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Appunti di Dir it to Penale Corso B

S.L.F.

Lezioni del professore Carmona nell’a.a. 2013/ 2014

Dir it to Penale

Appunti Luiss – S.L.F.

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Dir it to Penale



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SOMMARI O

Premessa ................................................................................................................................................................................ 3

Tutela apparente di un bene giur idico. .................................................................................................................... 3

Teor ie sulla tutela del bene giur idico ................................................................................................................. 4

Frammentar ietà del dir it to penale ............................................................................................................................ 5

Pr incipi costituzionali del Dir it to Penale. ............................................................................................................... 6

Pr incipio di legalità ...................................................................................................................................................... 6

1. Tassatività e determinatezza della fatt ispecie ............................................................................. 6

2. Riserva di legge ............................................................................................................................................ 7

Divieto formale di analogia ................................................................................................................................ 9

[manca un’ora 09/ 10] –3. Ir retroatt ività ................................................................................................ 11

Pr incipio della personalità della responsabilità penale.......................................................................... 13

Responsabilità penale delle persone giur idiche ......................................................................................... 16

Validità spaziale e temporale della legge penale........................................................................................ 18

Ambito spaziale .................................................................................................................................................... 18

Il reato................................................................................................................................................................................... 19

La struttura del reato............................................................................................................................................... 20

Teor ia bipar t it ica ....................................................................................................................................................... 20

Teor ia tr ipar t it ica ...................................................................................................................................................... 20

Fatto t ipico vs elemento oggett ivo .............................................................................................................. 20

Antigiur idicità ....................................................................................................................................................... 27

Colpevolezza o r iprovevolezza...................................................................................................................... 28

Circostanze del reato ............................................................................................................................................... 30

Concorso di circosanze ..................................................................................................................................... 31

Delitto tentato ............................................................................................................................................................. 32

idoneità ed univocità degli att i...................................................................................................................... 33

Desistenza e recesso att ivo ............................................................................................................................. 34

teor ia quadr ipar t it ica .............................................................................................................................................. 39

La colpa ................................................................................................................................................................................ 39

Inquadramento culturale....................................................................................................................................... 39

Regole di accer tamento .......................................................................................................................................... 40

MOdalità generali di realizzazione di un reato: concorso di persone ............................................. 40

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PREMESSA

Si definisce Reato ogni fatto umano cui la legge penale r iconnette Sanzioni penali(ovvero sia pene che misure di sicurezza). Il reato ruota attorno a 3 pr incipi cardine ovvero:

1. Principio di materialità La condotta punibile deve consistere in un compor tamento esterno;

2. Principio di offensività è necessar io che siano lesi o postiin per icolo beni giur idici; 3. Principio di colpevolezza deve potersi muovere un r improvero all ’autore per aver

commesso quel fatto.

TUTELA APPARENTE DI UN BENE GIURIDICO.

Il dir it to penale l imita la l iber tà del cit tadino in relazione alla protezione di un bene mer itevole di tutela. Stante la difficoltà di definizione del concetto di bene giuridico, anche per via della sua natura dinamica, la definizione che si tende ad utilizzare oggi è quella che lo indentifica come una unità di funzione, secondo cui assurgerebbe a bene giuridico solo quell’interesse o raggruppamento di interessi che possano realizzare uno scopo utile per la comunità sociale o per una parte di essa[FIANDACA – MUSCO]. È impor tante però vedere le modalità di individuazione del bene e quelle di l imitazione della tutela.

Vediamo alcune fatt ispecie. Prendiamo i delit t i di Duello Ar t. 394.

ART. 394. (1)

(1) L’ARTICOLO CHE RECITAVA: “SFIDA A DUELLO.

CHIUNQUE SFIDA ALTRI A DUELLO, ANCHE SE LA SFIDA NON È ACCETTATA,

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È PUNITO, SE IL DUELLO NON AVVIENE, CON LA MULTA DA LIRE

QUARANTAMILA A QUATTROCENTOMILA.

LA STESSA PENA SI APPLICA A CHI ACCETTA LA SFIDA, SEMPRE CHE IL

DUELLO NON AVVENGA.”

Tale è un delit to contro l ’amministrazione della giustizia, tramite la tutela arbitrar ia delle pr ivate ragioni. Il processo è : prendere il bene giur idico, affinar lo del capo, tutelar lo in maniera specifica nella fatt ispecie e infine ancora di più per quel par t icolare aspetto. Teniamo a mente la fatt ispecie base che è quella di omicidio. Analizzando le norme vediamo che il bene giur idico non sembra essere l’amministrazione della giustizia(quanto l’ordinamento della cavaller ia). È la frode delle etichette. Ci sono var i trucchett i, cer te modalità di condotte all ’interno delle fattispecie per cui i l r isultato finale può essere totalmente stravolto. Se non fosse così avremmo dovuto avere per la mor te in duello una pena maggiore di quella dell ’omicidio perché avremmo avuto un deli t to plur ioffensivo.

Possiamo vedere lo stesso pr incipio nella punizione del “ratto”. Vediamo che si ha una tutela apparente di un bene giur idico mentre in realtà se ne tutela un altro(in questo caso la struttura familiare del tempo).

Vediamo un confronto tra violazione di domicil io e violazione carnale. Per la violazione di domicil io è sufficiente che vi sia i l dissenso tacito. Nella violazione carnale è invece necessar io che vi sia una espressa reazione al tentativo.

Vediamo ancora l’insolvenza fraudolenta. Questa può essere definita come una norma classista di controllo sociale perché tale può essere fatta avverare solo da chi contrae un’ obbligazione, non la adempie, e mentre dissimula che non è inadempiente. Un r icco, infatt i, non avrebbe mai potuto far avverare tale fatt ispecie. Anche qui siamo di fronte all ’ut il izzo del dir it to penale a scopo politico.

TEORIE SULLA TUTELA DEL BENE GIURIDICO

Storicamente la concezione di bene giuridico è stata oscillante fra:

la nozione di bene giuridico come concetto pre-esistente all’ordinamento e quindi non creato da questo(definizione che ha come punto debole quello di non trovare un criterio univoco di identificazione), ed

una concezione invece opposta, che arrivava a riempire tale concetto di concezioni politiche ed etiche, subordinandolo allo scopo che l’ordinamento voleva perseguire(definizione che fa sorgere l’obiezione di piegare la tutela penale all’ arbitrio del legislatore).

In tempi recenti a queste due teorie ne è seguita una terza, la teoria costituzionale, secondo la quale la Costituzione deve essere presa come punto di riferimento per definire cosa può essere oggetto di tutela penale. Una teoria di questo tipo definisce però il campo di azione solo in

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negativo, ovvero prevedendo cosa sicuramente non può assurgere a reato. Il resto sarà definito secondo il criterio della <<stretta necessità>> che si sostanzializza negli altri due criteri della sussidiarietà e della meritevolezza di pena.

Tale teoria però si scontra in concreto con l’attuale ordinamento penale, come definito in epoca fascista, e ciò si manifesta in due ordini di problemi: a) verificare se le odierne fattispecie si riferiscono a beni sufficientemente definiti; b) verificare la tutela dei beni sempre alla luce delle concezioni costituzionali. In molti casi comunque la Corte Costituzionale, non potendo sindacare il merito delle scelte del legislatore penale, ha cercato di adattare, con sforzi concettuali notevoli, le fattispecie previste dall’odierno ordinamento, dichiarandone l’incostituzionalità solo in rari casi.

Riprendendo brevemente i due criteri della teoria costituzionale, possiamo descrivere quello di sussidiarietà come il principio per cui lo strumento penale debba essere utilizzato solo quando risulti necessario e conforme allo scopo. In realtà questo principio non è che una manifestazione del più generale principio di proporzionalità. Sono da ricordare anche due eccezioni di questo principio:

1. concezione ristretta privilegia l’utilità pratica è dice che, se sufficiente, la protezione può avvenire anche con mezzi extra penali(prevale la necessarietà).

2. Concezione ampia privilegia la capacità di incidere sugli stessi atteggiamenti dei cittadini (prevale la protezione del bene).

Infine possiamo descrivere il principio della meritevolezza come quel principio per cui il ricorso allo strumento penale è giustificato solo ove vi sia un attacco intollerabile.

FRAMMENTARIETÀ DEL DIRI TTO PENALE

Impor tante è i l pr incipio di frammentar ietà del dir i t to penale. Esso è in realtà la garanzia della l iber tà, secondo il pr incipio che ciò che non è vietato è permesso. Anche in alcuni reati per cui la protezione del bene sembra assoluto, questo non sembra vero. Anche lo stesso 575 non da una protezione assoluta. Vediamo, infatt i, le aggravanti al 576. Esse introducono già una tutela relativa. Al 578 addir it tura vediamo che la pena è dimezzata in alcuni casi come quello di infanticidio commesso dalla madre. Stessa r iduzione per omicidio del consenziente fino ad ar r ivare all ’abor to. Nessuno ha mai detto che il feto non è vita. Lo è tuttavia…

La tutela dei beni giur idici non è quindi assoluta, bensì fr ammentar ia.

La frammentar ietà è un carattere ineludibile del dir it to penale. Essa pone nello stesso tempo l’incr iminazione, lasciando però liber i dei canali di navigazione all ’interno della stessa incr iminazione.

Più dilato una fatt ispecie, più questa è ampia, meno la condotta diventa determinata, maggiore è la tutela che assicuro al bene giur idico. Ma il dramma del bene penale è i l bilanciamento tra la tutela del bene e la garanzia di l iber tà dei consociati. Bisogna determinare una misura di bilanciamento nel creare uno spazio adeguato di tutela con uno

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spazio adeguato di garanzia per i cit tadini dinanzi alla persecuzione penale.

L’unica soluzione è quella del caso concreto. Per far funzionare il sistema bisogna darsi una bussola, ovvero stabil ire come si faccia ad effettuare tale bilanciamento.

PRINCI PI COSTI TUZIONALI DEL DIRITTO PENALE.

La bussola per effettuare il bilanciamento di cui sopra è fornito dai pr incipi costituzionali. Essi sono individuabili all ’Ar t. 25 e 27 della costituzione.

L’Ar t. 25 stabil isce il pr incipio del giudice naturale e dell ’ir retroatt ività della legge penale. L’Ar t. 27 stabil isce i pr incipi di personalità della legge penale, la r ieducazione del condannato e la non contrar ietà all ’ umanità del trattamento.

I pr incipi di legalità e personalità sono i binar i della legislazione penale.

PRINCIPIO DI LEGALITÀ

Il pr incipio di legalità lo r itroviamo nell ’Ar t. 1 del Codice Penale per cui

ART. 1. REATI E PENE: DISPOSIZIONE ESPRESSA DI LEGGE

NESSUNO PUÒ ESSERE PUNITO PER UN FATTO CHE NON SIA

ESPRESSAMENTE PREVEDUTO COME REATO DALLA LEGGE, NÉ CON PENE

CHE NON SIANO DA ESSA STABILITE.

nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente stabil ito dalla legge ne con pene non previste dalla legge stessa.

Il pr incipio di legalità determina altr i 4 pr incipi:

1. determinatezza e tassatività della fattispecie penale, 2. riserva di legge; 3. divieto di analogia; 4. irretroattività.

Pr ima del pr incipio di legalità vigeva il pr incipio di arbitrar ietà. Ovviamente questo pr incipio può essere comunque modificato, sia dalla realtà polit ica, sia dalla consuetudine.

Si sono infatt i formate decine e decine di trappole nel dir it to penale vivente.

1. TASSATIVITÀ E DETERMINATEZZA DELLA FATTISPECIE

Tutto dipende dagli elementi l inguistici ut i l izzati. Essi compongono le fatt ispecie incr iminatr ici. Tali elementi sono sia di t ipo normativo che descrittivo. Quelli normativi si

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dividono in giur idici e non giur idici.

Quelli descr it t ivi descr ivono appunto una realtà, por tano in fatt ispecie un dato del reale.

Gli elementi normat ivi giur idici non descr ivono realtà ma r ichiamano pezzi del sistema giur idico. Inser iscono nell ’ordinamento un dato sistema giur idico. Quelli invece extragiur idici non fanno par te direttamente dell ’ordinamento ma si r icavano dal comune sentire.

La tassatività e la determinatezza di una fatt ispecie si traducono in elementi che hanno questi caratter i.

Vediamo come si traduce la tassatività. La fat t ispecie è tassativa, se costruita con elementi l inguistici precisi ed univoci. Questi caratter i non sono però indefett ibil i. Se pronunciassimo ad esempio la frase “Il l ipizzano è malato” arr iveremo a comprendere un altro impor tante pr incipio. La comunicazione linguistica presuppone, infatt i, per la sua comprensione una cultura comune. Non basta quindi che sia univoca e preciso, ma deve par lare di un fatto che esistendo per quel gruppo sia spiegabile con il l inguaggio di quel gruppo. Tendenzialmente L’univocità e la determinatezza del l inguaggio uti l izzato nella norma, non la rendono sempre tassativa.

Es. Consider iamo l’Ar t. 603 ora abrogato:

ART. 603. PLAGIO (1)

CHIUNQUE SOTTOPONE UNA PERSONA AL PROPRIO POTERE, IN MODO

DA RIDURLA IN TOTALE STATO DI SOGGEZIONE, È PUNITO CON LA

RECLUSIONE DA CINQUE A QUINDICI ANNI.

Quando due stanno insieme, si autoplagiano? I cr ist iani sbranati dai leoni per la fede, erano plagiati? Questa norma è stata abrogata propr io per la sua indeterminatezza, non sussistendo un linguaggio che r iesca a comunicare un fatto del reale che la gente conosce o può conoscere.

Ovviamente è anche un problema di interpretazione. Il dir it to penale, qualcuno afferma, è un dir it to di mera-interpretazione.

Consider iamo la legge Merlin del ’58 sulla Chiusura delle case chiuse. Vediamo subito che si par la di lotta, mentre i l dir it to penale non deve fare la guer ra. Il dir it to penale è i l dir it to delle singole persone. Anche all ’Ar t. 3 troviamo il favoreggiamento della prostituzione dove è stato necessar io l ’intervento della cassazione per evitare una interpretazione troppo restr it t iva.

2. RISERVA DI LEGGE

Riserva di legge significa monopolio del legislatore. Non fonti secondar ie. Essa è considerata nell ’ott ica che nel par lamento vi sia l ’opposizione che può esercitare i l controllo dell ’operato della maggioranza. Nel caso dei Decreti, i l controllo sfuma. La minoranza è esclusa dalla maggioranza che approva la legge di delega. Nel caso di conversione e come se il controllo sia “dolosamente r inunciato” nella mater ia penale. Il problema è un altro, ovvero che tutt i sono

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consapevoli che il consenso, ad esempio, su un nuovo codice penale non si può avere, quindi o si procede con mezzi come il decreto, oppure in mater ia penale è difficile che un consenso possa essere raggiunto.

Ma r iserva di legge significa anche monopolio del legislatore statale. Le regioni, anche a statuto speciale, non possono emanare norme penali. Pr ima del 117 qualche regione ci provava. Il divieto si basa sull ’evitare che vi sia un trattamento della l iber tà geograficamente differenziato che possa por tare un attentato all ’unità dello stato.

[Concetto che all ’esame non viene fuor i mai N.D.R.] La colpa è di Fiandaca. Egli dice che la legge regionale possa intervenire in funzione “scr iminante” che di solito agli esami è r ipor tato come la” possibil ità della regione di por tare cause di giustificazioni”. Le scr iminanti sono cause che trasformano un reato in un non-reato. Es l’Ar t. 50 che espr ime il Consenso dell ’avente Dir it to. In realtà la legge regionale può, in questo campo, por re dei dir i t t i. Es la regione Campania che stabil isce che le cave possano essere scavate a x profondità, maggiore di quello previsto dallo stato. Quindi le regioni possono integrare l’Ar t. 51.

ART. 51. ESERCIZIO DI UN DIRITTO O ADEMPIMENTO DI UN DOVERE

L'ESERCIZIO DI UN DIRITTO O L'ADEMPIMENTO DI UN DOVERE IMPOSTO

DA UNA NORMA GIURIDICA O DA UN ORDINE LEGITTIMO DELLA

PUBBLICA AUTORITÀ, ESCLUDE LA PUNIBILITÀ.

La legge regionale è una scriminante dello scriminante dell’Art. 51. Infatt i queste scr iminanti, sebbene nel codice penale, non r isultano essere norme penali, ma pr incipi generali dell ’ordinamento. La legge regionale può avere quindi solo in questo senso un effetto in mater ia penale.

2.1 RAPPORTI CON LE NORME DI FONTE SECONDARIA

In realtà le fonti subordinate posso agire nell ’ambito penale in funzione descr it t iva del t ipo di i llecito. Par tiamo da una premessa.

Non c’è dubbio che l’esecutivo abbia strumenti miglior i del legislativo. L’esecutivo può assumere decisioni basate verosimilmente su basi più cer te più sicure e più tecniche, avendo anche una maggior semplicità nell ’agire.

Un esecutivo, r ispettoso della costituzione che emanasse norme penali potrebbe essere più affidabile del par lamento. Ma noi non possiamo togliere quelle prerogative al par lamento, non possiamo, infatt i, r inunciare alla l iber tà, al controllo delle minoranze, alla l iber tà dell ’agire.

Es. Legge in mater ia di stupefacent i . Ma chi dice chi sono gli stupefacent i? O i l giudice o i l potere esecut ivo. Non potrebbe infat t i fare l’elenco i l par lamento, ne potrebbe volta per volta aggiornar lo lui.

Es. 2 Usura. Richiedere denaro olt re una percentuale var iabi le. Questa percentuale chi dovrebbe definir la? Il par lamento? Sarebbe troppo lento, quindi a questo pensa i l ministero dell’economia.

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Quindi quando la norma ha contenuto tecnico, questo è facile che venga integrato da par te dell ’esecutivo.

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ART. 650. INOSSERVANZA DEI PROVVEDIMENTI DELL'AUTORITÀ

CHIUNQUE NON OSSERVA UN PROVVEDIMENTO LEGALMENTE DATO

DALL'AUTORITÀ PER RAGIONE DI GIUSTIZIA O DI SICUREZZA PUBBLICA

O D'ORDINE PUBBLICO O D'IGIENE, È PUNITO, SE IL FATTO NON

COSTITUISCE UN PIÙ GRAVE REATO, CON L'ARRESTO FINO A TRE MESI O

CON L'AMMENDA FINO A EURO 206.

C’è chi dice che tale ar t icolo sia al limite della cost i tuzionali tà perché la fat t ispecie sembra essere mancante del pr incipio della tassat ivi tà. La cont ro-tesi dice invece non è vero. Qui la scelta c’è, ed è stata fat ta dal legislatore che punisce chi disobbedisce.

L’esecutivo, e le norme secondarie, possono quindi solo integrare e più in particolare secondo l’ultima impostazione teorica della Corte Costituzionale, possono farlo:

1. Introducendo specificazioni tecniche,

2. Lasciando alla legge la definizione dei presupposti, limiti, caratteristiche e contenuto;

3. Mai toccando gli elementi essenziali nella determinazione dell’illecito.

Il principio di riserva di legge serve anche ad escludere che sia la consuetudine (che potrebbe intervenire solo in funzione scriminante) sia la normativa europea (che può intervenire solo mediatamente ) possano intromettersi nella definizione dell’ordinamento penale.

Infine il principio di riserva di legge deve estendersi anche alle pene, che rappresentano il momento cruciale della disciplina penale. Questo si concretizza lasciando la definizione delle stesse al legislatore e prevedendo un intervallo edittale che sia ragionevole e commisurato alla gravità dell’offesa e al rango del bene. La riserva si estende anche alle pene accessorie e alla fase esecutiva

della pena.

DIVIETO FORMALE DI ANALOGIA

[ALTRO ARGOMENTO D’ESAME CHE DI SOLITO NON EMERGE]

Si ha una interpretazione analogica, quando <<l’opzione ermeneutica vada al di là della massima

estensibilità interpretativa del testo di legge>>. Prima di questo limite siamo ancora in una interpretazione estensiva che, sebbene con qualche dubbio, si ritiene possa essere applicata nella materia penale.

Se nessuno può essere punito per un fatto che espressamente non sia previsto(Ar t. 1), allora

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l ’analogia deve essere esclusa dalla mater ia penale. Essa quindi è una proiezione del divieto di retroattività. Eppure non possiamo ipotizzare un ordinamento per fetto, per questo si r icor re all ’analogia.

La questione è: se la vogliamo usare, in che misura possiamo far lo?

L’Ar t. che dobbiamo considerare è l ’Ar t. 14 delle preleggi.

LE LEGGI PENALI, E QUELLE CHE FANNO ECCEZIONI A REGOLE GENERALI

OD ALTRE LEGGI, NON SI APPLICANO OLTRE I CASI E I TEMPI IN ESSE

CONSIDERATI.

Le leggi penali non si applicano in via analogica. Dunque il discorso sembrerebbe chiuso. Perché voglio che sia i l legislatore che indichi i l fatto da punire, e perché voglio che sia individuato formalmente? Perché vogliamo garantire la l iber tà. Il pr incipio di legalità ha come scopo quello di costituire un sistema determinato. Ha come scopo la cer tezza del dir it to. Siamo sicur i?

Jer ing afferma che ciascun ordinamento è quello che è per i l suo scopo. Quindi la mia interpretazione deve essere finalist ica. La legalità è i l nostro scopo o questo è solo uno scopo mezzo? Perché ho bisogno di un dir it to cer to? Non potrei prefer ire un dir it to meno cer to ma più efficace?

La cer tezza del dir it to è sicuramente il pr imo scopo del pr incipio di legalità ma questo serve a qualcos’altro. Serve alla previa conoscibil ità del dir it to. Lo scopo finale è la l iber tà. Il dir it to deve essere cer to così che io posso scegliere liberamente anche se uccidere l’amante di mia moglie invece di chiedere i l divorzio.

Se lo scopo finale del r ispetto del pr incipio di legalità è la tutela della l iber tà, io non posso interpretare i l 14 con una lettura formale. Perché la legge penale è fatta di norme dette in malam par tem(tutte quelle contro il reo) e di norme in bonam par tem(tutte quelle a favore del reo).

Quindi se io considerassi l ’Ar t. 14 r iferendolo a tut te le norme in mater ia penale, non farei altro che andare contro lo scopo del pr incipio di legalità e quindi r iducendo la l iber tà.

Allora si dice che le leggi penali considerate dall ’Ar t. 14 sono quelle in malam par tem. Posso invece estendere i casi in favor l iber tatis ma mai la repressione in via analogica.

Questo r isulta ancor più chiaro se leggiamo l’Art. 12

NELL'APPLICARE LA LEGGE NON SI PUÒ AD ESSA ATTRIBUIRE ALTRO

SENSO CHE QUELLO FATTO PALESE DAL SIGNIFICATO PROPRIO DELLE

PAROLE SECONDO LA CONNESSIONE DI ESSE (1), E DALLA INTENZIONE

DEL LEGISLATORE (2).

SE UNA CONTROVERSIA NON PUÒ ESSERE DECISA CON UNA PRECISA

DISPOSIZIONE (3), SI HA RIGUARDO ALLE DISPOSIZIONI CHE REGOLANO

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CASI SIMILI O MATERIE ANALOGHE (4); SE IL CASO RIMANE ANCORA

DUBBIO, SI DECIDE SECONDO I PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO

GIURIDICO DELLO STATO (5).

Vediamo il secondo comma. Abbiamo la divisione in analogia legis e analogia iur is. Si pone l’analogia come sistema, non di interpretazione ma di integrazione.

Non si può andare oltre i pr incipi generali dell ’ordinamento. Solo il legislatore può far lo. Però vale sempre il pr incipio per cui serve superare tutt i e due gli sbar ramenti ovvero che la norma non deve però essere nemmeno una norma eccezionale.

Quindi anche le norme in bonam par tem non sono estensibil i in via analogica se è una norma eccezionale.

Per concludere vediamo quindi che:

Per le norme penali in malam par tem non è mai possibile l ’applicazione analogica. Per le norme penali in bonam par tem, l ’applicazione analogica è possibile solo se tali

norme non sono allo stesso tempo eccezionali.

Quindi escluderemo sicuramente: le immunità; le cause di estinzione del reato e della pena; le cause speciali di non punibilità.

3. IRRETROATTIVITÀ

Non vi conflitto fra l’Art. 2 c.p. che stabilisce la retroattività in favor rei e l’Art. 25 che vieta la retroattività in modo assoluto, perché la ratio che sta dietro i due principi, ovvero garantire la

libertà del singolo, è la stessa. Tutto questo diventa più chiaro anche se si considera l’Art. 3 Costituzione.

ART. 2. SUCCESSIONE DI LEGGI PENALI

NESSUNO PUÒ ESSERE PUNITO PER UN FATTO CHE, SECONDO LA LEGGE

DEL TEMPO IN CUI FU COMMESSO, NON COSTITUIVA REATO.

Al primo comma dell’Art. 2 abbiamo il caso in cui vi sia una nuova incriminazione.

COMMA 2°

NESSUNO PUÒ ESSERE PUNITO PER UN FATTO CHE, SECONDO UNA

LEGGE POSTERIORE, NON COSTITUISCE REATO; E, SE VI È STATA

CONDANNA, NE CESSANO L'ESECUZIONE E GLI EFFETTI PENALI.

Al secondo comma troviamo invece il caso dell’abolizione, ovvero quando un fatto non costituisce più reato. Qui anche se vi è stata condanna <<ne cessa l’esecuzione e si estinguono tutti i connessi

effetti penali>>.

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Si pone qui un problema, ovvero di capire secondo quali criteri una fattispecie penale venga totalmente abolita o solo modificata. Si ha quindi il principio della successione di leggi nel tempo per cui si utilizzano due criteri, che se rimangono identici fra la vecchia e nuova fattispecie, sanciscono la successione. Questi sono:

1. L’interesse protetto;

2. Le modalità di aggressione del bene.

Ove si verifichi tale fenomeno, non sarà avvenuta l’abolitio, ma la successione.

Un altro criterio utilizzato per constatare la successione nel tempo di una fattispecie è il criterio di

continenza ovvero verificare se le due fattispecie sono in un rapporto di genere e specie. In altri casi il rapporto di continenza può venire ad esistenza anche grazie all’abolizione di una fattispecie che permette il riespandersi di un’altra.

È i l caso dell’esempio t r at to dal Fiandaca – Musco fra infant icidio per causa d’onore, infant icidio in condizioni di abbandono mater iale e morale e omicidio. Cosa succede in questo caso: l’abrogazione del l’infant icidio per causa d’onore non compor ta una successione nei confront i dell’infant icidio in condizioni di abbandono mater iali . Quindi siamo in caso di aboli t io? No, perché abrogando l’infant icidio per causa d’onore si ha l’effet to di r iespandere la sfera del deli t to d’ omicidio, creandosi una successione nei confront i di quest ’ult imo reato anziché del nuovo di infant icidio in condizioni di abbandono mater iale e morale.

COMMA 4°

SE LA LEGGE DEL TEMPO IN CUI FU COMMESSO IL REATO E LE POSTERIORI

SONO DIVERSE, SI APPLICA QUELLA LE CUI DISPOSIZIONI SONO PIÙ

FAVOREVOLI AL REO, SALVO CHE SIA STATA PRONUNCIATA SENTENZA

IRREVOCABILE.

Quando si riscontri successione come visto sopra, deve ritenersi applicabile la disciplina che risulti più favorevole al reo, in garanzia del favor libertatis. Il raffronto tra le discipline, per trovare quella più favorevole, deve farsi in concreto.

COMMA 3°

SE VI È STATA CONDANNA A PENA DETENTIVA E LA LEGGE POSTERIORE

PREVEDE ESCLUSIVAMENTE LA PENA PECUNIARIA, LA PENA DETENTIVA

INFLITTA SI CONVERTE IMMEDIATAMENTE NELLA CORRISPONDENTE

PENA PECUNIARIA, AI SENSI DELL'ARTICOLO 135.

Con tale comma, introdotto nel 2006, si supera il principio dell’intangibilità del giudicato.

Vediamo infine il caso di modifiche mediate, ovvero di modifiche di norme che integrano la

fattispecie o che disciplinano elementi normativi (cioè rimandi a <<pezzi>> dell’ordinamento) della fattispecie. Qui la situazione è controversa, poiché la dottrina dominante ritiene che il

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principio dell’Art. 2 comma 2 non debba trovare applicazioni. Altra dottrina (fiandaca – musco) è più propensa per una interpretazione estensiva, per cui anche in questo caso debba vincere il principio del favor libertatis.

COMMA 5°

SE SI TRATTA DI LEGGI ECCEZIONALI O TEMPORANEE, NON SI

APPLICANO LE DISPOSIZIONIDEI CAPOVERSI PRECEDENTI.

Il principio qui è abbastanza chiaro, per cui in caso di leggi temporanee (ovvero aventi per legge un efficacia limitata nel tempo) o di leggi eccezionali (ovvero collegate ad avvenimenti contingenti fuori dall’ordinario), i principi dei commi 2 e 4 non si applicano. Stesso principio prima valeva anche per le leggi finanziarie (la ratio stava nell’interesse alla riscossione dei tributi) finchè la legge che aveva stabilito tale principio (n4/1929) non è stata abrogata.

Secondo il Comma 5°, si applicano i commi 2 e 4 ai soli casi di <<fatti concomitanti>> all’entrata in vigore del decreto-legge poi non convertito. Invece, come stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza 15/1985, tale principio non si applicherebbe ai fatti <<pregressi>> all’entrata in vigore del D-L poi non convertito.

Anche per le leggi dichiarate incostituzionali, perdendo efficacia ex tunc, non dovrebbe ravvisarsi un fenomeno successorio. Ma il principio del favor libertatis è sempre costituzionalmente superiore, per ciò si deve desumere che questo possa trovare applicazione in caso la legge in questione sia più

favorevole al reo.

Il pr incipi di ir retroatt ività att iene solo alle leggi penali di carattere sostanziale non anche quelle di carattere procedurale.

Resoconto: Ar t. 25 secondo comma costituzione. A livello codicist ico è però previsto una disciplina nell0ipotesi di successione delle leggi nel tempo. Commi da I a IV.

Una domanda sui pr incipi, una sul reato, una sulle pene.

PRINCIPIO DELLA PERSONALITÀ DELLA RESPONSABILITÀ PENALE

Troviamo questo pr incipio all ’Ar t. 27 della Costituzione, una norma caratter izzata per essenzialità. Ma cosa vuol dire questo pr incipio? Dati i var i dubbi, la giur isprudenza diede a questa formula l ’interpretazione più restr it t iva: Ovvero che non sussiste responsabilità per fatto altrui.

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La dottr ina era dubbiosa su questo pr incipio a causa dell ’ ovvietà di tale pr incipio. In realtà i l termine “personale” va inteso all ’interno della costituzione, in una lettura di sistema con tutta la costituzione.

Personale vuol dire par tecipato, par tecipato psicologicamente, ovvero r iconducibile alla persona, mater ia e spir ito, <<mater ia e dopamina>>. Solo in questo caso può essere chiamato a r ispondere.

L’interpretazione più restr it t iva fondava la costituzionalità sul solo esistere del nesso di causalità, teor ia che è stata superata nel 1988.

ART. 40. RAPPORTO DI CAUSALITÀ

NESSUNO PUÒ ESSERE PUNITO PER UN FATTO PREVEDUTO DALLA

LEGGE COME REATO, SE L'EVENTO DANNOSO O PERICOLOSO, DA CUI

DIPENDE L'ESISTENZA DEL REATO, NON È CONSEGUENZA DELLA SUA

AZIONE OD OMISSIONE.

NON IMPEDIRE UN EVENTO, CHE SI HA L'OBBLIGO GIURIDICO DI

IMPEDIRE, EQUIVALE A CAGIONARLO.

In realtà, già l ’Ar t. 40, par la di una conseguenza da condotta. Ma non esiste una condotta che non sia psicologicamente sorretta. Anche l’agire per automatismo è r iconducibile ad una realtà diversa da quella strettamente mater iale. Quindi i l r ifer imento ad un’azione od omissione e comunque un effetto indiretto che mi fa capire che c’è un concetto più r icco. L’azione o l’omissione, necessar iamente sono legati alla sfera psichica.

All ’Ar t. 42 si inizia a par lare dell ’elemento psicologico del reato.

ART. 42. RESPONSABILITÀ PER DOLO O PER COLPA O PER DELITTO

PRETERINTENZIONALE.RESPONSABILITÀ OBIETTIVA

NESSUNO PUÒ ESSERE PUNITO PER UN'AZIONE OD OMISSIONE

PREVEDUTA DALLA LEGGE COME REATO, SE NON L'HA COMMESSA CON

COSCIENZA E VOLONTÀ.


LEGGE COME DELITTO, SE NON L'HA COMMESSO CON DOLO, SALVI I CASI

DI DELITTO PRETERINTENZIONALE O COLPOSO ESPRESSAMENTE

PREVEDUTI DALLA LEGGE.

LA LEGGE DETERMINA I CASI NEI QUALI L'EVENTO È POSTO ALTRIMENTI

A CARICO DELL'AGENTE, COME CONSEGUENZA DELLA SUA AZIONE OD

OMISSIONE.

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NELLE CONTRAVVENZIONI CIASCUNO RISPONDE DELLA PROPRIA

AZIONE OD OMISSIONE COSCIENTE E VOLONTARIA SIA ESSA DOLOSA O

COLPOSA.

Pr imo comma: L’azione deve essere sempre cosciente e volontar ia.

Secondo comma: I delit t i sono tutt i dolosi, salvo diversa espressione di legge.

Terzo comma: Dopo tutte quelle garanzie, si aggiunge che il legislatore fa quello che vuole. Come è posto a car ico del soggetto la responsabilità? Sulla base del rappor to di causalità. Ecco che la cor te costituzionale dice che la responsabilità personale si ha solo quando si ha il nesso di causalità.

La responsabilità oggett iva è costituzionalmente cor retta.

Es 1 Ar t . 116. Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti. Chi non voleva i l reato ne r isponde solo se vi è un rappor to di causali tà. Immaginiamo che si potesse provare che fu assicurato a questo palo che non si sarebbe fat to male a nessuno. Però anche questo palo r isponde del la mor te del cassiere, perché senza di lui non si sarebbe commesso i l reato. Questo non sembra coerente con la responsabili tà personale. E per di più teniamo presente che in caso di concorso la pena è la stessa.

Finché nel 1988 con la 364 cambia l’interpretazione dell ’Ar t. 27 della costituzione. La cor te dice che ha ragione la dottr ina, ovvero che perché la responsabilità oggett iva r isponda al pr incipio di personalità, questo deve leggersi come pr incipio di colpevolezza, cioè deve contenere una r iprovazione. Dunque la responsabilità penale è personale intesa come principio di colpevolezza in quanto il fatto sia commesso almeno con colpa con r ispetto agli elementi più significativi (elementi costituenti la fatt ispecie che offendono il bene giur idico) della fatt ispecie.

Problema. Ma la colpa che cos’è? Il problema è legato all ’ist ituto colpa.

ART. 43 COMMA I I I : IL DELITTO:

È COLPOSO, O CONTRO L'INTENZIONE QUANDO L'EVENTO, ANCHE SE

PREVEDUTO, NON È VOLUTO DALL'AGENTE E SI VERIFICA A CAUSA DI

NEGLIGENZA O IMPRUDENZA O IMPERIZIA, OVVERO PER INOSSERVANZA

DI LEGGI, REGOLAMENTI, ORDINI O DISCIPLINE.

Il soggetto, in negativo, non ha voluto l ’evento anche se l’avesse preveduto(in questo caso la colpa è più grave).

Dentro la colpa, che sia gener ica o specifica, ci sta una regola cautelare(una regola esistente

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mirata ad evitare cer t i t ipi di eventi). Bisogna quindi considerare se era prevedibi le e se era evitabi le.

Dobbiamo analizzare in concreto la prevedibi lità e la prevenibi li tà. Questi sono i concett i da applicare al palo dell ’esempio precedente.

RESPONSABILITÀ PENALE DELLE PERSONE GIURIDICHE

La normativa è definita da un decreto del giugno 2001 quando la bozza era stata fatta già nel 1996. La leggenda metropolitana vuole che, dopo aver r icevuto tutt i quell i che avevano fatto questa bozza, si fosse fatta volontar iamente una sostituzione della parola “penale” con “amministrativa” per agevolarne l’approvazione.

Ver rà comunque fuor i nel 2001 in seguito ad un obbligo imposto dell ’unione europea.

Vediamo i pro e i contro in generale. Siamo nel dir it to penale dell ’economia, ovvero nell ’applicazione del dir it to penale canonico, tradizionale classico, a fatt i che abbiano un contenuto essenzialmente economico.

Lo scopo dovrebbe essere quello di r idur re l ’incidenza del reato, ma ci si è accor t i che il dir it to penale ha delle difficoltà ad assolvere queste funzioni. Difficoltà patologiche sue propr ie. La mancanza di effett ività della pena è una causa patologica del dir it to penale. Ormai si ha un sistema di anticipazione della pena. La magistratura capisce che la misura è in-effett iva quindi da la misura cautelare.

Questo è fenomeno noto come sostanzializzazione della procedura penale. Questo ha una valenza generale ma specialmente quando discutiamo di fatt i a contenuto economico.

In pr imo luogo è un problema culturale perché viviamo nella società dello scambio, con il suo modo di intender la. Tutto dipende dalla cultura e dall ’effett ività del dir it to penale. Ciò che tratt iene dal reato è questo: Cultura + Effett ività del dir it to penale.

Es. Passo con i l rosso solo se non c’è nessuno a destra e sinistra e nessuna polizia nei dintorni. Se questa ci fosse non passer i a prescindere.

Tutto questo a maggior ragione in campo economico. Si è ar r ivati a definire che in campo economico il dir it to penale previsto per le persone fisiche non è abbastanza.

Per questo si costruisce un dir it to penale che si dir ige direttamente contro la persona giur idica creata dal delinquente imprenditore. Su questo si discusse però per decenni a causa dell ’Ar t. 27 che sancisse che la responsabilità penale è personale.

Il pr incipio che r isolse la questione fu quello per cui, come i dir it t i sorgono in capo al soggetto, anche le questioni penali sorgono in capo alla stessa società. Così, ampliando la definizione di personalità prevista dall ’Ar t. 27 si r isolse il problema.

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Ma per quanto r iguarda la pena? La pena pecuniar ia o la sanzione interditt iva?

Consider iamo pr ima l’ipotesi di ir rogazione di una pena pecuniar ia. Questa deve essere determinata fra un minimo ed un massimo. Ma che deter renza potrà mai avere una pena pecuniar ia prevista che sarà possibile calcolare da par te dell ’imprenditore?

Il discorso cade con la sentenza 360 dell ’88. Da questa sentenza nasce il problema di come farebbe l’ente a r ispondere per colpa e per dolo, vist i come elementi psicologici del reato. Non si continua a fa concil iare la responsabilità dell ’ente con l’Ar t. 27.

La soluzione è quella di creare un sottosistema che recuper i i l sistema penale in generale. Serve definire una colpa t ipica dell ’ente. Così si impose l’obbligo per le imprese di dotarsi di un codice etico. Questo doveva prevedere delle procedure con le quali evitare la produzione di reati.

Tale pr incipio fu introdotto nel 2001 prevedendo che questo modello non diventi obbligator io come quello degli USA(imponendo quasi un modo di gestire la propr ia impresa). In più, se efficace, non r iduce la pena ma direttamente esclude la punibi li tà.

Nasce la categor ia dei reat i presupposto. L’ente r isponde solo per i reati che sono stati commessi e che sono espressamente previst i dalla legge come fonte di responsabilità per l ’ente.

In questo modo si r iuscì a sur rogare il pr incipio di personalità prevedendo il caso in cui l ’atto è commesso nell’interesse o in vantaggio dell ’ente.

Da qui si ar r ivò a creare una sor ta di responsabilità oggett iva. Il legislatore invece pensa di andare avanti recuperando l’esper ienza amer icana. Quindi si stabil isce che l’ente è l ibero di dotarsi o meno di un modello organizzativo che deve essere però adottato ed efficacemente attuato. Si introduce un organismo di vigilanza. Questo vigila sulla cor r ispondenza concreta delle procedure con quelle previste nel modello organizzativo.

Il controllo avviene a campione perché l’organismo non può avere funzione di gestione. Se il modello è idoneo di per se ed effett ivamente applicato, ma il reato si ver ifica lo stesso, allora vuol dire che il modello è stato fraudolentemente aggirato. Quindi in questo caso la società non r isponde, fermo il destino della persona fisica.

Vediamo ora i problemi dei reat i-presupposto. L’idea or iginar ia era che questi reati dovessero r iguardare il mercato, la l iber tà ed il modo di produr re i beni e i servizi. Per questa ragione, i l settore della l iber tà del mercato era stato inser ito e si erano introdott i var i t ipi di reato(concussione, cor ruzioni, frode informatica ai danni dello stato..). Sulla produzione, si pensava ai reati in mater ia di igiene sul lavoro, di incidenti sul lavoro.

Paradossalmente, mentre la legge delega diceva al legislatore quanto detto, i reati di produzioni scomparvero completamente. Il motivo r isiede nel fatto che il legislatore aveva r itenuto di non dar corso a questa delega perché la responsabilità degli enti era una r ivoluzione che doveva ancora essere gestita.

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L’Europa però per iodicamente impone di aggiornare il numero di reati presupposti. Si ar r ivò ad una estensione incredibile. Questo creò due problemi:

Il prevedere l’associazione a delinquere come reato presupposto. Introduzione dei reati colposi, propr io quell i che dovevano essere introdott i nel 2001.

Il problema è però che nel prevedere “nell ’interesse o a vantaggio” fa chiudere il cerchio sul reato doloso.

La normativa è però applicata pochissimo. Fino al 2004 non c’era ancora nessuna iscr izione al registro indagati perché non c’erano mater ialmente i registr i per iscr ivere gli enti.

Riassumendo i tratti principali, vediamo che i requisiti affinché vi sia il giudizio di responsabilità sono i seguenti:

1. Che il reato sia commesso da una persona fisica e a tal comportamento sia ricondotta la responsabilità dell’ente;

2. Che vi sia un rapporto qualificato fra autore del reato ed ente(rappresentanza, dirigenza, controllo di fatto;

3. L’interesse o il vantaggio dell’ente.

Si configura quindi un modello di responsabilità sui generis, ovvero come rimproverabilità soggettiva connessa al fatto che il reato costituisce:

1. Espressione di una politica aziendale;

2. Derivare da una colpa di organizzazione.

Infine, con decreto del 2008 sono stati superati anche i problemi che derivano dal principio della delega, stabilendo che affinché questa sia valida debbano ricorrere i seguenti presupposti:

1. Non deve avere carattere fraudolento, per cui deve risultare in modo certo ed equivoco;

2. Deve essere data a persona tecnicamente competente;

3. Deve comportare il trasferimento di tutti i poteri necessari.

4. Il soggetto deve avere autonomia di spesa.

VALIDITÀ SPAZIALE E TEMPORALE DELLA LEGGE PENALE

AMBITO SPAZIALE

Vigono vari principi che sanciscono tale ambito di validità. Il primo è quello territoriale che stabilisce che è soggetto alle leggi penali chiunque commetta un reato nel territorio dello stato ovvero i confini geografico – politici e tutte le altre eccezioni previste dal diritto internazionale. Per commissione nel territorio dello stato si intende:

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1. Quando l’azione od omissione è avvenuta nel territorio, in tutto o in parte;

2. Quando l’evento è avvenuto nel territorio.

I L REATO

I reati si dividono in delit t i e contravvenzioni. L’unica differenza tradizionale è di t ipo quantitat ivo è sta nella pena: i delit t i sono punit i con l’ergastolo, con la reclusione e con la multa, mentre le contravvenzioni sono punite con l’ar resto e con l’ammenda.

Ci sono pure altre differenze t ipo: che per le contravvenzioni non si è punti a t itolo di tentativo mentre nei delit t i sì; nei delit t i invece si r isponde solo t itolo di dolo, salvo i casi espressamente previst i, mentre nelle contravvenzioni il dolo o la colpa .

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LA STRUTTURA DEL REATO

Vi sono var ie concezioni del reato:

1. Concezione bipar t it ica 2. Concezioni tr ipar t it ica 3. Concezione quadr ipar t it ica, che non ha avuto gran successo, perché è ancora recente.

TEORIA BIPARTITICA

Essa conta due elementi: quello soggett ivo e quello oggett ivo. Qualunque reato ha degli elementi soggett ivi ed oggett ivi.

Abbiamo già visto che il reato sostanzialmente è un il lecito a modalità di aggressione perché costituto sulla protezione di un determinato bene giur idico. Se la fatt ispecie di previsione di un reato tutela beni giur idici, è evidente che gli elementi oggett ivi che lo compongono devono essere offensivi del bene giur idico. Tutt i gli elementi, previst i direttamente o indirettamente in fatt ispecie devono dare un contr ibuto alla lesione della pena.

Accanto agli elementi oggett ivi(tutt i gli elementi mater iali del reato), si pone l’elemento soggett ivo. Questo è dato dal dolo, dalla colpa e ogni tanto dalla preter intenzione.

TEORIA TRIPARTITICA

Qui gli elementi sono tre e cambiano nome:

1. Fatto t ipico o t ipicità cor r ispondenza fra fatto e schema legale di figura di reato; 2. Antigiur idicitàcontrasto fra fatto t ipico e ordinamento; 3. Colpevolezzar iconducibil ità ad un soggetto che ne r isulta autore.

Essi elencano anche la struttura temporale per ver ificare la sussistenza di un reato.

FATTO TIPICO VS ELEMENTO OGGETTIVO

Conformità di un fatto alla fatt ispecie incr iminatr ice. I l fatto tipico è il complesso degli elementi lesivi del bene giuridico. Esso è la struttura del reato, quindi se il reato è ciò che mette in per icolo i l bene giur idico, allora i l fatto è l ’insieme di quegli elementi. Questi elementi sono: la condotta; l ’evento; i l nesso di consequenzialità.

Ciò che non corr isponde a tale definizione non è un elemento costitut ivo del reato, ma al massimo una condizione obbiett iva di punibil ità.

Vediamo ora la sostituzione del fatto t ipico con l’elemento oggett ivo. Il pr incipio è che possiamo trovare elementi mater iali di un reato che non offendono un bene giur idico.

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Prendiamo ad esempio l’incesto Ar t. 564

ART. 564. INCESTO

CHIUNQUE, IN MODO CHE NE DERIVI PUBBLICO SCANDALO, COMMETTE

INCESTO CON UN DISCENDENTE O UN ASCENDENTE, O CON UN AFFINE

IN LINEA RETTA, OVVERO CON UNA SORELLA O UN FRATELLO, È PUNITO

CON LA RECLUSIONE DA UNO A CINQUE ANNI.

LA PENA È DELLA RECLUSIONE DA DUE A OTTO ANNI NEL CASO DI

RELAZIONE INCESTUOSA.

NEI CASI PREVEDUTI DALLE DISPOSIZIONI PRECEDENTI, SE L'INCESTO È

COMMESSO DA PERSONA MAGGIORE DI ETÀ CON PERSONA MINORE

DEGLI ANNI DICIOTTO, LA PENA È AUMENTATA PER LA PERSONA

MAGGIORENNE.

LA CONDANNA PRONUNCIATA CONTRO IL GENITORE IMPORTA LA

PERDITA DELLA PATRIA POTESTÀ O DELLA TUTELA LEGALE.

Vediamo come non tutto ciò che è descr it to offende un bene giur idico. Il pubblico scandalo è un elemento costitutivo? No, esso è una condizione obbiett iva di punibil ità. Infatt i, i l pubblico scandalo non incide nella lesione del bene giur idico. Proseguo scoprendo l’Ar t. 44 che prevede le condizioni obbiett ive di punibilità.

ART. 44. CONDIZIONE OBIETTIVA DI PUNIBILITÀ

QUANDO, PER LA PUNIBILITÀ DEL REATO, LA LEGGE RICHIEDE IL

VERIFICARSI DI UNA CONDIZIONE, IL COLPEVOLE RISPONDE DEL REATO,

ANCHE SE L'EVENTO, DA CUI DIPENDE IL VERIFICARSI DELLA

CONDIZIONE, NON È DA LUI VOLUTO.

Quindi qui non è necessar io che si sia la volontà. Si ha un cr iter io di oppor tunità. È come se vi fossero piani diversi fra elementi mater iali che descr ivono una fatt ispecie. Siccome, l ’oggetto del dolo è i l fatto, allora la dist inzione fra elementi mater iali è impor tantissima, fra quell i che attengono al fatto t ipico e quell i che attengono al fatto in senso lato. Solo quell i del fatto t ipico r ispondono a t itolo di dolo.

Il fatto t ipico come insieme degli elementi mater iali.

Gli st i lemi delle condizioni di non punibil ità sono espressioni come: qualora, se, ecc.. ecc.. Però nell ’Ar t.

ART. 641. INSOLVENZA FRAUDOLENTA

CHIUNQUE, DISSIMULANDO IL PROPRIO STATO D'INSOLVENZA, CONTRAE

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UN'OBBLIGAZIONE COL PROPOSITO DI NON ADEMPIERLA È PUNITO, A

QUERELA DELLA PERSONA OFFESA, QUALORA L'OBBLIGAZIONE NON SIA

ADEMPIUTA, CON LA RECLUSIONE FINO A DUE ANNI O CON LA MULTA

FINO A EURO 516.

L'ADEMPIMENTO DELL'OBBLIGAZIONE AVVENUTO PRIMA DELLA

CONDANNA ESTINGUE IL REATO.

Non sia ha una condizione di non punibil ità ma un elemento del fat to t ipico.

ART. 688. UBRIACHEZZA

CHIUNQUE, IN UN LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO, È COLTO IN

STATO DI MANIFESTA UBRIACHEZZA È PUNITO CON LA SANZIONE

AMMINISTRATIVA PECUNIARIA DA EURO 51 A EURO 309.

L’essere “colto” non att iene al fatto t ipico perché non par tecipa all ’offesa. Se attentasse alla tutela del bene allora sarebbe dentro al fatto t ipico, par teciperebbe a formare la fatt ispecie di reato.

La teoria oggi dominante adotta una concezione ampia di fatto tipico. Questo non ricomprende più solo gli elementi squisitamente oggettivi del reato, quali condotto, evento e nesso di causalità, ma anche :

Elementi descrittivi e normativi;

Elementi soggettivi. Secondo questa ultima statuizione, quindi, il dolo e la colpa assumerebbero rilievo due volte: sia qui nella tipicità, sia anche nella colpevolezza.

Per completezza di esposizione dell’argomento si deve anche accennare ai presupposti dell’azione, ovvero a quelle situazioni, di fatto o di diritto, che pur essendo estranee alla condotta illecita,

rientrano nel fatto tipico come elementi costitutivi dello stesso.

Infine altra distinzione merita di essere fatta su alcuni concetti quali:

Oggetto materiale dell’azione la persona o la cosa sul quale ricade l’attività fisica del reo.

Oggetto giuridico il bene protetto dalla norma penale;

Soggetto passivo la persona offesa dal reato, come titolare del bene protetto dalla norma penale.

Alcuni esempi per chiarire possono essere: nel delitto di falso oggetto materiale è il documento falsificato, mentre oggetto giuridico è la fede pubblica alla quale si attenta; nella mutilazione fraudolenta oggetto materiale è l’autore della propria mutilazione, mentre il soggetto passivo è l’ente assicuratore.

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GLI ELEMENTI DEL REATO: LA CONDOTTA

Ogni reato ha una condotta. Dobbiamo qui dist inguere fra reati di mera condotta e reati di evento.

1. Reat i di mera condotta viene incr iminata la mera realizzazione di una condotta; 2. Reato di evento Il fatto viene incr iminato solo se da quella condotta si realizza una

determinato evento.

La condotta, sia un’azione od un’omissione, deve essere stata commessa con coscienza e volontà(ex Ar t. 42 c.p.), ovvero se der iva da un impulso volontar io dell ’agente.

Ma gli automatismi sono considerati come commessi con coscienza e volontà?

Secondo Fiandaca – Musco il requisito della coscienza e volontà assume significato diverso a seconda che si consideri il reato doloso o quello colposo.

Antolisei r isponde affermativamente se e nella misura in cui tali azioni “automatiche” sarebbero potute essere impedite impedire con un conato del volere. Se l’azione che anche io non ho voluto, sarebbe potuta essere impedita con un mio sforzo minimo allora r ientra in questa categor ia.

La condotta deve essere attr ibuibile al volere suo di lui(Ar t . 42 comma I). Quanto detto sopra è l ’unica caratter ist ica che hanno in comune azione ed omissione.

(Per la prosecuzione del discorso in termini di completezza rimandiamo al paragrafo sull’omissione, ndr)

ELEMENTI DEL REATO: EVENTO

Vi sono 3 accezioni di evento:

ex Ar t. 44, in senso naturalist ico un accadimento della realtà esterna. in senso giur idico In questo senso esso assume il significato di lesione di un bene

giur idico .

L’evento deve essere collegato da un vincolo causale alla condotta. Ma il solo vincolo non basta perché serve anche un’imputazione oggett iva e un’imputazione soggett iva, oppure in base ai pr incipi di responsabilità oggett iva che però si devono leggere come responsabilità almeno per colpa relativa agli elementi significativi.

ELEMENTI DEL RATO :NESSO DI CAUSALITÀ

La causa è l’insieme di tutte le condizioni. Però non si po’ regredire all ’infinito. Il l imite è

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sicuramente quello del dolo e della colpa(Antolisei). Qui però non si considerano i casi di responsabilità oggett iva, dove si r isponde solo per i l nesso causale.

Prendiamo ad esempio l’Ar t. 571:

ART. 571. ABUSO DEI MEZZI DI CORREZIONE O DI DISCIPLINA

CHIUNQUE ABUSA DEI MEZZI DI CORREZIONE O DI DISCIPLINA IN DANNO

DI UNA PERSONA SOTTOPOSTA ALLA SUA AUTORITÀ, O A LUI AFFIDATA

PER RAGIONE DI EDUCAZIONE, ISTRUZIONE, CURA, VIGILANZA O

CUSTODIA, OVVERO PER L'ESERCIZIO DI UNA PROFESSIONE O DI

UN'ARTE, È PUNITO, SE DAL FATTO DERIVA IL PERICOLO DI UNA

MALATTIA NEL CORPO O NELLA MENTE, CON LA RECLUSIONE FINO A SEI

MESI.

SE DAL FATTO DERIVA UNA LESIONE PERSONALE, SI APPLICANO LE

PENE STABILITE NEGLI ARTICOLI 582 E 583, RIDOTTE A UN TERZO; SE

NE DERIVA LA MORTE, SI APPLICA LA RECLUSIONE DA TRE A OTTO ANNI.

Questo è un t ipico reato aggravato dall ’evento, e di responsabilità oggett iva. Nel secondo comma vediamo come mancano gli elementi soggett ivi.

Altro caso è quello in cui i l soggetto viene solo fer ito da un altro soggetto che lo voleva uccidere, ma finisce in ospedale e l i per un incendio muore lo stesso. Qui abbiamo sia la causalità, sia i l dolo. Quindi questo r isponde per omicidio.

ART. 40. RAPPORTO DI CAUSALITÀ


LEGGE COME REATO, SE L'EVENTO DANNOSO O PERICOLOSO, DA CUI

DIPENDE L'ESISTENZA DEL REATO, NON È CONSEGUENZA DELLA SUA

AZIONE OD OMISSIONE.

NON IMPEDIRE UN EVENTO, CHE SI HA L'OBBLIGO GIURIDICO DI

IMPEDIRE, EQUIVALE A CAGIONARLO.

Dobbiamo collegare l’evento alla condotta. All ’Ar t. successivo

ART. 41. CONCORSO DI CAUSE

IL CONCORSO DI CAUSE PREESISTENTI O SIMULTANEE O

SOPRAVVENUTE, ANCHE SE INDIPENDENTI DALL'AZIONE OD OMISSIONE

DEL COLPEVOLE, NON ESCLUDE IL RAPPORTO DI CAUSALITÀ FRA

L'AZIONE OD OMISSIONE E L'EVENTO.

LE CAUSE SOPRAVVENUTE ESCLUDONO IL RAPPORTO DI CAUSALITÀ

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QUANDO SONO STATE DA SOLE SUFFICIENTI A DETERMINARE

L'EVENTO. IN TAL CASO, SE L'AZIONE OD OMISSIONE

PRECEDENTEMENTE COMMESSA COSTITUISCE PER SÉ UN REATO, SI

APPLICA LA PENA PER QUESTO STABILITA.

LE DISPOSIZIONI PRECEDENTI SI APPLICANO ANCHE QUANDO LA CAUSA

PREESISTENTE O SIMULTANEA O SOPRAVVENUTA CONSISTE NEL FATTO

ILLECITO ALTRUI.

troviamo le concause ove viene enunciato i l pr incipio che nel nostro sistema penale i l concorso delle concause non esclude il rappor to di causalità. Invece, le cause sopravvenute, escludono il rappor to di causalità quando da sole sono sufficienti a determinare l’evento. Però si obbietta che questo secondo comma ci fa considerare un rappor to di causalità autonomo e quindi non r ientra propr io nel caso che stiamo considerando. Rocco a tal proposito afferma che questo deve essere considerato come ser ie causali meramente occasionali .

Per vedere la condizione che è la causa pr incipale, i l giudice dovrebbe togliere quella considerata e vedere se l’evento si ver ifica lo stesso(pr incipio della condicio sine qua non). Questo si può fare sempre in tutt i i casi in cui l ’evento si conosca completamente. Nel caso delle famose “macchie blu” citate dal Fiandaca-Musco questo cr iter io non può essere applicato.

Può essere anche considerato i l cr iter io dello spazio di dominio. Ovvero non può essere attr ibuito al soggetto ciò che è esterno al suo dominio(tesi superata oggi).

A questo cr iter io si oppose la teor ia di Feder ico Stella, secondo il quale, noi non consider iamo : la responsabili tà olt re ogni ragionevole dubbio. Stella dice di pensare al fondamento, ovvero come il giudice raggiunge la consapevolezza che quella cosa è causa di quell ’evento se non in base all ’esper ienza? Si chiede di cercare un metodo generalizzante. Il fatto in esame deve essere generalizzabile perché questo è ciò che fa i l giudice, uti l izza un suo canone di esper ienza. Ipotizziamo di percor rere tale canale di generalizzazione, secondo quali metodi? Quelli esper ienziali comuni o quelle più oggettive come le leggi scientifiche? Occorre quindi una legge scientifica di coper tura. Servono quindi leggi statist iche universali.

È necessar ia una considerazione completa delle cause e delle condizioni in esame, sebbene il singolo caso della scelta scientifica non sia altamente probabile. Allo stesso modo infatt i ove la percentuale scientifica sia alt issima questa può abbassarsi a seconda delle altre condizioni.

Riassumendo. Il nodo della questione sta nell’Art. 40 quando afferma che <<l’evento dannoso o

pericolo deve essere conseguenza dell’azione del reo>>. Quando si può ammettere questo? Vi sono varie teorie:

1. Teoria condizionalistica dice che “è causa ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato”. Non si ha differenza di valore fra le varie cause che concorrono. Qui il nesso si accerta tramite il metodo della condicio sine qua non dello anche dell’eliminazione: se eliminando mentalmente quella condizione, l’evento non si verifica,

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allora quell’azione è causa dell’evento.

Critiche:

a) Tale metodo non può essere utilizzato ove non si conoscano le leggi causali che presiedono a quell’evento.

b) Potrebbe portare al regresso delle cause all’infinito, avendo tutte le condizioni lo stesso peso.

c) Non può essere utilizzata in caso di causalità alternativa ipotetica e causalità

addizionale.

Correttivi:

b) La critica del regresso all’infinito deve tener conto solo delle condizioni penalmente

rilevanti nonché del dolo e della colpa.

c) Tale critica deve essere superata perchè l’evento delle essere considerato nella sua concretezza. Ciò che conta è che una catena causale sussista fra l’azione dell’autore e questo evento concreto.

a) Con riguardo al punto sub a) vi sono varie teorie “correttive”:

Teoria individualizzante segue il principio “post hoc, propter hoc” per cui il giudice assumerebbe il ruolo di uno storico che non si cura di trovare una legge scientifica ma si limiterebbe a produrla.

Teoria generalizzante si ricerca una legge generale di copertura ovvero una legge che dimostri che al verificarsi di quelle determinate condizioni si verifichi, ripetibilmente, quel determinato evento.

2. Teoria della causalità adeguata Essa nasce come correttivo della teoria condizionalistica con riguardo ai deliti aggravati dall’evento ove si riscontri un decorso causale atipico. Essa utilizza il criterio di prevedibilità per selezionare fra le varie condizioni le più adeguate a causare l’evento.

Critiche: qui la critica principale che viene mossa è quella per cui tale teoria non sia utilizzabile nel caso in cui l’evento si verifichi per altre cause sebbene l’azione compiuta sia idonea astrattamente a causarlo.

Correttivi: per superare questa critica si suole dividere tale teoria in due fasi:

a. La prima che accerti se ex ante non appaia improbabile che da quell’azione possa causarsi un determinato evento( Es. la grave ferita che può causare l’evento morte);

b. La seconda che accerti con un giudizio ex post se l’evento in concreto realizzi il pericolo il pericolo tipicamente o generalmente connesso all’azione delittuosa( Es. se il ferire gravemente possa portare il rischio di morire per incendio in ospedale);

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3. Teoria della causalità umana si sostiene che sia un derivato della teoria dell’adeguatezza vista sopra. Essa esclude come imputabile attraverso il nesso di causalità ciò che non rientra nell’abito di signoria del soggetto, ovvero i fatti eccezionali descritti come quelli che hanno una bassa probabilità di realizzarsi.

4. Teoria dell’imputazione obbiettiva dell’evento anche questa considerata come discendente dalla teoria dell’adeguatezza come un suo sviluppo aggiornato. Secondo tale teoria, l’evento è imputabile al soggetto quando realizza un rischio giuridicamente non

consentito o illecito. Essa quindi fa riferimento a d altri parametri normativi che non possono che portare giudizi di valore.

ANTIGIURIDICITÀ

Elemento che è più evidente è quello dell’antigiur idicità. Secondo Antolisei la giusta concezione è quella bipar t it ica. Solo che lui è mor to 40 anni fa. Egli comunque affermava che l’antigiur idicità è “l ’in se” del reato. Questo è l ’essenza del reato, non può quindi diventare un carattere dello stesso.

In realtà qui c’è stato un grosso equivoco. Ovvero di che antigiur idicità st iamo par lando quando il reato ha una struttura tr ipar t it ica. Non basta che questo sia dentro i l reato perché bisogna considerare anche le clausole generali di l iceità. Bisognerà quindi:

1. Vedere se c’è i l fatto; 2. Vedere se è antigiur idico penalmente anche in concreto, e quindi se non c’è una causa

di giustificazione di quelle previste dal codice. Le cause di giustificazione non eliminano l’antigiur idicità del reato, ma evitano che nel caso concreto questo sorga ab or igine. Se questa comunque sorgesse, infatt i, potrebbe por tare la responsabilità civile.

Le scriminanti quindi non appartengono all’ordinamento penale per cui:

Non sono soggette al principio di riserva di legge;

Possono essere applicate in via analogica;

Escludono qualsiasi altro tipo di responsabilità;

Rendono il fatto inimpedibile, per cui ad esempio nell’esercizio della legittima difesa non è possibile reagire vantando la stessa scriminante.

Non sono liberamente individuabili dal giudice ma devono essere previste esplicitamente

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dalla legge per la loro applicazione.

PRECISAZIONE SULL’ESCLUSIONE DELLA PUNIBILITÀ

Particolare precisazione si rende necessaria. Infatti abbiamo parlato sino ad ora delle cause di

giustificazione o esimenti che, come visto, colpiscono l’antigiuridicità del fatto compiuto. Esse sono estensibili agli altri partecipanti e non è necessario che vengano conosciute. Queste a loro volta rientrano in una categoria più vasta definita “cause di esclusione della punibilità”. In questa categoria troviamo infatti anche:

Cause di esclusione della colpevolezza che elidono la colpevolezza, ovvero il rimprovero che può essere mosso al soggetto. Operano solo se conosciute e non sono estendibili operando sull’elemento soggettivo.

Cause di esenzione dalla pena elidono solo la pena e sono giustificate da valutazioni di meritevolezza e opportunità(es figlio che ruba al padre).

COLPEVOLEZZA O RIPROVEVOLEZZA

Anche qui si ha un ar r icchimento r ispetto alla teor ia bipar t it ica e quindi al definito elemento soggett ivo, perché con colpevolezza si intende in realtà una r iprovevolezza per un fatto volontar io che non doveva essere voluto.

Infatt i, la teor ia bipar t it ica considera come elemento soggett ivo anche la colpa. Si dice colpa semplice quando non c’è ne la volizione ne la previsione. Come facciamo allora a definir lo un elemento soggett ivo? La t ipicità della colpa è quindi anche oggett iva, ovvero la violazione di regole normative cautelar i al quale si att iene chi è prudente e chi è per ito.

Per questo non è possibile inglobare la colpa nell ’elemento soggett ivo perché nella colpa semplice non c’è niente di soggett ivo.

Tale principio si ritiene trovi fondamento nell’Art. 27 Costituzione nell’accezione, non tanto di <<divieto di responsabilità per fatto altrui>>, quanto responsabilità per fatto proprio. Esso va quindi inteso come attribuzione psicologica del singolo fatto, meglio se nell’accezione di possibilità di poter muovere un giudizio di rimproverabilità al soggetto per il fatto commesso. Questo presuppone almeno il dolo o la colpa. Esso quindi si ricollega obbligatoriamente con il principio della funzione

rieducativa della responsabilità penale.

Concettualmente, un soggetto può definirsi colpevole quando ricorrono i seguenti presupposti:

1. Imputabilità viene definita come capacità di intendere(inteso come capacità di comprendere il significato del proprio comportamento) e di volere(l’attitudine a scegliere in maniera consapevole tra motivi antagonistici);

2. Dolo o Colpa;

3. Conoscibilità del divieto penale;

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4. Assenza di cause si esclusione della colpevolezza.

DOLO

Dall’articolo 43 si desume che

IL DELITTO:

È DOLOSO, O SECONDO L'INTENZIONE, QUANDO L'EVENTO DANNOSO O

PERICOLOSO,CHE È IL RISULTATO DELL'AZIONE OD OMISSIONE E DA CUI

LA LEGGE FA DIPENDERE L'ESISTENZADEL DELITTO, È DALL'AGENTE

PREVEDUTO E VOLUTO COME CONSEGUENZA DELLA PROPRIA AZIONE

OD OMISSIONE;

è necessario che l’evento sia “preveduto e voluto”. Questo introduce i due elementi del dolo, senza i quali questo non si configura, ovvero:

1. La previsione (o rappresentazione): è la conoscenza degli elementi che integrano la fattispecie. Se questo requisito venisse a mancare ci troveremo di fronte ad un caso di errore. Esso può ricadere sia sugli elementi normativi che su quelli descrittivi della fattispecie. La rappresentazione minima richiesta è lo stato di dubbio .

2. La volontà: è la pure volontà consapevole di realizzare il fatto tipico. In questo senso esso deve sussistere al momento del fatto e la volontà deve essere tale da portare a realizzazione l’intento criminoso.

CONOSCIBILITÀ DELLA NORMA PENALE: ERRORE

L’errore può essere di due tipi:

1. Errore di fatto consiste i una falsa rappresentazione(o non conoscenza, quindi ignoranza) degli elementi essenziali del fatto tipico. È l’opposto del dolo, quindi lo esclude. Se è determinato da colpa, il soggetto è punti se il reato può essere colposo. Questo può vertere:

a. Sul fatto;

b. Sul una legge extrapenale.

2. Errore sulla legge penale non elimina la colpevolezza a norma dell’Art. 5 a meno che non sia errore inevitabile, quindi scusabile.

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L’errore può ancora essere:

Dovuto all’altrui inganno Deve riguardare gli elementi costitutivi del reato, tramite mezzi fraudolenti(raggiri, artifizi). In questo caso risponderà colui che ha commesso tale raggiri.

Putativo ovvero quando si crede di aver commesso un reato, ma in realtà non lo siè commesso. In questo caso la condotta non ha rilevanza penale nonstante possa essere un sintomo della pericolosità sociale del soggetto.

Errore-Inabilità(Reato aberrante, aberratio actus) si ha una divergenza fra voluto e realizzato. In questo caso il soggetto risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere. Questa può essere anche plurilesiva ed in questo caso il codice afferma che il reo risponde per la pena prevista dal reato più grave aumentata fino a due volte.

Aberratio delicti(per errore nei mezzi si cagiona un evento diverso da quello voluto) qui si risponde del reato effettivamente compiuto a titolo di colpa(sempre se ciò è ammesso dalla legge). In questo caso il fondamento dell’imputazione è una responsabilità oggettiva, ovvero, a prescindere da una violazione di una norma cautelare, si risponde del evento oggettivamente causato e poi, solo poi, sarà determinata la pena prevista per quel reato come se fosse colposo.

CONOSCIBILITÀ DELL’ILLICEITÀ

Essa è il terzo elemento che è necessario si aggiunga all’imputabilità, al dolo o colpa, e all’assenza di cause di giustificazione. Essa può essere ricondotta al concetto di “possibilità di conoscenza” in quale realizza la sintesi perfetta tra le norme, apparentemente in contrasto, previste all’Art. 5 (ignoratia legis non excusant) e l’Art. 27 Costituzione (personalità della responsabilità penale).

CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

In questo ambito si è discusso le il principio dell’ inesigibilità potrebbe assurgere a causa di esclusione della colpevolezza, come se fosse un concetto valvola liberamente applicabile. In realtà dobbiamo arrivare alla conclusione che almeno nei reati dolosi questo principio può solo portare ad avere l’effetto di un’attenuante, mentre potrebbe trovare applicazione nei reati omissivi e colposi.

Altre cause sono le stesse che elidono l’antigiuridicità come lo stato di necessità, la coazione morale, l’ordine insidancabile di una Autorità e l’ignoranza inevitabile-scusabile.

CIRCOSTANZE DEL REATO

Sono elementi esterni al fatto tipico e la cui presenza può determinare una modificazione della pena in senso quantitativo o qualitativo.

Esse vengono classificate in:

a. Aggravanti ed attenuanti;

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b. Comuni e speciali;

c. Oggettive e soggettive;

d. Tipiche e generiche(a seconda del grado di tassatività e determinatezza con il quale sono definite).

e. Ad efficacia comune(ovvero quelle che determinano una variazione frazionaria fino ad un terzo della pena) e ad efficacia speciale (ovvero quelle che: a) comportano una variazione superiore ad un terzo; b) fanno in modo che l’aumento o la diminuzione non opera sulla pena ordinaria ma sulla pena stabilità dalla circostanza speciale).

Per distinguere quando un concetto sia una circostanza e non un elemento costitutivo del reato possono essere utilizzati vari criteri(principio di specialità delle circostanza, nomen jiuris, precedenti storici..) ma non esiste un criterio univoco il che rende necessario utilizzare volta per volta l’interpretazione.

Per quanto riguarda il criterio di imputazione, da poco è stato sostituito per le circostanze aggravanti il criterio obbiettivo (che permane per le attenuanti) con quello soggettivo, in linea con il principio nulla poena sine culpa.

Particolare è il caso in cui vi sia un errore sulla persona offesa. In questo caso le aggravanti si applicano come se si fosse offesa la persona giusta, mentre ciò non vale per le attenuanti. Es. Se C volendo uccidere un suo nemico T, invece uccide suo padre, risponderà di omicidio e non invece di parricidio.

CONCORSO DI CIRCOSANZE

Il concorso può essere:

Omogeneo Quando sono compresenti più circostanze della stessa specie (o tutte aggravanti o tutte attenuanti). Ma la disciplina si differenzia a seconda che concorrano:

1. Circostanze ad efficacia comune la variazione si basa sul valore della pena acquisito a causa della variazione precedente. I limiti sono:

a. per le aggravanti:

1) mai più del triplo;

2) mai più di 30 anni per reclusione e 5 di arresto.

b. Per le attenuanti :

Mai meno di un quarto;

Mai meno di 10 anni per ergastolo.

2. Circostanze ad efficacia speciale Si applica la pena stabilita per quella più grave(in caso di aggravanti) o per quella meno grave(per le attenuanti) ma il giudice

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può diminuirla. In entrambi i casi il giudice può aumentarla o diminuirla.

3. Circostanze ad efficacia speciale e comune Nel rapporto predomina la speciale per cui, prima si applica questa, e in base al valore di pena ottenuto, si applicano le comuni.

Eterogeneo Sembra debba essere seguito il criterio del bilanciamento secondo cui ex Art.

69 il giudice applicherà solo le attenuanti o solo le aggravanti che riterrà nel complesso prevalenti. Se nessun blocco sarà prevalente rispetto all’altro, allora non ne applicherà. Non vengono specificati i criteri alla luce dei quali questo bilanciamento debba effettuarsi.

Eccezioni a questo principio sono state aggiunte con la riforma del 2005 per cui in caso di recidiva reiterata e nei casi previsti ex Art. 111 e 112 relativi alla determinazione del reato di persone non imputabili e non punibili, le circostanze attenuanti non possono essere considerati prevalenti.

DELITTO TENTATO

Il delitto è consumato quando si sono realizzati tutti gli elementi costituivi di una fattispecie criminosa.

Cioè quando vi è conicidenza fra ciò che si è realizzato e ciò che è previsto.

Il delitto si dice invece tentato quando l’agente non riesce a dar vita al delitto programmato, ma gli atti parzialmente compiuti esteriorizzano l’intenzione criminosa. La ratio sta nell’evitare che i beni

giuridicamente protetti siano esposti a pericolo(teoria c.d. oggettiva).

Cioè quando uno degli elementi manchi.

A seconda di come viene disciplinato i l tentativo saremo di fronte ad un dir it to penale improntato a caratter i oggett ivi o soggett ivi. A seconda di quale di queste due impostazioni si accoglie, anche la disciplina del tentativo var ierà.

Noi abbiamo adottato una concezione di t ipo oggett ivist ico, improntato alla mater ialità e all ’offensività. Si punta alla tutela del bene giur idico, quindi i l tentativo non viene puntito per una ostentazione di una volontà cr iminosa, ma solo quando questo bene giur idico viene leso o messo in per icolo.

Il tentativo è quindi un lesione potenziale (e per questo astrattamente idonea!) del bene giuridico e quindi giustifica una pena meno severa rispetto al delitto consumato. Il tentativo è un reato perfetto in quanto è il risultato della fusione di due norme: la singola norma di parte speciale(es l’omicidio) + l’Art. 56 c.p.

Il punto cruciale di passaggio dall’atto preparatorio a quello esecutorio che fa scattare il tentativo, a norma dell’Art. 56, sta nella sussunzione dell’azione dietro due parametri: quello dell’idoneità e quello della univocità.

Quale è l ’atto che determina l’inizio del tentativo r i levante? Il codice Zanardell i aveva una

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concezione diversa, si r ifer iva all ’inizio dell ’esecuzione. Il codice Rocco non par la più di inizio di esecuzione: dice att i idonei e dirett i in modo non equivoco.

La concezione di Zanardell i fu eleminata in seguito ad un tentativo di omicidio contro Mussolini. Era stato solo scoper to i l fucile pronto. Per i l codice Zanardell i, questo soggetto non avrebbe potuto essere punito, ma poi fu condannato per l ’applicazione di una legge retroatt iva.

Il codice Rosso par la di idoneità ed univocità.

L’Ar t. 56 combinandosi con le singole fatt ispecie di par t i speciali da vita ad un autonomo reato. Un fatto che non sarebbe punibile lo diventa grazie all ’innesto dell ’Ar t. 56 (come per i l 40 e per i l 110) con la singola fatt ispecie di par te speciale.

IDONEITÀ ED UNIVOCITÀ DEGLI ATTI

Per la valutazione del requisito della idoneità si è concordi nel ritenere che questo debba essere fatto attraverso il principio della prognosi postuma, ovvero un giudizio di tipo ex ante ed in concreto. In più esso deve essere fatto su base parziale ovvero tenendo conto delle circostanze conosciute e conoscibili.

È una caratter ist ica oggett iva della condotta realizzata. Il problema è di come va accer tata. L’idoneità va accer tata ex ante, si dice prognosi(un giudizio di prevedibil ità) postuma(perché ovviamente va fatta dopo). Il giudizio va fatto in r ifer imento all ’uomo medio, integrato con le conoscenze che aveva il soggetto in concreto.

Il problema dell ’idoneità è se deve essere fatta la differenza fra quella fatta su base totale e parziale. Cioè sulla base di tutt i gli elementi esistenti al momento dell ’azione (tutte le esistenti anche quelle non conosciute o conoscibil i, c.d. totale) oppure soltanto di solo gli elementi che il soggetto agente conosceva o avrebbe potuto conoscere (c.d. parziale).

A seconda della concezioni potrà aversi o meno un reato impossibile. In questo caso si potrà avere una misura di sicurezza. Questo è l ’unico caso insieme all ’Ar t. 115 che prevede l’accordo poi non finalizzato. Sono i due casi di quasi-reato.

Fiandaca e Musco dicono che si debba util izzare la concezione totale perché niente succede al bene giur idico. Questa è però una concezioni minor itar ia. Per giur isprudenza e dottr ina minoritar ia deve prefer irsi quella parziale.

Per definire, invece, univocità, si deve considerare la teoria del Carrara il quale afferma che l’univocità va considerata come la caratteristica oggettiva della condotta, la sua essenza, nel senso che gli atti devono di per se possedere l’attitudine a denotare il proposito criminoso anche però alinde, ovvero allo sguardo di un osservatore esterno.

Espr imere la direzione univoca verso un determinato delit to. Il problema cambia a seconda di

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come si accer ta:

Soggett iva: att i che espr imono l’intenzione dell ’agente, la volontà di commettere un delit to; potrà r i levare solo uno preparator io.

Oggett ivista: l ’atto è univoco quando si pone come un frammento dell ’azione t ipica, ovvero di per se espr ime e rappresenta uno dei momenti del delit to che si vuole compiere. Potrà r i levare solo un frammento dell ’azione t ipica.

Il problema però è nella pratica. L’esigenza nel tentativo è punire solo le effett ive messe in per icolo di tentativo. Quali att i si fanno r i levare penalmente? A seconda del reato è difficile capire quali sono gli att i esecutivi, specialmente nei reati a forma libera. Il problema è capire quale atto possa essere univoco.

In realtà dottr ina e giur isprudenza adottato or ientamenti intermedi. Bisogna accer tare se gli att i considerati nella loro univocità r iflettono in maniera sufficientemente congrua la direzione verso il delit to. Bisogna dare r i levanza anche agli att i, non solo t ipici, come un frammento della fatt ispecie, ma anche a quell i <<pre–t ipici>> i che precedono di poco la condotta.

Si adotta la tesi dell ’osservatore esterno, ovvero sono tentativo quegli att i pre–tipici che anche se di per se non realizzano ancora la fatt ispecie, lo sono agli occhi di un soggetto esterno, possedendo per lui una cer ta direzionalità univoca verso un determinato delit to(accer tamento aliunde) .

DESISTENZA E RECESSO ATTIVO

Si ha desistenza quando il colpevole desiste dall’azione. In questo caso egli risponderà degli atti compiuti se questi costituiscono un reato diverso.

Si ha recesso attivo quando il colpevole impedisce l’evento. In questo caso soggiace alla pena stabilità per il delitto tentato diminuita da un terzo alla metà.

Il criterio per distinguere le due fattispecie è ex post e fa leva sull’esaurimento o meno dell’azione esecutiva. Nella desistenza l’azione non è stata completata. Nel recesso è come se il soggetto riavvolgesse il nastro e tornasse sui suoi passi.

Per la loro efficacia è essenziale che entrambe siano volontarie.

Nelle contravvenzioni non si ha il tentativo.

Infine non è compatibile i l tentativo con il delit to colposo, perché non è stato previsto dal legislatore come è avvenuto per la par tecipazione colposa all ’Ar t. 113. Seconda motivazione è che nel tentativo manca comunque la volontà e un’intenzione.

Altro problema è la compatibil ità del tentativo con il dolo eventuale (la colpa cosciente differ isce perché il soggetto ha le capacità per far lo e confida nelle stesse per evitare l ’evento e pensa che il danno non si ver ificherà/ nel dolo eventuale i l soggetto accetta i l r ischio). Qui la giur isprudenza maggior itar ia afferma che sono incompatibil i. La minor itar ia dice che non si

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può avere una nozione diversa di dolo e che quindi dovrebbero essere compatibil i.

Problema del tentativo circostanziato:

1. Tentativo circostanziato di delit to le circostanze si sono ver ificate, allora queste dovranno essere considerate;

2. Se non si sono realizzate, ma è da r itenere che si sarebbero ver ificate se il delit to si sarebbe per fezionato? Findaca-Musco dicono di no, perché bisogna considerare l’azione concreta e i l pr incipio di legalità. A marzo 2013 si sono espresse le sezioni unite sull ’attenuante della speciale tenuità del danno che r icosce l’applicabil ità di questa circostanza.

Resoconto:

tentativo Ar t. 56 fondamento polit ico cr iminale della punibil ità(due concezioni, adozione dell ’oggett iva, protezione del bene giur idico) problema da sfondo : delimitare l ’inizio dell ’azione punibile, codice zanardell i e nuova concezione idoneità, va accer tata ex ante, differenza fra base parziale e totale Univocità, due concezioni, difficolta di accer tar la or ientamento intermedio compatibil ità fra tentativo e dolo eventuale tentativo e contravvenzione/ tentativo e dolo.

OMISSIONE

L’azione consiste in un facere. L’omissione consiste in un non fare niente. L’omissione può essere considerata tale solo quando sussista un obbligo giur idico di compiere quell ’azione. L’omissione viene giustificata non nella mater ialità ma nell ’essenza normativa. Può essere punito solo i l non fare ciò che si avevo l’obbligo giur idico di fare.

Possiamo dist inguere:

1. Reati omissivi proprio viene incr iminato i l semplice mancato compimento di una condotta che avevi l ’obbligo giur idico di compiere. Qui si r isponde propr io perché non si è adottata una condotta e l ’eventuale evento ver ificatosi(Es. mor te del soggetto in caso di omissione di soccorso) può costituire al massimo un’aggravante.

2. Reati omissivi impropri r i leverà quell ’omissione solo se dalla stessa è der ivato un evento. L’obbligo giur idico era di evitare l’evento. Qui, invece, si r isponderà per la realizzazione dell ’evento(es mor te della bambina sul quale i genitor i hanno un obbligo generale di vigilare in vir tu della loro posizione di garanzia).

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La dist inzione fra i due sta nella loro t ipizzazione:

Per i propr i vi è una fatt ispecie penale specifica che li indica. Per quell i impropr i invece non è così: essi nascono dall ’unione di una clausola

generale sulle singole fatt ispecie dipar te speciale incentrate su un’azione. Si ha un innesto fra l ’Ar t. 40 capoverso sulle singole fatt ispecie di par te speciale incentrate su un’azione. Si ha un combinato disposto.

Vi sono però dei limit i all ’applicabil ità di questo ar t icolo:

1. Visto che dobbiamo cercare di l imitare la responsabilità omissiva, i l r iconoscimento di questa responsabilità può esservi solo per beni mer itevoli di una tutela rafforzata(es. non per i l patr imonio, si per l ’incolumità fisica);

2. Solo le fatt ispecie di evento a forma libera e non vincolata.

Vediamo il fondamento costituzionale dell ’omissione: Si basa sull ’Ar t. 2 della costituzione che impone dover i ai consociati di solidar ietà. Si dice che la responsabilità omissiva è una responsabilità solidale. Infatt i, tutta la responsabilità omissiva si basa sul bilanciamento di due esigenze: Ar t. 2 e Ar t. 13. Il pr imo impone dover i di solidar ietà, i l secondo impone di non poter prevedere obblighi ingiustificati.

Quindi per dist inguere un’azione da un omissione:

Azione Omissione Violazione di un divieto Violazione di un obbligo Si ha un fattore che segna un ulteriore sviluppo causale

Io non pongo degli argini ad un sviluppo già in corso

Ha fondamento naturalist ico Ha fondamento normativo

Infine bisogna però vedere quando questo obbligo giur idico sorge. Al r iguardo viso var ie teor ie:

1) La pr ima tesi è la tesi formale che afferma che sono obblighi giur idici solo quell i previst i da una fonte di rango formale(teor ia del t r i foglio). Qui si individuavano tre fonti

idonee: a) La legge; b) Il contratto; c) La propr ia precedente att ività per icolosa. I problemi di questa tesi sono:

Il punto c) perché contraddice se stessa, introducendo una fonte che non è formale. Confonde il piano della colpa con quello dell ’omissione. L’essenza della colpa è la

violazione di una regola cautelare(dil igenza, prudenza, per izia) scr it ta o non scr it ta.

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Es. lo scavare buche ed evitare che ci cadano le persone der iva dalla colpa e non dal non aver impedito che la gente ci cada, perché io non ho scavato con tutela.

Rinviene un cr iter io di individuazione di obblighi che non ha niente a che fare con il dir it to penale.

2) La seconda tesi di matr ice tedesca dice che gli obblighi idonei sono solo quell i che erano volt i a salvaguardare o tutelare un determinato bene giur idico, stante l ’impossibil ità del t itolare di provvedervi autonomamente. Si deve avere una posizione di garanzia, ovvero un vincolo che lega il garante al bene da proteggere, alla luce dell ’impossibil ità del t itolare di quel bene di protegger lo adeguatamente. È pero necessar io che vi sia comunque una previsione legislativa che formalizzi quell ’obbligo, per evitare di non ledere il pr incipio di legalità. Il problema di questa teor ia è però che, sebbene ha individuato un pr incipio di t ipicità che deve sussistere(la posizione di garanzia), si sgancia da una fonte formale violando il pr incipio di legalità

L’ideale sarebbe quindi una teor ia mista, considerando obblighi quell i previst i da una fonte formale affiancata da una fonte di garanzia. Pur troppo questa teor ia non viene propr io applicata dalla giur isprudenza.

I tue t ipi fondamentali di posizione di garanzia sono:

Posizione di protezione, con lo scopo di preservare determinati bene da i per icoli che possano minacciarne l’integr ità;

Posizione di controllo: i l garante deve controllare la fonte di per icolo ed evitare che leda i beni giur idici che possano entrare nella sua sfera.

Queste possono essere or iginar ie, se sorgono in capo al soggetto, o der ivate, se sorgono a seguito di un trasferimento. Vi sono però delle condizioni affinché determinate posizioni di garanzia possano essere trasfer ite con un contratto:

1. Il contratto deve essere fatto dal t itolare della posizione di garanzia; 2. Assunzione in concreto della posizione; 3. Infine, se sussistono le condizione sopracitate, un qualsiasi altro vizio del contratto non

farà venir meno la responsabilità penale.

La fonte del trasfer imento può essere anche volontar ia. In questo caso è però necessar io, per aversi responsabilità penale, che l’intervento del garante abbia determinato o accentuato un’esposizione a per icolo del bene da proteggere.

Infine altra posizione è quella dell ’obbligo di attivarsi.

Il garante ha i poter i per proteggere quel determinato bene. Nell’obbligo di controllo, il soggetto ha solo potere di vigilanza e sorveglianza, ma non hanno il potere di intervenire.

Altr i obblighi possono nascere da contratto ma è necessar ia anche l’effett iva presa in car ico del bene. Altra cr it ica che si fa qui è che il contratto può essere vincolante solo se posso dispor re di quel bene o ne sono il garante, se no non vi può essere trasfer imento di posizione

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di garanzia.

RIPRESA DIFFERENZA FRA AZIONE E OMISSIONE.

Omissione e azione non hanno niente in comune e trovano solo nel 42 comma I un punto di incontro. Qui troviamo una posizione di “potere” e non di “dovere”.

L’azione ha fondamento naturalist ico, l ’omissione ha fondamento normativo. L’omissione non è nemmeno pensabile. L’omissione di per se non esiste. Il non fare un cer to fare.

L’azione si innesca un processo causale, o si inser isce in uno già in moto, che causa un determinato effetto.

Vi sono però situazioni in cui la distinzione non è abbastanza netta. Esempi possono essere:

1. Ipotesi di illecito colposo (es tizio non accende i fari della macchina e causa un incidente). Qui per comprendere la distinzione si deve far riferimento all’esistenza di una posizione di garanzia. Ove questa vi sia, avremo un’omissione; ove non vi sia avremo un’azione colposa(tizio che guida al buio).

2. Reati dolosi: ricordiamo due figure ambivalenti:

a. Impedimento di azioni soccorritrici altrui, in cui non abbiamo un’omissione perché il soggetto interrompe materialmente un’azione già in corso;

b. Interruzione di personale intervento soccorritore, anche qui, eliminando materialmente strumenti di soccorso già apprestati.

Nel reato omissivo è particolare la disciplina del tentativo. È pacifico in dottrina e giurisprudenza che esso possa essere configurato dei reati omissivi impropri, perché essi sono reati d’evento. Più difficile è stabilire il termine iniziale del reto. Nei reati omissivi puri si pensava che il tentativo non potesse configurarsi. Da poco una parte della dottrina ha affermato che un tentativo può configurarsi tutte le volte in cui il soggetto compia degli atti positivi e inequivoci che possano far supporre la sua volontà di non adempiere all’obbligo previsto dalla singola disciplina(es il caso del pubblico ufficiale che va all’estero per non presiedere ad una determinata situazione…)

Con riguardo alla partecipazione del reato vediamo che:

Nei reati omissivi propri la partecipazione può configurarsi sia mediante azione che mediante omissione, ma a fini pratici la qualificazione non ha grande rilevanza perché i soggetti saranno punibili comunque e allo stesso modo anche singolarmente;

Nei reati omissivi impropri la situazione è abbastanza complessa. Prima di tutto si riconosce che la partecipazione può aversi sono nei confronti del garante del bene protetto. Con riguardo a questo soggetto i problemi sorgono nel momento in cui deve decidersi se questo debba essere definito complice o coautore, e sembra che la giurisprudenza abbia sempre scelto quest’ultima soluzione sebbene senza differente dato il principio di equivalenza nel concorso di persone nel reato.

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TEORIA QUADRIPARTITICA

Inser isce a quella di pr ima la Punibil ità ma non ce ne occuperemo.

LA COLPA

Dal dato normativo possiamo definire due t ipi di colpa: la colpa gener ica e la colpa specifica. Queste due hanno punti in comune e punti di differenziazione.

Vediamo la ragione del r improvero colposo. Il dir it to penale è i l dir it to dell ’azione, dell ’evento e del dolo. La colpa, come l’omissione, sono letture di t ipo solidar ist ico. Io t i r improvero perché pur non avendola voluta cagionare, lo hai fatto per imprudenza imper izia e negligenza.

INQUADRAMENTO CULTURALE.

Come si sa, dopo 75 giorni dalla nascita un cucciolo di cane è stabil izzato, ovvero grazie all ’ist into è capace di provvedere a se stesso. L’uomo no, ha bisogno di anni e non si stabil izzerebbe mai comunque non essendo l’uomo un essere ist intuale. Noi senza la tecnologia applicata non r iusciremmo a sopravvivere. Noi siamo tutt i esser i tecnologici. Questa va dalle grandi applicazioni alle piccolissime cose che non r iusciremo mai a fare senza la tecnologia.

Prometeo viene incatenato perché ha donato all ’uomo il fuoco, senza il quale non sarebbe r iuscito a sopravvivere. Il cane,infatt i, ha la pell iccia, l ’uomo no. In questo mito possiamo trovare il fondamento della colpa. Prometeo è colui che vede lontano, che vede in anticipo. Questo viene punito con la tecnologia per aver aiutato l ’uomo donandogli la tecnologia.

Cosa deve prevedere colui che gestisce la tecnologia? Il r ischio e i l per icolo. La tecnologia è come il fuoco, che cuoce la bistecca ma brucia le mani se non lo sai adoperare, se non sai quale è la regola di dil igenza, di prudenza e di per izia in base al quale si può uti l izzare l’oggetto senza danno.

Quindi al centro abbiamo la nostra natura tecnologia e di conseguenza anche l’idea che chi la uti l izza deve avere capacità di previsione, come Prometeo. Se non la hai, se non si è r iuscito a controllare l ’oggetto e si procura un danno, allora si sarà punit i. Non per dolo, ma per colpa.

Se tu realizzi, non volendo, ma violando una regola cautelare esistente, un danno, allora sarai punito. Il delit to è colposo, o contro l ’intenzione, quando questo è stato commesso in violazione di una regola cautelare. Questa è la colpa gener ica che consiste nella violazione di regole di uso sociale. Qui la regola non è posit ivizzata.

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Nella colpa specifica r ispondi per violazione di una regola appar tenente a tutta la gerarchia delle fonti. Non è diversa da quella generale per la sostanza, ma per la natura della regola violata.

Non si r isponde perché si viola la regola di prudenza, ma perché violandola si è creato un danno. La colpa è quindi un r improvero di l ivello più raffinato fondato sul r iconoscimento della necessità di una att ività solidale.

Troviamo un’altra dist inzione, ovvero fra colpa cosciente in cui vi è la previsione, e colpa incosciente, in cui non vi è previsione.

REGOLE DI ACCERTAMENTO

Sono necessar ie delle regole di accer tamento della colpa. Questi saranno diversi a seconda che la colpa sia gener ica o specifica.

Per i l pr imo caso sono:

1. Individuazione regola cautelare; 2. Violazione della regola; 3. Prevedibil ità dell ’evento; 4. Evitabilità dell ’evento questo deve avvenir e in concreto ma con un processo di

astrazione di generalizzazione.

Il giudice deve farsi un modello astratto att inente alla situazione. Valutare la singola situazione alla luce del buon padre di famiglia penalist ico.

Nella colpa generica questo giudizio si deve fare r ispetto ad un agente esterno. Questo perché, dato che l’evento non è voluto, non posso commisurar la r ispetto i l soggetto che ha compiuto l ’atto se no si avrebbe un’imputazione t ipica del dolo.

Nella colpa specifica, dato che la regola cautelare è già scr it ta, non abbiamo bisogno di un agente modello. L’accer tamento in una pr ima par te è quindi semplificato: in un pr imo momento il giudice ver ificherà che la regola è stata violata. Però questo non basta, perché comunque il giudizio di prevedibil ità deve essere recuperato. In questo caso il giudizio di prevedibil ità è stato fatto anticipatamente dal legislatore e noi lo recuper iamo attraverso un successivo accer tamento che il giudice deve fare, ovvero ver ificare se quel t ipo di evento che si è ver ificato r appresent i la concret izzazione del r ischio che la norma violata mirava ad evitare. La giur isprudenza a questo aggiunge anche l’accer tamento della condotta lecita, ovvero ver ificare se seguendo quella regola, i l danno si sarebbe evitato realmente.

MODALITÀ GENERALI DI REALIZZAZIONE DI UN REATO: CONCORSO DI PERSONE

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Abbiamo visto fatto, antigiur idicità, dolo, colpa e preter intenzione.

Le fatt ispecie incr iminatr ice sono descr it te in forma monosoggett iva, cioè si r ifer iscono ad un soggetto, tranne alcune ipotesi dove i soggett i sono più di uno. Queste ult ime sono chiamate plur isogget ive necessar ie, perché o naturalist icamente o normat ivamente (come nel caso di cor ruzione dove il legislatore punisce sia cor rotto che corruttore) i soggett i sono plur imi.

Nel concorso di persone si par la di solito di concorso eventuale, perché il concorso necessar io (che è quello previsto per alcuni reati di par te speciale che in fatt ispecie hanno più soggett i) non ha problemi di disciplina. Il concorso eventuale si basa su una norma di incr iminazione. La scelta del legislatore viene normata all ’ ar t 110.

Il concorso eventuale si divide in:

Materiale t i do i mezzi mater iali per compiere il reato, diventando un complice; Morale t i spingo a fare qualcosa. Abbiamo due figure:

o Determinatore fa nascere; o Istigatore appoggia e accresce l’intenzione.

Il legislatore ha scelto il modello unitar io in mater ia di concorso. Unitar io r ispetto al prevedere espressamente figure par t icolar i di concorrenti.

ART. 110. PENA PER COLORO CHE CONCORRONO NEL REATO

QUANDO PIÙ PERSONE CONCORRONO NEL MEDESIMO REATO, CIASCUNA

DI ESSE SOGGIACE ALLA PENA PER QUESTO STABILITA, SALVE LE

DISPOSIZIONI DEGLI ARTICOLI SEGUENTI.

Non abbiamo la definizione di concorso, né la spiegazione degli elementi per considerare una persona concor rente.

Mi dice però che il concorso non ha di per un disvalore, perché se no la pena non potrebbe essere quella stabil ità per i l reato mono-soggett ivo ma dovrebbe essere più grave.

Ma l’operare insieme e sempre un concor rere?

ART. 416. ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE

QUANDO TRE O PIÙ PERSONE SI ASSOCIANO ALLO SCOPO DI

COMMETTERE PIÙ DELITTI, COLORO CHE PROMUOVONO O

COSTITUISCONO OD ORGANIZZANO L'ASSOCIAZIONE SONO PUNITI , PER

CIÒ SOLO, CON LA RECLUSIONE DA TRE A SETTE ANNI.

PER IL SOLO FATTO DI PARTECIPARE ALL'ASSOCIAZIONE, LA PENA È

DELLA RECLUSIONE DA UNO A CINQUE ANNI.

L’operare insieme definito concorso non ha nessun disvalore, mentre per l ’operare insieme

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come associazione per delinquere sì.

L’associazione di per sé è un dir it to. Ma a secondo dello scopo questa può diventare illecita. Se lo scopo è il lecito, il lecita diventa l ’associazione. Quindi basta individuare i caratter i dell ’associazione per capire in cosa consiste la differenza. L’associazione è un organizzazione di uomini e di mezzi. Ma ciò potrebbe essere pure il concorso di persone. Però questo non compor terebbe essere un’associazione perché per far questo serve un organizzazione stabi le, per commettere più delitti.

Quindi i l mio operare insieme sarà un’associazione se vi è la stabilità, ed è questo che la colloca fra i delit t i contro l ’ordine pubblico.

Sul piano minimo questo vuol dire che vi può essere un concorso senza organizzazione. Potremmo aver lo anche con l’organizzazione, basta che sia non stabile.

Il 110 non differenzia le posizioni, non avendo quindi, i l concorso, una r i levanza in se.

ART. 114. CIRCOSTANZE ATTENUANTI

IL GIUDICE, QUALORA RITENGA CHE L'OPERA PRESTATA DA TALUNE

DELLE PERSONE CHE SONO CONCORSE NEL REATO A NORMA DEGLI

ARTICOLI 110 E 113 ABBIA AVUTO MINIMA IMPORTANZA NELLA

PREPARAZIONE O NELL'ESECUZIONE DEL REATO, PUÒ DIMINUIRE LA

PENA.

TALE DISPOSIZIONE NON SI APPLICA NEI CASI INDICATI NELL'ARTICOLO

112.

LA PENA PUÒ ALTRESÌ ESSERE DIMINUITA PER CHI È STATO

DETERMINATO A COMMETTERE IL REATO O A COOPERARE NEL REATO,

QUANDO CONCORRONO, LE CONDIZIONI STABILITE NEI NUMERI 3 E 4

DEL PRIMO COMMA E NEL TERZO COMMA DELL'ARTICOLO 112.

In realtà tale norma è come se fosse tacitamente abrogata per la difficile applicazione che trova. Infatt i i l giudice può diminuire la pena.

Da questo Ar t. può comunque desumersi che il soggetto può aver par tecipato senza esserne l’autore. La condotta in questo caso non integrerà la fatt ispecie incr iminatr ice. Non si ha la piena realizzazione del fatto t ipico da par te del concor rente. Quindi abbiamo da questo ar t icolo la definizione del concor rente, ovvero chi da una par tecipazione diver sa dal fatto t ipico che gli viene imputato, r iceve la stessa pena. Egli infatt i realizza una condotta diversa da quella prevista dalla fatt ispecie incr iminatr ice. Quindi si ha il r isultato di espandere la fatt ispecie.

Quindi siamo in presenza di un concorso di persone ove:

Il fatto deve essere realizzato; Da più soggett i;

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La consapevolezza del fatto, ovvero il dolo; La consapevolezza del concorso.

Il modello fissato è quello unitar io questo perché, oltre alle semplificazioni di t ipo probator io, ,è una fatt ispecie che r ispetta un modello molto severo, non è un delir io di catt iver ia, sebbene sia poco democratico, poco r ispettoso del pr incipio di legalità, è coerente con quanto stabil ito al pr imo comma del 41 in mater ia di causalità.

Non serve un previo concer to(organizzazione) ma ho bisogno della consapevolezza nel momento.

La questione impor tante è relativa alla condicio sine qua non. Il pr incipio probabilist ico finale non funziona bene nel concorso di persone.

In mater ia di concorso si ar r iva ad un r isultato opposto r ispetto a quello del reato monosoggett ivo. La condicio sine qua non qua diventa troppo r istretta. Dato che l’impor tante è aggiustarsi, cerchiamo di far funzionare lo stesso la causalità. Diciamo che un contr ibuto causale, anche di minima impor tanza, agevolator io o di r inforzo, deve esserci(teor ia della causali tà agevolatr ice o di r inforzo) . Trasformo quindi l ’ipotesi di mancato concorso mater iale in concorso psicologico.

Questo è micidiale e fa in modo che si r isponda come delit to tentato ex Ar t. 56.

Infine ult ima considerazione sul concorso morale. A dice a B di distruggere il negozio di C, B invece uccide C. A r isponde di concorso morale? Secondo il prof no, perché non vi è un contr ibuto causale al fatto che mater ialmente sarà commesso. Contr ibuto causale presuppone una coincidenza. La giur isprudenza invece lo fa concorrere.

ART. 116

Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questo ne r isponde se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione. Abbiamo un caso di responsabilità oggett iva. Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è(obbligator iamente) diminuita r iguardo a chi volle i l reato più grave.

La dottr ina r isolve il problema della compatibil ità con l’Ar t. 25 ipotizzando una prevedibil ità in concreto(ovvero considerando il contesto hic et nunc, cioè in base a tutte le circostanze), non prevedibil ità in astratto che fu proposta dalla cor te costituzionale nel 59 che disse che dipendeva da come si leggeva l’Ar t. 27, in questo caso, come responsabilità per fatto propr io e non altrui, per cui qui andava applicato in astratto.

Successivamente la cor te Costituzionale cambio nel 65, dicendo che bisognava che l’evento diverso fosse lo “svi luppo logicamente prevedibi le del reato voluto”. Non abbiamo un superamento della prevedibil ità astratta.

Es. i l palo vuole la rapina e invece muore il cassiere. La mor te del cassiere deve essere logicamente prevedibi le. Nella rapina una violenza è prevista quindi è normale che possa

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progredire e por tare alla mor te della persona.

Forse la cor te voleva dire concretamente, ma non lo dice. Però le conseguenze non sono le stesse, perché l’omicidio sarà sempre lo sviluppo prevedibile di una rapina. Abbiamo un accer tamento in astratto, non in concreto, per questo i l pr incipio resta di responsabilità oggett iva. In questo modo sono le fatt ispecie che determinano un giudizio di prevedibil ità, non i fatt i.

Sono pochi anni che si par la di prevedibi li tà in concreto. Infatt i tra la prevedibil ità logica e quella in concreto c’è molta differenza come dimostra l ’esempio della Signora Biscott i.

Non c’è problema se i concor rent i di A poi uccidono B invece di C, mentre i l problema sopra det to si pone se i concorrent i di A invece di rapinare B lo uccidono.

ART. 117

ART. 117. MUTAMENTO DEL TITOLO DEL REATO PER TALUNO DEI

CONCORRENTI

SE, PER LE CONDIZIONI O LE QUALITÀ PERSONALI DEL COLPEVOLE, O

PER I RAPPORTI FRA IL COLPEVOLE E L'OFFESO, MUTA IL TITOLO DEL

REATO PER TALUNO DI COLORO CHE VI SONO CONCORSI ANCHE GLI

ALTRI RISPONDONO DELLO STESSO REATO. NONDIMENO, SE QUESTO È

PIÙ GRAVE IL GIUDICE PUÒ, RISPETTO A COLORO PER I QUALI NON

SUSSISTANO LE CONDIZIONI, LE QUALITÀ O I RAPPORTI PREDETTI,

DIMINUIRE LA PENA.

Siamo in mater ia di reato propr io. Qui anche chi non ha la qualità concorre in concorso di reato propr io. Da dove viene questa regola?

ART. 110. PENA PER COLORO CHE CONCORRONO NEL REATO

QUANDO PIÙ PERSONE CONCORRONO NEL MEDESIMO REATO, CIASCUNA

DI ESSE SOGGIACE ALLA PENA PER QUESTO STABILITA, SALVE LE

DISPOSIZIONI DEGLI ARTICOLI SEGUENTI.

Anche qui troviamo la stessa regola.

Perché se il soggetto che non ha la qualifica r isponde per i l 110? Perché se no si r isponderebbe per responsabilità oggett iva(?)

L’estraneo può concor rere nel reato propr io in base all ’Ar t. 110. Questo perché fra gli elementi del concorso abbiamo r icavato la rappresentazione e volizione del fatto t ipico. Di conseguenza la qualifica soggett iva att iene al fatto t ipico. Quindi se il cor reo sa che l’altro è pubblico ufficiale, si rappresenta e vuole i l fatto t ipico, r ispondendo quindi ex Ar t. 110.

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Se il soggetto agente conosce la qualità dell ’altro soggetto, r isponde, per le regole generali del dolo, del 110.

E il 117? È un errore? No, esso si r ifer isce ai casi nei quali i l soggetto estraneo non conosce la qualità!! Però se il reato è più grave, i l giudice può diminuire la pena. Anche qui potremmo avere un soggetto che non ha la qualifica(che att iene alla t ipicità), e quindi fa in modo che l’altro r isponda di un fatto t ipico che non si realizza. Questo però ad una condizione: se muta il t itolo del reato.

Ricapitolando: i l soggetto estraneo che conosce la qualità del cor reo(intraneo), r isponde per concorso in reato propr io secondo le regole generali. Il 117 pone un caso di responsabilità oggett iva perché da questa responsabilità anche a chi non conosce. L’unica condizione e che muti i l t itolo dl reato.

Rocco pensò infatt i di chiamarlo “Mutamento del t itolo” e non con il nomen del 110.

Cosa è questo mutamento? È qualcosa che non att iene al fatto t ipico. Chiunque si appropria della cosa mobile altrui(646, appropr iazione indebita) è punita nel 314 con il t itolo di peculato. Abbiamo un passaggio dalla previsione di un fatto con un suo livello di t ipicità, alla previsione dello stesso fatto, ar r icchito dalle note soggett ive dell ’autore per lo stesso fatto. Se muta il t itolo del reato, tu che r isponderesti del reato comune, r isponderai del reato propr io.

Se tu non r isponderesti per reato comune, non posso far t i r ispondere per un reato propr io!

Es l’incesto è un reato propr io dove la t ipicità sta nelle qualità personali. Non sussiste un reato comune alla base. Quindi i l soggetto che non ha le qualità non può r ispondere di concorso in base al 117, ma ben può r isponderne in base al 110!

Però anche per r ispondere del 110, serve sempre il dolo! Quindi senza dolo, non esiste i l reato comune e perciò non si r isponde di niente. Ma se c’è i l dolo, non c’è mutamento del t itolo quindi si r isponde direttamente per 110.

Ricapitolando: reato propr io(solo da cer t i soggett i), reato comune (da chiunque) esiste la possibil ità di concor rere anche per chi non ha la qualifica. dist inguiamo che il soggetto(la qualità è una par te del fatto t ipico):

Conosca la qualità i l soggetto vuole i l fatto t ipico, r isponde di concorso(ex 110) Non conosca la qualità se esiste i l reato comune, r isponde comunque del reato

propr io a t itolo di responsabilità oggett iva(ex 117); o Se il reato comune non esiste, allora non avrebbe niente di

cui r ispondere, quindi non r isponde.

IMPUTABILITÀ

Ar t. 85. Nessuno può essere punito se al momento in cui ha commesso il reato non era

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imputabile, ovvero non aveva la capacità di intendere e di volere nel momento in cui ha commesso il fatto.

Siamo nel capitolo dedicato al reo. Vediamo il presupposto, secondo alcuni, della punibil ità. Secondo alcuni questo è i l punto di par tenza, non facente par te della colpevolezza, i l l imite fondante. Dobbiamo stabil ire cosa significhi capacità di intendere e di volere.

Capacità una valutazione di t ipo potenziale, uno status del soggetto, per cui questo, per se stesso e per quello che è potrebbe intendere e potrebbe volere. Siamo in una fase di potenzialità. Tale tema è molto vicino al dolo, tanto che la questione dogmatica di fondo è il rappor to tra imputabil ità e colpevolezza che vedremo a breve.

Esso è cosa diversa dall ’intendere e dal volere realizzato che att iene alla colpevolezza.

Di intendereÈ la capacità di rendersi conto del disvalore sociale del propr io compor tamento; Capacità di rendersi conto del valore sociale dei propr i att i. Né del valore morale né di quello giur idico. Bisogna poter capire la rete dei valori in cui si è collocati e come questa è costruita.

Esempio di mancanza di “volere” ma non di “intendere”. Un soggetto che uccide la propr ia tata a colpi di fer ro da stiro in testa. Perché? Egli disse al giudice che lei in casa sua era l’unica persona a questo mondo che gli voleva bene e lui voleva assicurargli i l paradiso. Lui sapeva quale era la sua condotta e la vuole. Non è capace di intendere il disvalore sociale del suo compor tamento.

Di volere capacità di compor tarsi in modo coerente a ciò che si era rappresentato con r iguardo alla rete di valor i di pr ima.

Il cleptomane è un esempio di capacità solo di intendere. Il soggetto sa che il suo compor tamento è disapprovato, ma tuttavia non può frenarsi, non può compor tarsi coerentemente con ciò che era stato capace di intendere. Non deve sapere cosa è giur idicamente il fur to, basta che conosca la concezione laica dello stesso. Lui conosce di rubare e i l disvalore dello stesso.

Un soggetto di questo t ipo è sicuramente per icoloso socialmente e come tale si vedrà affidato una misura di sicurezza. Ma il dramma di tale misura è che non vi è un termine massimo come nella pena. Nella misura si decide solo il termine minimo, poi vi è il r innovo del giudizio di per icolosità.

In fondo l’Ar t. 85 è la traduzione giur idica del “signore perdona loro perché non sanno quello che fanno”. A fondamento della responsabilità della pena e per la pena , non può che esservi la l iber tà, l ’esercizio concreto della liber tà, che si fonda sulla possibil ità di capire le relazioni e vedersi in modo coerente. Il soggetto non è libero nel suo fondamento e non è libero, però la società si deve difendere ed ecco la misura di sicurezza.

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Questo mondo presume alcune problematiche, alcune sicuro irresolubil i.

1) La crescita del ruolo del per ito il giudice può raccogliere indizi, ma il resto spetta al per ito. Lui dirà la sentenza, i l giudice dovrà accettar la. È il tema dove più di altr i si consegna il processo al per ito.

2) Al momento della commissione del fatto questo è impor tantissimo. Non mi interessa la situazione successiva, mi interessa il momento della commissione del fatto. Quando? Al ver ificarsi di tutt i gli elementi del reato. In un reato commissivo quando si ver ificherà l’evento e si realizzerà la condotta. Veneficio fatto iniziato con capacità di intendere e di volere e terminato senza. È imputabile o no? No, perché l’imputabil ità deve reggere tut to i l momento commissivo.

Alle norme successive abbiamo altre ipotesi. Questi sono casi specifici ma non tassativi . Questi si possono estendere in via analogica. Es. Il selvaggio mangia un bambino. Qui si estendere in via analogica e si r isolve il problema del selvaggio. Questo dicono i manuali, mentre secondo il prof no. Perché se il pr incipio generale è normato,perchè non applicare direttamente quello? Il selvaggio r ientra direttamente nell ’Ar t. 85!!

RAPPORTO FRA IMPUTABILITÀ E COLPEVOLEZZA

La grande questione è quella dei rapporti fra imputabilità e colpevolezza. L’imputabil ità è o non è un presupposto della colpevolezza?

Se non sono capace di intendere come fare a imputarmi un dolo? La questione non è facilmente r isolvibile. Va a per iodi. Ecco gli argomenti.

La tesi vincente è che l’imputabil ità attenga alla colpevolezza.

Esponiamo i pr incipali argomenti della la tesi avversa.

Pr imo argomento: la sede. La sede del codice dove questo argomento viene affrontato non è del reato, ma in quella del è del reo. Se il legislatore l ’avesse pensata come elemento del reato, l ’avrebbe messa lì.

Secondo argomento: i l dolo e colpa nei bimbi. Secondo Antolisei, un bambino non imputabile non può agire con dolo? Il bambino prende una pistola del padre e spara al suo amichetto detestato. Qui c’è i l dolo, ma non è capace di intendere! Se fosse interna non dovrebbe funzionare. Stessa cosa per la colpa. E se uccide l’amichetto usando l’arma di suo padre imprudentemente lasciata, non è in colpa? Quindi il bimbo agisce con dolo o con colpa e tuttavia è incapace di intendere, quindi l ’imputabil ità con la colpevolezza non centra niente.

Ult imo argomento: ma se la durata della misura di sicurezza der iva dalla gravità del reato(es Ar t. 222), che a sua volta der iva dal dolo e dalla colpa (dell ’Ar t. 133), vuol dire che un non imputabile può avere dolo e colpa. Obiezione c’è un salto di ragionamento. Perché l’Ar t. 222 non si r ifer isce alla pena in concreto del 133, ma alla pena edittale, prevista direttamente dalla

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legge!

Finale: di questi tre argomenti, nessuno è radicale. L’ult imo è sbagliato. Il pr imo r iguarda la collocazione sistematica che è solo indiziante ma non nessuno ha mai detto che è determinante.

Rimangono i bambini. C’è da chiedersi, ma un bambino che impugna la pistola, si rappresenta la condotta, ma questo possiamo definir lo dolo , o ancora peggio è colpa? Può il bambino vedere un minimo di disvalore in questo ambito? Sicuro non è colpa, dato che questa si accer ta in base all ’uomo medio di quella cerchia di att ività, ragionamento che non può essere fatto con un bambino.

Per cui probabilmente è vero che l’imputabil ità att iene alla colpevolezza, specialmente se teniamo a mente la sua natura normativa. La colpevolezza consiste nella r iprovevolezza. Questa sta al fondo di questo nuovo elemento di natura normativa. Dolo è una condotta che non si doveva volere, colpa, una condotta che non si doveva non si doveva tenere. Dunque la r iprovevolezza è la logica por tante del r improvero soggett ivo. Si può immaginare una r iprovevolezza di chi non è capace di intendere e di volere? Per la par te ad oggi vincente no.

CASI SPECIALI DI IMPUTABILITÀ

Le norme sono chiare ma la rat io è impor tante.

Ar t. 97, non è imputabile chi non ha compiuto 14 anni. Ar t. 98 è invece evidentemente una attenuante.

Abbiamo 3 scaglioni di età. Qui è impor tante la notazione stor ica per cui una volta, i l l imite dell ’imputabil ità penale non coincideva con quella civile. Il che sembrava un’incongruenza ma per i l legislatore non lo era. Perché è più facile dist inguere il bene dal “male” che muoversi nella regolamentazione civil ist ica con appropriatezza, e per questo si davano 3 anni in più. Questo per abituar t i alla rete sociale in mater ia di dir it to civile. Molto più complesso conoscere le ragioni di un contratto che capire le ragioni del divieto di omicidio. Un tempo di 3 anni per capire.

E questo spiega anche la norma del 96 su sordomutismo che può sembrare cur iosa come offensiva. Questo perché al sordomuto, i l legislatore ha voluto concedere una chance in più, ovvero la possibil ità che il giudice valuti che il tempo che è dato a tutt i (dai 14 ai 18) a lui sia bastato. L'Ar t. 96 è simbolicamente una chance offer ta a loro. Questa è la ratio sottostante.

Fino a 14 anni vi è una previsione iur is et de iure. Non posso assumermi i l r ischio che vada in galera un bambino di 10 anni. Sopra i 18 il tempo è stato più che sufficiente, tranne che tu non sia un sordomuto. Allora creiamo due categorie nelle quali non c’è presunzione, quella fra i 14 e i 18 e quella dei sordomuti. Sarà il giudice che valuterà l ’effett iva capacità di intendere di un soggetto che sta in questa fascia.

Vediamo ora il vizio di mente. Anche queste ci sono util i per capire una cosa fondamentale. Vizio totale di mente, vizio parziale e stati emotivi e passionali.

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Nel pr imo caso il soggetto non è imputabile. Sarà il giudice a ver ificare in caso concreto. Lo stesso vale per i l vizio parziale per cui la pena è diminuita. Gli stati emotivi e passionali non escludono invece la punibil ità.

Se è evidente che amore, odio, invidia e gelosia non operano tale è per una scelta di r igore. Se questa non fosse stata fatta, i l campo si sarebbe dilatato troppo.

Non si par la di infermità mentale, mentre la formula infermità mentale è quella comune. Ma l’ infermità deve causare questo stato di mente. Quindi qualunque infermità del corpo che determini un tale stato di mente che possa aver por tato ad una r iduzione della capacità di intendere e di volere.

Penult imo passaggio è i l regime dell ’ubr iachezza. Il legislatore è dur issimo in questo caso. All ’Ar t. 91, è l ’unica ubr iachezza che esclude l’imputabil ità, è quella che der iva da caso for tuito o forza maggiore. Il legislatore interviene a recuperare il caso for tuito e la forza maggiore già a l ivello di imputabil ità. Viceversa, la pena è aumentata se questa è fatta al fine di commettere un reato o prepararsi una scusa. La regola generale è che solo caso for tuito o forza maggiore escludono l’imputabil ità. Quella normale non esclude ne diminuisce l’imputabil ità. Ci troviamo in una fict io. È chiaro che un ubr iaco non è capace né di intendere né di volere. Ma qui dipende dal sistema e dallo scopo che il legislatore vuole raggiungere. In mater ia di ubr iachezza non funziona.

Ma quindi un’ubr iachezza colposa (nel senso non di reato) o dolosa a che t itolo mi fa r ispondere del reato che commetto? Se io mi sono ubr iacato colposamente perché devo r ispondere dolosamente? Lo stesso vale viceversa. Di fronte a questa incongruenza, si era sostenuto che si r ispondeva in base al t itolo della ubr iachezza. Ma questa tesi non ha vinto perché l’ubr iachezza non r ileva. Essa e tamquam non esset. L’ubr iachezza non c’è, e allora i l sistema è quello di sempre. Se il delit to è doloso, si r isponde per dolo, a prescindere del momento soggett ivo per i l quale ci si è ubr iacati.

Ad una fict io di imputabil ità è come se r ispondesse una fict io di colpevolezza. E questo mi conferma la tesi che metteva insieme imputabil ità ed ubr iachezza.

Infine vediamo lo stato preordinato a perdere la capacità di intendere e di volere. Anche qui abbiamo una fict io. Si dice che l’Ar t. 85 comma 1° non si applica al soggetto che altera i l suo stato per prepararsi una scusa o commettere un reato.

Si tratterebbe di una eccezione all ’Ar t. 85. È come se fosse costruita sull ’idea dell ’actio l ibera in causa. È una specie di imputazione oggett iva che esclude qualsiasi r ifer imento alla soggett ività dell ’agente.

Il problema sta nel definire quando inizia la commissione di un reato? Quando sparo, o quando mi drogo per prepararmi a sparare? Quindi non è un deroga all ’85, ma è solo una specificazione che il legislatore ha voluto fare. Lo ha scr it to per evitare dubbi. Questo è un pr incipio che si r icavava già dalla logica.

La cosa è suggestiva ma non funziona. Le ragioni sono due:

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1) Perché avevamo detto che l’imputabil ità deve reggere tutta la commissione del fatto (come nel veleno).

2) In più questo vale per i reati a condotta l ibera o a disvalore dell ’evento. Nei reati a condotta vincolata? La condotta del drogarsi coma la punisco? Dunque in realtà forse ha ragione chi dice che questa è un’eccezione all ’Ar t. 85, è un canone medioevale che r itorna nel dir it to penale moderno.

MISURE DI SICUREZZA

Sono il secondo binar io diretto ai soggett i non imputabil i o semi-imputabil i. Lo scopo è l’eliminazione del r ischio della per icolosità sociale, sia con lo scopo r ieducativo in cor r ispondenza del pr incipio di r ieducazione.

Altra caratter ist ica è che esse sono previste nel minimo e non nel massimo. A volte si par la di ergastolo bianco dato che potrebbero anche non terminare mai. Questo è coerente con il pr incipio della per icolosità sociale, ma è anche incoerente con il pr incipio che è quello della finalità r ieducativa della pena, essendo questa indeterminata.

Infatt i, anche se un fatto ha un impatto offensivo basso, può comunque por tare ad una misura di sicurezza indeterminata.

Il soggetto malato veniva considerato come una fonte di per icolo che doveva essere custodito e non come un malato che quindi doveva essere curato.

Queste si dividono in personali e pecuniar ie. Quelle personali possono essere detentive o meno. Il manicomio è un misura detentiva, tanto che qui troviamo sia l ’amministrazione sanitar ia, sia quella penitenziar ia, che sembra testimoniare la differenza di compit i fra il curare e i l custodire questi soggett i.

Oggi queste funzioni r itornato allo psichiatra.

Vediamo i presupposti(Ar t. 222):

1. Ordinano in caso di proscioglimento in caso di imputabil ità. 2. Delitto dolo, che deve avere una pena super iore a 2 anni.

La durata minima è 10 per ergastolo o 5 in caso di reclusione prevista per 5 anni.

1000 detenuti per 6 sedi.

I profi l i di chiusura sono:

1. Assetto strutturale di t ipo detentivo. 2. Pratiche di t ipo coercitivo fisico e farmacologico.

Tutto questo non farebbe che far crescere tutto quello che in realtà si cerca di diminuire.

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