas a respeito das questões

acima:

Se a sentença criminal negar a existência do fato ou a sua autoria, a

justiça civil fica impossibilitada de retomar o assunto numa ação de

reparação de danos;

A sentença penal que reconhecer alguma excludente de punibilidade

(legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um

direito) faz coisa julgada no cível conforme art. 65 do Código de

Processo Penal (CPP).

Nos termos do art. 66 do C.P.P. “não obstante a sentença absolutória

no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver

sido, categoricamente, reconhecida a existência material do fato.

Assim, se o réu for absolvido no crime por que sua culpa não foi

reconhecida, nada obsta que no cível seja condenado a reparar o

dano. Isto se prende ao fato de que não faz coisa julgada no cível a

sentença do crime que não se pronunciou sobre a existência do delito

ou sobre quem seja seu autor, absolvendo o réu por falta de provas.

A decisão que determinar o arquivamento de inquérito policial não

impedirá que se discuta a responsabilidade civil (art. 66, I do C.P.P.)

A decisão que julgar extinta a punibilidade e a sentença absolutória,

que decidir que o fato imputado não constitui crime, não impedirá a

propositura da ação civil (art. 67, II do C.P.P.)


47

A decisão proferida no cível, atinente às questões de estado ou

dominiais, faz coisa julgada para o crime. Assim num processo criminal

por bigamia, a sentença dependerá da decisão que venha a declarar

nulo o segundo matrimônio. Da mesma forma, ocorrerá com as

questões relativas à propriedade.

Síntese do Tema Nesta aula foram definidos as espécies de dano com forma de sua

reparação. Definidas, também, quem são as pessoas que têm legitimidade

ativa e passiva para requerer ou pagar indenização. Por último, foi

abordado tema relativo às decisões judiciais da órbita penal que podem

produzir efeitos na jurisdição civil.

Atividades

1. Não haverá para o réu, no cível, obrigação de reparar os danos

decorrentes de ato ilícito julgado no juízo criminal:

(a) Quando a sentença criminal absolver o réu por reconhecer que não

foi ele o autor do crime.

(b) Quando a sentença criminal absolver o réu por falta de prova para

a condenação.

(c) Quando a sentença criminal julgar extinta a punibilidade;

(d) Quando a sentença criminal reconhecer ter sido o ato praticado em

estado de necessidade.

Comentário: A resposta desta questão depende da análise dos tópicos

relativos à Responsabilidade Civil e Criminal. Ficou claro que a

jurisdição civil independe da criminal. Entretanto, numa

circunstância, a absolvição do réu na esfera criminal terá efeito

liberatório na esfera civil. Verifique esta situação.

Sobre a responsabilidade civil, é correta a seguinte afirmativa:

(a) sendo negada a existência do fato e sua autoria no procedimento

criminal, nada impede que tais matérias sejam novamente

questionadas na justiça civil;

(b) é dependente da criminal, de modo que, absolvido o agente no

procedimento criminal, já não poderá mais ser condenado na

esfera civil;


48

(c) é independente da criminal, mas decidido sobre a existência do

fato ou a autoria do crime no procedimento criminal já não será

mais possível rediscutir tais matérias no procedimento civil;

(d) prescrita a condenação na esfera criminal, o autor não poderá ser

condenado no âmbito civil.

Comentário: a resposta desta questão depende da verificação dos

mesmos temas previstos para responder a questão anterior.


49

Indenização em caso de homicídio e lesão corporal Objetivo

Compreender a forma de calcular a reparação dos danos causados

no caso de homicídio e lesão corporal.

Introdução O código Civil destacou algumas espécies de dano, estabelecendo

critérios para a sua liquidação, no capítulo denominado “Da Indenização”. Para

os demais casos, como homicídio e lesão corporal, o valor será fixado por

arbitramento ou por artigos de liquidação. O modo pelo qual se fará o

arbitramento e a liquidação, bem como a natureza das parcelas devidas são

tópicos a ser desenvolvidos neste tema.

Indenização em caso de homicídio

Nos termos do art. 948 do C.C., a indenização no caso de homicídio,

“sem excluir outras reparações”:

a) no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e

o luto da família;

b) na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,

levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

As expressões “sem excluir outras reparações” incluídas no caput do artigo, deixam claro que a enumeração do referido artigo é meramente exemplificativa, devendo ser ressarcido todo e qualquer prejuízo demonstrado, como despesas com jazigo, funeral, danos emergentes e lucros cessantes, danos morais salários, acrescidos de correção monetária e juros da mora.

Veremos a seguir os casos de reparação em caso de morte por

homicídio do chefe da família de seu cônjuge e dos filhos.

Indenização em caso de morte do chefe da família

Tema 07


50

Quando morre chefe de família, o autor do homicídio deve ressarcir as

pessoas que eram sustentadas pelo falecido, uma indenização sob a forma de

pensão mensal. Esse ressarcimento se refere à reparação a título de dano

patrimonial.

É de esclarecer que este pensionamento não vai se caracterizar pela

perpetuidade (ad eternum).

A respeito do assunto, a jurisprudência, ainda que com algumas

discrepâncias, tem destacado alguns pontos importantes:

• A jurisprudência tem fixado entendimento de que a esposa ou

companheira e os filhos menores terão direito ao recebimento da

pensão até a idade de 65 anos.

• Se o chefe de família tinha idade superior a 65 anos, a fixação ficará a

critério do juiz. Parte da jurisprudência entende razoável um período de

05 anos.

• Metade do valor da pensão será devida ao cônjuge viúvo. A outra

metade será dividida entre os filhos menores dependentes, se

existirem. A pensão será devida ao cônjuge enquanto perdurar o

estado de viuvez e se não estiver convivendo em união estável com

outra pessoa. Os filhos receberão a pensão enquanto não casarem e

estiverem sob a dependência do cônjuge viúvo não passando dos 25

anos de idade. Filhos dependentes com idade superior poderão

continuar a receber a pensão, se por deficiência mental ou física, não

tiverem condições de prover seu sustento.

• O cálculo da pensão mensal levará em conta a renda da vítima,

incluído o 13º salário (a não ser que fosse autônomo) abatido dessa

renda um terço, visto que, se viva estivesse, ela estaria usufruindo de,

no mínimo, um terço desse valor para viver.

• Nos termos da Súmula 490 do STF a renda da vítima será convertida

em salários mínimos, pelo valor vigente ao tempo da sentença,

ajustando-se às variações posteriores.

• Se a vítima não tinha ganhos fixos, ou não foi possível provar a renda,

mas sustentava a família, a pensão será fixada em dois terços de um

salário mínimo.

• Não se reduz da pensão a quantia paga pelos institutos

previdenciários, pois estas verba decorrem das contribuições feitas

pelo falecido. A indenização tem suporte o ressarcimento pelo ato

ilícito.

• Nos termos do art. 602 do Código de Processo Civil, toda vez que a

condenação englobar verba alimentar, o juiz quanto a esta parte,

mandará o devedor a constituir um capital que assegure essa renda.


51

Este capital poderá ser representado por títulos da dívida pública ou

por imóveis, e não poderão ser penhorados.

• Nos termos da Súmula 37 do STJ, cabe a cumulação de pedido de

indenização por dano material e moral ( art. 5º, V e X da C.F.)

decorrentes do mesmo fato. A fixação do valor dano moral não tem

critério seguro. Entretanto será fixado e uma parcela única (art. 946).

Morte de esposa ou companheira

Outra hipótese a ser levada em consideração para fixação do valor da

pensão é a morte de esposa ou companheira. Nesta circunstância, podem os

filhos menores, o marido e o companheiro, pleitear indenização por danos

materiais e morais nas mesmas condições previstas anteriormente, para o caso

de morte do chefe de família.

• Se a esposa ou companheira contribuía para o sustento da família a

indenização por danos materiais corresponderá a 2/3 de seus

vencimento.

• Se apenas tomava conta do lar, a pensão deverá ser fixada no valor

necessário para uma pessoa que trabalhasse nesses afazeres.

Morte do Filho:

Os pais podem exigir indenização por danos morais e materiais do

causador da morte de seu filho. Entretanto, é preciso verificar se o menor

contribuía para a renda familiar ou não.

Destaca-se:

• Se o menor contribuía para a renda familiar, as mesmas regras

aplicadas aos outros casos poderão ser utilizadas para fixação do valor

da pensão, devendo ficar em dois terços da sua remuneração.

• Se o menor não contribuía para a renda familiar ou se os pais não

dependiam da renda do filho, a jurisprudência não tem entendimento

pacífico sobre a possibilidade de indenização de danos materiais sob

forma de pensão. A Súmula 491 do STF firmou entendimento da

possibilidade de indenização da morte de filho menor, ainda que não

exercesse trabalho remunerado. Outros julgados decidiram não ser

possível indenizar por danos materiais a morte de um menor que não

trabalhava ou não contribuía para o sustento da família. Estes julgados

estabeleciam que o único dano indenizável seria o dano moral.


52

• Outra questão sobre a qual não há entendimento pacificado é o tempo

que deve perdurar o pensionamento pela morte do filho. Durante algum

tempo, perdurou o entendimento de que a pensão seria paga até os 25

anos, presumindo-se que com essa idade, casaria ou teria renda

própria. Outros julgados entenderam que em famílias pobres, o filho,

ainda que casado, continuava a contribuir para o sustento da família,

daí fixava a pensão em 2/3 dos ganhos até os 25 anos de idade e 1/3

até os 65 anos.

• Há julgados admitindo a reparação do dano moral sob forma de

pensão mensal, arbitrada em 2/3 de um salário mínimo a contar da

data do fato, ou da data em que completaria 12 anos, especialmente

quando o réu não tem como pagar tudo de uma vez.

Sobre a questão do limite de tempo da indenização pela morte de filho

menor, em 2000 STJ unificou o entendimento a respeito do assunto.

Entenderam os ministros do STJ que a indenização do dano material, paga

sob forma de pensão deve ser integral (2/3 dos ganhos) até os 25 anos de

idade e de 1/3 até os 65 anos e 1/3 até os 65 anos de idade.

Para compreender melhor, o ideal seria consultar revistas de jurisprudência a respeito do assunto. Podemos indicar na Revista dos Tribunais (RT), as revistas: RT 434/76, 441/215, 453/70, 454/86462/99, 469/226, 471/91, 483/167, 492/85, 518/87, 513/102, 530/256 e 644/102.

A indenização em caso de lesão corporal

Nos termos do art. 949 do C.C., “No caso de lesão ou outra ofensa à

saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos

lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que

o ofendido prove ter sofrido”.

Para a fixação da indenização, há que se distinguir se a lesão é de

natureza grave, se a lesão é de natureza leve e se, em função das lesões, o

ofendido ficou impossibilitado de continuar a trabalhar ou se apenas diminuiu a

capacidade para o trabalho.

• Lesão corporal de natureza leve: a título de dano material cabe

reparação de todas as despesas com tratamento e os lucros cessantes

até seu restabelecimento. Entretanto, o art. 949, na parte final admite

que a vítima pleiteie também a reparação do dano moral,


53

especialmente se foi exposto a uma situação vexatória, que deverá ser

arbitrada pelo juiz.

• Lesão corporal de natureza grave: o novo código civil não faz

distinção entre lesão corporal leve ou grave (art. 949). O C.C. de 1916

definia lesão grave, referindo à lesão que deixava “aleijão” ou

“deformidade” e que a indenização seria dobrada. Aleijão seria a perda de um sentido, de um membro ou de um

movimento. Deformidade seria um dano estético irreparável na forma

física da pessoa que não constitua aleijão. De qualquer modo, a

indenização por dano material levará sempre em conta as despesas

para o restabelecimento e os lucros cessantes. A gravidade do dano que acarreta “aleijão” ou “deformidade” deverá ser

apreciada pelo juiz no momento da fixação do valor da indenização do

dano moral.

Observação:

Alguns julgados não admitiam a indenização pelos danos estéticos

com dano moral. No IX ENTA – Encontro Nacional do Tribunais de

Alçada, foi firmada conclusão unânime a respeito: “O dano moral e o

dano estético não se cumulam, por que o dano estético importa em

dano material ou está compreendido no dano moral”.

O STJ tem posição divergente, permitindo a cumulação dos pedidos.

Inabilitação para o trabalho: nos termos do art. 950 do C.C, “se

da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu

ofício ou profissão ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização,

além das despesas de tratamento e lucros cessantes até o fim da

convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do

trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”. O

parágrafo único do mesmo artigo permite que o prejudicado, se preferir,

poderá exigir que a indenização seja paga de só vez. Pode ainda

requerer a reparação por danos morais (parte final do art. 949).

O art. 951 do C.C. vai mais longe, especificando que “o disposto nos

arts. 948, 949 e 950, aplica-se ainda no caso de indenização devida por

aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência,

imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o

mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.

A inabilitação diz respeito à profissão exercida pela vítima na ocasião dos fatos e não para qualquer atividade. A incapacidade será aferida por perícia médica.


54

A indenização levará em conta o grau de inaptidão para o trabalho.

Assim, se a incapacidade para o trabalho ficou em 50%, a pensão mensal será

fixada na mesma proporção da incapacidade. Os lucros cessantes serão pagos

até a alta médica. A pensão mensal será vitalícia, não se estabelecendo limite

a uma expectativa de vida provável. Ainda que apta ao trabalho, se a vítima

não consegue provar qual a renda que recebia, a indenização será fixada em

um salário mínimo

Se a vítima já estava incapacitada para o trabalho ou estava

aposentada, só são devidas as despesas gastas com seu restabelecimento.

Observação: preceitua o art. 14, par. 4º do Código de Defesa do Consumidor

que a “responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa”. Exige-se, portanto, prova da culpa dos

médicos e cirurgiões, farmacêuticos, dentistas. A responsabilidade dos

médicos, em regra é contratual, Entretanto sua obrigação é de meio e não de

resultado e será responsabilizado somente se ficar provada a sua negligência,

imperícia ou imprudência.

Importante seria verificar a posição da doutrina e da jurisprudência

sobre a atividade do cirurgião plástico, pois há entendimentos de que, em

pequenas cirurgias estéticas a obrigação de fazer é de resultado. Só não seria

de resultado se fossem cirurgias reparadoras decorrentes de acidentes graves,

queimaduras, acidente do trabalho e etc.

Síntese do tema

Neste tema, foram definidos os critérios utilizados para a fixação do

valor devido nas indenizações decorrentes de homicídio, levando em conta a

pessoa falecida e seus rendimentos. Da mesma forma, definiu-se critério para

a fixação da indenização em caso de lesão corporal, seja leve ou grave.

Atividades

1. No cálculo da indenização devida em caso de homicídio do chefe da família,

o que deve ser levado em conta para a fixação do valor devido?

Comentário: o cálculo tomará por base as diretrizes do art. 948 do Código

Civil. É importante fazer a leitura desse artigo e rever o tópica trabalhado neste

tema.

Pesquise em RT: 427/224.


55

2. Quais serão os critérios a ser utilizados pelo juiz para fixar o termo final do

pagamento de pensão devida por morte do Filho?

Comentário: para responder esta questão reveja os tópicos abordados e

pesquise as jurisprudências indicadas no texto.

3. A morte de um filho menor que não contribuía para o sustento da família só

enseja direito à reparação de danos morais e materiais, ou enseja também a

indenização em forma de pensionamento?

Comentário: como dito na questão anterior, reveja os tópicos abordados e

pesquise as jurisprudências indicadas no texto.


56

Direito de Família: Conceito, Objeto, Natureza Jurídica, Parentesco

Objetivo Compreender o conceito de direito de família sob a ótica

contemporânea do que seja uma entidade familiar

Introdução

No presente tema procuraremos avaliar o conceito de Família, que por

sua tamanha importância, justamente por constituir a célula básica da

sociedade, desde muito tempo é protegida pelo direito e por império das várias

transformações sociais, desencadeou novos direitos. No instituto do parentesco

veremos como é formado o liame parental.

Conceito de direito de família

No conceito de Beviláqua (citado em RODRIGUES, 2004, p. 12),

direito de família é o complexo das normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.

A concepção do que seja família, no entanto, mudou muito da época

em que elaborado o Código Civil de 1916 para agora. Se outrora prevalecia

um sistema patrimonialista, individualista, hierárquico, transpessoal e patriarcal,

agora o direito impõe uma preocupação com o bem-estar-social, onde o

princípio regente é a dignidade da pessoa humana. A busca dos entes

familiares agora é a realização de todos, respeitando sempre a dignidade de

cada um. O direito civil passou a ser visto sob o prisma constitucional-civil, e

dessa forma, as previsões constitucionais para o direito de família passaram a

influenciar a sua legislação especial.

Evolução e função da família

Tema 08


57

O dicionário Aurélio traz como definição de família “pessoas

aparentadas, que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente, o pai, a

mãe e os filhos”.

Esta definição se alargou, e se no início dos tempos a estrutura da

família era patriarcal, recaindo o exercício do poder masculino sobre a mulher

através do poder marital, e sobre os filhos, pelo pátrio poder. Este era o

modelo da família Romana, cuja organização era totalmente hierarquizada, sob

a ordem do “pater familiae”. Hoje, prevalece a coordenação e comunhão de interesses comuns. Ultimamente a família procura sua identificação na

solidariedade (art. 3º, I, da Constituição Federal), tendo como um dos seus

fundamentos principais, a afetividade. A formação da família apegava-se a finalidades patrimoniais – herança

do direito civil romano – e à idéia de que serviria à procriação. No entanto, hoje

o que se observa, diante da progressiva emancipação econômica, social e

jurídica da mulher, é que a procriação não é mais uma regra essencial.

A evolução do direito brasileiro foi notável, pela transmutação de

conceitos na trajetória da relação familiar, abrangendo o mundo jurídico dos

cônjuges, dos companheiros, concubinos, filhos e outros partícipes desse

fundamental núcleo de vivência humana que se tornou a família dos dias de

hoje.

Veja a evolução do direito de família sob a influência do direito

constitucional, que por sua vez, foi influenciado pela jurisprudência.

A Constituição Federal de 1988 considerou a família como base da

sociedade passando a considerar como entidade familiar não só a entidade

formada pelo casamento, mas também a união estável entre homem e a

mulher (art. 226, § 3.º) e a comunidade formada entre qualquer dos pais e seus

descendentes. Vejamos os §§ 1º a 5º do art. 226 da CF:

A doutrina, após as inovações constitucionais, passou a apresentar a

seguinte classificação de família: I – legítima ou matrimonial – resultante do casamento;

II – natural – resultante da união estável;

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1.º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2.º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4.º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.


58

III – monoparental – resultante da comunidade formada por qualquer dos pais

e seus filhos.

Como considerações preliminares ao estudo do direito de família, faz-

se necessário ponderarmos sobre as disposições constitucionais a respeito,

especialmente, sobre os princípios constitucionais informadores do direito de família, princípios esses classificados por Carlos Alberto Bittar (1993, p.27):

Em esforço de adaptação do direito à realidade, a Constituição Federal

de 1998 proclamou em seu art. 226, § 3.º, que a união estável entre o homem

e a mulher representa uma entidade familiar, que está sob a proteção do

Estado, independentemente de matrimônio. Na verdade, a jurisprudência já

vinha atribuindo direitos à concubina, e após, surgiram as legislações especiais

- Lei 8971/94 e Lei 9278/96 - que regulamentaram o texto constitucional sobre

a matéria. O primeiro diploma outorgou aos companheiros(as) o direito à

sucessão e a alimentos, exigindo para tanto a convivência por mais de cinco

anos ou prole em comum, de homem ou mulher solteiros, separados

judicialmente, divorciados ou viúvos. Já a Lei 9278/96 considerou como união

estável qualquer tipo de união entre o homem e a mulher, ainda que impedidos

de casar, mesmo com duração inferior a cinco anos e mesmo sem prole

comum.

Atente-se, no entanto, que a lei só reconhece a união estável entre um

homem e uma mulher e não em relação a pessoas do mesmo sexo. No que

tange a questões sucessórias ou patrimoniais de pessoas de mesmo sexo, fica

a cargo do direito obrigacional, mas o direito de família não reconhece

legalmente tais uniões na qualidade de entidade familiar, apesar de já

encontrarmos no direito pátrio algumas jurisprudências neste sentido.

Parentesco A família origina, seja em decorrência da consangüinidade, do natural

afeto entre pais e filhos, da afinidade, da adoção, relações no plano jurídico,

marcando o sentido do que se entende por parentesco.

1 – Princípio da família como base da sociedade – art. 226, caput; 2 – Princípio da igualdade entre homens e mulheres na sociedade

conjugal – arts. 5.º, I e art. 226, § 5.º; 3 – Princípio da dissolubilidade do vínculo matrimonial – art. 226, § 6.º; 4 – Princípio da igualdade de direitos entre filhos – art. 227, § 6.º e arts. 20, 26 e 27 ECA;

5 – Princípio de identificação de direitos fundamentais da criança,

adolescente e do idoso – art. 227 e seguintes;

6 – Princípio de proteção á entidade familiar – art. 226, §§ 3.º e 4.º.


59

Parentesco em sentido estrito abrange a ligação consangüínea entre

as pessoas, o que significa uma relação que vincula entre si pessoas que

descendem umas das outras ou de um mesmo tronco. Em sentido amplo, há o

parentesco civil, que é o resultante da adoção ou outra origem (art. 1593) e o parentesco por afinidade, que é o vínculo que se estabelece entre um dos

cônjuges ou companheiro e os parentes do outro.

As relações de parentesco vêm disciplinadas nos artigos 1591 a

art.1595 do Código Civil.

O vínculo do parentesco se estabelece por linhas (reta e colateral) e a

contagem se faz por graus. Parentes em linha reta: pessoas que descendem umas das outras.

Ex.: bisavô, avô, pai, filho, neto e bisneto. Poderá ser ascendente (de

determinada pessoa para os seus antepassados) ou descendente

(desce da pessoa para os seus descendentes).

Parentes em linha colateral, transversal ou oblíqua: as pessoas que

provêm de um tronco comum, sem descenderem uma da outra (art. 1592). Ex.: irmãos, tios, sobrinhos e primos.

Na linha reta e colateral, contam-se os graus pelo número de gerações.

Na linha reta não há limite de parentesco; na colateral, o limite vai

até o quarto grau.

Por não sofrerem limitações de grau, são parentes em linha reta os

pais e filhos (1º grau), os avós e netos (2º grau), os bisavós e bisnetos (3º grau)

e assim por diante. Na linha colateral parte-se de um parente situado em uma das linhas,

subindo-se, contando-se as gerações, até o tronco comum, e descendo pela

outra linha, continuando a contagem das gerações, até encontrar o outro

parente.Ex.: irmãos são colaterais em segundo grau; tios e sobrinhos são

colaterais de 3.º grau

A linha colateral ainda se subdivide em:

1 - igual – caso dos irmãos, cuja distância que os separa do tronco comum,

em número de gerações, é a mesma;

2 - desigual – caso do tio e sobrinho, uma vez que o sobrinho encontra-se

separado do tronco comum por duas gerações;

3 - duplicada – é o caso de dois irmãos que se casam com duas irmãs.

Não há parentesco em primeiro grau na linha colateral.

Grau: é a distância em gerações, que vai de um a outro parente.


60

Parentesco por afinidade: O casamento e a união estável dão

origem ao parentesco por afinidade. A afinidade brota da relação social que

une uma pessoa aos parentes hereditários do seu cônjuge. Este grupo

compõe-se, entre outros, pelo sogros, padrastos, noras.

Na relação de afinidade também são consideradas as linhas e graus,

de tal sorte que os sogros são afins em linha reta, no primeiro grau, dos genros

e noras, o mesmo ocorrendo com os padrastos (e madrastas) com relação aos

enteados. Os cunhados são afins em segundo grau, na linha colateral.

O reconhecimento da união estável como entidade familiar equiparou

os vínculos de parentesco ali criados àqueles gerados pelo matrimônio,

inclusive no que se refere ao parentesco por afinidade, como se vê no artigo

1595, §§ 1º e 2º do Código Civil.

Você já havia imaginado que uma pessoa pode ter duas sogras?

Observe o caput e § 2º do art. 1595 e veja as regras sobre a afinidade.

Se o parentesco em linha reta, como nesse caso, não se extingue com o fim da

união, significa dizer que, falecendo a(o) esposa(o) ou companheiro(a), o(a)

outro(a) cônjuge ou companheira(o) continua ligado à sogra, e sogro, pelo

vínculo da afinidade. Se se casar novamente, terá duas sogras. Na linha colateral, todavia, a morte de um dos cônjuges ou

companheiros faz desaparecer a afinidade. Assim, será possível o casamento

do viúvo com a cunhada.

A separação judicial não faz romper o vínculo entre o cônjuge separado

e os parentes do consorte. Com o divórcio, sim, rompe-se o vínculo, e não

haverá mais a afinidade.

Parentesco natural ou civil

O art. 1593 do Código Civil preceitua que o parentesco “é

natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”.

Como exemplo deste parentesco temos a adoção ou inseminação

artificial heteróloga.

Legalmente não pode haver diferença entre parentesco natural e civil,

especialmente quanto à igualdade de direitos e proibições de discriminação.

Todos devem ser chamados apenas parentes.

Art. 1595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos

parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos

ascendentes, aos descendentes e aos irmãos

do cônjuge ou companheiro.

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue

com a dissolução do casamento ou da união

estável. Por ser a afinidade relação de natureza PESSOAL, não se estabelecerá entre os parentes dos cônjuges e companheiros, sendo que os afins de cada um não o são entre si. Ex.: os concunhados não são afins entre si.

Inseminação artificial heteróloga: a inseminação artificial, também chamada

de procriação artificial ou reprodução medicamente

assistida, consiste num conjunto de técnicas com as

quais é possível a reprodução humana sem o

ato sexual. Fala-se em inseminação

artificial homóloga quando o material genético pertence

ao casal interessado. É utilizada quando o casal

possui fertilidade, mas não conseguem a fecundação

por meio do ato sexual. Diz-se, outrossim, que a

inseminação artificial é post mortem, quando feita com

sêmen ou embrião congelado, após a morte do

doador. A inseminação artificial será heteróloga

quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado provém de um doador estranho ao

casal; nesses casos, está se falando na chamada doação de gametas. É aplicável, por

exemplo, nos casos de esterilidade do homem ou

da mulher e incompatibilidade Sangüínea

do fator Rh. (MARQUES, 2003).


61

Síntese do tema

Apresentamos o conceito contemporâneo de direito de família, falando

brevemente sobre sua evolução e apresentado os princípios constitucionais

que o orientam. Além disso, estudamos o conceito de parentesco e suas

classificações. Atividades 1. O que desencadeou o reconhecimento pelo novo Código Civil da união

estável como entidade familiar?

Comentários: Atente-se à evolução do conceito social e cultural do direito de

família. Atente-se que demandas sociais levaram os tribunais a reconhecer tais

entidades familiares. Lembre-se das previsões constitucionais na Carta de

1988 sobre o tema.

2. O que são parentes em linha colateral? Comentários: Observe as definições no texto e a legislação pertinente. 3. Assinale a correta:

I – A união estável se dá entre duas pessoas, sem vínculo jurídico de

casamento, porém vivendo em teto comum com aparência de casamento;

II – A Constituição Federal reconhece, para efeito de proteção do Estado, a

união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.

III – A união entre duas pessoas do mesmo sexo, mesmo que estável, deve ser

considerada contratual e regida pelo direito das obrigações e não pelo direito

de família.

IV – A Constituição Federal prevê a indissolubilidade do vínculo matrimonial.

a) Todas as assertivas estão corretas;

b) Todas as assertivas estão incorretas;

c) I e II estão corretas;

d) I e IV estão incorretas.

Comentários: ler o texto constitucional a respeito do tema, a partir do art. 226.

A resposta correta é a alternativa c).


62

Referências MARQUES, Alessandro Brandão. Questões polêmicas decorrentes da doação

de gametas na inseminação artificial heteróloga . Jus Navigandi, Teresina, a. 7,

n. 92, 3 out. 2003. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4267>. Acesso em: 21 nov

2005.


63

Casamento: formalidades e impedimentos Objetivo

Conhecer o que disciplina a legislação e a doutrina sobre a instituição

do casamento, bem como, as formalidades exigidas e os impedimentos

existentes quanto à sua celebração.

Introdução Nos moldes do Código Civil de 1916, o casamento era o elemento

estrutural do Direito de Família. Com a Constituição de 1988, foi declarado que

a família tem especial proteção do Estado, passando a reconhecer como

entidade familiar não só aquela proveniente do casamento. Neste módulo,

vamos apresentar o conceito do casamento, as formalidades exigidas para a

sua celebração e os impedimentos que o cercam.

Do casamento

Trata-se de instituto milenar que surgiu como decorrência dos

costumes, com o incentivo do sentimento moral e religioso. No direito pátrio,

sofreu sensíveis modificações a partir da promulgação da Lei do Divórcio,

ainda na década de 1970 e a partir da Constituição Federal de 1988. Esta foi

influenciada por transformações sócio-culturais e filosóficas, marcada por

novos comportamentos da sociedade que já ditavam julgados que reconheciam

que as relações entre o homem e a mulher tinham atingido um nível mais

amplo e complexo. Como mescla dos conceitos apresentados na doutrina civilista acerca

do casamento podemos afirmar que ele é o ato solene pelo qual um homem e

uma mulher se unem, em conformidade com a lei, a fim de legitimarem suas

relações sexuais, prestarem mútuo auxílio espiritual e material, procriarem e

educarem a prole comum.

Quanto à natureza jurídica do casamento, a doutrina divide-se:

Tema 09


64

I – Teoria Contratualista ou individualista: originária do direito canônico,

considera o casamento como um contrato civil. Dá-se prevalência ao ato

volitivo dos nubentes no sentido de se casarem;

II – Teoria Institucionalista ou supra-individualista: considera o casamento

como uma instituição social, retratando uma situação jurídica que surge da

vontade dos nubentes, sujeita, entretanto, às normas, forma e efeitos

preestabelecidos em lei;

III – Teoria Eclética ou mista: considera o casamento como um ato complexo,

que se caracteriza como um contrato em sua formação e como uma instituição

em seu conteúdo.

Características do casamento 1 – liberdade de escolha do nubente;

2 – solenidade do ato nupcial;

3 – caráter público da legislação respectiva;

4 – exclusividade de união (casamento monogâmico);

5 – permanência da união (o que difere da indissolubilidade).

Na lição de Carlos Roberto Gonçalves, casamento é a união entre um

homem e uma mulher com o objetivo de constituírem a família legítima.

O casamento cria a família legítima. A união estável,como entidade

familiar, cria a família natural. A Constituição ainda previu a hipótese da

família monoparental (art. 226, § 4.º da CF).

Nosso Código Civil estabelece no art. 1511, a comunhão de vida com

base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Esta comunhão a que

se refere o Código trata-se de comunhão patrimonial e espiritual.

Também afirma em seu art. 1567, que a direção da sociedade

conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Quanto à capacidade nupcial, diz que podem casar pessoas de sexos

opostos, a partir dos 16 anos de idade. Neste caso, porém, é necessária

autorização do pai e da mãe, ou do representante legal, ou suprida pelo juiz, se

os pais divergirem ou denegarem o consentimento sem justa causa. Outrossim,

se um dos pais estiver ausente, basta o consentimento do outro (art. 1631, CC). A capacidade também pode ser suprida com idade inferior a 16 anos,

Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Art. 1511 do CC: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.


65

para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de

gravidez (art. 1520, CC). O casamento religioso que atender certas exigências legais (art. 71 a

75, da Lei dos Registros Públicos – Lei n. 6015/73), equipara-se à validade do

casamento civil. Para que este fato ocorra há a necessidade de se efetuar o

registro a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo de 90 dias de sua

realização, bastando que se renove a habilitação matrimonial, providência esta

que visa apurar a inexistência de impedimentos para o casamento (art.1516 e §§, CC).

Da capacidade para o casamento e do processo de habilitação

Para a sua celebração, o casamento exige o cumprimento de uma

série de formalidades.

As formalidades preliminares constituem-se no processo de habilitação, que ocorre perante o oficial do Registro Civil. Constata a

capacidade dos nubentes para o casamento, a inexistência de impedimentos

matrimoniais e dá publicidade à intenção de se casarem.

Procedimento de habilitação Os noivos devem requerer a instauração do referido processo no

cartório de seu domicílio. Se domiciliados em municípios ou distritos diversos,

poderá ser processado perante o Cartório de Registro Civil de qualquer um

deles, mas o edital será publicado em ambos.

O oficial afixará os proclamas em lugar ostensivo de seu cartório e fará

publicá-los pela imprensa local, se houver. Após a audiência do Ministério

Público, que poderá requerer a juntada de documentos ou alguma outra

providência, será homologada pelo juiz.

Após quinze dias a contar da afixação do edital em cartório o oficial

entregará aos nubentes certidão de que estão habilitados a se casar dentro de

noventa dias, sob pena de perda de sua eficácia. Vencido esse prazo, será

necessária nova habilitação, porque eventualmente pode surgir algum

impedimento que inexistia antes da publicação dos proclamas. Esta publicação

poderá ser dispensada, se houver urgência, a ser analisada pelo juiz – art. 69

da Lei de Registros Públicos e art. 1527 do Código Civil.

EDITAL: publicação pela imprensa de um aviso ou notícia para conhecimento da pessoa interessada ou de terceiros que são ou virão a ser interessados na matéria que se refere. Há edital de citação, edital de praça, edital de casamento etc.

Documentos necessários para o casamento: 1 – certidão de nascimento ou documento equivalente;

2 – autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato

judicial que a supra;

3 – declaração de duas pessoas maiores, parentes ou não, que atestem

conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento;


66

Dos impedimentos

Como vimos, são requisitos indispensáveis do casamento: diferença

de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. Se ausente qualquer um

desses requisitos o casamento é inexistente. Há ainda outros requisitos que

devem ser observados para a validade e regularidade do casamento. São

sete impedimentos, enumerados no Código Civil, precisamente no art. 1521, do inciso I ao VII, que visam evitar uma união que contrarie a ordem pública. A

infração de qualquer um dos incisos causa nulidade absoluta do casamento.

Estas nulidades podem ser promovidas por qualquer interessado, ou

pelo Ministério Público (art. 1549,CC).

A enumeração do art. 1521 distribui os sete incisos em três

categorias de impedimento absoluto, que na doutrina denominam-se

“impedimentos absolutamente dirimentes”, quais sejam: Impedimentos resultantes de parentesco (Inciso I a V). Estes se

subdividem em impedimentos por consangüinidade (entre

ascendentes e descendentes, colaterais até o terceiro grau, que estão

caracterizados nos Incisos I e IV), impedimento de afinidade (afins

em linha reta, Inciso II) e os impedimentos de adoção (Incisos III e V).

Impedimento resultante de casamento anterior (inciso VI). impedimento decorrente de crime ( inciso VII).

Tais proibições objetivam preservar a eugenia (casamento entre

parentes próximos pode causar o nascimento de filhos defeituosos) e a moral

familiar, evitando a realização de casamentos entre parentes consangüíneos,

evitando uniões de caráter incestuoso, uniões por afinidade e adoção (Inciso I a V); não permitir, ainda o casamento de pessoas já casadas (poligamia) e

evitar uniões que tenham raízes no crime (inciso VII), hipóteses que são

ofensivas à moral e aos bons costumes.

Art. 1521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o

parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem

foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do

adotante; IV - os irmãos, unilaterais

ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro

grau inclusive; V - o adotado com o filho

do adotante; VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por

homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu

consorte. Art. 1522. Os

impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento,

por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência

de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

Distinção entre impedimento e incapacidade – Incapacidade é a proibição de a pessoa casar-se com quem saber que seja, ao passo que impedimento é a proibição de casar-se com determinada ou determinadas pessoas. O impedimento está ligado à idéia de falta de legitimação.

4 – declaração do estado civil, do domicílio e da residência dos contraentes e

de seus pais, se forem conhecidos;

5 – certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior

ou do registro da sentença de divórcio.


67

Vejamos cada os fundamentos dos impedimentos resultantes do

parentesco.

1.1 Consangüinidade: O Código Civil não admite núpcias incestuosas. Não importa se se

trata de descendente havido do matrimônio ou não. O impedimento entre

adotante e adotado tem razão de ser no fato de a adoção imitar a família

(razões de moralidade familiar). O impedimento alcança os irmãos havidos ou

não de casamento, sejam unilaterais – uterinos, quando irmãos por parte da

mãe ou consangüíneos quando irmãos por parte do pai - ou bilaterais ou

germanos (que têm o mesmo pai e a mesma mãe).

Quanto aos impedimentos entre colaterais de terceiro grau, o

Decreto-Lei 3200/41 e a lei 5891/73, permitem o casamento de tio e sobrinha,

desde que precedido de exame médico. Tais normas continuam em vigor, por

constituírem lei especial.

1.2 Afinidade: Como já dito, parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge ou

companheiro aos parentes do outro (resultante, pois, do casamento ou da

união estável).

Atente-se, porém, que a afinidade em linha reta não se extingue

com a dissolução do casamento que a originou. A afinidade em linha colateral,

porém, não constitui empecilho ao casamento. Por isso que o cônjuge viúvo ou

divorciado pode se casar com a cunhada.

1.3 Adoção: Como a adoção imita a família, a razão desses impedimentos é de

ordem moral, baseado no respeito e confiança que devem reinar no seio da

família. A Constituição Federal, inclusive, proíbe qualquer discriminação ou

diferença de tratamento entre os filhos, seja o parentesco natural ou decorrente

de adoção.

Causas suspensivas do casamento – Casamento irregular

As causas suspensivas, relacionadas no art. 1523 do CC, referem-se à

determinadas circunstâncias capazes de suspender a realização do

casamento, mas que não provocam, quando infringidas, a sua anulabilidade ou nulidade.

Tais infrações somente podem ser argüidas pelos parentes

relacionados no art. 1524 (parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam

consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também

Art. 1523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

O direito civil visa à proteção, dentre outros, de interesses de terceiros, que são os filhos do casamento anterior; pessoa vítima de abuso de confiança ou de autoridade em tutela e curatela e proteção de ex-cônjuge.


68

consangüíneos ou afins) e podem ser afastadas pelo juiz, depois de provada a

inexistência de prejuízo para os envolvidos.

As disposições suspensivas referem-se ao viúvo ou viúva que tiver

filho do cônjuge falecido, enquanto não proceder ao inventário e partilha dos

bens; ao divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha

dos bens do casal; à viúva ou mulher com casamento anulado, até dez (10)

meses depois da viuvez ou da dissolução do casamento; e, finalmente, ao tutor

ou curador e seus parentes, com a pessoa tutelada ou curatelada.

De qualquer forma, mesmo que tais causas sejam violadas, não

acarretam a invalidade do casamento, limitando-se à sanção de

obrigatoriedade do regime da separação de bens (art. 1641, CC).

Síntese do tema

Atividades

1. Qual a natureza jurídica do casamento? Comentário: Discorra sobre as várias teorias existentes, posicionando-

se sobre o casamento ser ou não apenas um contrato.

2. É correto afirmar que os impedimentos atinentes aos filhos naturais – art. 1521, inciso I do Código Civil – aplicam-se aos filhos adotivos? Por que?

Comentário: Para responder a questão baseie-se no texto

constitucional que veda qualquer distinção entre filhos naturais e adotivos, bem

como, discorra sobre o que o direito visa preservar com suas normas atinentes

ao casamento.

3. Assinale a assertiva correta:

I - As causas suspensivas do casamento, quando infringidas,

provocam a sua anulabilidade ou nulidade; II - As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser

argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam

consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também

consangüíneos ou afins;

III - Impedimentos resultantes de parentesco subdividem-se em

impedimentos por consangüinidade, impedimento de afinidade e os

impedimentos de adoção.

Neste tema, considerando todo o caráter solene do casamento, estudamos as formalidades que cercam sua preparação, bem como, quais são os impedimentos legais para a sua celebração e as causas que podem desencadear a sua suspensão.


69

a) Todas estão corretas

b) Somente a I está correta

c) I e III estão corretas

d) II e III estão corretas.

Comentário: Para encontrar a resposta leia os artigos do Código Civil

que dispõem sobre as causas suspensivas e os impedimentos da celebração

do casamento. Você verá que a resposta correta é a letra a).


70

Casamento: Celebração, Prova e Nulidade

Objetivo Compreender que, dada a importância atribuída ao casamento como

principal forma de constituição da família, a lei torna sua celebração uma

cerimônia, cujas formalidades devem ser observadas e cumpridas.

Introdução

No presente tema, estudaremos as formalidades do casamento, que

visam à garantia da livre manifestação de vontade dos nubentes, bem como

imprimem publicidade ao ato. Estudaremos as formas de provar a celebração e

compreenderemos que a não observância das regras atinentes ao casamento

podem gerar, como conseqüência jurídica, a invalidade ou inexistência do ato,

sobretudo, por se constituírem normas de ordem pública.

Da celebração do casamento O casamento, como vimos, é cercado de formalidades essenciais,

ditadas por normas de ordem pública. O não-atendimento de tais formalidades

invalidam o casamento.

Formalidades essenciais (ad solemnitatem):

1 – Petição dos requerentes à autoridade competente, acompanhada de

certidão de habilitação, a fim de que designe data, hora e local para o ato;

2 – Publicidade do ato nupcial;

3 – Presença simultânea dos nubentes, em pessoa ou por procurador especial,

das testemunhas, do oficial do registro e do presidente do ato (juiz de

casamento);

4 – afirmação dos nubentes de que querem se casar por livre e espontânea

vontade;

5 – declaração pelo presidente do ato de que encontra efetuado o casamento,

nos seguintes termos:

ad solemnitatem: forma solene exigida em lei

para que o ato ou negócio jurídico tenha

validade

“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. (art. 1535, CC)

Tema 10


71

6 – lavratura do assento de matrimônio no livro de registro, a ser assinado pelo

presidente do ato, pelos cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial de registro.

A cerimônia O local da celebração do casamento poderá ser o próprio cartório onde se

processou a habilitação, ou em salões de festas, clubes, templos religiosos,

casa de um dos nubentes etc.

As portas do local da celebração devem permanecer abertas, para

possibilitar eventuais impedimentos por qualquer pessoa.

A lei exige a presença de duas testemunhas, pelo menos, podendo ser

parentes dos contraentes ou não; o número de testemunhas deverá ser

aumentado para quatro se algum contraente não souber ou não puder escrever

e se o casamento se realizar em edifício particular.

A celebração será imediatamente suspensa se algum dos contraentes se

recusar à solene afirmação da sua vontade, declarar que esta não é livre e

espontânea ou manifestar-se arrependido.

O nubente que der causa à suspensão do ato – por mostrar-se indeciso –

não poderá retratar-se no mesmo dia, mesmo que tenha negado seu

consentimento apenas por brincadeira.

Em que momento o casamento se aperfeiçoa?

O Código Civil vigente trouxe a solução para esta dúvida que existia

sob a égide do Código Civil anterior: “O casamento se realiza no momento em

que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de

estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. (art. 1514).

Após a celebração do casamento será lavrado o assento no livro de

registro, isso para dar publicidade ao ato e servir de prova de sua realização e

do regime de bens.

A lei Orgânica do Poder Judiciário do Estado do Tocantins (Lei

Complementar n.º 10, de 11.01.1996) dispõe sobre o juiz de paz, a quem

compete presidir o processo de habilitação do casamento e a sua

celebração. Você pode pesquisar em www.tj.to.gov.br: art. 13, IV - Órgãos

judiciários ; art. 29 – Da Justiça de Paz e art. 44 – Da competência da justiça

de paz.

ad probationem tantum: para fins de prova


72

Outras hipóteses de casamento

Vejamos o que diz o art. 1542 do CC:

O casamento pode celebrar-se mediante procuração que outorgue

poderes especiais ao mandatário para receber, em nome do outorgante, o

outro contraente. Exige-se instrumento público para esta procuração e o

mandatário deverá ser nomeado e qualificado.

Casamento no caso de moléstia grave de um dos contraentes e casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis

Trata-se de duas exceções quanto às formalidades para a validade do

casamento. A primeira, para o caso de moléstia grave de um dos nubentes,

pressupõe que já tenha sido expedido o certificado de habilitação; e a segunda,

na hipótese de um dos nubentes estar em iminente risco de vida, situação esta

que dispensa o processo de habilitação e até a presença do celebrante. Tais

hipóteses estão previstas nos artigos 1540 e 1541 do Código Civil.

Casamento perante autoridade diplomática ou consular

O casamento consular, como é conhecido, é o celebrado por brasileiro

no estrangeiro, perante autoridade consular brasileira.

Art. 1542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por

instrumento público, com poderes especiais.

§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do

mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro

contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por

perdas e danos.

§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se

representar no casamento nuncupativo.

§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

in extremis vitae momentis: nos últimos momentos da vida, na hora da morte.

A lavratura do assento do casamento constitui formalidade ad

probationem tantum e não adsolemnitate, porque ocorre depois de já

aperfeiçoado o casamento.

Você sabia que é possível o casamento realizar-se por procuração?


73

Casamento Putativo

Trata-se de casamento nulo ou anulável (veremos a seguir o que causa

tais vícios), porém contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges.

Boa-fé significa a ignorância sobre a existência de impedimentos,

decorrentes de erro (irmãos que ignoram a existência de parentesco) ou de

direito (tios e sobrinhos que ignoram a necessidade do exame pré-nupcial).

Declarada a putatividade do casamento, será considerado nulo.

Todavia, fugindo à lógica do sistema e em razão, tão-somente, da boa-fé, do

princípio da eqüidade e por razões humanitárias, o casamento anulado e o

casamento nulo terão todos os efeitos do casamento válido, até a data da

decretação da nulidade. Conversão da união estável em casamento

O art. 226, § 3.º da Constituição Federal que dispõe no sentido de que

deve a lei facilitar a conversão da união estável em casamento.

No entanto, o art. 1726 do CC exige requerimento ao juiz, o que

contraria este dispositivo constitucional. A crítica ao dispositivo do Código Civil

é que, ao invés de se recorrer ao Judiciário para promover a conversão, será

mais fácil casar-se com a observância das formalidades exigidas para a

celebração do casamento civil.

Não produz a conversão efeitos retroativos, ou seja, vale da data em

que for registrado o seu ato. Das provas do casamento

Prova-se o casamento

1 - pela certidão do registro (justificada a falta ou perda do registro civil, é

admissível qualquer outra espécie de prova. Temos aqui a hipótese de prova supletória);

2 - o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas

autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e

oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no

cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do

estado em que passarem a residir;

3 - o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca

aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis, desde a

Art. 1726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Art. 1544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as

respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em

cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao

Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da

Capital do Estado em que passarem a residir.


74

data do casamento, quando se tratar de prova de casamento obtida por

processo judicial;

4 - na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo

casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem

vivido na posse do estado de casados (Princípio do “in dubio pro matrimonio”);

Posse do estado de casados: é a situação de duas pessoas que viveram

como casadas e assim eram consideradas por todos. Pode, excepcionalmente,

constituir de meio de prova para o casamento, desde que em benefício da prole

comum.

Casamento inválido e casamento inexistente Estes tipos de casamento estão regulados entre os artigos 1548 a 1564

do CC. A doutrina distingue três espécies de casamento inválido: inexistente,

nulo e anulável. Atente-se, porém, que um casamento pode existir, porém ser

inválido. Passemos ao estudo de cada uma das espécies de invalidade. Casamento inexistente

Um ato inexistente é aquele insuscetível de produzir efeitos jurídicos.

Constitui-se em um nada no mundo jurídico. Exemplo de tal situação, o

celebrante que ignorando a identidade de sexos entre os nubentes, celebra o

casamento.

Para o reconhecimento da inexistência, se houver necessidade de

produção de provas, é imprescindível a propositura de ação. Casamento nulo

São duas as hipóteses para o casamento ser considerado nulo:

a) quando contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para

os atos da vida civil;

b) quando infringe impedimento (Tema 10).

A declaração de nulidade tem efeito retroativo e significa que jamais

houve casamento válido.

O casamento nulo aproveita aos filhos. Recorde-se que se reconhecida

a boa-fé dos cônjuges ou de um deles, o casamento será putativo e produzirá

efeitos de casamento válido ao cônjuge de boa-fé até a sentença.

No casamento nulo, a invalidade pode ser alegada por qualquer

interessado ou pelo Ministério Público. Embora o juiz deva pronunciar de ofício

Art. 1563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à

data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título

oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada

em julgado.


75

a nulidade dos atos jurídicos em geral – art. 169, parágrafo único – a nulidade

do casamento somente poderá ser declarada em ação ordinária. Nestes casos,

a ação adequada é a declaratória de nulidade e os efeitos da sentença

retroagem à data da celebração. Casamento anulável

O casamento anulável produz todos os efeitos enquanto não anulado

por decisão judicial transitada em julgado. Até então tem validade resolúvel,

que se tornará definitiva se decorrer o prazo decadencial sem que tenha sido

ajuizada ação anulatória. Todavia, se consideramos que os cônjuges jamais o

teriam celebrado, a sentença que o anula terá efeitos retroativos (produzirá,

portanto, efeitos iguais aos da decretação de nulidade, com exceção da

hipótese de casamento putativo).

Na doutrina, porém, há os que defendam o efeito “ex nunc”, que não

retroage, como efeito da sentença anulatória. A legitimidade ativa para a ação

anulatória é exclusiva das partes diretamente interessadas no ato. A

anulabilidade é decretada por ação anulatória e a sentença produz efeitos

somente a partir de sua prolação.

Hipóteses de casamento anulável 1 – quem não completou a idade mínima para se casar;

2 – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante

legal;

3 – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1556 a 1558 (erro quanto à

qualidade essencial do outro cônjuge e coação);

4 – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o

consentimento;

5 – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da

revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

6 – por incompetência da autoridade celebrante.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES

• Não se deve confundir a falta de consentimento com o consentimento

viciado (coação), em que o casamento existe, mas não é válido (anulável);

• Não se deve confundir falta de celebração com celebração feita por

autoridade incompetente em razão da matéria;

• Enquanto o casamento nulo não gera, ordinariamente, qualquer efeito, o

casamento anulável tem plena repercussão jurídica até sua invalidade;

• O novo Código Civil admite expressamente a separação de corpos,

comprovada a sua necessidade, como medida preparatória de ação de

nulidade do casamento, de anulação, de separação judicial, de divórcio direto e

de dissolução de união estável (art. 1562).


76

Síntese do tema Estudamos as formalidades impostas pela lei para a celebração do

casamento, a forma como se prova o ato e as causas de nulidade que o

maculam.

Atividades

1. O que é casamento putativo? Quais os efeitos gerados pelo reconhecimento

de sua nulidade ou anulabilidade?

Comentários: Lembre-se das previsões legais sobre o tema. Consulte o

Código Civil e tópico referente a ele nesta aula.

2. Em que momento o casamento se aperfeiçoa?

Comentários: Observe as definições no texto e na legislação pertinente.

3. Assinale a correta:

I – A anulabilidade é decretada por ação anulatória e a sentença produz efeitos

somente a partir de sua prolação;

II – O consentimento viciado para o casamento, por exemplo, o consentimento

derivado de coação, implica a anulabilidade do ato;

III – A nulidade do casamento somente poderá ser declarada em ação

ordinária.

a) Todas as assertivas estão corretas;

b) Todas as assertivas estão incorretas;

c) I e II estão corretas;

d) I e IV estão incorretas.

Comentários: ler a apostila e bibliografia indicada no que tange à validade do

casamento. Letra correta: a)


77

Do regime de bens entre os cônjuges

Objetivos Conhecer as espécies de regime de bens que os cônjuges podem

adotar ou que são impostos pela lei, e diferenciar os direitos e as obrigações

daí decorrentes.

Introdução

Além das relações pessoais que decorrem do casamento, é inegável

que a comunhão de vidas também seja atingida no aspecto patrimonial. O

presente tema trata das relações econômicas e patrimoniais entre os cônjuges

durante o casamento. O tema 12 tratará do assunto relativo às relações

pessoais e patrimoniais decorrentes de união estável.

Do regime de bens entre os cônjuges

O regime de bens é o conjunto de regras que regulam as relações

patrimoniais entre marido e mulher, na constância do casamento. Não é

possível haver casamento sem que exista uma disciplina jurídica sobre as

relações econômicas desenvolvidas entre o casal durante a vida em comum.

Tanto é verdade que o regime de bens passa a vigorar no momento da

celebração do casamento (art. 1639)

Observação: Como dito no preâmbulo, a definição das regras sobre os

bens adquiridos na constância da união estável, será tema objeto do tema 12.

Princípios básicos

Três são os princípios fundamentais apontados pela doutrina em relação

ao regime de bens:

1) Princípio da Variedade de Regimes: os interessados têm quatro tipos

de regimes previstos pelo Novo Código Civil: o regime da comunhão parcial de

bens; da comunhão universal de bens; da separação de bens e da participação

final no aqüestos.

Tema 11


78

O regime Dotal previsto no C.C. de 1916 não vingou e o novo C.C. adotou em seu lugar o regime de participação final nos aquëstos. No regime dotal, a mulher ou alguém pó ela, transferia ao marido uma porção de bens (dote), para manutenção dos encargos familiares. Estes bens não podiam ser vendidos ou onerados e restituídos quando da dissolução da sociedade conjugal).

2) Princípio da Liberdade de escolha: nos termos do art. 1639, “é

lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus

bens, o que lhes aprouver”. Se nada for convencionado entre os cônjuges,

vigorará entre eles o regime da comunhão parcial de bens. A escolha de

regime diverso só pode ser feita por meio de uma escritura pública de pacto

antenupcial. A liberdade de escolha não é absoluta, pois não podem as partes

estabelecer cláusulas que se contrapõem à disposição absoluta de lei (art. 1655), como cláusulas que alterem regras sobre o poder familiar e as que

impõem o regime da separação de bens.

O art. 1641 do C.C. dispõe ser obrigatório o regime da separação de bens

no casamento, nos seguintes casos:

I – Das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento: realizado o casamento nestas

circunstâncias, a conseqüência será a imposição do regime da separação de

bens. O parágrafo único do artigo faculta ao juiz que não se apliquem as

causas suspensivas quando verificar que não haverá prejuízo para quem quer

que seja. A autorização judicial afasta a incidência do regime da separação e

os nubentes podem escolher livremente outro regime de bens.

II – Da pessoa maior de 60 anos: a hipótese da separação obrigatória está

ligada à idade de qualquer dos nubentes. A imposição também foi criada para

evitar casamentos fundados em interesses econômicos, quando um cônjuge é

muito mais novo que o outro para evitar o chamado “golpe do baú”.

O dispositivo vêm recebendo críticas da doutrina pois é presunção

preconceituosa. Soma-se a isto o fato de que uma pessoa com 60 anos de

idade tem experiência e maturidade para escolher o que lhe for mais

conveniente. Por fim, é de esclarecer que na união estável entre pessoas com

idade superior a 60 anos aplica-se as regras da comunhão parcial.

III – De todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial: esta

hipótese se refere às situações em que um ou ambos os nubentes são

menores de 16 anos, ou dependem do suprimento judicial quando os

representantes legais não autorizam o casamento, DÊ UM EXEMPLO DE

OUTRO CASO ALÉM DE MENORES DE 16 ANOS.


79

3) Princípio da mutabilidade: tal princípio se refere à possibilidade de

mudança no regime de bens (art. 1639, § 2º). Na vigência do Código Civil

anterior, não era possível a mudança de regime de bens. Sob a ótica do novo

Código Civil, verifica-se que esta regra não é tão absoluta assim. A

imutabilidade ainda constitui a regra, visto que só em casos excepcionais

poderá haver a mudança do regime de bens. Assim, excepcionalmente, por

meio de autorização judicial, com a comprovação da conveniência da

transformação para os cônjuges e que a alteração não prejudica direitos de

terceiros, poderá o juiz conceder a alteração do regime de bens.

Disposições gerais sobre a administração e disponibilidade dos bens

No capítulo introdutório ao regime de bens, o novo Código Civil

estabelece várias disposições referentes aos direitos e deveres dos cônjuges

nas relações patrimoniais durante o casamento. Os artigos 1642 e 1643

estabelecem quais são os atos que podem ser praticados livremente pelos

cônjuges, qualquer que seja o regime de bens, enquanto o art. 1647

estabelece aqueles que um cônjuge não pode praticar sem a autorização do

outro, salvo se casados pelo regime de separação total de bens. A ressalva diz

respeito à falta de legitimação do casado para realizar determinados negócios.

A autorização do cônjuge pode ser suprida judicialmente quando

recusada sem motivo justo ou quando for impossível a concessão (art. 1648),

por motivo de doença ou ausência. A falta de autorização ou do suprimento

judicial quando se fizer necessária (art. 1647), tornará anulável o ato praticado,

ensejando ao outro cônjuge o direito de requer sua anulação até 02 anos após

terminada a sociedade conjugal.

Pacto antenupcial Já foi dito anteriormente que a escolha do regime de bens pode ser

feita no pacto antenupcial. Este se refere a toda a convenção promovida pelos

nubentes antes do casamento para estabelecer o regime de bens ou para

regular as relações econômicas entre eles após o casamento.

É um ato solene, porque será nulo se não for feito por meio de escritura

pública e ineficaz, se o casamento se realizar (art. 1653).

Os menores carecem de aquiescência dos pais para casar e da

assistência deles para a celebração da convenção antenupcial. A eficácia,

quando realizado por menor, fica dependente da aprovação de seu

representante legal, com exceção das hipóteses de regime obrigatório de

separação de bens (art. 1.654).

No pacto que adotar o regime de participação final nos aqüestos, que

será visto logo adiante, pode ser condicionada a livre disposição dos bens

imóveis, desde que particulares (art. 1656).

Art. 1642 Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I – praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647; II – administrar os bens próprios; III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. Art. 1643 Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.


80

Para valer contra terceiros, o pacto antenupcial será apontado num

livro especial do registro de imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1657). Sem

o registro, o regime indicado só vale entre os nubentes (regime interno), pois,

perante terceiros, é como se não existisse, vigorando o regime da comunhão

parcial (regime externo).

Dos regimes de bens entre os cônjuges

• Do regime da comunhão parcial de bens Este é o regime de bens adotado quando os nubentes não realizaram o

pacto antenupcial, ou, ainda, se ocorrer o caso do art. 1.640 do CC, ou seja,

se o pacto antenupcial for nulo ou ineficaz.

Diferencia-se dos demais regimes por estabelecer a separação quanto ao

passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão

quanto ao futuro (adquiridos na constância do casamento), originando três

massas de bens: os do marido, os da mulher e os comuns.

São excluídos da comunhão os bens incomunicáveis, conforme preceituam

os incisos I ao VII do art. 1.659 do CC, portanto, não se comunicam os bens

que cada cônjuge possuir ao casar e os que forem adquiridos na constância do

casamento por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar (inciso I).

Estão neste patamar os bens adquiridos com o produto da venda (sub-

rogação) de bens particulares de cada cônjuge (inciso II); as obrigações

anteriores ao casamento (inciso III); as obrigações procedentes de atos ilícitos,

com exceção se foram revertidos em proveito do casal (inciso IV); os bens de

uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (inciso V); os proventos do

trabalho de cada cônjuge (inciso VI), significando que não se comunica o direito

aos proventos, mas recebida a remuneração, o dinheiro faz parte do patrimônio

comum do casal, ainda que no caso de separação, tal salário não seja

partilhado; as pensões, meios-soldos, montepios e outras coisas semelhantes

(inciso VII).

Também não se comunicam os bens determinados no art. 1661 do CC,

cuja aquisição tiver por título “uma causa anterior ao casamento”. Por exemplo,

não se comunica o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior ao

casamento de um bem particular (uma casa ou terreno), ou a compra de uma

casa após o casamento com o dinheiro economizado por um dos cônjuges

quando solteiro.

No regime de comunhão parcial presume-se que os bens móveis foram

adquiridos na constância do casamento, enquanto não se provar que foram

contraídos com data anterior (art. 1662).

O art. 1663 do CC determina que a administração do patrimônio

comum compete a qualquer um dos cônjuges. Assim, o marido não é mais o

administrador exclusivo dos bens comuns e dos particulares como prescrevia o

Art. 1647 Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges

pode, sem autorização do outro, exceto no

regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens

imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses

bens ou direitos; III - prestar fiança ou

aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou

dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos

filhos quando casarem ou estabelecerem

economia separada.


81

código anterior. Em caso de má administração dos bens, o juiz poderá atribuí-la

a apenas um deles, conforme § 3º, do referido artigo.

As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de

seus bens em benéfico exclusivo deste, não obrigam o patrimônio comum (art. 1666)

• Regime da comunhão universal É o regime no qual se compartilham todos os bens dos cônjuges, atuais

e futuros, ainda que contraídos antes do casamento ou mesmo em nome de

um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo se

expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em

convenção antenupcial (art. 1667).

Embora os bens comuns predominem, podem existir bens próprios do

marido e bens próprios da mulher que estão excluídos da comunhão. São

todos aqueles relacionados nos incisos I a V do art. 1668 do CC, aí incluídos

aqueles previstos nos incisos V a VII do art. 1.659 do CC.

O art. 1669 do CC estipula que os frutos e rendimentos dos bens

incomunicáveis se comunicam, desde que se percebam ou se vençam na

constância do casamento.

A administração dos bens compete ao casal, no sistema de co-gestão

previstos nos artigos 1663 e 1666 do CC. Os bens particulares são

administrados pelo cônjuge proprietário, se não houver convenção diversa no

pacto antenupcial, como prevê o art. 1665 do CC.

• Regime da participação final dos aqüestos AQÜESTOS é a denominação que se dá aos bens adquiridos por

qualquer dos cônjuges na vigência da sociedade conjugal.

É um regime novo, só previsto a partir do código civil de 2002, que

deve ser estipulado em pacto antenupcial, no qual durante a constância do

casamento se aplicam às regras da separação total e na dissolução do

casamento aplicam-se as regras pertinentes da comunhão parcial de bens (art. 1672). Assim, durante a constância do casamento, cada cônjuge tem a

exclusiva administração dos seus bens particulares e os adquiridos a qualquer

título na constância do casamento, podendo dispor livremente dos bens móveis

e dependendo da outorga ou autorização do outro cônjuge para dispor dos

bens imóveis (art. 1673, § único).

Na dissolução do casamento, serão apurados os bens de cada um dos

cônjuges, cabendo a cada um deles, ou a seus herdeiros, a metade dos

adquiridos onerosamente pelo casal na constância do casamento. O direito a

meação pode não ocorrer se houver doações de um cônjuge, sem a

autorização do outro. O cônjuge prejudicado, ao reivindicar os bens doados,

Art. 1668 São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV- as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Art. 1.659 Excluem-se da comunhão: (...) V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.


82

pode ser compensado por outros bens ou por valor pecuniário equivalente ao

valor do patrimônio desviado; mas, para evitar fraudes é importante requerer

medidas cautelares para a segurança na partilha. (arts. 1675 e 1676).

Quantificam-se os aqüestos pelo montante a ser avaliado na data da

dissolução, que, de acordo com o art. 1672 do CC, é a mesma época da

dissolução da sociedade conjugal. No entanto, será a sentença de separação

que irá produzir a liquidação do regime de bens. O ingresso da ação de

separação judicial dos cônjuges tem a conseqüência de não mais terem a livre

administração de seus bens adquiridos onerosamente no período do

casamento.

Por ocasião da partilha judicial, são excluídos da soma; a) os

patrimônios próprios, ou seja, os anteriores ao casamento e os sub-rogados; b)

os que pertencem a cada cônjuge a título gratuito, por sucessão ou por

liberalidade, pois a divisão é somente para os bens adquiridos a título oneroso

(art. 1672); c) e as dívidas relativas a esses bens (art. 1674, III). No caso de

morte de um dos cônjuges, a sua meação será transmitida aos seus herdeiros,

a serem convocados pela ordem de vocação hereditária.

Por fim, pode ser compensada a dívida de um consorte solvida pelo

outro com bens de seu próprio patrimônio, devendo ser atualizado o valor do

pagamento e imputado, na data da cessação da convivência, à meação

daquele (arts. 1678 e 1683)

• REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS Este regime se caracteriza por duas massas patrimoniais distintas: uma

pertencente exclusivamente ao marido e outra à mulher. Os cônjuges têm a

propriedade, a administração e a fruição de seus próprios bens, podendo

aliená-los ou gravá-los de ônus real livremente (art. 1687).

Podemos identificar duas subdivisões neste tipo de regime de bens:

a) Separação de bens convencional, que decorre da escolha feita pelos

nubentes na celebração do pacto antenupcial.

b) Separação de bens obrigatória (legal, compulsória), que decorre da

imposição feita pelo legislador civil nas hipóteses previstas no art. 1641,

analisadas neste tema quando do estudo dos princípios que regem a

estipulação do regime de bens.

Ainda que haja distinção dos patrimônios de cada um dos

cônjuges, ambos deverão contribuir para as despesas em proveito da família, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo se algo foi estipulado em contrário no pacto antenupcial.


83

Síntese do Tema Nos temas desenvolvidos nesta aula, definimos os regimes de bens que os cônjuges podem adotar quando da celebração do casamento. Vimos ainda o s casos em que a lei impõe o regime de separação total de bens. Por fim, vimos um regime de bens novo criado com o advento do Novo Código civil: o regime de participação final dos aquëstos.

Atividades 1. O novo Código Civil determina que não é permitido aos cônjuges casados

sob regime da comunhão universal de bens constituir sociedade empresária.

Assim, pergunta-se: Se os cônjuges que já tinham sociedade empresária,

constituída antes do advento do novo Código Civil, deverão mudar o regime de

bens?

Comentário: A resposta depende de pesquisa na bibliografia indicada, pois a

apostila, especificamente, não trata do assunto. Entretanto, é importante a

pesquisa para responder a pergunta, pois todos os conceitos vistos nesta aula

serão revistos e por se tratar de situação não muito bem esclarecida, tanto na

doutrina e na jurisprudência.

2. Enumere as principais diferenças entre os regimes de bens, no que diz

respeito à divisão patrimonial quando da dissolução da sociedade conjugal:

Comentário: A atividade é importante para compreender melhor os efeitos

patrimoniais decorrentes da dissolução da sociedade conjugal, cujo assunto

será tratado no tema 12.

3. Sobre o regime de bens entre os cônjuges é correto afirmar que:

(a) não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará o da comunhão universal;

(b) é obrigatório o da separação de bens no casamento do maior de sessenta

anos e da maior de cinqüenta anos;

(c) pode ser alterado a qualquer tempo, mediante escritura pública lavrada

entre os cônjuges;

(d) todas as alternativas são falsas.

Comentário: a resposta nos remete ao estudo de principais regimes de bens.

Tente resolver a questão. O assunto será mais bem debatido em sala de aula e

o gabarito disponibilizado na web-aula respectiva.


84

Dissolução da Sociedade Conjugal. Divórcio e União Estável.

OObbjjeettiivvooss Diferenciar conceitos sobre a sociedade conjugal e vínculo conjugal.

Identificar as maneiras de dissolução da sociedade conjugal e do casamento.

Compreender os conceitos básicos relativos à união estável.

Introdução

Uma vez celebrado, o casamento só pode ser dissolvido por um dos

motivos previsto em lei. Entretanto, existem causas que apenas dissolvem a

sociedade conjugal, visto que o casamento válido, só se dissolve pelo divórcio.

Estes serão os primeiros tópicos a serem abordados neste tema. Em seguida,

trataremos de assunto específico sobre as uniões afetivas entre homem e

mulher independentemente do casamento, os direitos e os deveres decorrentes

dessa relação.

Dissolução da sociedade e vínculo conjugal

Vínculo conjugal é o liame de natureza civil que se estabelece entre o

marido e mulher em virtude do casamento. Uma vez realizado, o casamento só

pode ser dissolvido por um dos motivos previstos em lei. Entretanto, é

necessário que se faça uma distinção entre a sociedade conjugal e o vínculo

conjugal (casamento).

O casamento (vínculo conjugal) é um instituto mais amplo que a

sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e

obrigações entre si, com a família e os filhos. A sociedade conjugal, embora

contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor que o casamento, regendo,

apenas, o regime de bens entre os cônjuges e os frutos civis do trabalho ou

indústria de ambos ou de cada um deles. É conjunto de direitos e obrigações

que decorrem da vida em comum dos cônjuges durante o casamento.

Tema 12


85

Pode haver o rompimento da sociedade conjugal; mas não do vínculo

matrimonial. Daí por que não se deve confundir vínculo matrimonial com

sociedade conjugal.

Causas da dissolução

De acordo com o art. 1571 do CC, a sociedade conjugal pode terminar

na ocorrência de 04 situações:

1) Morte de um dos cônjuges;

2) Nulidade ou anulação do casamento;

3) Separação judicial;

4) Divórcio.

Embora as quatro causas acima apontadas sejam suficientes para colocar fim à sociedade conjugal, a lei estabelece que o casamento

válido, ou seja, o vínculo matrimonial, só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. O casamento que contenha defeito que o invalide (nulo ou anulável) pode ser desfeito pela sua anulação. A sociedade conjugal válida termina com a separação judicial pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

A seguir serão analisadas as causas de dissolução da sociedade

conjugal, com exceção da nulidade e da anulação do casamento, que é

assunto que já foi abordado no tema 10.

Dissolução pela morte

A morte extingue todas as relações jurídicas personalíssimas de que a

pessoa é titular, como o casamento. Entretanto, pelo novo Código Civil passou

a ser prevista pela lei a possibilidade de dissolução do casamento pela morte

presumida do ausente (art. 1571, § 1º, in fine).

A morte do ausente só se presume a partir do momento em que a lei

autoriza a abertura da sucessão definitiva. Antes disso, o cônjuge do ausente

fica vinculado ao casamento, a não ser que promova o divórcio (direto ou

precedido de separação judicial) citando o ausente por edital.

Embora o Código Civil faça menção expressa, no parágrafo 1º do art.

1571, à presunção da morte por declaração de ausência, em função da

semelhança das situações, a presunção da morte sem a declaração de

ausência (art. 7º) também é causa suficiente para pôr fim ao vínculo

matrimonial.


86

Dissolução por separação judicial A separação judicial põe termo apenas à sociedade conjugal, sem

dissolver o vínculo matrimonial, impedindo que os separados venham a contrair

novo casamento. Interessa identificar o que representa para os cônjuges o fim

da sociedade conjugal.

Nos termos do art. 1576, “a separação judicial põe termo aos deveres

de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens” e cessa o direito

sucessório entre os cônjuges (art. 1830). Permanece apenas o dever de mútua

assistência, podendo ser exigido alimentos um do outro, mesmo depois da

separação (art. 1704).

O art. 1575 menciona que um efeito da separação é partilha de bens.

Entretanto, a partilha não é obrigatória na separação, esta pode ser efetuada

posteriormente, especialmente, no momento do divórcio.

Espécies de separação Judicial

a) separação judicial por mútuo consentimento (consensual): é

aquela requerida por ambas as partes mediante acordo. Ela só poderá ser

requerida se as partes já estiverem casadas por mais de um ano (art. 1574). O

pedido de separação não precisa mencionar a causa da separação, mas

deverá descrever os bens do casal e, se for o caso, a partilha deles, a guarda e

manutenção dos filhos menores, que poderá ser compartilhada entre os

cônjuges, a pensão alimentícia que será paga a eles e, eventualmente, ao

cônjuge.

A partilha poderá ser feita posteriormente como já dito anteriormente

nos termos do art. 1120 do CPC. Por fim, a petição deve esclarecer se o

cônjuge continua ou não com o nome de casado.

Em audiência, o juiz ouvirá os cônjuges e tentará a conciliação. Não

sendo possível, reduzirá a termo as declarações dos cônjuges e, depois de

ouvido o Ministério Público, será homologado o acordo pelo Juiz.

b) Separação Judicial contenciosa (litigiosa): não sendo possível o

acordo entre os cônjuges, em três hipóteses admite-se a ação de um cônjuge

contra o outro:

• Grave violação dos deveres do casamento tornando insuportável a vida

em comum (art. 1572). Podem ser citadas causas como adultério, tentativa de

morte, abandono do lar ou material, conduta desonrosa (vadiagem, consumo

de drogas etc.). A ação pode ser proposta a qualquer tempo e, em regra, no

domicílio da mulher (art. 100, I do CPC). Designada pela doutrina como

separação-sanção ou separação culposa.

• Ruptura da vida em comum por mais de um ano, não sendo possível a sua

reconstituição (art. 1572, § 1º). Basta a prova da separação de fato,

O Código de Processo Civil traça o

rito da separação consensual nos arts.

1120 a 1124.


87

independentemente da culpa de qualquer dos cônjuges. Designada pela

doutrina como separação falência.

• Doença mental grave manifestada após o casamento, de cura improvável e

de duração superior a dois anos, tornando impossível a continuação da vida

em comum (art. 1572, § 2º). Designada pela doutrina como separação

remédio.

Observações importantes sobre a separação

• Qualquer que seja a causa da separação, a guarda dos filhos é atribuída

ao cônjuge que tiver melhores condições para exercê-la ou a terceiros no

interesse dos menores (art. 1584). Na separação-sanção, o culpado deve

alimentos ao outro dentro das condições que regulam as obrigações

alimentares (art. 1702). O inocente poderá ter obrigação em relação ao

culpado (alimentos mínimos), se este não tiver parentes em condições de

prestá-los e nem tiver aptidão para o trabalho (art. 1704).

• Na separação-falência e na separação-remédio cabem alimentos

recíprocos segundo os critérios da obrigação alimentar (art. 1704), pois, em

ambos os casos, não há culpado.

• Na separação-sanção, o culpado perde o direito de usar o sobrenome do

outro, salvo evidente prejuízo à sua identificação ou dano grave (art. 1578, I a III). Nos demais casos de separação, ambos os cônjuges podem conservar ou

não o sobrenome de casado.

• Os bens serão partilhados de acordo com o regime de bens escolhido. Na

separação-remédio revertem ao cônjuge enfermo, se não pediu a separação,

os bens remanescentes que levou para o casamento (art. 1572).

Separação de Corpos

Como expresso no caput do art. 1575 do CC, a separação judicial

implica a separação de corpos e a partilha dos bens. Esta, como já vimos, é

feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por ele

decidida. Se não houver acordo, impor-se-á a liquidação da sentença.

A separação de corpos pode ser requerida como medida cautelar (art. 796 do CPC), antecipando os efeitos da separação judicial Basta a prova do

casamento, da necessidade da separação de corpos (art. 1562) e que o pedido

se revista dos requisitos do art. 801 do C.P.C. O Código de Processo Civil

disciplina no inciso VI do art. 888, a possibilidade do afastamento temporário de

um dos cônjuges da morada do casal. Observações importantes sobre a separação de corpos

• A medida cautelar de separação de corpos pode ser requerida antes

da ação de nulidade ou de anulação do casamento, de separação judicial, de

divórcio ou de dissolução de união estável.

Liquidação de sentença é a fixação ou determinação em quantidade certa, dos bens a serem partilhados. A liquidação será por artigos nos termos dos arts. 608 a 610 do CPC.


88

• A partir da separação de corpos, cessa o regime de bens e começa

a ser contado o prazo para a conversão da separação judicial em divórcio (art. 1580). Restabelecimento da sociedade conjugal

Dispõe o art. 1577 do CC.: “seja qual for a causa da separação judicial

e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo,

a sociedade conjugal, por ato regular em juízo”.

Os cônjuges o solicitarão ao juiz da separação judicial, que reduzirá a

termo a manifestação, e depois de ouvido o Ministério Público homologará por

sentença o pedido. Os cônjuges voltam a usar o nome de casado e fica

restabelecido o regime de bens.

Divórcio

O divórcio é um dos meios pelo qual se dissolve o casamento com a

ruptura de todos os laços que haviam se formado por ele, ficando os cônjuges

desimpedidos para um novo casamento.

Antes da Emenda Constitucional nº 9 de 1977, o casamento no

Brasil, o casamento era indissolúvel, salvo anulação ou morte de um dos cônjuges. O divórcio só podia ser concedido após prévia separação judicial, depois de três anos. Com a Constituição de 1988, reduziu-se para um ano o prazo para conversão da separação em divórcio e criou-se o divórcio direto, mediante a separação de fato por mais de dois anos.

São duas as modalidades de Divórcio. Vejamos cada uma delas:

1. Divórcio por conversão: trata-se de um divórcio indireto, visto

que é a “TRANSFORMAÇÃO” da separação em divórcio, podendo ser

requerida por ambos os cônjuges (consensual) ou solicitado por apenas um

deles (litigioso). Para tanto, é preciso que tenha transcorrido um ano do

trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação ou da

decisão concessiva de medida cautelar de separação de corpos (art. 1580).

Não há necessidade de partilha prévia dos bens (art. 1581), podendo as

partes, oportunamente, partilhar os bens. Na hipótese de recusa à partilha,

caberá a esta em execução de sentença. Se for consensual, as partes podem

modificar as cláusulas convencionadas na separação. 2. Divórcio Direto: é aquele que independe de separação judicial

prévia (art. 226, § 6º da CF e 1580, § 2º do CC), bastando a separação de fato

por mais de dois anos. Pode ser consensual, nos termos do parágrafo 2º do

art. 40 da LDi seguindo o rito previsto no art. 35 da mesma lei. Se for litigioso

seguirá o rito ordinário.

LDi – Lei do Divórcio. Lei 6515/77 não revogada pelo

novo Código Civil, nos dispositivos de cunho

processual.


89

União estável

É a relação entre homem e mulher, não adulterina e não incestuosa,

com estabilidade e durabilidade, vivida sob o mesmo teto ou não, constituindo

uma família, sem o vínculo do casamento. Nos dias atuais, a união estável

corresponde ao antigamente chamado concubinato puro.

O código Civil de 1916 não desconhecia dessas relações, e a elas se

referia para aplicar sanções, proibir doações entre os concubinos (se o

concubinato fosse impuro) ou contemplação em testamento. A doutrina e a

jurisprudência iniciaram uma longa caminhada até a concepção atual da união

estável. A Constituição de 1988, no seu art. 226, § 3º estabeleceu que, “para

efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a

mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em

casamento”.

São necessários alguns elementos para caracterização da união

estável:

• União entre Homem e mulher eis que o modelo de família adotado

em nosso sistema jurídico é baseado na heterossexualidade.

As relações afetivas entre pessoas de mesmo sexo ou homoafetivas, que são realidade objetiva em nossa sociedade, ainda não têm a proteção outorgada aos companheiros (homem e mulher). Os efeitos que estão sendo reconhecidos estão no âmbito do direito das obrigações, havendo forte resistência ao reconhecimento dessa união como “entidade familiar”, conforme vimos no Tema 09 – Família.

• Estabilidade, durabilidade e continuidade da relação, não havendo

união estável se o relacionamento é ocasional, circunstancial ou passageiro ou,

ainda, se há interrupções significativas no relacionamento. Não há prazo

mínimo definido como outrora; são as circunstâncias que vão definir se há ou

não a estabilidade, como por exemplo, a existência de filhos, a vida em comum

sob o mesmo teto, a divisão de despesas, existência de casamento religioso,

documento escrito reconhecendo a união.

• Publicidade com objetivo de constituir família. É preciso que os

companheiros se apresentem na sociedade como se fossem marido e mulher.

A união não pode ser clandestina devendo verificar o affectio maritalis.

O Novo Código civil não vincula a produção de efeitos da sentença

de divórcio ao seu registro no Registro Público competente. Entretanto se o

divorciado quiser casar novamente, na habilitação para o casamento o Novo

Código Civil exige a certidão do “registro da sentença do divórcio”.

O C.C. de 1916 definia concubinato impuro como sendo aquele em que os concubinos tinham impedimento para casar, como o adulterino (quando um deles era casado) e incestuoso (quando havia algum vínculo de parentesco entre eles.

affectio maritalis: vontade de “viver” como marido e mulher numa relação monogâmica.


90

• Inexistência de impedimento para casar. A união estável é

entidade familiar e só pode receber proteção do estado se não houver

impedimento para a união matrimonial entre o casal.

Ressalva-se que a separação judicial ou de fato não descaracteriza a

união estável entre os companheiros. Também não descaracteriza a união

estável, quando um dos envolvidos, de boa-fé, desconhecia a existência do

impedimento para o casamento. Relações pessoais e patrimoniais entre os companheiros

Embora a união estável seja marcada pela informalidade, a Lei

estabelece os deveres a serem obedecidos pelos companheiros em suas

relações pessoais (art. 1724), como lealdade, respeito e assistência (material

e moral). Desse caráter de assistência, decorre a obrigação de alimentos entre

os companheiros (art. 1694). No aspecto imaterial ou moral, a assistência deve

ser vista como compreensão, solidariedade, amparo como dever de

comportamento ético entre os companheiros.

Os companheiros têm o dever de guarda, sustento e educação dos

filhos. O dever não é conseqüência da união estável, e sim, decorrência do

poder familiar.

Caso vivam sob o mesmo teto, é lícito aos companheiros ajuizar

separação de corpos ou afastamento do outro da residência, antes da ação de

reconhecimento e dissolução de união estável (art. 1562).

A união estável não se caracteriza tão somente quando os companheiros residirem sob o mesmo teto. A união estável poderá ser caracterizada, desde que demonstrados por outros fatores os requisitos exigidos pela lei.

As relações patrimoniais entre os companheiros podem ser

resumidas a três circunstâncias:

• Meação do patrimônio adquirido a título oneroso, durante a

convivência, salvo pacto escrito em contrário (art. 1735).

• Obrigação de alimentos entre homem e mulher, sem qualquer

distinção.

• Direitos sucessórios em favor do companheiro sobrevivente, nos

termos do direito das sucessões previstos no art. 1790 do C.C.

Conversão em casamento

A parte final do parágrafo 3º do art. 226 da C.F. estabelece que a lei

deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ou seja, a união

estável, mesmo reconhecida com entidade familiar, não se equipara ao

casamento.

Quando se exige lealdade numa relação

familiar, necessariamente

monogâmica, não se pode negar que a

fidelidade integra esse conceito.

Art. 1790 A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com os filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.


91

Já o art. 1726 do C.C. dispõe que “a união estável poderá converter-se

em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no

Registro Civil”. Como se vê, o artigo do C.C. não facilita; ao contrário, dificulta,

a conversão da união estável em casamento, uma vez que exige provimento

judicial para o reconhecimento.

Síntese do Tema Nesta aula, foram desenvolvidos tópicos relativos às causas de dissolução da sociedade conjugal e do casamento; em especial, questões relativas ao divórcio. Também foram tratadas questões sobre a união estável, desde a sua caracterização, os direitos e deveres daí decorrentes até sua dissolução.

Atividades 1. Para gerar direitos e obrigações sob a ótica civil, quais são os requisitos

necessários ao reconhecimento de uma união estável?

Comentário: Os elementos que caracterizam a união estável não estão

previsto em lei. Foram elementos criados pela doutrina e pela Jurisprudência

com o passar do tempo. Para responder a questão, reveja o material da

apostila e conjugue com o tópico específico da bibliografia indicada para a

disciplina.

2. O rito processual da ação de divórcio é disciplinada por qual legislação?

Comentário: O Código de Processo Civil como norma, adjetiva, disciplina o rito

e o tipo de procedimento da maior parte das ações judiciais. Entretanto, é bom

verificar que o rito processual das ações de divórcio tem disciplina regulada em

lei específica.

3. Sobre a união estável, é correto afirmar:

(a) é regulada patrimonialmente pelas regras aplicáveis ao regime de

comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito entre os companheiros;

(b) não se confunde com o concubinato, que é assim considerado pelo

legislador civil como uma união eventual;

(c) é regulada patrimonialmente pelas regras aplicáveis ao regime de

comunhão universal, salvo contrato escrito entre os companheiros;

(d) poderá ser convertida em casamento mediante requerimento do Ministério

Público, considerando o seu reconhecimento constitucional.

Comentário: tendo por norte o conceito de união estável em contraponto com

o conceito de concubinato facilmente se verificara que a alternativa “b” é a

correta. As demais são incorretas.


92

Adoção, poder familiar e alimentos

Objetivo Reconhecer as principais regras e conceitos relativos à adoção, ao exercício

do poder familiar e ao dever de prestar alimentos.

Introdução O parentesco é o vínculo que se estabelece entre pessoas que

descendem umas das outras de um mesmo tronco comum, entre cônjuges ou

companheiros, ou entre adotante e adotado. Neste tema trataremos de

assuntos relativos ao vínculo fictício de filiação por meio da adoção, suas

espécies, requisitos e os efeitos decorrentes dessa situação. Também

veremos assuntos que dizem respeito ao conjunto de direitos e obrigações

quanto à pessoa e bens dos filhos menores não emancipados, pelo exercício

do poder familiar. Por fim, trabalharemos questões relativas aos alimentos

como prestações devidas àquele que não tem condições de prover as

necessidades vitais de per si.

ADOÇÃO

A adoção é um ato solene pelo qual uma pessoa traz para sua família e na

condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. É uma ficção legal

que cria uma relação jurídica de parentesco civil de 1º grau entre adotante e

adotado. É, portanto, um liame legal de paternidade e filiação civil entre o

adotante e o adotado.

Antes do Código Civil de 2002, eram 03 as espécies de adoção:

• Adoção Civil: regulada pelo CC de 1916, também chamada de

adoção restrita, pois mantinha os laços consangüíneos com a família

anterior, alterando apenas o poder familiar (pátrio poder) que passava

para o adotante. Pelo Estatuto da Criança e do Adolescente* ela ficou

limitada aos maiores de 18 anos.

Tema 13


93

• Adoção Estatutária: era prevista no Estatuto da Criança e do

Adolescente, também chamada de adoção plena, pois desvinculava o

adotante dos vínculos consangüíneos com a família anterior, exceto

para fins de casamento.

• Adoção simulada: trata-se de uma criação da jurisprudência. Foi

expressão criada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir à prática

do registro de um filho recém-nascido, como próprio, por pessoas que

não eram seus pais biológicos. Embora isso caracterize, em tese, um

crime penal, o Supremo Tribunal Federal entendeu que se poderia

deixar de aplicar a pena aos casais que praticaram o ato e nem

mesmo se anularia o registro da criança se a adoção fosse

humanitária ou, ainda, se a criança tivesse sido abandonada e, por

fim, se tivesse havido a anuência dos pais biológicos. Esta situação

devia ser preservada por questões sócio-afetivas e ficou conhecida

como doação simulada ou doação ”à brasileira”.

O Código Civil novo, compreende a adoção tanto de criança e

adolescentes como de pessoas maiores de idade, exigindo sempre

procedimento judicial em ambos os casos, unificando as modalidades de

adoção nos moldes da adoção plena. Não foram revogados os dispositivos do

Estatuto da Criança e do Adolescente no tocante à adoção, sendo aplicados

no caso de omissão do Código Civil.

Requisitos:

Os principais requisitos previstos na lei civil são:

a) idade de 18 anos para o adotante (art. 1.618);

b) diferença de 16 anos entre adotante e adotado (art. 1.619)

c) consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se

deseja adotar;

d) concordância do adotando, se tiver mais de 12 anos (art. 1.621);

e) efetivo benefício para o adotando (art. 1.625).

Observações importantes:

• Só se admite a adoção que constituir efetivo benéfico para o

adotante (art. 1.625).

• Admite-se a adoção pelos cônjuges ou companheiros, ainda que um

deles não tenha 18 anos de idade devendo ser comprovada a

estabilidade da família (art. 1.618).

• Os separados e os divorciados poderão adotar em conjunto, desde

que o convívio com o adotando tenha se iniciado na constância da


94

sociedade conjugal e que haja acordo sobre o direito de visitas ao

filho adotado (1.622, p. único).

• A adoção por tutores e curadores fica condicionada à prestação de

contas e ao pagamento dos débitos da administração dos bens do

tutelado ou curatelado. (art. 1.620)

• A morte do adotante não restaura o vínculo com a família anterior,

devendo ser nomeado tutor para o adotando.

Efeitos da Adoção:

Os principais efeitos da adoção dizem respeito às questões de natureza

pessoal e patrimonial.

• Efeitos de natureza pessoal: atribui ao adotado a condição de filho,

desvinculado dos laços consangüíneos com os pais biológicos, apenas

mantidos os impedimentos para fins de casamento. Em função do

parentesco civil, fica redefinido o poder familiar que passa para os

adotantes. O prenome do adotado poderá mudar se ele for menor, a seu

pedido ou do adotante. A sentença de adoção confere ao adotado o

sobrenome do adotante.

Observação:(BALÃOZINHO) não podem adotar os ascendentes e os

irmãos do adotando (art. 42 do, par. 1º do Estatuto da Criança e do

Adolescente).

• Efeitos de natureza patrimonial: por se tornarem parentes, são

devidos alimentos entre adotante e adotado, reciprocamente. O

adotante, no exercício do poder familiar, é usufrutuário e administrador

dos bens do adotado. Em virtude da igualdade prevista no art. 227,

par. 6º, da Constituição e no art. 1.628 do Código Civil, na sucessão, o

adotado concorre em igualdade de condições com os filhos legítimos.

Adoção Internacional:

Na adoção internacional (art. 1629) cabe a aplicação do Estatuto da

Criança e do Adolescente (art. 46, par. 2º) e as convenções internacionais de

que o Brasil é signatário. Ela só deve ser realizada se não for possível a

adoção interna e depois de estudo das condições do adotante e do adotado,

devendo ser colhida a manifestação do menor, não podendo haver pagamento

ou compensação de qualquer natureza.

O procedimento é regulado pelo Decreto 3.174/99.


95

PODER FAMILIAR:

É o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais para a proteção

da pessoa e os bens do menor. Era chamado de pátrio poder no Código Civil

de 1916. Seu exercício é irrenunciável, indelegável e imprescritível. Assim, os

pais não podem renunciar, nem transferir a outrem nem o perdem pelo fato de

não exercitá-lo, salvo o caso da colocação do menor em família substituta (art.

166 do ECA).

Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores. (art.

1.630)

Durante o casamento e a união estável, o poder familiar será exercido

em conjunto entre o pai e a mãe. Na falta ou impedimento de um deles, o

outro exercerá o poder familiar com exclusividade (arts. 1.630 a 1.638).

O filho havido fora do casamento fica sob o poder do genitor que o

reconheceu. Se ambos o reconheceram, define-se a guarda em favor de quem

melhor possa exercê-la, mas o poder familiar pode ser exercido tanto pelo pai

como pela mãe.

Direitos e deveres dos pais em relação à pessoa dos filhos:

O art. 1.634 do Código Civil enumera os direitos e

deveres dos pais em relação à pessoa dos filhos:

• Dirigir-lhes a criação e educação.

• Tê-los em sua companhia e guarda.

• Conceder-lhes ou negar-lhes o consentimento para

casarem.

• Nomear tutor por testamento ou outro documento se o

outro dos pais não estiver vivo ou não puder exercer o

poder familiar.

• Representá-los até os 16 anos e assisti-los após essa

idade, suprindo-lhes o consentimento.

• Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.

• Exigir que lhes prestem obediência, respeito e serviços

próprios de sua idade e condição.

Observação: O dever de criação é obrigação dos pais e a infração a esse dever pode consistir no crime de abandono material (art. 244 do Código Penal) e a perda do poder familiar (art. 1.638,II).

Família Natural comportaria o parentesco próximo, ou seja, o núcleo familiar (pai, mãe e filhos/irmãos), enquanto o conceito de Família Substituta englobaria as demais pessoas que escapam deste núcleo familiar, tendo ou não parentesco com a criança/adolescente (avós, primos, tios, vizinhos, conhecidos etc.).


96

Direitos e deveres dos pais em relação aos bens dos filhos: O exercício do poder familiar pode ser visto de dois ângulos: os pais

têm o usufruto legal desses bens e, além disso, são responsáveis por sua

administração (art. 1.689). Entretanto, excluem-se do usufruto e da

administração dos pais os bens adquiridos pelo filho havido fora do

casamento, antes do reconhecimento; os valores recebidos pelo filho maior de

16 anos que tenha atividade profissional e os bens adquiridos com esses

recursos. Também são excluídos do usufruto ou administração, aqueles bens

deixados ou doados aos filhos, sob condição de não serem administrados

pelos pais.

Observação importante: Embora os pais possam administrar os bens dos

filhos, deles não podem dispor para a venda, alienação ou para gravá-los com

ônus real (hipoteca, por exemplo). Isso depende de autorização judicial, sob

pena de nulidade. A autorização deve sempre preservar os interesses do

menor (art. 1.691).

Causas de extinção do poder familiar: O art. 1.635 prevê as causas de extinção do

poder familiar:

• Pela morte de ambos os pais ou do filho.

• Pela emancipação voluntária outorgada pelos pais ou pela

emancipação legal (legitimação nos casos do art. 5º do Código Civil).

• Por decisão judicial, nos casos de abandono material ou moral,

violência física, ato atentatório à moral e aos bons costumes.

Observação: Poderá ser suspenso o poder familiar, quando houver abuso de

autoridade, condenação por crime cuja pena seja maior que dois anos de

prisão, ou atos de ruína em relação aos bens dos filhos.

DOS ALIMENTOS:

São prestações que devem ser prestadas a quem, por si mesmo, não

consegue prover suas necessidades vitais. Compreendem o indispensável ao

sustento, vestuário, habitação, assistência médica e instrução. (art. 1.920).


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Características: Podem ser elencadas várias características, ora da obrigação alimentar, ora

do direito à prestação alimentícia.

São características da obrigação alimentar:

a) Reciprocidade: o dever de prestar alimentos existe entre parentes,

reciprocamente (art. 1.694) Assim, podem os filhos exigir alimentos

dos pais, e, no futuro, se alterada as condições econômicas dos

envolvidos, os pais poderão exigir dos filhos.

b) Transmissibilidade: a obrigação de prestar alimentos transmite-se

aos herdeiros do devedor (art. 1.700).

c) Divisibilidade: a obrigação alimentar é divisível entre os parentes da

mesma classe, de acordo com as possibilidades econômicas de cada

um (art. 1.698). Por exemplo, se o filho propõe ação de alimento só

contra o pai, este só poderá ser condenado a pagar o que corresponde

a sua quota.

d) Condicionalidade: os alimentos são devidos enquanto perdurarem as

situações que justificaram a concessão. Diz o art. 1.699 do Código

Civil, que, mudadas as condições de quem paga ou de quem recebe

os alimentos, poderá o interessado exigir do juiz, conforme o caso, a

exoneração, redução ou majoração da prestação.

São características do direito à verba alimentar:

a) Direito Personalíssimo: a titularidade é exclusiva do credor por se

dirigir à satisfação de suas necessidades vitais.

b) Direito Intransmissível: o direito aos alimento não pode ser

transferido a outra pessoa, pois pertencem exclusivamente ao credor.

c) Direito Irrenunciável: o credor pode não exercer o direito, entretanto

não pode renunciar os alimentos (art. 1.707). O que pode ser

renunciado é o crédito aos alimentos. O que não pode é a pessoa

abrir mão, em definitivo, do direito de alimentos.

d) Direito imprescritível: a inércia do credor em exigir os alimentos, não

identifica a perda da pretensão alimentar. Não se confunda a

imprescritibilidade do “direito aos alimentos” com a prescrição das

prestações alimentícias já fixadas. Estas, nos termos do art. 206, par.

2º, prescrevem em 2 anos, a contar do vencimento.

e) Direito Impenhorável já que os alimentos têm caráter alimentar, isto

é, visam a atender necessidade vitais da pessoa, eles não podem ser

penhorados para pagar dívidas com credores.


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Espécies:

a) Alimentos provisionais: são alimentos requeridos pelo cônjuge

ao propor, ou antes de propor, ação de separação judicial ou

divórcio. b) Alimentos provisórios: fixados desde logo pelo juiz na ação de

alimentos. c) Alimentos definitivos: aqueles estabelecidos em caráter

permanente pelo juiz ou por acordo homologado.

Observação:

• Embora definitivos, os alimentos podem ser revistos, caso haja

mudança na situação dos fatos que levaram à sua fixação (art. 1.699).

• A ação de alimentos segue o rito especial da Lei 5.478/68.

• O foro competente é do alimentando, se este não preferir o do

devedor.

Extinção do direito aos alimentos e da obrigação alimentar:

Estabelecida a obrigação de prestar alimentos, esta perdura enquanto durar a

necessidade do credor e a possibilidade do devedor.

Além do desaparecimento da necessidade e da possibilidade, o art. 1.708

prevê outros motivos para a cessação da obrigação alimentar, como o

casamento, união estável ou concubinato do credor, ou se o credor adotar

comportamento indigno contra o devedor (tentativa de morte, violência física,

injúria grave etc.).

Síntese do Tema Nesta aula, definimos os conceitos de adoção, suas espécies e os efeitos decorrentes do vínculo que se estabelece entre adotante e adotado. Num segundo momento, tratamos de questões relativas ao poder familiar, dos direitos em relação à pessoa e os bens do menor e as causas de sua extinção. Por último, foram vistos tópicos básicos sobre alimentos, suas características, direitos de quem recebe, deveres de quem paga e a extinção da obrigação.

Atividades 1. O dever de prestar alimentos ao filho permanece até que idade?


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Comentário: Para responder esta questão, a idade não pode ser utilizada

como critério único para definir o direito aos alimentos e o dever de prestá-los.

è importante ter a noção de necessidade dos alimentos pelo filho e a

possibilidade de pagamento do responsável. Além do mais, o art. 1.708 do

C.C. prevê outras hipóteses de cessação do dever de prestar alimentos.

2. Em quanto tempo prescreve o direito de pleitear alimentos?

Comentário: É importante verificar se os alimentos já foram fixados ou não,

visto que o direito de requerer não sofre limitação no tempo. Entretanto, se já

foram fixadas as prestações o C.C. prevê prazo específico no art. 206.

3. Sobre os alimentos é correto afirmar que:

(a) A obrigação da mãe a prestar alimentos só surge diante da impossibilidade

dos alimentos serem prestados pelo pai.

(b) o direito à prestação é extensivo a todos os parentes, até o sexto grau;

(c) a obrigação dos avós é complementar, surgindo diante da impossibilidade

total ou parcial dos pais;

(d) Todas as alternativas são verdadeiras. Comentário: A resposta desta questão será repassada na web-aula.

Entretanto, verifique quem são as pessoas responsáveis pelo pagamento dos

alimentos que você facilmente encontrará a resposta da questão.


100

Tutela, curatela e ausência

OObbjjeettiivvoo Distinguir os institutos e compreender as principais regras previstas no Direito

de Civil relativos à tutela, curatela e ausência.

Introdução

O assunto a ser desenvolvido neste tema envolve questões do direito

de família, relativos à administração dos bens de menores e à substituição do

poder familiar (tutela); à administração do patrimônio de pessoas maiores que,

em função de enfermidade ou deficiência, não podem administrar seus bens

(curatela) e questões relativas à administração e partilha dos bens de pessoas

desaparecidas (ausência).

TUTELA

No intuito de proteger os menores, o Estado confere aos pais essa

tarefa por meio do poder familiar. Morrendo estes ou declarados ausentes ou

ainda impedidos de exercer o poder familiar, é transferida a terceira pessoa o

encargo de zelar pela criação, educação e pelos bens do menor, que é o seu

tutor (art. 1.728).

Conceito: É o encargo legal ou judicial em que alguém capaz é investido na

finalidade de administrar os bens ou assistir e representar pessoa menor de

idade. È um instituto que protege a pessoa e os bens do menor cuja proteção

não pode ser exercida pelos pais em razão da morte, da ausência ou por

terem decaído do poder familiar. Espécies:

a) Testamentária: está prevista no artigo 1.729, parágrafo único, do CC e se

caracteriza quando a nomeação for feita pelo pai ou pela mãe, por ato de

última vontade, seja por testamento ou por outro documento autêntico

Tema 14


101

(codicilo, escrito particular ou público). O Direito de nomear tutor é somente

daquele que detém o poder familiar.(art. 1.730).

b) Legítima: é aquela que recai sobre parentes do menor. Se não existir tutor

nomeado pelos pais, a tutela competirá aos parentes consangüíneos do

menor na seguinte ordem: aos ascendentes; aos colaterais até o terceiro grau,

preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, o mais

velho ao mais moço, competindo ao juiz a escolha para exercer a tutela (art.

1.731).

c) Dativa: quando a nomeação recair sobre pessoa estranha à família. O Juiz

poderá determinar que pessoa estranha e idônea tenha a tutela do menor se

este não possuir tutor testamentário ou legítimo. O Tutor nomeado deve residir

no domicílio do menor (art. 1.732).

Observação : existem formas anômalas de tutela, como a tutela especial (ad

hoc) quando a pessoa é nomeada para determinado ato sem destituição do

poder familiar dos pais, por que estes estão impedidos, em local distante ou

ignorado. Há também a tutela dos índios que é regulamentada pela Lei

6.001/73 (Estatuto do Índio). Por fim, a tutela do menor abandonado, que

terá tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento público

destinado a esse fim (art. 1.734). O estatuto da Criança e do Adolescente

regula esta última espécie anômala de tutela.

EXERCÍCIO DA TUTELA

Em princípio, a tutela é um múnus público (encargo público), podendo ser

exercida por qualquer pessoa e feita a nomeação, em regra, o tutor não

poderá declinar desse dever.

O art. 1735 do CC considera incapazes de exercer a tutela pessoas que não

estiverem na livre administração de seus bens (pródigos, falidos), ou cujos

interesses estiverem em choque com os do menor, ou que tenham sido

condenados por crime de natureza patrimonial (furto, roubo, apropriação

indébita) e que não sejam probas e honestas, ou ainda que exerçam função

pública incompatível com a boa administração da tutela.

O art. 1736 do CC prevê hipóteses de recusa à nomeação ao encargo de

tutor: I – Mulheres casadas; II – maiores de sessenta anos; III – aqueles que

tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV – os impossibilitados por

enfermidade; V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de

exercer a tutela; VI – aqueles que já exerceram tutela ou curatela; VII –

militares em serviço.

Prevê o art. 1.737 do C.C. que a recusa também pode ser apresentada por

quem não seja parente do menor, sempre que existir algum parente idôneo

em condições de exercer o encargo.

Codicilo: é o escrito particular datado e assinado, deixado por pessoa capaz, sobre disposições de última vontade em relação ao seu enterro, esmola de pouca monta a certas pessoas e sobre a destinação de objetos de pequeno valor (arts 1.881 a1.885).


102

Observações Importantes: Para assegurar a boa administração dos bens do

menor sob tutela, o juiz poderá obrigar o tutor a caucionar o valor dos bens, e

exonerando-o, caso demonstre desde logo, a sua idoneidade (art. 1.745). Os

tutores devem apresentar balanços anuais (art. 1.756) e prestação de contas

a cada dois anos, que serão avaliadas pelo promotor e julgadas pelo juiz. O

Tutor não pode emancipar voluntariamente o pupilo. A emancipação dá-se por

sentença judicial (art. 5º, p. único, I). A venda de imóveis do menor só ocorrerá

mediante autorização judicial e se for vantajosa a ele (art. 1.750). O juiz

responde subsidiariamente pelos prejuízos que o menor possa sofrer, quando

não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou

suspeito, e responde pessoalmente quando não tiver nomeado o tutor, ou não

o houver feito oportunamente (art. 1.744, I e II).

O poder do tutor é uno e indivisível. O encargo é pessoal, não podendo ser delegada a terceiros. O tutor exerce função idêntica ao do poder familiar, ou seja, tem direitos e obrigações frente a pessoa do menor e de seus bens. Portanto, quanto ao exercício da tutela o direito é o mesmo do poder familiar, diferenciando somente que no primeiro, será sob inspeção judicial e mediante a prestação de contas.

CESSAÇÃO OU EXTINÇÃO DA TUTELA:

Em relação ao tutelado (pupilo) cessa a tutela com a sua maioridade ou

emancipação bem como se cair sob o poder familiar no caso de

reconhecimento ou adoção (art. 1.763) e pela morte.

Em relação ao tutor, cessam suas funções quando expirado o prazo em que

era obrigado a servir (arts. 1.764 e l.765); por sobrevir escusa legítima

(arts.1.736 a 1.738), ao ser removido (arts. 1.735 e 1.766) e pela morte.

CURATELA

É um encargo público, conferido a alguém (curador) para reger e defender a

pessoa e o patrimônio, ou só patrimônio, de quem, por si só, não está em

condições de fazê-lo, em razão de incapacidade.

Curador: o sentido etimológico revela pessoa que cuida, que cura ou que trata de pessoa estranha aos seus negócios.Juridicamente, designa a pessoa a quem é dado o encargo com poderes de vigiar (cuidar, tratar administrar) os interesses de outra pessoa, que tal não pode fazer por si mesma.

As incapacidades podem decorrer de vários fatores. Se o for em função da

idade, os incapazes serão protegidos pelo poder familiar. Se os pais não


103

puderem exercer o poder familiar, eles serão colocados sob tutela. Nos

demais casos de incapacidades, que não a menoridade, aqueles que não

puderem gerir sua pessoa ou seus bens serão colocados sob curatela.

ESPÉCIES DE CURATELA

A classificação e as regras que a definem, vão variar de acordo com a pessoa

que esteja sob curatela:

a) Curatela de adultos incapazes: a curatela dos adultos incapazes abrange:

• Curatela dos psicopatas, alienados mentais sem o necessários

discernimento para os atos da vida civil e excepcionais sem o completo

desenvolvimento mental (Art. 1767, I, III, 1ª parte e IV);

• Curatela dos Toxicômanos (art. 1.767, III, in fine);

• Curatela dos ébrios habituais (art. 1.767, III), pelo fato de serem

relativamente incapazes (art. 4º, II) para a prática de determinados atos da

vida civil;

• Curatela dos que, por outra causa duradoura não podem exprimir a

sua vontade, como os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade

ou quem sofreu um acidente e teve seqüelas nas funções cerebrais

• Curatela dos pródigos (art. 4º, IV e 1.767, V);

b) Curatelas especiais: são aquelas que se destacam por particularidades e

finalidades específicas, como ocorre com:

• A curatela do nascituro, uma vez que, embora a personalidade civil

comece com o nascimento com vida, a lei põe a salvo seus direitos desde a

concepção.

• A curatela do ausente, para resguardar os bens de uma pessoa que

desaparece de seu domicílio sem deixar notícias e sem deixar alguém para

administrá-los.

• A Curatela dos bens deixados por testamento a herdeiro ou legatário

menor (art. 1.733, par. 2º);

• A Curatela à herança jacente (ar. 1.819);

• A Curatela dada ao incapaz quando não tiver representante legal ou

se o exercício do poder familiar colidir com os seus interesses ou de seu pai;

Observações importantes:

• A curatela é sempre deferida pelo juiz em processo de interdição,

que visa a apurar fatos justificadores da nomeação de curador.


104

Interdição é o procedimento judicial por meio do qual se busca obter a

certeza e o grau de da incapacidade de um indivíduo, para saber se ele é ou

não incapaz de dirigir sua pessoa e seu patrimônio.

• O art. 1.768 do C.C. estabelece quem são as pessoas legitimadas a

requerer a interdição: I – pelos pais ou tutores; II – pelo cônjuge, ou qualquer

parente; III – pelo Ministério Público.

• Ao decretar a interdição, o juiz nomeará um curador, de preferência,

o cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato. Na falta

destes, nomeará qualquer dos pais e, na falta destes, o descendente que se

mostrar mais apto, sendo que os mais próximos precedem aos mais remotos;

• O procedimento para interdição está previsto nos arts. 1.771 a 1.778

do C.C.

Exercício da curatela

A curatela assemelha-se à tutela pelo seu caráter assistencial e pela

proteção aos menores. Por essas razões aplicam-se à curatela algumas

regras da tutela (art. 1.774). Cabe ao juiz fixar na sentença de interdição a

extensão da curatela. Se for reconhecida a incapacidade absoluta do

curatelado, caberá ao curador a prática de todos os atos que caberiam ao

tutor. Se a incapacidade for relativa, a curatela será restrita à pratica de alguns

atos ou será restrita ao modo de praticá-los.

Na curatela do pródigo só é exigida a participação do curador para a

prática de atos que importem em diminuição do seu patrimônio.

Em relação à prestação de contas do exercício da curatela, esta só

será dispensada quando o curador for cônjuge casado por comunhão

universal de bens com o curatelado, desde que não haja determinação judicial

em contrário. Nas outras hipóteses, será exigida prestação de contas como se

exige na tutela.

A curatela será extinta quando levantada a interdição, quando cessar a

causa que a determinou, reconhecido por sentença judicial.

AUSÊNCIA Conceito: considera-se ausente a pessoa que desapareceu de seu

domicílio, sem dar notícias de seu paradeiro, sem deixar representante ou

procurador, ou se deixou procurador que não quer ou não pode exercer o

mandato. É declarado como tal por determinação judicial, instituindo-se sua

curatela, por ser considerado absolutamente incapaz (art. 3º, 22 e 23).

O reconhecimento da ausência se dá em três etapas:

• 1ª Etapa – Declaração de ausência:


105

A requerimento do interessado ou do Ministério Público, o juiz declara a

ausência, nomeia um curador e determina a arrecadação dos bens deixados

(art. 22 CC, art. 1159 do CPC). São publicados editais durante um ano,

reproduzidos de dois em dois meses (art. 1161 CPC).

Observação: Caso os pais sejam declarados ausentes, os filhos são

postos sub tutela (art. 1728, CC).

• 2ª Etapa – Sucessão provisória:

Um ano após o primeiro edital (ou 3 anos se o ausente tiver deixado

procurador, art. 29 CC), poderá ser aberta a sucessão provisória, entrando os

herdeiros na posse dos bens, se prestarem garantia de devolução integral, em

caso de retorno do ausente (art. 30 CC).

• 3ª Etapa – Sucessão definitiva. Dez anos depois de aberta a sucessão provisória (ou em 05 anos

das últimas notícias, se o ausente contar com 80 anos de idade), podem os

interessados requerer sucessão definitiva, com o cancelamento das cauções

prestadas. Regressando o ausente nos 10 anos seguintes, receberá ele os

bens no estado em que se encontrarem (art. 39). Depois desse prazo, não

havendo sucessor, passam os bens ao domínio estatal (herança jacente) (art.

39, par. Único). Aberta a sucessão definitiva, presume-se a morte e se

dissolve o vínculo conjugal (arts. 6º e 1.571, par. 1º, CC).

Síntese do Tema Nesta aula, definimos os conceitos e as principais regras relativas a três

institutos do direito Civil: tutela e curatela previstos no Direito de Família, e a

ausência, prevista na parte geral do Código Civil.

Atividades

1. Qual o tempo necessário para a abertura da sucessão definitiva dos bens

deixados por uma pessoa ausente?

Comentário: Para responder a questão, é preciso rever as fases da ausência,

como mencionado neste tema, e analisar os arts. 37 e 38 do Código Civil.

2. Quais as circunstâncias que determinam a nomeação de tutor dos bens de

uma pessoa menor de idade?


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Comentário: É importante relembrar que é tarefa dos pais administrarem os

bens dos menores. A nomeação de um terceiro só se justifica quando o poder

familiar não puder ser exercido pelos pais. Isto pode ocorrer por circunstâncias

variadas. Ler o art. 1.728 do Código Civil.

3. Assinale a alternativa falsa.

(a) Como não há mais obrigatoriedade de hipoteca legal dos bens do tutor, a

inscrita em conformidade com o inciso IV do art. 827 do Código Civil de 1916

poderá ser cancelada.

(b) No Brasil, é inadmissível que pessoa, em pleno gozo de suas faculdades

mentais, mas portadora de deficiência física, tenha seu patrimônio

administrado por curador.

(c) A tutela terminará em relação ao pupilo se ele atingir a maioridade, for

emancipado, cair sob o poder familiar em caso de reconhecimento ou adoção,

se alistar ou for sorteado para serviço militar ou falecer.

(d) Aquele que tiver em seu poder mais de três filhos poderá, se o quiser,

escusar-se à tutela testamentária, legítima ou dativa.

Comentário: esta questão envolve boa parte dos temas relativos à tutela.

Tente respondê-la e conferir o gabarito a ser apresentado oportunamente na

web-aula.

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