appalti pubblici di plinio / 2006 appalti e governo delleconomia la p.a. è il maggior consumatore...
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APPALTI PUBBLICI
di Plinio / 2006
APPALTI E GOVERNO DELL’ECONOMIA La P.A. è il maggior consumatore dell’economia nazionale. Gli appalti
pubblici costituiscono l’11% del PIL in Europa. Il sistema degli appalti pubblici è un importante strumento di
politica economica: Effetto “moltiplicatore” della spesa pubblica attraverso gli appalti. Strumento di incentivazione di determinati settori economici.
Interesse dell’Unione europea La normativa sugli appalti è di fondamentale importanza ai fini del Mercato
Unico: non c’è mercato unico se la spesa pubblica avvantaggia le imprese nazionale
Diversa visione della “funzione” della normativa sugli appalti tra UE e Stati membri UE (direttive): interesse ad assicurare che la scelta del contraente avvenga
in condizioni di assoluta eguaglianza e imparzialità, senza alcuna discriminazione sulla base della nazionalità
Stati membri (recepimento delle direttive): estremo tentativo di sottrarsi all’adeguamento dei rispettivi ordinamenti agli obblighi comunitari
GLI APPALTI: ASPETTI GIURIDICI GENERALI Art. 1655 cod. civ.: “l’appalto è il contratto con il quale una
parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.” (è necessaria la qualifica di imprenditore (organizzazione di impresa, art. 2082 c.c.)).
Responsabilità dell’appaltatore: si estende a ogni fatto dovuto ai difetti dell’opera entro 10 anni dal suo compimento.
Corrispettivo: è dovuto solo dopo il collaudo dell’appaltante (per collaudo si intende la verifica e l’accettazione dell’opera da parte dell’appaltante).
Variazioni al progetto iniziale: solo se necessarie ad eseguire l’opera a regola d’arte o se richiesta dell’appaltante.
Revisione del prezzo: solo se per circostanze impreviste si verifichino aumenti oltre 10% del prezzo di materiali o manodopera.
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I CONTRATTI DELLA P.A.
Sono gli accordi che lo Stato e gli altri enti pubblici non economici stipulano con privati per sostituire, modificare, estinguere rapporti giuridici patrimoniali.
si tratta di negozi giuridici mediante i quali la P.A. si procura i beni ed i servizi di cui necessita non ricorrendo all’imposizione di prestazioni obbligatorie in forza della sua posizione di supremazia.
POSSONO ESSERE— di diritto comune o ordinari— ad oggetto pubblico o di diritto pubblico — evidenza pubblica.
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L’ATTIVITA’ CONTRATTUALE NELLE PP.AA.Schema di sintesi della procedura
1. Assunzione di una deliberazione a contrarre che deve precisare
il fine che il contratto persegue l’oggetto del contratto le sue clausole essenziali le modalità di scelta del contraente
2. Procedura concorsuale per la scelta del contraente: fasi
predisposizione e pubblicazione di un bando di gara la presentazione di offerte da parte di privati interessati
al contratto la valutazione delle offerte sulla base di parametri
prefissati l’individuazione del contraente.
3. Stipulazione del contratto Si perfeziona con l’accettazione delle condizioni del contratto da
parte del contraente
SETTORI
APPALTO DI LAVORI PUBBLICI
APPALTO PUBBLICO DI SERVIZI
APPALTO PUBBLICO DI FORNITURE
APPALTO NEI SETTORI ESCLUSI
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IL CAPITOLATO IL CAPITOLATO D’APPALTOD’APPALTO
CHE COS’E’: Un insieme di clausole contrattuali cui ogni Amministrazione deve uniformarsi in sede di definizione del contratto.
SCOPO: Evitare difformità di comportamento tra singole amministrazioni e garantire esigenze generali.
DA CHI VIENE PREDISPOSTO: dallo Stato centrale (D.M., D.P.R.), da singole Amministrazioni regionali o locali.
PROCEDURA GENERALE PROCEDURA GENERALE DELL’APPALTODELL’APPALTO ATTI GENERALI (PROGRAMMAZIONE)
EMISSIONE DEL BANDO AMMISSIONE DEI CONCORRENTI ESPERIMENTO DELL’INCANTO AGGIUDICAZIONE
ORDINAMENTO NAZIONALE
1) ASTA PUBBLICA1) ASTA PUBBLICA
2) LICITAZIONE 2) LICITAZIONE PRIVATAPRIVATA
3) APPALTO-CONCORSO3) APPALTO-CONCORSO
4) TRATTATIVA 4) TRATTATIVA PRIVATAPRIVATA
PROCEDURE MECCANICHE
PROCEDURE NEGOZIATE
Si distinguono quattro diverse configurazioni giuridiche:
MAGGIORE OGGETTIVITA’
BASSA DISCREZIONALITA’
MINORE OGGETTIVITA’
DISCREZIONALITA’ ELEVATA
I PUNTI DI CRITICITA’
1992: Rapporto dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
ASPETTI CRITICI EVIDENZIATI:Normativa complessa e disorganicaPrassi consolidateDisapplicazione ed elusione delle normeFenomeno delle varianti in corso d’opera.
Obblighi comunitari = parametro imprescindibile di riferimento
Mancato adeguamento >>> interventi della Commissione e della Corte di giustizia
Prevalenza degli interessi
forti e “personalistici”
GLI INTERVENTI COMUNITARI SUGLI APPALTI
Trattato Istitutivo CE
Art. 43 - Libertà di stabilimento
Artt. 23, 49 - Libertà di circolazione di beni e servizi
Art. 12 – Divieto di discriminazione in base alla nazionalità
Da tale principio discende il divieto di ogni disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa e anche di ogni prassi che ostacoli in qualsiasi modo la circolazione dei prodotti, l’accesso ai mercati e l’esercizio delle attività economiche. La Corte di Giustizia vi ha incluso anche le discriminazioni che pur non essendo espresse, di fatto non garantiscono la parità di trattamento.
1971-1977 – Prime direttive di armonizzazione minimale della normativa sugli appalti: 71/305 (appalti di lavori pubblici), 77/62 (appalti pubblici di forniture).Prime direttive: si mirava ad una normazione di tipo minimale che si applicava solo ad appalti di elevato valore. L’Italia recepì con 7 anni di ritardo, ma non cambiò quasi nulla nel diritto interno degli appalti: essa frazionava gli appalti in modo da restare sotto le soglie previste dalla normativa comunitaria
1987 – 1997 – Nuove direttive più dettagliate. Hanno avuto una effettiva incidenza grazie anche al ruolo della CG Direttive self-executingLa possibilità che l’inattuazione delle direttive portasse all’annullamento di bandi di gara (come è accaduto) ha dato una grossa spinta verso l’adattamento alle direttive comunitarie.
SISTEMA DELLE FONTI COMUNITARIE
>> Fonti comunitarie
Principali direttive in materia di• Appalti pubblici di lavori (Dir. 93/37/CEE)• Forniture (Dir. 93/36/CEE)• Servizi (Dir. 92/50/CEE)• Ricorsi (Dir. 89/665/CEE)
Le prime tre direttive sono confluite nella recente: Direttiva 2004/18/CE. Resta in vigore la “direttiva ricorsi”.
Sostituite
PRINCIPI DELLA NORMATIVA COMUNITARIA - 1 Tempestiva informazione delle imprese comunitarie (pubblicazione dei
bandi sulla GUCE)
Precisa individuazione delle fattispecie:
• oggetto: contratti di fornitura a titolo oneroso aventi per oggetto acquisti, leasing, locazione, software.
La normativa comunitaria fissa una soglia minima di valore al di sopra della quale si rende obbligatoria la sua applicazione. Il valore minimo non significa che sotto quel valore può tornare la gestione del passato. La normativa comunitaria si applica anche a singoli lotti che nel complesso superano il valore minimo
• soggetti: Stato, Regioni, Enti Locali, Enti Pubblici. Bisogna aggiungere anche soggetti non rientranti in queste categorie che però siano da esse direttamente sovvenzionati per oltre il 50% del valore.
PRINCIPI DELLA NORMATIVA COMUNITARIA - 2
Procedure di aggiudicazione:
1) aperte: qualsiasi impresa può partecipare
2) ristrette: partecipano solo le imprese invitate dalle amministrazioni
3) negoziate: discrezionale selezione delle amministrazioni delle imprese con le quali contrarre.
Criteri di aggiudicazione:
• miglior prezzo (offerte “anomale”?)
• miglior offerta: valutazione comparativa delle offerte in merito a costo di utilizzazione, termine di consegna, qualità, servizi di assistenza, ecc. che andranno indicati nel bando di gara in ordine decrescente di priorità.
Progressiva rimozione delle differenze tra i sistemi amministrativi dei singoli Stati membri (Dir. 89/665 e 92/13): in particolare la Comunità chiede che le procedure di ricorso prevedano poteri della P.A. di adottare provvedimenti provvisori per riparare la violazione o sospendere la procedura.
Poteri di vigilanza della Commissione che può intervenire in caso di violazioni della normativa comunitaria intervento CG (e importante che si rispettino i principi comunitari poiché vi è il rischio di
ricorso alla CG)
DIRITTO COMUNITARIO 3
Principi generali elaborati dalla Corte di Giustizia
non discriminazione
parità di trattamento
trasparenza
mutuo riconoscimento
proporzionalità
di Plinio / 2006 16
Gli "appalti pubblici" sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.
La disciplina comunitaria si applica agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi il cui valore stimato è superiore a determinate soglie:
• 162.000 € per forniture e servizi di amministrazioni centrali
• 249.000 € per forniture e servizi di amministrazioni periferiche
• 6.242.000 € per lavori pubblici.
Sono esclusi dalla disciplina generale, perché soggetti a discipline speciali: telecomunicazioni, beni immobili, programmi televisivi, servizi di arbitrato, strumenti finanziari, contratti di lavoro, ricerca, servizi legati a diritti esclusivi.
DEFINIZIONE DELL’OGGETTO
LA RIFORMA DEGLI APPALTI IN ITALIA
1992 - Intervento dell’AGCM- semplificazione normativa
- trasparenza nei criteri di preselezione
- riforma dei sistemi di controllo e di sanzione
1994 - Legge quadro in materia di lavori pubblici n. 109/94 (Merloni): principi (inattuata per proroghe e modifiche successive)
- maggiore tecnicità nella progettazione (per evitare le variazioni in corso d’opera)
- limitazione del ricorso alla trattativa privata
- maggiore pubblicità e trasparenza
1994 - Legge n. 331/94 sospende la Merloni
1995 - Legge 216/95 (Merloni bis) prevede uno scaglionamento nell’entrata in vigore della 109/94
1998 – MERLONI TER
2001 – 2002 LEGGE OBIETTIVO
2006 – CODICE DEGLI APPALTI
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Sono definite amministrazioni pubbliche: lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico e le forme associative di amministrazioni pubbliche.
Sono definiti organismi di diritto pubblico quelli che soddisfano contemporaneamente i seguenti requisiti: Sia istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse
generale aventi carattere non industriale o commerciale Sia in possesso della personalità giuridica
E almeno uno dei seguenti requisiti Svolga una attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli
enti locali o da organismi di diritto pubblico Abbia una gestione soggetta al controllo dello Stato, degli enti locali o
di altri organismi di diritto pubblico. Abbia un organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza
costituito da membri più della metà dei quali designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
La direttiva contiene un Allegato dove vengono elencati, per ciascuna nazione e in “modo il più possibile completo”, tali organismi.
I SOGGETTI: LE AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE
Procedure aperte
sono le procedure nazionali in cui ogni imprenditore interessato può presentare un'offerta.
Procedure ristrette
sono le procedure nazionali in cui soltanto gli imprenditori invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un’offerta.
Procedure negoziate
sono le procedure nazionali in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli imprenditori di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto.
LE PROCEDURE
Nella normativa comunitaria è considerata una procedura eccezionale.
E’ ammessa solo negli specifici casi previsti nelle direttive.
Può essere con o senza bando.
LA PROCEDURA NEGOZIATA
LA PROCEDURA LA PROCEDURA NEGOZIATA CON BANDONEGOZIATA CON BANDO
LA PROCEDURA LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDONEGOZIATA SENZA BANDO
CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
MIGLIOR PREZZO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ
VANTAGGIOSA (in base a:
Qualità, prezzo, pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, caratteristiche ambientali, costo d'utilizzazione, redditività, servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica, data di consegna, termine di consegna o di esecuzione
DIRETTIVA RICORSI (89/665/CEE)
OBIETTIVI Colmare l’assenza o l’insufficienza di mezzi di
ricorso nei vari Stati membri. Prevedere un trattamento rapido ed efficace dei
ricorsi contro le violazioni alle norme comunitarie sugli appalti
Permettere l’indennizzo dei soggetti che vengono lesi da violazioni alle norme comunitarie sugli appalti
Permettere alla Commissione di intervenire prevedendo l’adozione di provvedimenti urgenti per ottenere la rapida correzione delle violazioni.
Art. 1, dir. 89/665:
“Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, […] qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.”
GARANZIE NELLA “DIRETTIVA RICORSI” 1Devono essere previsti i seguenti poteri Prendere con la massima sollecitudine e con
procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici.
Annullare o far annullare le decisioni illegittime. Accordare un risarcimento danni alle persone lese
dalla violazione
GARANZIE NELLA “DIRETTIVA RICORSI” 2 .L’organo di base responsabile delle
procedure di ricorso può anche non essere un organo giudiziario purché le decisioni siano sempre motivate per iscritto; ogni misura presunta illegittima presa dall'organo di
base competente oppure ogni presunta infrazione nell'esercizio dei poteri che gli sono conferiti possa essere oggetto di un ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un altro organo che sia una giurisdizione indipendente dalle autorità aggiudicatrici e dall'organo di base.
GARANZIE NELLA “DIRETTIVA RICORSI” 3NOZIONE COMUNITARIA DI “GIURISDIZIONE”
Per consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia (v. tra le altre: sent. 17-9-97, C-54/96, Dorsch Consult), un organo può essere qualificato “giudice” quando ricorrono i seguenti elementi:
l'origine legale dell'organo il suo carattere permanente l'obbligatorietà della sua giurisdizione la natura contraddittoria del procedimento il fatto che l'organo applichi norme giuridiche l’indipendenza
CHI HA DIRITTO AL RICORSOAlle procedure di ricorso devono avere accesso, secondo le
modalità determinate dagli Stati, almeno: chi ha o ha avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione
dell’appalto chi è stato leso o rischia di essere leso a causa di una
denunciata violazione delle norme comunitarie.In caso di violazione chiara e manifesta delle norme
comunitarie la Commissione ha il potere di comunicare allo Stato membro o all’autorità aggiudicatrice la
violazione chiedere un intervento correttivo Lo Stato membro è tenuto a rispondere entro un termine di 21
giorni. Se la Commissione non è soddisfatta della risposta si può avvalere della procedura d'infrazione (art. 169 del Trattato UE).
ASTA PUBBLICA: la P.A. determina le condizioni del contratto e attende i partecipanti alla gara che abbiano i requisiti. Tra questi dovrà scegliere la migliore offerta. Si parla di migliore offerta in termini economici.
CARATTERI
Costituisce mezzo ordinario di scelta
“E’ una procedura aperta in cui ogni impresa interessata può
presentare un’offerta” Art. 20 L.109/94;
L’amministrazione predetermina in tutti i suoi contenuti la
prestazione
L’ASTA PUBBLICA (o pubblico incanto)L’ASTA PUBBLICA (o pubblico incanto)
LA LICITAZIONE PRIVATALA LICITAZIONE PRIVATALICITAZIONE PRIVATA: la P.A. determina le condizioni del contratto ma preseleziona le imprese ammesse a partecipare alla gara. Tra queste dovrà scegliere la migliore offerta. Naturalmente saranno importanti la trasparenza e la correttezza nella preselezione.
CARATTERICostituisce mezzo ordinario di scelta
La P. A. predetermina tutti i contenuti della prestazione
E’ una procedura ristretta, ossia aperta solo alle imprese
invitate.
L’amministrazione invita sulla base di condizioni minime
di carattere economico e tecnico.
“Sono invitati tutti i soggetti che ne fanno richiesta e
hanno i requisiti previsti dal bando”, art. 23 L. 109/94.
Comuni all’asta
pubblica
L’APPALTO-CONCORSOL’APPALTO-CONCORSO
APPALTO-CONCORSO: la P.A. determina soltanto il piano di massima del progetto. Quindi preseleziona i partecipanti alla gara e sceglie non solo in base al prezzo ma anche al progetto (valutazione complessiva).
CARATTERI
E’ una procedura ristretta, ossia aperta solo alle imprese invitate
L’amministrazione NON predetermina tutti i contenuti della
prestazione ma solo un preliminare
L’impresa indica tutte le condizioni e la P. A. sceglie sulla base di
una valutazione comparativa tecnica ed economica (prezzo, valore
tecnico e/o estetico, costo di utilizzazione e di manutenzione, tempo di
esecuzione dei lavori)
E’ riservata a opere di carattere tecnico particolarmente complesse.
LA TRATTATIVA PRIVATALA TRATTATIVA PRIVATA
TRATTATIVA PRIVATA: assenza di criteri o vincoli. Estrema discrezionalità e mancanza di pubblicità. E’ utilizzabile solo in specifici casi stabiliti dalla legge. La Comunità è molto critica rispetto a quest’ultima procedura e impone COMUNQUE dei requisiti minimi di pubblicità. Anche la giurisprudenza ha più volte attenuato la discrezionalità della P.A.
CARATTERI
L’Amministrazione consulta le imprese scelte e negozia i termini del
contratto.
Non ci sono particolari vincoli salvo quelli relativi alla pubblicità.
E’ ammessa solo in casi tassativamente previsti dalla legge
Può essere con o senza bando
CASI IN CUI E’ AMMESSA LA CASI IN CUI E’ AMMESSA LA TRATTATIVA PRIVATATRATTATIVA PRIVATA
Precedente gara senza esito a causa di offerte
irregolari o inaccettabili Lavori per i quale è impossibile (per sua natura o
per possibili imprevisti) fissare preliminarmente un
prezzo
Precedente gara andata deserta Lavori affidabili solo ad imprenditore determinato Lavori gravemente urgenti Lavori complementari a un precedente appalto Appalti di importo inferiore a 300.000 euro
E’ necessario comunque un
bando
Non è necessario neppure il
bando
Offerte irregolari o inammissibili in esito ad una procedura aperta o ristretta purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate.
La natura dei servizi o dei lavori non consentano la fissazione preliminare o globale dei prezzi.
Particolari servizi di natura intellettuale o particolari lavori realizzati a scopo di ricerca.
PROCEDURA NEGOZIATA CON BANDO
Qualora non vi siano state offerte (o offerte inappropriate) in una precedente procedura aperta o ristretta purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate.
Prodotti o servizi che per natura tecnica, artistica o per motivi legati alla tutela di diritti esclusivi possono essere affidati unicamente ad un imprenditore determinato.
Lavori, servizi o forniture complementari a precedenti aggiudicazioni.
PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO