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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
CURSO DE MESTRADO
DISCIPLINA: Constituio, Direito e Processo do Trabalho
PROFESSOR: Dr. Gilberto Stmer
MESTRANDO: Ricardo de Barros Falco Ferraz
SEMINRIO OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS E O CONTRATO DE
TRABALHO
SUMRIO:
Introduo.
1. Sntese do pensamento do autor.
1.1 Critica a ausncia de uma cultura constitucional
1.2 O problema semntico do verbete princpio.
1.3 Princpios (pertinentes) em espcie.
a) Estado Democrtico de Direito.
b) Cidadania
c) Dignidade da Pessoa Humana
d) Trabalho e livre iniciativa.
e) Pluralismo poltico.
1.3 Objetivos Fundamentais da Repblica.
Concluso
Bibliografia.
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INTRODUO
O presente trabalho foi desenvolvido a partir do
Captulo I do livro DIREITOS FUNDAMENTAIS E O CONTRATO DE
TRABALHO, DE MANOEL JORGE E SILVA NETO, ED. LTR, SO PAULO,
2005, como parte obrigatria para avaliao no curso de mestrado PUC/RS.
Inicialmente, importante situar o leitor de que o
autor objeto de nossa anlise apresenta-se como professor de Direito
Constitucional e do Trabalho, disciplina para o qual exerce a profisso de
Procurador do Ministrio Pblico do Trabalho. Temas de sua predileo
Constituio e relaes de trabalho pretende (com o referido captulo)
relacionar o direito do trabalho aos Princpios Fundamentais do Estado
brasileiro e assim concluir com a aplicao dos direitos fundamentais
insculpidos entre os arts. 5 a 17 da CF/88 s relaes de trabalho, mais
especialmente os direitos: intimidade, vida privada, imagem, liberdade
religiosa e no-discriminao no emprego. (Introduo, pg.13 e 14)
Inescapvel, portanto, uma abordagem constitucional profunda j que,
segundo este:
... tais postulados conformam a atuao do
Estado e funcionam como vetores interpretativos
da Constituio e da legislao ordinria, includo,
como bvio, o sistema do direito positivotrabalhista. (p. 15)
Sendo este o objetivo do autor, nada mais correto
do que apresentarmos nosso objetivo com o presente estudo, qual seja o de
analisar cautelosamente as afirmaes apresentadas, bem como os
fundamentos cientficos que forem evocados para sustentar tais convices
cientficas.
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1. Sntese do pensamento do autor.
1.1 Critica a ausncia de uma cultura
constitucional.
A primeira afirmao evocada pelo autor, e que de
certa forma sintetiza seu pensamento, estaria na suposta ausncia ptria de
uma cultura constitucional. Diz ele:
Sucede que no h no Brasil cultura
constitucional, materializada em comportamentos
e condutas tendentes a i) preservar a vontade de
constituio; b) efetivar, no plano mximo
possvel, os princpios e normas constitucionais;
iii) disseminar o conhecimento a respeito do texto
constitucional...(p. 15).
O que se quer dizer com to grave afirmao da
inexistncia de uma cultura constitucional? Bom, o prprio autor d pistas,
pretende ele sugerir a necessidade da comunidade cientfica estimular aprtica inexistente: em outras palavras, que o aplicador do direito (com
destaque especial para o judicirio, deduz-se) aplique os chamados
Princpios Fundamentais do Estado que ele erigira, recentemente, condio
de vetores exegticos essenciais ao desenvolvimento de tal cultura.
Com efeito, h que se reconhecer que o Titulo I da
Carta de 88 (dos Princpios Fundamentais) possui institutos que na
linguagem jurdica so (e sempre foram) merecedores de detida ateno econsiderao da comunidade cientfica, dada sua profunda densidade tais
como soberania, federalismo, cidadania, pluralismo poltico, dignidade da
pessoa humana, valores do contrato e da livre iniciativa, dentre outros1
nada obstante sejam largamente utilizados na linguagem comum (sentido
1 Basta, para tanto, verificar os apontamentos efetuados por Paulo Bonavides em Cincia
Poltica, Ed. FGV, RJ, 1967; Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo,4 Ed., RT, So Paulo; mais atualmente Alexandre de Moraes, Constituio do Brasilinterpretada e Legislao Constitucional, 6 Ed., Ed. Atlas, So Paulo, 2006, p. 127.
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conotativo) de qualquer brasileiro2.
Assim lanada sem maiores consideraes ou
embasamento cientfico (tais como referencia a fontes ou recurso
autoridade de uma pesquisa realizada em tal sentido), a crtica ausncia de
tal cultura permite ao menos dois endereamentos: a primeira voltada uma
suposta omisso de nossas principais autoridades judicirias, dado que em
suas decises no reafirmam (ativismo judicial) com prticas (decises
judiciais) os vetores jurdicos ali expostos; ou uma segunda leitura, desta feita
voltada sociedade como um todo (instituies pblicas e sociedade), que
no seria estimulada no campo de desenvolvimento de comportamentos e
condutas tendentes ao fomento da cultura constitucional. Quem sabe,ainda,uma terceira hiptese: ambas conjuntamente!
Embora o debate acerca de um suposto
aculturalismo possa despertar algum interesse em debates polticos
notadamente aqueles travados sem apuro jurdico sua utilidade para o
estudo jurdico duvidosa (para no dizer impertinente).
que, de modo geral, tanto o prembulo da Cartacomo o titulo primeiro da Constituio voltam-se a abordar temas polticos
essenciais como a soberania, a indissolubilidade do vinculo federativo, bem
como valores que compe o consenso constitucional que modelaram nosso
ordenamento jurdico. Prestam-se, assim, a declarar os valores polticos
relevantes e que, justamente (e ao contrario do que diz o autor) integram
nossa bem consolidada cultura constitucional.
Veja-se, no razovel criticar um suposto
2 Curiosamente, a popularizao de instituies como cidadania e Estado Democrtico deDireito aproxima o brasileiro mais comum dos mais destacados cientistas jurdicos (e deoutras reas, tais como a cincia poltica): e que por vezes os habilitam a discutir temas com
a mesma presuno de conhecimento. Cite-se, como exemplo de uma tal aproximao, ojornalismo opinativo ou debates polticos, em que dificilmente o apuro cientfico prevalecerfrente ao sentido conotativo, de forte apelo popular.
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aculturalismo cultural, quando na verdade nosso pais ostenta dezenas de
iniciativas pblicas e polticas que revelam o contrrio: a) todo o fomento
eleitoral um enorme estmulo, custeado com recursos pblicos; b) a
imprensa brasileira amplamente livre e recebe toda ordem de liberdades e
protees; c) o direito de participao sindical no campo poltico e do
interesse de sua coletividade exaltado como marca nica de nosso estado
brasileiro, sem equiparao em nenhum outro pais; d) a segmentao
material judicial vem permitindo o desenvolvimento de uniformidade de
pensamento; e) os instrumentos de controle poltico (improbidade
administrativa, crime eleitoral, ao civil pblica), de sua parte, vem
aprimorando-se e ampliando seu espectro de atuao; junto a estes,
poderamos apresentar dezenas ou milhares de iniciativas que revelam uma
sociedade altamente participativa (ou sociedade cidad, se quisermos utilizar
este verbete de modo simplista, atcnico e conotativo) onde o
desenvolvimento da cultura constitucional merece ser reconhecido e no
ignorado.
H que se dizer quanto relevante a preocupao
do autor que pretende fundamentar a ampliao do rol de direitosfundamentais do trabalho nos valores enunciados pelo legislador
constitucional, de modo a permitir concluso no sentido de que reconhec-los
implicaria em concretizar a Constituio. Todavia, partir do plano axiolgico
maior de fundamentao poltica do estado brasileiro para concluir com
ilaes silogsticas a aplicao de direitos e garantias individuais no plano da
relao de trabalho no , por certo, construo simples de realizar.
Preliminarmente e antes de aprofundar nosso
raciocnio quanto a pertinncia de tal ilao cabe afastar a premissa
implcita do autor de que o problema metdico da concretizao
constitucionalmente orientada deve ser atribuda ausncia de uma cultura
(razo prtica). Em verdade, dado que todo o processo de concretizao
constitucional demanda a compreenso de sua base antropolgica3,
3 Canotilho quem ressalta que o sistema de direitos fundamentais da teoria constitucional
demanda uma necessria base antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado deDireito e mais ... a densificao do sentido constitucional dos direitos, liberdades e garantias mais fcil do que a determinao do sentido especfico do enunciado dignidade da pessoa
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logicamente s pode ser reconhecida como eminentemente cultural (e, por
conseqncia, orientada).
Resta situar, ento, a crtica proposta sob o
ngulo de uma suposta ausncia de prticas social e institucionais voltadas
concretizao daqueles valores erigidos ao grau de fundamentos do estado
brasileiro pelo Titulo I de nossa Carta Magna, enquanto vetores exegticos.
Tal apontamento, assim, indicaria a crtica (;como acima afirmamos) teoria
jurdica, mais especificamente omisso no comportamento judicirio diante
de uma misso constitucional.
Sendo este o mbito da critica aportada pelo
autor, torna-se importante algumas consideraes. Primeiramente, preciso
relembrar que as disposies constitucionais comentadas (cidadania,
dignidade, etc.) no so unicamente direcionadas interpretao judicial,
mas voltadas toda estruturao poltica da sociedade, repercutindo seus
efeitos em todas as searas do comportamento e do convvio humano. E que,
quanto mais estimulada for a composio dessa multiplicidade dos agentes
receptores da orientao constitucional que direciona a sociedade, neste ou
naquele sentido, mais legtimo ser o seu sentido e organicidade4.
Depois, analisando-se pelo prisma poltico e
sociolgico, quanto mais saudvel se der a sintonia entre os agentes sociais
no mbito de suas liberdades intrnsecas, mais autntica e saudvel ser a
democracia. No por outra razo que o princpio da liberdade, na sua
concepo mais pura e ampla, ocupa local de destaque estruturante em
humana... pela anlise dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropolgica se reconduz ao homem como pessoa, como cidado, comotrabalhkador e como admnistrado. Nessa perspectiva tem-se sugerido uma integraopragmtica dos direitos fundamentais. . (J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional eTeoria da Constituio, 7 Ed. 8 Impresso, Ed. Almedina, p. 248).
4 Norberto Bobbio, citado pelo autor, na mesma obra, por caminhos reflexos ajuda acompreender a dificuldade de enxergar uma lgica determinante para formar uma metdicaconstitucional. Refere ele a tendncia secular de analisar o Estado como um todo unitrio,metaforicamente identificvel a um sistema, uma mquina ou um organismo. Suas partes seintercomunicariam num conjunto estruturado de diviso de competncias logicamentedistribudas. No entanto, quem responde como alma ou esprito? Quem ocupa a tarefa dedar impulso estrutura? O governo? A sociedade que o elege? ... em qualquer sociedade
organizada, das mais arcaicas s mais complexas, no se pode falar em Estado se no seconsegue dar uma resposta clara pergunta: Quem governa?. Norberto Bobbio, AsIdeologias e o Poder em Crise, Trad. Joo Ferreira, Braslia, 1990, Ed. UNBp. 201.
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nosso sistema poltico (liberdade de imprensa, de expresso, poltica,
sindical, econmica e profissional, etc).
O que revelam estas duas brevssimas
abordagens a verdadeira finalidade dos Princpios Fundamentais da
Constituio consagrar, disseminar, estimular e recapturar nossos valores
polticos direcionados por essa complexa rede de compreenses polticas
livremente produzidas (cujo somatrio constitui nossa cultura constitucional).
Da o porqu de nossa estranheza com a inteno de transpor tais valores
para a seara jurdica que o que pretende o autor ao afirmar tais valores
como vetores exegticos como se o rgo Judicirio pudesse arrogar-se o
direito de dizer o que, sob o prisma cultural, devido ou no a cada um dens!
Em verdade, uma tal presuno de que pode o
Judicirio aplicar no caso concreto tal sabedoria cultural implicaria em
reduzir perigosamente os princpios fundamentais. At porque no se pode
desprezar o fato de que todos os agentes concretizadores de nossa
complexa e heterognea sociedade poltica (sem exceo) so
apaixonadamente atingidos por ideologias e anseios de justia social, em
maior ou menor grau de resilincia. No campo jurdico, pelo menos
modernamente, tal sentimento traduz-se em um anseio de justicialismo que
tem remodelado nosso aparente equilbrio institucional (separao de
poderes), e vem paulatinamente modificando o campo de atuao poltica do
nosso Poder Judicirio. Alis, um dado da realidade o Poder Judicirio
atribuir-se competncias legislativas sob o argumento da necessidade de
impulsionar o avano de uma metdica constitucional fenmeno conhecido
(e muitas vezes celebrado) como ativismo judicial sem aperceber-se que,
quanto maior for a interveno judicial no dirigismo poltico do sociedade,
menor ser a legitimidade, a representatividade e a autenticidade de nossa
cultura constitucional.
Felizmente aos que criticam, cumpre ao Poder
Judicirio (no mbito do campo decisrio) obedecer ao imperativo de fornecer... constantes e concatenadas representaes dos seus processos
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decisrios no campo da metdica constitucional, como adverte Friedrich
Mller5. Por conseqncia, sempre ser possvel analisar se interpretao
judicial falaciosa ou no: se aplicou o direito no caso concreto (como deve
ser), ou se utilizou-se da roupagem do caso concreto para implementar (em
verdade) uma cultura constitucional ideologicamente comprometida.
1.2 problema semntico do verbete princpio.
Outro aspecto importante do trabalho do autor
est na sua preocupao com as questes semnticas, mais especialmente
o multisignificativo verbete princpio, mesmo porque o captulo primeiro da
obra toda destinada aos Princpios Fundamentais, especificamente: a
cidadania, Estado Democrtico de Direito, dignidade da pessoa humana,
valores do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo poltico e, junto a estes, os
objetivos fundamentais da Repblica.
realmente algo de todo importante a iniciativa de
precisar uma concepo clara de princpio, advertncia que conta com apoio
de Humberto vila, para quem...hoje, mais do que ontem, importa construir
o sentido e delimitar a funo daquelas normas que, sobre prescreverem finsa serem atingidos, servem de fundamento para a aplicao do ordenamento
constitucional os princpios jurdicos. at mesmo plausvel afirmar que a
doutrina constitucional vice, hoje, a euforia do que se convencionou chamar
de Estado Principiolgico, Importa ressaltar, no entanto, que notveis
excees confirmam a regra de que a euforia do novo terminou por acarretar
alguns exageros e problemas Tericos que tm inibido a prpria efetividade
do ordenamento jurdico. Trata-se, em especial e paradoxalmente, daefetividade de elementos chamados de fundamentais os princpios
jurdicos6.
Dada a problemtica, sempre til buscar a
origem da palavra. Da filosofia retiramos que o termo princpio resulta da
5 MLLER, Friedrich, Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Traduzido por PeterNaumann, 2 Ed. Max Limonad, So Paulo, 2000, p. 25.
6 Humberto vila, Teoria dos Princpios . Da definio aplicao dos princpios jurdicos.. 3Ed. Aumentada. Malheiros Editores. So Paulo, 2004, p. 15
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contrao de dois termos: do latimprimus significando primeiro com o termo
cptio, significando captao; do que resulta o termo princeps o que se
capta em primeiro lugar; exprime, assim, o sentido de origem, de fonte, de
ponto de partida7. Para o direito, curiosamente, o termo adquire significaes
distintas: para Esser, por exemplo, princpios so aquelas normas que
estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja
encontrado8; para Larenz, seriam pensamentos diretivos de uma regulao
jurdica existente9; para Canaris, so princpios normas que contm contedo
axiolgico explcito, carente de regras para sua concretizao10; segundo
Dworkin, princpios contm apenas fundamentos, da porque possuem
apenas dimenso de peso; e Alexy, por sua vez, entende por princpios
aquela espcie de norma jurdica por meio da qual so estabelecidos deveres
de otimizao11.
Nosso autor, no entanto, prefere apresentar o seu
prprio conceito de princpio: ... o princpio ser reputado norma jurdica
quando o corpo legislativo resolve pela sua incluso explcita nos textos do
direito positivo. Ser considerado valor normativo quando a interpretao
sistemtica conduzir concluso a respeito de existncia implcita dopostulado na lei ou na Constituio. O que se sucede com os Princpios
Fundamentais? So, inegavelmente, normas jurdicas...(P. 17)
A abordagem proposta pelo autor de subdividir o
princpio em norma jurdica e valor normativo, torna imprescindvel trazer
baila uma distino essencial entre enunciado e norma. Ricardo Guastini
esclarece que ... um documento normativo (uma fonte do direito) um
agregado de enunciados do discurso prescritivo. Diz-se discurso prescritivo
(diretivo, normativo, preceptivo, ou como o queiramos chamar) o discurso
7 Mario Ferreira dos Santos. A Sabedoria dos Princpios. So Paulo. Ebraesp Editorial, 2Ed., p. 47
8 Apud vila, ob. cit. P. 27
9 Idem.
10
Idem.11 Idem, p. 28
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empregado para modificar o comportamento dos homens. Diz-se enunciado
qualquer expresso lingstica sob a forma acabada. (...) chamo disposio
qualquer enunciado que faa parte de um documento normativo, ou seja,
qualquer enunciado do discurso das fontes; (...) chamo norma todo
enunciado que constitua o sentido ou significado atribudo (por qualquer um)
a uma disposio (ou a um fragmento de disposio, ou a uma combinao
de disposies, ou a uma combinao de fragmento de disposies.) Em
outros termos, pode-se tambm dizer assim: a disposio (parte de) um
texto ainda por ser interpretado; a norma (parte de) um texto interpretado.12
O que Guastini ensina com propriedade a
necessidade de se compreender o processo normativo na lgica daelaborao do raciocnio. O que o texto apresenta so enunciados
dispositivos atravs de termos e verbetes, cada qual possuindo uma
multiplicidade mpar de significaes possveis, que para tornar-se til ao
direito necessita justamente do processo interpretativo, semntico e
pragmtico (que de sua parte igualmente plurideterminado, alm de
condensado em presunes, pressuposies e orientaes ideolgicas
inconscientes e inclaras). Da porque o direito no se presta a fornecer umaunvoca resposta correta13, vez que dificilmente compartilharo as mesmas
premissas interpretativas cada agente de interpretao jurdica. Assim, o
princpio no norma jurdica por que o legislador constitucional optou por
descrev-lo na Constituio, em verdade ele to-somente enunciado
prescritivo, qualificado por um contedo valorativo que dado de partida para
o processo interpretativo, este sim produtor de um resultado classificvel
como norma jurdica.
12 Ricardo Guastini. Das fontes s normas. Trad. Edson Bini. Ed. Quartier Latin do Brasil.So Paulo, 2005, p. 24 a 26.
13 Sobre o tema ler Samantha Chantal Dobrowolski, A Justificao do Direito e suaAdequao Social. Uma abordagem a partir da teoria de Aulis Aarnio. Livraria do Advogado.Porto Alegre, 2002. Defender a existncia de uma nica resposta correta para cadaproblema jurdico significa condicionar a racionalidade do Direito univocidade de suainterpretao. Tal entendimento tem Razes numa concepo super-racionalista do mundo. Atravs dela, enfatiza-se primordialmente o asseguramento da segurana jurdica e da
igualdade entre os indivduos na sociedade. J na viso inversa, que admite a pluralidade derespostas, revela uma noo de racionalidade mais ampla e no restrita a rgidos esquemaslgico-formaisp. 45.
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Esta brevssima exposio tem o objetivo de
revelar um cuidado indispensvel (mormente quando conceitos essenciais
como os que apresentamos no esto claramente delimitados na discusso
jurdica) de no se deixar cair em uma busca interminvel e sem fim do
fundamento ltimo de cada norma jurdica14. Trata-se de um espao cada vez
mais explorado de proselitismo15 jurdico que permeia a doutrina brasileira:
ora enunciando valores constitucionais supostamente implcitos (e s
revelados pela genialidade de seu descobridor), ora enunciando um
interminvel rol de novos direitos fundamentais16.
Neste descuido parece incorrer o autor ao postular
erigir os enunciados de constituio estrutural da Repblica ao grau defundamento jurdico para o fim de justificar a declarao de direitos
fundamentais sociais, a saber a intimidade, vida privada, imagem, liberdade
religiosa e no discriminao no emprego.
No se est, por certo, a afirmar que tais direitos
no existam, ou mesmo no devam ser tutelados judicialmente. O que se
contesta no campo de trabalho aqui apresentado, so os fundamentos
utilizados para declar-los, e muito especialmente aqueles erigidos ao grau
de fundamentalidade com primor de estilo e recurso autoridade17.
1.3 Princpios (pertinentes) em Espcie14 Quem faz esta eloqente advertncia Ricardo Luis Lorenzetti, em Teoria da DecisoJudicial. Fundamentos de Direito. Trad. Bruno Miragem. RT. So Paulo, 2008. P. 72.
15 Segundo o Wikipdia, proselitismo advm dolatimeclesisticoproslytus, que por suavez provm dogrego ; o intento, zelo, diligncia, empenhoativista de converter
uma ou vrias pessoas a uma determinadacausa,ideia oureligio (proselitismo religioso).16 O Prof. Ingo um dos que endossam a critica abertura demasiada do rol de direitosfundamentais: no que diz respeito com o reconhecimento de novos direitos fundamentais,impende apontar, a exemplo de Perez Luo, para o risco de uma degradao dos direitosfundamentais, colocando em risco o seu status jurdico e cientfico, alm do desprestgio daprpria fundamentalidade. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dosDireitos Fundamentais na Pespectiva Constitucional. Livraria do Advogado. 10 Ed., PortoAlegre, 2009, p. 54.
17 Em pano de fundo, nossa critica ainda se volta a uma tendncia cada vez mais contumazde justicializao da poltica, ou seja, da prtica judicial de valer-se de conceitos abertos efundamentos jurdicos constitucionais para promover, atravs de precedentes normativos, o
que o rgo entende ser justia normativa. Em contraponto, veja-se Manoel GonalvesFerreira Filho, em Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. Ed. Saraiva. SoPaulo. 2003, p.213
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Superadas as premissas iniciais, o autor ingressa
no estudo dos princpios em espcie: Estado Democrtico de Direito,
cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa e o pluralismo poltico, e ainda aos objetivos fundamentais da
repblica brasileira.
a) Estado Democrtico de Direito.
Ao primeiro princpio o Estado Democrtico de
Direito o autor conceitua como sendo Estado de Direito e de Justia
Social (p. 18). Ao que parece, o autor apenas substituir o vocbulo
Democracia por uma expresso que signifique melhor sua concepo de
Democracia Justia Social.
A ilao proposta pelo autor segue mais o menos
o seguinte raciocnio: sendo a Repblica brasileira fundada sob o epteto da
Democracia, no seria ela penhorada pelo dever de promover Justia Social?
E em caso de resposta positiva, como melhor realizar Justia Social no
ambiente de trabalho se no consumando direitos fundamentais nas relaes
de trabalho? de lamentar-se apenas que o autor tenha relegado somenteuma nota de rodap para apresentar uma definio mais aprimorada sobre
Justia Social. Chama ateno a carga ideolgica (no sentido de ativismo, de
proselitismo) do autor, e da forte entonao retrica de seu discurso:
...o ordenamento jurdico est vinculado ao poder
democrtico de transformao da realidade
social... o compromisso da democracia com o
Estado de Direito est pautado ... no respeito aos
direitos negativos de primeira gerao... na
construo de uma democracia legitimamente
institucionalizada ... parece que a fora do direito
associa-se ao processo de reconstruo
democrtica da sociedade poltica (cfe. NR (4) p.
19).
Depurando o discurso para o campo jurdico ou
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seja, abstraindo-se o embate poltico que envolve em ateno ao rigor
cientfico, devemos por primeiro perceber que imprpria a comum inverso
que chama Estado de Direito democrtico em Estado Democrtico de Direito.
Em verdade vive-se em Estado de Direito qualificado pela democracia
constitucional: algo muito maior do que ser apenas Estado de Direito, e
certamente algo maior do que ser apenas um Estado com diploma
constitucional. Possumos um espectro institucionalizado de democratizao,
e que respaldado pela soberania popular, da porque Canotilho assevera:
... o princpio da soberania popular , pois, uma
das traves mestras do Estado constitucional. O
poder poltico deriva do poder dos cidados18.
justamente por derivar do poder dos cidados
que nossa democracia representativa, e todo o sistema poltico
desenvolvido de modo a tornar essa participao o mais plural quanto
possvel. Apreender o conceito de justia de modo a permitir seu uso
corriqueiro e pragmtico (culturalmente dirigido, como pretende o autor), por
certo no tarefa fcil. Em breve pesquisa, pudemos perceber que poucos
so os juristas que atentaram tarefa de construir um conceito jurdico de
Democracia segundo a Constituio brasileira. Dentre eles destacamos Luis
Fernando Barzotto para quem:
... tendo em vista os modelos de democracia
descritos, prope-se a interpretar a democracia na
Constituio de 1988 como uma democracia
deliberativa19
. Ela seria organizada de modo apromover o bem-comum, o bem-estar social, dado
da realidade que somente pode ser apreendido
diante de uma teoria de justia (dentre estas
destaca-se as teorias da Justia Legal ou Justia
Social e Justia Particular, distributiva ou
18 Ob. cit. P. 98
19 Luis Fernando Barzotto,A Democracia na Constituio. Ed. Unisinos, 2003, SoLeopoldo, p. 175.
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comutativa). A Justia Social, opo efetuada pelo
autor, embora vise o bem comum, em verdade
est dirigida apenas mediatamente aos
particulares, e imediatamente sociedade em
geral e o Estado, como meio de atingir o fim
desejado da porque ela no esgota o conceito
de justia.
Percebe-se que segundo Barzotto, a Justia
constitucionalmente pretendida para os direitos trabalhistas no
semanticamente social, mas sim particular distributiva, pois volta-se
equilibrar relaes no harmnicas de poder mediante a interveno doestado e de suas instituies. Na Justia particular, ao contrrio, a
repercusso desejada mediatamente dirigida sociedade e imediatamente
endereada ao cidado20.
Assim que o Estado de Direito, qualificado pelo
binmio constituio e democracia, sim penhor de uma justia distributiva
no campo dos contratos de trabalho, na mesma medida em que emana feixes
valorativos para a seara da Justia Social. E ser na equalizao racionalista
desses dois imperativos de justia que surgiro com validade e
reconhecimento jurdico os deveres normativos apontados pelo autor com o
signo da fundamentalidade.
b) Cidadania
O segundo princpio destacado pelo autor o da
cidadania previsto no art. 1, II da Constituio Federal/88. Mais uma vez o
autor critica a doutrina tradicional, que seria muito restrita na definio de tal
20 Na Constituio de 1988, a justia distributiva se faz presente em vrios dispositivos. Noart. 7, temos um elenco de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. A maior partedesses direitos devem ser pensados como deveres de justia distributiva impostos aoempregador e ao Estado. Isto porque a condio pessoal de trabalhador a causa de umadistribuio de bens como salrio, repouso remunerado, aposentadoria etc. O critrio de
distribuio pode ser formulado como a cada um segundo a sua posio. A posio detrabalhador causa de um dbito em uma distribuio de bens realizada pelo empregadorou pelo Estado.Barzotto, ob. cit. P. 186.
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instituio muito embora sem discorrer quais so estes autores que
conceituam tal princpio apenas no campo do direito poltico ativo. Para ele, o
conceito tradicional deve ser substitudo por
...duas realidades que, malgrado guardem
alguma semelhana, no devam ser objeto de
identificao absoluta: cidadania em sentido
estrito e em sentido amplo(p. 20).
Cidadania no campo estrito significaria o direito
poltico ativo; e s no amplo abrigaria os elementos para concretizar o estado
democrtico de direito.
curiosa a abordagem adotada do ponto de vista
da metodologia cientfica, j que todo o conceito aportado em sentido amplo
contempla, no seu interior, pelo menos um elemento que pode ser
considerado sentido estrito. O sentido amplo seria o gnero que
compreenderia espcies, dentre elas o prprio conceito em sentido mais
estrito; lgico! Mas, curiosamente, o que o autor destaca no isso: em
verdade ele refere existncia de duas acepes distintas, uma maisabrangente, de uso retrico do tipo: ...cidadania, a gente v por aqui, ou
...constituio cidad (ns mesmos fizemos, propositalmente, uso retrico
do mesmo estilo, v. p. 5 supra), dentre outras muitas variaes que evocam
justamente proselitismo tendente realizao de um estado de coisas
melhor ( justamente de onde radica a critica da ausncia de uma cultura
constitucional, e da qual decorreria a necessidade de observao judicial
destes vetores exegticos).
Ora, uma tal distino no sentido de ser,
tampouco endosso lgico, j que contrape indevidamente a dimenso
estrutural do conceito frente a uma dimenso prtica e qualitativa. Seria o
mesmo que contrapor dois conceitos de contrato de trabalho, um definindo
suas estrutura e contedo obrigatrio, frente aquilo que se deseja que um
contrato de trabalho possa contribuir para a sociedade.
Mais do que um instituto submetido a critrios de
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qualificao ser melhor ou pior cidado cidadania um estado, um dado
da realidade, tal como fome, frio, chuva, noite e dia. Se ou no cidado
segundo elementos da realidade. Posto que nossa democracia
representativa e os elementos de construo democrtica dependem da
participao da sociedade, imprescindvel que o brasileiro receba todos os
instrumentos necessrio para intervir no processo governamental21. Assim,
cidadania o status de brasileiro ao que se somam os direitos poltico: sem
estes, no se consuma a condio cidad. Esta cidadania pode ser ativa e
conferir direito de participao na condio de eleitor ou ser passiva, e
conferir direito de participao na condio de representante. O analfabeto,
portanto, possui cidadania ativa e no passiva.
Infelizmente, assim como justia social, estado
democrtico de direito e at mesmo cultura constitucional, o termo cidadania
possui forte apelo retrico, desbordando para uma configurao conotativa
malevel e fortemente impregnada de ideologias polticas. Basta ver, como
exemplo de forte uso retrico do dispositivo (e sem maior compromisso
cientfico), que o autor considera que a cidadania est ... na razo direta da
sua capacidade de garantir s pessoas o direito liberdade, igualdadesubstancial, vida, incolumidade fsica ... mas sobretudo, os atinentes
educao, sade, ao trabalho...(p. 20 e 21).
c) Dignidade da pessoa humana.
Dignidade seria o terceiro princpio (previsto no
art. 1, III, da CF/88). No tema, o autor discorre sobre a origem histrica do
instituto e finalmente decreta que a dignidade: ... o fim supremo de todoo direito; logo, expande os seus efeitos nos mais distintos domnios
normativos para fundamentar toda e qualquer interpretao. o fundamento
maior do Estado brasileiro.
Muito embora a demasia merea reparos, j que a
toda evidncia a dignidade da pessoa humana, embora importante e
elementar, no o fundamento maior do Estado brasileiro, no campo da
21 Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva. So Paulo,27 Ed. 2001, p. 111.
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filosofia poltica preciso reconhecer que ela recebe efetivamente um local
de destaque.
Em recente obra, Ronald Dworkin prope
caminhos interpretativos para o fim de promover consensos jurdicos
colocando a dignidade da pessoa humana como campo comum de consenso
doutrinrio para qualquer interpretao poltica. Segundo ele, tanto
democratas quanto republicanos possuem na dignidade uma raiz comum, e
que partindo desta possvel perceber o que, efetivamente aparta as
posies ideolgicas22.
Mas esta no a proposta do nosso autor, que
chega mesmo a afirmar que ... firmar como fundamento do Estado brasileiro
a dignidade da pessoa humana deixa mostra a obrigatoriedade de pr no
ncleo central das atenes o indivduo... (p. 22). Ora, sempre que dizemos
uma meia verdade ocultamos uma meia mentira, e vice-versa. verdade que
o indivduo est no ncleo central das atenes do estado, mas no s ele, o
coletivo, o ambiental e o social, cada vez mais a valorao do coletivo
adquire espao diante do individual (prevalncia do pblico sobre o privado),
fenmeno de nossa sociedade moderna, ressignificando todos os institutos
de direito aplicveis, inclusive a dignidade da pessoa humana23.
Dizer, por exemplo, que a dignidade o valor mais
importante da ordem constitucional aportar uma verdade suposta,
navegar no espao retrico das premissas superiores (topos) como forma de
impedir o espao dialtico, manuseando o processo de convencimento em
prol de uma determinada idia que se pretende comprovar. Alis, chama a22 Roanld Dworki. Is Democracy Possible Here? Principle for a new political debate..Princeton University Press. Princeton. 2006. P. 9 Enfim, para Dworkin, partindo da noo dedignidade da pessoa humana, decorreriam dois princpios bsicos: o primeiro e mais bsicopor meio do qual se verifica que cada vida, individual e objetivamente considerada, possuium valor intrnseco equivalente. E o segundo, de natureza mais conseqente, que postula acada indivduo a responsabilidade pela escolha dos valores que compem cada busca pelarealizao pessoal
23 O autor insiste na tese afirmando: ...atente-se, outrossim, que a dignidade da pessoahumana. Excetuam-se da previso constitucional, portanto, as pessoas jurdicas. Sindicatos,associaes, empresas, rgos pblicos no podem ser abrangidos pelo comando do art. 1,
III, da Constituio. (p. 22). Com efeito, s a pessoa humana pode ser assim considerada,contudo o enunciado direcionado no apenas ao humano, mas sobretudo a qualquer umque com ele se relacione Estado, pessoa fsica, jurdica, sindicatos, etc.
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ateno referncia que faz de que dignidade um topoi que, por assim ser,
no admitiria negao! Quando em verdade topoisignifica outra coisa, j que
o termo foi cunhado por Aristteles em um dos livros de seu Organon Topik,
no qual estudou as chamadas supostas verdades, lugares comuns24. Para
Aristteles o conhecimento desses lugares comuns facilitava a inveno
dialtica, e por conseqncia contaminaria o processo decisrio.
justamente o que faz o autor quando desce do
altiplano (topos) daquele valor constitucional que considera
incontestavelmente superior a todos os demais em direo s relaes de
trabalho, afirmando que:
"... o empregador a exigir do empregado o
cumprimento de determinaes desarrazoadas,
bem pode ser utilizado o princpio fundamental
atinente dignidade da pessoa humana para
impedir o prosseguimento da conduta patronal".
(p. 23)
Veja-se que a proposta do autor passvel deuma curiosa contradio: ele mesmo que afirmou anteriormente que
nenhuma empresa destinatria da dignidade humana25, agora decreta que
bastaria o trabalhador sofrer desarrazoadas determinaes para ser
confrontado com o dispositivo.
d) Trabalho e livre iniciativa
Em outro tpico o autor dedica-se aos valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, descritos como princpios
constitucionais fundamentais. Neste campo ele refere que incorporar o valor
do trabalho ao direito constitucional parte de nossa histria, chamando
ateno para o dever de se compatibilizar a livre iniciativa com o trabalho,
24 Mario Ferreira dos Santos. Dicionrio de Filosofia e Cincias Culturais. IV Volume, 4 Ed.Editora Matese. So Paulo, 1966, p. 1347.
25 Manoel Jorge chega a afirmar categoricamente: Atente-se, outrossim, que a dignidade
da pessoa humana. Excetuam-se da previso constitucional, portanto, as pessoas jurdicas.Sindicatos, associaes, empresas, rgos pblicos no podem ser abrangidos pelocomando do art. 1, III, da Constituio.Ob. cit. P. 22
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devendo o aplicador do direito valer-se do "...postulado da concordncia
prtica, dirigindo soluo que equilibre bens juridicamente tutelados." (p.
24)
A preocupao externada pelo autor decorre docontraste lgico que ope o interesse econmico frente ao direito individual
trabalhista. No se recusar a importncia social resultante da atividade
econmica prestada por empregados e empregadores, tampouco que muitas
garantias conferidas ao trabalhador promovem mais o bem estar deste do
que o fomento economia. O balanceamento dos direitos e deveres , com
efeito, medida de difcil consenso prtico. A tarefa, no entanto, de intentar
promov-lo compete toda a sociedade, no apenas ao aplicador do direito.
e) pluralismo poltico.
Pluralismo poltico seria a ltima norma jurdica
enunciada pelo autor, encerrando o catlogo dos fundamentos do Estado
brasileiro. Tal expresso, segundo este, ainda no teria sido bem
compreendida no Brasil. Segundo este, no Brasil confunde-se pluralismo
poltico com pluripartidarismo, e arrisca um conceito: "... o fundamento doEstado brasileiro que viabiliza a coexistncia pacfica de centros coletivos
irradiadores de opinies, atitudes e posies diversas, tendentes a influenciar
na formao da vontade da sociedade poltica". (p. 25)
Parece novamente incorrer em aodamento,
nosso estudado autor, posto que cientificamente no se confunde pluralismo
poltico com pluripartidarismo, quanto mais circunscrev-lo no campo da
coexistncia pacfica dos elementos que formam a vontade da sociedadepoltica, at porque estes so elementos comuns em muitos estados
totalitrios.
Segundo Norberto Bobbio,
...quando hoje se fala em pluralismo ou de
concepo pluralista da sociedade, ou coisa
semelhante, entendem-se mais ou menosclaramente essas trs coisas. Antes de tudo, uma
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constatao de fato: nossas sociedade so
sociedades complexas. Nelas se formaram
esferas particulares relativamente autnomas,
desde os sindicatos at os partidos, desde os
grupos organizados at os grupos no-
organizados, etc. Em segundo lugar, uma
preferncia: o melhor modo para organizar uma
sociedade desse tipo fazer com que o sistema
poltico permita aos vrios grupos ou camadas
sociais que se expressem politicamente,
participem, direta ou indiretamente, na formao
da vontade coletiva. Em terceiro lugar, uma
refutao: uma sociedade assim constituda a
anttese de toda forma de despotismo, em
particular aquela verso moderna do despotismo
a que se costuma chamar totalitarismo.26
O que se deve dizer que o conceito de
pluralismo est impregnado de representao sobre democracia eparticipao. Conceitos e concepes sobre pluralismo so seculares e
podem ser encontradas em quase todo manual de cincia poltica, gozando
de abordagens de importantes autores como Robert Dahl, John Rawls,
Habermas e mesmo em antigos cientistas, tais como Alexis de Tocqueville e
Thomas Hobbes, sem jamais suscitar confuso entre pluralismo e
pluripartidarismo.
1.3 Objetivos Fundamentais da Repblica.
Finalmente o autor ingressa na abordagem dos
objetivos fundamentais da Repblica Federativa. Todavia ele no discorre
longamente sobre o tema.
Sobre o tpico o autor decorre a respeito das
finalidades do estado brasileiro previstos no art. 3 da CF/88. O primeiro26
Bobbio, ob. cit., p. 15, recomenda-se para uma leitura atenta sobre pluralismo BrunoBulgarelli e Albegaria Kneipp em A pluralidade de Partidos Polticos. Ed. Del ReyBeloHorizonte. 2002. p. 17
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deles diria respeito a construo de uma sociedade livre, justa e solidria o
autor perfila um conceito prprio para cada instituto.
O segundo seria a garantia do desenvolvimento
brasileiro, para o que o autor chama a ateno distino entre crescimentoe desenvolvimento econmicos, ao que importa o desenvolvimento da
sociedade no plano qualitativo, mais do que quantitativo. Nesse espectro
enquadra-se o direito do trabalho, como elemento essencial ao
desenvolvimento qualitativo.
Finalmente, erradicar a pobreza tambm se
permite associar ao contrato de trabalho juntamente com o dever de
combater a discriminao de qualquer origem.
CONCLUSO
No acredito tenha o autor obtido xito em sua
empreitada, que mais revelaram uso despretensioso de conceitos jurdicos
com o fez com democracia, justia social, cidadania e pluralismo omanuseio habilidoso (ainda que equivocado) de premissas lgicas do
raciocnio jurdico como o fez ao expor conceito de norma jurdica, de
princpio de direito, e at mesmo de topoi e a utilizao constante da
autoridade no comprovada de dados cientficos como a ausncia de uma
cultura constitucional.
Infelizmente, para a cincia jurdica, o apelo
popular torna-se cada vez mais corriqueiro, no apenas na ctedra e na
Cincia, mas tambm na aplicao da lei no caso concreto. O fato que o
direito, enquanto fenmeno dialtico, cada vez mais est incauto diante do
proselitismo poltico e do ativismo judicial moralista.
O texto estudado exemplo de como difcil
depurar o debate jurdico (autntico e compromissado com a cincia) de seus
elementos retricos, muitas vezes perniciosos. O autor usou e abusou da
retrica popular e da modelagem de argumentos para o fito de atingir
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finalidades que foram presuntivamente construdas pelo expositor como as
mais adequadas para consagrar direitos fundamentais do trabalho. Tais
finalidades, no entanto, por bvio no podem ser universalizados. No se
recusa que tais argumentos sejam um excelente caminho para xito judicial
at porque demandas judiciais abastecem-se no debate cientificamente
descompromissado entre posies antagnicas mas no se prestam ao
debate acadmico compromissado com o ensino, o aprimoramento e o
esclarecimento.
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