apuntes de derecho del trabajo

DERECHO DEL TRABAJO – ALEJANDRO GARCIA MUÑIZ


BLOQUE I: EL CONTRATO DE TRABAJO.

Tema 1. El Significado del Contrato de Trabajo.

1.1 Características del contrato de trabajo.1.2 Las 5 notas.1.3 Exclusiones. Tipos y características.1.4 Relaciones Laborales Especiales.

Tema 2: Tipos de trabajadores y características.

2.1 El autónomo.2.2 Grupos Colectivos. Los falsos autónomos.2.3 La capacidad contractual.2.4 Los trabajadores extranjeros.

Tema 3: El Empresario.

3.1 Concepto y características.3.2 La cesión.3.3 Grupo de empresa.3.4 El contrato de trabajo.

3.4.1 Forma.3.4.2 Los deberes del empresarios.3.4.3 El periodo de prueba.

BLOQUE II: CLASES Y MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Tema 4: La Duración del Contrato de Trabajo.

4.1 Concepto y tipos de duración.4.2 Reglas generales del contrato de trabajo.

Tema 5: Contratos de duración determinada.

5.1 los contratos de obra o servicio.5.2 Los contratos eventuales.5.3 los contratos interinos.

Tema 6: Los Contratos Formativos.

6.1 Los contratos de practicas.

6.2 Los contratos de formación.

Tema 7: Contrato a Tiempo Parcial.

7.1 Los tipos de contrato.


7.2 Duración y forma.7.3 Horas extraordinarias.7.4 El régimen de extinción.7.5 Modalidades de contrato.

7.5.1. Contrato de relevo.7.5.2. Contrato fijo – discontinuo.7.5.3. Contrato de apoyo a Emprendedores7.5.4. Contrato de trabajo a distancia.

BLOQUE III: EL TRABAJO. JORNADA Y RETRIBUCION. DESPIDO.

Tema 8: La Jornada de Trabajo.

8.1 Concepto y características.

8.2 La duración del tiempo de trabajo.

8.3 Regla de distribución.

8.4 Trabajos gravosos: nocturno y jornada a turnos.

8.5 Régimen de horas extraordinarias.

8.6 Régimen de descansos.

TEMA 9: El salario.

9.1 Concepto y características.9.2 Tipo de salario o indemnizaciones.9.3 La estructura salarial. La composición del salario.9.4 Salario mínimo interprofesional.9.5 Compensación y Absorción Salarial.9.6 Descuento de cargas Fiscales y de la Seguridad Social.9.7 Forma, Lugar y Tiempo del pago del Salario.9.8 Pagas extraordinarias.9.9 Recibo justificativo del pago del salario.9.10 La protección del salario.9.11 Fondo garantía salarial.9.12 La Responsabilidad Subsidiaria del Fondo de Garantía.9.13 Los poderes del empresario.


BLOQUE I: EL CONTRATO DE TRABAJO.

Tema 1. El Significado del Contrato de Trabajo.

1.5 Características del contrato de trabajo.1.6 Las 5 notas.1.7 Exclusiones. Tipos y características.1.8 Relaciones Laborales Especiales.

INTRODUCCION: El nacimiento de un contrato distinto y específico para la relación que rige, entre empresario y trabajador, coincide con el nacimiento del derecho del trabajo, que comienza a sentar sus bases como una rama autónoma y separada del derecho civil a finales del siglo XIV y principios del XX, cuando se demuestra la insuficiencia del código civil para regular una relación tan singular como la laboral. El código civil no bastaba para regular dicha relación pues el CC partía de la base de que se celebraba entre dos partes que están en la misma posición, es decir, son iguales judicialmente. En el derecho del trabajo ambas partes no tiene la misma posición, el empresario tiene una posición de superioridad y el derecho del trabajo regula el contrato teniendo en cuenta esta desigualdad entre ambos.

1.1 Características del contrato de trabajo.

Un contrato de trabajo es un negocio bilateral, libremente adoptado entre trabajador y empresario, por medio del cual se constituye una relación jurídica obligacional entre ambas partes, a través de la cual el primero como persona física presta a otro un servicio por cuenta ajena y subordinado a cambio de una contra prestación económica asumida por el empresario y empleador (persona jurídica). Atendiendo al régimen jurídico general del código civil el contrato de trabajo tendría 7 características:

1. Es típico y normado, es decir, esta recogido y diseñado expresamente por la legislación laboral (ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES).

2. Es un contrato sinalagmático, es decir, que se caracteriza por el intercambio de prestaciones entre empresario y trabajador y, que cada una de esas prestaciones es presupuesto, causa y razón de ser de la otra. Trabajo → sueldo (PRINCIPIO DE REMUNERACION).

3. Es un contrato conmutativo que significa que hay una equivalencia de prestaciones que viene fijada de antemano, es decir, no trabajas sin saber que vas a cobrar.

4. Es consensual basta el acuerdo de voluntades para que nazca, no hace falta que quede recogido por escrito.

5. Es de carácter personal, es decir, la persona es insustituible, se concierta atendiendo a la persona del trabajador y la presencia del mismo


para el cumplimiento del contrato es necesaria.

6. Se define por tracto sucesivo, es decir, que por su propia naturaleza se cumple o computa el cumplimiento del mismo a lo largo del tiempo en pro de las obligaciones derivadas del mismo.

7. Es normado, por lo que, el régimen jurídico de los derechos y deberes que derivan del contrato, viene predeterminado en la mayoría de sus contenidos a través de la norma estatal o el convenio colectivo, siendo muy limitada la capacidad de las partes para regular las obligaciones que derivan del mismo (puedo firmar o no el contrato).

Los elementos esenciales del contrato, vienen determinados por los sujetos que lo tiene que celebrar. La ley va a definir el contrato de trabajo a través de los sujetos, de las características que distinguen la prestación que se lleva a cabo para poder considerar que estamos ante un contrato de trabajo.

1.2 Las 5 notas.

Estamos ante un contrato de trabajo cuando se cumplan las 5 notas que se establecen en el artículo 1.1 del estatuto de los trabajadores. Estas notas son:

1. Forma personal : Es necesario que el contrato se concierte con una persona física y que esta se comprometa de una forma personal para llevar a cabo la prestación de los servicios (No existe el contrato cuando se concierta con una persona jurídica). No se admite ni la sustitución ni el reemplazo por otra persona, la persona con la que se fija el contrato es esencial e insustituible.

2. Trabajo voluntario : Tiene su valor el contrato en la voluntariedad de prestación del servicio, prohibiéndose todo trabajo forzoso. Esa voluntad no se produce sólo en el momento del nacimiento, sino durante el desarrollo de la relación laboral también.

3. Dependencia o subordinación jurídica : Deriva de esa posición de superioridad del empresario en la relación. La prestación que lleva a cabo el trabajador se tiene que desarrollar dentro del ámbito y dirección de otro sujeto. El trabajador no puede llevar a cabo su trabajo de forma autónoma, debe someterse al poder de dirección empresarial, al control y vigilancia y finalmente poder disciplinario. Esta nota es flexible y dinámica, cambiando en función de determinados factores como por

La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Articulo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.


ejemplo:o La cualificación del trabajador → como regla general a mayor

cualificación menor dependencia. o El modo de organización empresarial (Tamaño de la organización).

Las estrategias empresariales de descentralización son supuestos en los que la dependencia se suaviza.

4. Ajeneidad o trabajo por cuenta ajena : La ajeneidad significa que el trabajador permanece ajeno a los resultados de su trabajo, que pasan al empresario, siendo el beneficiario de los frutos del mismo. En el caso de un autónomo, es el que se lleva el beneficio de los frutos obtenidos en el trabajo, por lo que carece de ajeneidad. El trabajador es también ajeno a los riesgos del negocio, siendo el empresario el que asume esos riesgos. Es ajeno a los medios de producción, prestando sus servicios con las herramientas que le facilita el empresario.

5. Carácter retributivo : Significa que para que haya contrato de trabajo es necesario que este sea retribuido, si es gratuito no podrá considerarse relación laboral.

1.3 Exclusiones. Tipos y características.

Tipos de Exclusiones (Articulo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores) recogidas en el estatuto:

• Declarativas: Quedarían fuera del contrato de trabajo aunque no lo estableciera el texto legal, esto sucede por que son contratos que incumplen alguna de las cinco notas.

• Constitutivas: Supuestos fijados por la ley esencial. Es un contrato que cumple las 5 notas de laboralidad pero que por otras razones, la ley ha decidido asignarles un estatuto jurídico distinto al laboral.

1. Declarativas :

1. Prestaciones Personales Obligatorias. Son prestaciones en las que el sujeto se encuentra obligado a prestar un servicio porque así lo impone una ley, estando justificada su prestación por fines de utilidad o beneficio social para la comunidad.

2. Prestaciones que no son retribuidas. • Trabajo familiar → Es trabajo familiar cuando el familiar

reúne las siguientes condiciones: El Familiar tiene que convivir con el empresario. Se considera familiar todo cónyuge, ascendiente, descendiente y demás parientes unidos al empresario por consanguinidad hasta el 2º grado incluido.

• Trabajo ocasional por amistad, benevolencia o buena vecindad → Se excluyen del contrato de trabajo porque no


suele haber una prestación económica. Es todo trabajo derivado de las relaciones de amistad, buena vecindad, colaboración... Ej: Voluntarios.

3. Los Consejeros. Aquellos que se limitan a desempeñar las funciones de consejeros miembros de un órgano de administración de una empresa o sociedad que revista forma jurídica. Siempre que se limiten al desempeño de este cargo. Hay consejeros que trabajan para la sociedad.

4. Quienes intervienen en Operaciones Mercantiles por cuenta de uno o más empresarios con dos condiciones:

• Que queden personalmente obligados al buen fin de la operación, Asumiendo el riesgo y ventura de la misma. (Ej: vendedor de enciclopedias).

• El requisito fundamental para distinguirlo del contrato de trabajo es si asumen o no la responsabilidad y el riesgo. Es una Relación Laboral Especial de los representantes del comercio, de exclusión declarativa puesto que no asume el riesgo ni la ajeneidad propios del contrato de trabajo.

2. Constitutivas:

1. Transportistas: Es la persona que presta un servicio de transporte siempre que sea titular de una autorización administrativa exigida por la ley sólo para aquellos sujetos que realizan el transporte de elevado tonelaje (Camioneros) siempre que el vehículo sea de su propiedad o tenga poder de disposición.

2. Funcionarios Públicos. Personal que trabaja en entes públicas del estado.

3. Personal Estatutario. Personal que trabaja en entres públicas de la salud.

1.4 Relaciones Laborales Especiales.

En todas los supuestos son trabajadores asalariados con contrato de trabajo (Articulo 2 del Estatuto). La ley ha querido establecer una relación jurídica diferenciada de mayor a menor intensidad en cada caso. En todo lo no previsto en esta norma se aplicará el Estatuto de los Trabajadores según el principio de supletoriedad.

• Relación Laboral Especial Altos Directivos.• Relación Laboral Especial Servicios del Hogar.• Penados en Instituciones Penitenciarias.• Deportistas de Élite Profesionales.• Artistas en Espectáculos Públicos.• Personas que intervienen en Operaciones Mercantiles por cuenta de uno


o más empresarios que No asumen el riesgo y ventura de la operación.• Trabajadores discapacitados que prestan sus servicios en los puestos

especiales de empleo.• Estibadores Portuarios.• Cualquier Otro Trabajo declarado como Relación Laboral Especial por la

ley:1. La que vincula al abogado que presta sus servicios en un

despacho profesional.2. El personal en formación especialista en personal de ciencias de

la salud.

Tema 2: Tipos de trabajadores y características.

2.5 El autónomo.2.6 Grupos Colectivos. Los falsos autónomos.2.7 La capacidad contractual.2.8 Los trabajadores extranjeros.

INTRODUCCION: existen muchos tipos de trabajador, cada uno con una serie de características inherentes a el tipo de trabajo que realiza. Esto dio lugar a una mayor especificidad en el código y en el estatuto.

2.1 El Autónomo.

Con carácter general la disposición I del Estatuto de los trabajadores establece que el trabajador autónomo no se encuentra sometido a la legitimación laboral excepto en aquellos aspectos en los que se establezca expresamente.

1. ¿Qué es un trabajo autónomo? → Hasta el 2007 no había una regulación para el trabajo autónomo, sino, que en función del contrato que se concertaba se sometía a las normas específicas de cada contrato, situando al autónomo en una posición de inferioridad frente a la parte contratante. Se aprueba entonces la la Ley 20/2007 del 11 de Julio que del Estatuto del Trabajador Autónomo, que regula los derechos y obligaciones en todo cuanto al trabajador autónomo se refiere.

2. Estatuto del Trabajador Autónomo → Se señala al trabajador autónomo como la persona física que presta servicios de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de organización y dirección de otra persona, realizando una actividad económica o profesional a título lucrativo dando o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

3. Otras diferencias → Los autónomos pueden tener contratados para llevar a cabo la actividad empresarial a otros trabajadores. La relación de los autónomos se va a continuar rigiendo por la normativa civil o mercantil distintiva que regule la relación del trabajador autónomo; después se regulará por el Estatuto del Trabajador Autónomo, y en 3º lugar se va a regir por los pactos individuales que firme el autónomo con


el cliente para desarrollar la actividad que se contrate.

4. Derechos Fundamentales del Autónomo: Son los derechos relativos al tiempo de trabajo, y los vinculados a los derechos de maternidad, paternidad.

El Estatuto del Trabajador Autónomo va a crear una figura del autónomo peculiar que se conoce como el Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente o TRADE. Estos trabajadores recogen en su figura las características del trabajador autónomo pero con dos rasgos característicos que conducen a que este trabajador no va a tener dependencia jurídica pero si dependencia económica.

• Este tipo de trabajador obtiene el 75% de sus ingresos va de un único cliente, que puede ser una persona física o jurídica, del que va a depender completamente.

• Este tipo de trabajador no puede tener otros trabajadores a su cargo, ni contratar su actividad con 3º, además debe llevar a cabo su actividad de forma directa.

2.2 Los grupos colectivos. Los falsos autonomos.

Con el paso del tiempo se ha ido ampliando el grupo de colectivos que han ido incluyéndose en el ámbito de la legislación laboral. La protección que otorga el Ordenamiento Laboral respecto a los otros Ordenamientos y doctrinas es más amplio. Protege más respecto al trabajador y la posición que tiene en el contrato, y respecto al empresario, que asume unos costes por sus trabajadores que no asume en otros contratos. Esto ha generado un fenómeno, la Huida del Derecho del Trabajo, formándose contrataciones al margen del contrato de trabajo con el fin de eludir el coste económico que supone el Contrato de Trabajo frente a otros. Esto genera la creación de otro fenómeno que es el del Falso Autónomo. Se produce cuando un trabajador que presta sus servicios no se le reconoce la laboralidad de su relación, si no que se formaliza un contrato que da cobertura a un trabajador autónomo. En la práctica, cuando finalizan con carácter general el Contrato de Trabajo, ese autónomo podrá reclamar el reconocimiento de laboralidad de esta relación siepre que acredite las 5 notas de laboralidad; teniendo derecho el trabajador que lo acredite a una indemnización,etc por parte del empresario.De estos Falsos Autónomos lo importante es que el art. 8. ET establece que la denominación que las partes den al contrato de trabajo es totalmente irrelevante, lo importante es si efectivamente la prestación de servicios o reúne las 5 características de laboralidad o autonomía, en ese caso, habrá un reconocimiento de que la relación contractual es realmente laboral.

2.3 La Capacidad Contractual.

Es la capacidad que exige el Ordenamiento a una persona para que pueda generar un contrato de trabajo válido. El trabajo sólo puede ser dado por una persona física. Nunca una persona jurídica. La Edad es una de las cosas


importantes para contratar, determina una madurez física y psicológica para poder celebrar y cumplir el contrato de trabajo. Podemos señalar 4 Bloques de Capacidad fundamentales:

1. Capacidad Laborar Plena: Son quienes tienen plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto por el Código Civil. Los mayores de edad (18 años) y los menores de edad emancipados. La emancipación a efectos laborales surte efectos en los mayores de 16 años y los menores de 18 años y se concede o por consentimiento de el tutor legal o por sentencia judicial firme.

2. Capacidad Laboral Limitada: Poseen capacidad laboral limitada los mayores de 16 años y menores de 18 años no emancipados, porque requieren una autorización que puede ser expresa o tácita para que el menor realice cualquier tipo de trabajo. Esta autorización la otorga el representante del menor una vez celebrado el contrato de trabajo, e implica que se le da autorización al menor, no sólo para celebrar y efectuar la firma del contrato, si no que se le reconoce la capacidad para cumplir con todo lo relativo al contrato y lo referente sus clausula, en cuanto a derechos y obligaciones.

3. La Incapacidad Laboral: Hace referencia a una norma internacional de la OIT. Art.6.1. Establece una prohibición absoluta de trabajar a los menores de 16 años, con una única excepción, cuando se trate de intervenir en espectáculos públicos, en medios telemáticos y de comunicación. Siempre que no suponga peligro alguno para la salud física ni para la formación profesional del menor. El permiso tiene que ser por escrito y especificando concretamente el acto por el cual se autoriza.

4. Los Incapacitados: La capacidad se puede ver afectada por causas de incapacitación según el art. 200 del Cc. Se entiende por tal: Las enfermedades o deficiencias persistentes con carácter físico o psíquico que impidan gobernarse a la persona por si misma. La repercusión que puede tener estas causas de incapacitación sobre la capacidad contractual no es una cuestión que la ley resuelva de forma general, sino que habrá que examinar cada caso concreto la sentencia civil que declara la incapacitación de una persona que establecerá expresamente si el trabajador puede trabajar o no. En el caso de que pueda trabajar, si puede contratar por si sólo o si requiere autorización del representante o tutor o de quien ejerza la patria potestad. SI se genera un contrato sin cumplir el requisito de capacidad, el contrato en este caso será nulo desde su origen. Se aplica la nulidad prevista en el art. 9.2 que establece que el trabajador tendrá derecho al salario y remuneración por los servicios prestados hasta ese momento, cuando el contrato deviene nulo.

2.4 Los Trabajadores Extranjeros.


Existe una distinción fundamental entre trabajador de la Unión Europea y los demás Extranjeros.

1. Trabajadores Comunitarios → Hasta fechas relativamente recientes, estos trabajadores podrían acceder a la oferta de trabajo sin necesidad de tarjeta ni de permiso ni de residencia al igual que los españoles en los otros estados miembros. Actualmente se distingue entre las naciones de los Estados Miembros de la UE y los del Espacio Económico Europeo que son: Noruega, Islandia y Liechtenstein. Con respecto a los primeros, la mayoría se rige por el Principio de Libertad de Circulación de los trabajadores en el seno de la Unión, que se recoge como Principio esencial del empleo, en el Tratado fundamental de la Unión Europea. A efectos de acceso al mercado laboral ha sido ya tradición histórica un Principio de equiparación e igualdad entre los ciudadanos de la unión y consecuentemente de los propios españoles. Este Principio de libertad de circulación implica que no es necesario un permiso para trabajar en otro país de la unión, y que este Principio rige para la totalidad de los puestos de trabajo que ofrezca el sistema productivo de cada país, salvo contadas excepciones como los puestos de empleo relativos a la administración pública de cada país. Esta libertad de circulación implica que el trabajador comunitario tiene derecho a acceder a los mercados de trabajo de todos los Estados Miembros de la Unión; y tiene derecho a que se les reconozca los mismos derechos que a las personas residentes en el país. Todo lo que violase este principio sería nulo de pleno derecho según el art. 17 y 14 de la CE. Reglamento Comunitario 492/2011 del 5 de abril de 2011que regula el ámbito subjetivo y el contenido del derecho a la libre circulación.

2. Trabajador No Comunitario: Art.7. Remite para determinar la capacidad para los extranjeros para celebrar un contrato de trabajo. En España la Ley específica de ésta materia es: Ley Orgánica 4/2000 del 11 de Enero del 2000 sobre derechos y libertades de extranjeros en España. El Extranjero para poder celebrar el contrato requiere una autorización administrativa. La ley exige esa autorización al extranjero que desee realizar cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional en España. El Empresario para celebrar el Contrato de Trabajo debe exigir al trabajador que le presente la tarjeta de residencia o la autorización administrativa. Esta autorización la concede la Administración General del Estado. El trabajador tiene que presentar entre otros requisitos una propuesta de trabajo. Una vez obtenida la autorización,el trabajador ya puede celebrar el contrato, nunca con anterioridad. Con la Autorización administrativa el trabajador adquiere capacidad plena para la contratación laboral El trabajador sin autorización para trabajar provoca una infracción administrativa muy grave imputable al empresario para el que preste sus servicios, si prejuicio de responsabilidad pena en el que pueda incurrir. Responsabilidad principal del empresario al contratar trabajadores no comunitarios sin haber obtenido la adecuada autorización para el contrato. La jurisprudencia declara el contrato nulo de estos trabajadores, pero considera que el


trabajo no es nulo sin prejuicio de que la extinción del contrato pueda ser declarada nula o improcedente, aún así se reconoce la relación de laboralidad.

Tema 3: El Empresario.

3.5 Concepto y características.3.6 La cesión.3.7 Grupo de empresa.3.8 El contrato de trabajo.

3.4.1 Forma.3.4.2 Los deberes del empresarios.3.4.3 El periodo de prueba.

INTRODUCCION: El empresario es la figura que asume los riesgos y debe hacer licito el contrato cumpliendo en este las cinco notas.

3.1 concepto y características.

Con respecto a la noción de empresario:

Por tanto esta norma establece un concepto de empresario enormemente abierto, no se requiere un determinado tamaño de empresa o un determinado número de trabajadores, ni una determinada formación jurídica, se admiten tanto personas físicas como jurídicas, como comunidades de bienes. El estatuto diseña un concepto amplio para que se admitan todo tipo de empresario y dice que es un concepto reflejo o traslativo de la noción del trabajador, porque el rasgo que distingue al empresario es el de que sea un sujeto que recibe una prestación de servicios con las cinco notas de la laboralidad. No significa que a la legislación laboral le sea indiferente el número de trabajadores, ya que se distingue por el tamaño de la empresa identificada con el número de trabajadores y obligaciones distintas a los empresarios dependiendo del tamaño también dependiendo del sector al que se dedica. El tejido productivo español se caracteriza por la presencia de la pequeña y mediana empresa e incluso por la microempresa. Al ordenamiento laboral le interesa la empresa como una organización que tiene que tener su propia identidad en el elemento organizativo y de medios materiales, además de unidad de carácter financiero o económico. La titularidad de la empresa corresponde a una persona física, una persona jurídica o una comunidad de bienes que identificamos como empleador, empresario y que forma parte del

Apartado 2 del artículo 1 del estatuto de los trabajadores: a los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas, jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.


contrato de trabajo. La legislación laboral se ha decantado por esta concepción abierta con el fin de que cualquier sujeto pueda ser centro de imputación de las normas laborales.En la práctica esta concepción amplia de empresario provoca en ocasiones problemas a la hora de identificar la noción de empresario- trabajador, máxime desde hace algunos años ante las nuevas estructuras empresariales complejas, que conducen a que un trabajador en su prestación laboral se conecte no sólo con un empresario sino con más de uno.

• Un supuesto dónde el trabajador este conectado y trabaje para varias empresas a la vez pueden ser : las ETTS, las subcontratas y los grupos de empresas.

3.2 La cesión.

En todos estos casos la jurisprudencia identifica al empresario del trabajador, como el sujeto empresarial que ejercita los poderes de dirección y organización frente al trabajador, al considerar que en este caso concurre la nota de la dependencia y la subordinación del trabajador con este empresario. En la práctica se distingue la contrata lícita, de la cesión ilegal prohibida, según el art.43.2. Del Estatuto de los Trabajadores se trata de cesión ilegal cuando la empresa que contrata a los trabajadores no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresa, que son el poder de ejercicio de dirección y de organización. De esta definición depende que pasemos de una operación empresarial permitida como son las contratas y sub contratas, a una operación prohibida como la cesión de trabajadores cuando no interviene una Empresa de Trabajo Temporal. En el ordenamiento español solo se permite la cesión de trabajadores entre empresas cuando en la operación intervienen las Empresas de Trabajo Temporal.

• La cesión, es la operación por la cual contrata a un trabajador , la empresa cedente, para cederlo a otra empresa, empresa cesionaria, para la que efectivamente presta sus servicios.

Está prohibido por el ordenamiento laboral según el artículo 43.3. Normalmente el ejercicio de la cesión se presenta en el tráfico jurídico mediante la figura de una contrata; si bajo esta cobertura se demuestra que el único objeto de la misma es la cesión de trabajadores, y no la prestación de un servicio o una obra, esa operación se convierte en prohibida. Esto sucede para eludir responsabilidades empresariales. También se presume que hay una cesión ilegal cuando la empresa cedente carece de una actividad, o de una organización propia y estable; y cuando no cuenta con los medios para desarrollar la actividad propia del ejercicio social.

Consecuencias de una cesión ilegal son:

1. Responsabilidad empresarial solidaria → Responsabilidad por parte de las dos empresas que intervienen en la operación, frente a todas las deudas laborales, las que pudieran tener con los trabajadores y frente a la Seguridad Social.


2. El derecho de los trabajadores que han sido victimas de la prohibición de adquirir la condición de fijo en las dos empresas. Si se integra en la empresa cesionaria, su antigüedad se computa desde el inicio de la cesión ilegal.

El ejercicio del poder de organización y dirección, y en su caso disciplinario, son poderes que sólo pueden ejercitar frente a los trabajadores el empresario laboral real de los mismos. Debe de existir una correspondencia entre el sujeto que firma el contrato y el sujeto que ejercita estos poderes, esto es Principio de Unidad y Veracidad Empresarial. Este Principio se quiebra casi con excepción de las empresas de Trabajo Temporal. En las ETT existe un desdoblamiento, pues los trabajadores que se subscriben a el contrato de trabajo con la ETT, la ley le atribuye el ejercicio de poder de organización y dirección empresarial, a la empresa usuaria, que es la empresa para la que efectivamente presta sus servicios el trabajador.

3.3 Grupo de Empresa.

No es reconocido como empresario, sino que cada una de las empresas que forman parte del grupo son las que se identifican como empresario o empleador de sus trabajadores. Cada empresa a efectos laborales es el empresario de los trabajadores con los que contrata. La legislación laboral en determinados supuestos muy escasos si reconoce al grupo de empresas como centro de imputación de cada una de sus normas, esto ha ocurrido en materia de despido colectivo. Esto es la excepción a la regla. La jurisprudencia de forma excepcional reconoce o puede reconocer al grupo de empresas como si de un empresario laboral se tratara cuando se dan todo un conjunto de indicios que acreditan que la conformación o integración del grupo tiene fines fraudulentos:

1. El primer indicio: Dirección unitaria del grupo, todo un conjunto, ninguno de ellos por sí mismo. Esto revela un proyecto común.

2. El segundo indicio: Caja única, hay solo una caja donde están los ingresos y gastos.

3. El tercer indicio: Confusión de plantillas. Los trabajadores prestan sus servicios de forma simultanea a las empresas o prestación única a una empresa.

De este modo los tribunales de lo social a la vista de los indicios y siempre que se muestre un perjuicio a los trabajadores se podría imputar la condición del empresario al grupo y no a la empresa formalmente contratante declarando la responsabilidad solidaria del conjunto de las empresas frente a los trabajadores. Esta distinción cobra relevancia a las empresas con varios centros. La ley define al centro de trabajos como la unidad productiva con organización especifica que es dada de alta como tal ante la autoridad laboral. Lo importante aquí es el elemento locativo o físico que exista una unidad de producción autónoma con una organización propia. Resulta relevante a efectos de la aplicación de las normas laborales, incluso se puede decir que en la


legislación laboral la distinción entre lo colectivo e individual se hace en función del tamaño.

3.4 El Contrato de trabajo.

En el derecho del trabajo no es suficiente que exista una voluntad de celebración del contrato de trabajo y que el consentimiento de las partes no este viciado, es necesario que esa voluntad de celebrar el contrato se exteriorice para que adquiera relevancia jurídica y nazcan los derechos de obligaciones propias del contrato del trabajo.

3.4.1 La forma.

El contrato del trabajo rige un principio de libertad de forma. No es necesaria que por regla general el trabajador y el empresario documenten el contrato de forma escrita siendo licito un contrato pactado verbalmente. Por tanto para la legislación laboral lo importante es la presencia de ambos comportamientos (prestación del servicio y retribución por el mismo) y no tanto su formalización. Esta presunción puede ser destruida si se demuestra la inexistencia de la relación laboral, El articulo 8 establece una seria de supuestos en los que va a ser exigible la forma escrita:

• Con carácter general cuando lo exija una norma. • El contrato de trabajo a distancia.• Los contratos celebrados en España a servicios de empresas españolas

para prestar servicios en el extranjero.• Los contratos de prácticas y de formación y aprendizaje.• Los de a tiempo parcial fijo-discontinuo o relevo.• Los de obra y servicios determinados.• Los contratos por tiempo determinado sea superior a 4 semanas.

Esta lista es abierta, meramente enunciativa y al margen de dicha relación existen numerosas disposiciones que prescriben la forma escrita para el nacimiento del contrato. Esto pasa con las empresas de empleo temporal.

¿Que ocurre si se hace verbalmente uno de estos contratos? En estos casos el propio articulo 8 el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa. El principio de libertad de forma permite el nacimiento del contrato, pero se corre con los gastos ocasionados. En el caso de que no se formalice el contrato por escrito la ley legitima a cualquiera de las partes a exigir su formalización por escrito. Esta exigencia se puede hacer tanto en la celebración o durante el transcurso de la relación laboral.

3.4.2 Los deberes del empresario.

De la figura del empresario se derivan una serie de deberes para con sus trabajadores y para con la sociedad:


1. Deber de Información a los Representantes de los Trabajadores → Se exige que el empresario entregue a la representación de los trabajadores la copia básica de todos los contratos de trabajo que se celebre por escrito los contratos de alta dirección. Con esos no se entrega la copia del contrato si no su celebración. La entrega de esa copia básica contiene todos los datos del contrato a excepción de los datos personales. Esto controla la legalidad del contrato. Esta copia, la copia básica se tiene que entregar en un plazo de 10 días desde que se formaliza y los representantes a efectos de acreditar la entrega deben firmar la copia y se envía a la oficina de empleo.

2. Deber de Información a los Trabajadores → Se establece la obligación del empresario de informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato cuando nos encontremos ante una relación laboral superior a 4 semanas. La información deberá incluir la identificación de las partes, la fecha de comienzo de la relación, la clasificación profesional, salario o retribución, jornada y vacaciones y convenio colectivo aplicable. El empresario cumplirá esta obligación cuando no haya contrato de trabajo firmado y tiene un plazo de dos meses para informar de esas convicciones.

3.4.3 El Periodo de Prueba (Título 14 ET).

Es un periodo que no es obligatorio en ningún contrato, pero si se quiere concretar tiene que ser por escrito sea cual sea la modalidad. Tiene por objeto que ambas partes, empresa y trabajador se conozcan y que el empresario compruebe la idoneidad del trabajador para ocupar el puesto. Si con anterioridad ha realizado las mismas funciones no se podrá pactar periodo de prueba. Si se pacta una causa en contra de este tipo de contratación, la cláusula sería nula de pleno derecho.La duración del periodo de prueba según la Ley remite en el artículo 14 a lo fijado en el Convenio Colectivo. La Ley no establece límite de duración del periodo de prueba en el Convenio Colectivo. La duración del periodo de prueba no puede exceder de 6 mese para los técnicos cualificados o titulados y de 2 meses para los demás trabajadores, es decir, los no cualificado, excepto si el convenio estipula lo contrario. Si la empresa tiene menos de 25 trabajadores, el periodo de prueba se alarga a 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Durante el periodo de prueba ambas partes, trabajador y empresario, tienen los mismos derechos y obligaciones que un trabajador de plantilla, computándose ese periodo de prueba como periodo de antigüedad si el trabajador lo supera. Sólo hay una excepción respecto a sus derechos y obligaciones y es el derecho de extinción del contrato durante ese periodo.Con respecto al régimen de extinción, el empresario durante el periodo de prueba puede desistir libremente de la relación laboral con la simple comunicación al trabajador. Sin invocar causa alguna. Se supone que esa facultad de desistimiento es porque el trabajador no supera el periodo de prueba, al entender que no reúne las condiciones necesarias o adecuadas para el puesto. Salvo que la decisión sea discriminatoria, constituya abuso de


derecho o fraude de ley. No se entra a valorar la causa, en ningún otro aspecto.

BLOQUE II: CLASES Y MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Tema 4: La Duración del Contrato de Trabajo.

4.1 Concepto y tipos de duración.4.2 Reglas generales del contrato de trabajo.

INTRODUCCION: en este capitulo nos referiremos a la duración del contrato.

4.1 Concepto y tipos de duración.

El factor tiempo en la actualidad, podemos hacer referencia con el factor tiempo a dos conceptos:

• Tiempo de la prestación laboral, podría referirse a la jornada de trabajo. • Si tomamos como referencia la jornada de trabajo, podremos hacer dos

clasificaciones: ◦ El trabajo a tiempo parcial.◦ el trabajo a tiempo completo.

Pero el factor tiempo puede hacer referencia también, al propio contrato de trabajo:

1. El Contrato Indefinido → Es el que presupone su prolongación a lo largo del tiempo, careciendo en el propio contrato de una previsión sobre su terminación. Los trabajadores con este tipo de contrato se les conoce como trabajadores indefinidos, fijos o de plantilla.

2. El Contrato Temporal → Es el contrato que desde su celebración se incluye una previsión a cerca de su duración, que conducirá a la extinción del contrato. Históricamente la duración del contrato ha constituido una materia que revela con claridad la divergencia de intereses que existe entre empresario y trabajador en el contrato. El empresario, sobre todo durante los últimos 25 años, ha reivindicado la contratación temporal que le permite de manera más adecuada adaptar su plantilla a las necesidades variables de su actividad productiva. Y supone para él un menor coste económico a la hora de romper el vínculo. Por el contrario, el trabajador, reivindica la estabilidad en el empleo, que le otorga a su vez estabilidad en su vida privada, y seguridad en el empleo, puesto que con carácter general hay que decir que la ruptura del vínculo es más difícil en la contratación indefinida que en la temporal. España tiene una de las tasas mas altas de trabajo temporal dentro de la Unión Europea; en los últimos tiempos se ha pretendido, de forma oscilante, favorecer los contratos indefinidos frente a los temporales, pero ante las graves cifras de desempleo que existen actualmente se podría decir que la tendencia actual ha venido en una doble dirección:


• La primera, favorecer la contratación estable, pero hacer un contrato indefinido de más fácil ruptura.

• la segunda, favorecer también la contratación temporal antes obstaculizada a favor del indefinido; como objetivo último de frenar la cifra de desempleo (Según la Reforma Laboral de 2012).

4.2 Reglas Generales del Contrato de Trabajo. Art.15.

El Contrato de Trabajo puede concertarse por tiempo indefinido o duración determinada. El legislador posibilita la doble posibilidad de forma indiferenciada. Ahora bien , si entiende al conjunto del Estatuto esta indiferencia no es correcta, porque se sigue manteniendo el Principio de Causalidad para la contratación laboral. El Principio de Causalidad implica que solo se va a poder aplicar la temporalidad al contrato de trabajo, cuando se pueda aplicar la causa que fija la ley. El contrato indefinido no requiere causa. Una causa que tipifica en todo caso la Ley; si no hay causa no hay contrato temporal. La Ley es mucho más rigurosa en cuanto al régimen jurídico de los contratos temporales, que deben de tener causa y forma. En el caso en el que empresario incumpla cualquiera de estos requisitos la ley prescribe siempre la misma solución: El Contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa. Si el contrato invoca una causa que no es real, que no se ajusta a lo dispuesto en el mismo, el art.15.3. indica que ese contrato se presume celebrado por tiempo indefinido al estar el contrato pactado en fraude de ley. Se presume indefinido el contrato temporal que debiendo hacerse por escrito no respeta la exigencia de la forma en su fin. Art.8. Contrato que se pacta por una duración inferior a la máxima permitida. Llegado el termino sin mediar denuncia de las partes, se entenderá este prorrogado tácitamente hasta la duración máxima. Al llegar la duración máxima legal, sin mediar denuncia de nuevo de ninguna de las partes y el trabajador continua prestando sus servicios para la empresa, la ley considera el contrato prorrogado tácitamente por tiempo indefinido. Art.49.1.C. Todos los contratos temporales, para extinguirse cuando alcanza el término, requieren el acto de denuncia, es decir, la comunicación de alguna de las partes indicando la voluntad de extinción. Un trabajador con contrato de trabajo que no es dado de alta en la Seguridad Social, si no es dado de alta durante un periodo igual o superior al de prueba, se entenderá que transcurrido ese plazo, el trabajador adquirirá la condición de fijo en la empresa.En todos estos casos la ley se decanta por la misma solución:

• La indifinición• la jornada completa.

Excepto prueba en contrario, por parte del empresario, acreditando la duración temporal de los servicios prestados. El Estatuto prefiere así, la contratación indefinida.

Tema 5: Contratos de duración determinada.

5.4 los contratos de obra o servicio.5.5 Los contratos eventuales.5.6 los contratos interinos.


INTRODUCCION: En Art. 15, Apartado I se establece 3 tipos de contratos de duración determinada: Los Contratos de Obra y Servicios y los Contratos Eventuales e interinos.

5.1 Contrato de Obra o Servicio Determinado.

Se acude a este contrato para la realización de una obra o servicio determinado con autonomía y sustentividad propia dentro de la actividad de la empresa. Se considera que tanto pueden cubrir obras o servicios de la actividad normal y ordinaria de la empresa o esas obras o servicios pueden constituir una actividad excepcional. Los convenios colectivos pueden identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturalidad. Y si fijan unas actividades o unos servicios habrá de estarse a lo dispuesto en el mismo.

1. La Duración del Contrato de Obra → Duración Limitada en el tiempo, pero en principio de duración incierta, el contrato termina cuando finaliza la obra o servicio objeto del contrato. La regulación actual establece que este contrato, es un contrato limitado en el tiempo, pero de duración incierta. Se puede calcular una duración meramente orientativa o estimativa (por ejemplo, 3 meses) Esto es así hasta que la reforma de 2012 admite una tiempo máximo para la duración de los contratos de obra, que indica que estos no podrán tener una duración superior a 3 años ampliables hasta 12 meses mas, siempre que lo establezca el convenio colectivo de aplicación. De este modo se pretende restringir la duración de estos contratos. Una vez superada esta duración, los trabajadores adquirirán la condición de fijos en la empresa. Debe de ser un contrato por escrito y se debe de estipular con precisión claridad la obra y servicio objeto del contrato para que este contrato sea válido; puesto que esta obra o servicio determina la duración del contrato. Ejemplo: Camarero para temporada alta: No se ajusta al de obra y servicios.

5.2 Contrato de Trabajo Eventual.

Se puede acudir a esta modalidad de contrato Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En este caso, el elemento decisivo para utilizar este contrato es el carácter coyuntural u ocasional que exige en un momento determinado, el incremento de la mano de obra. Un incremento o aumento de activad que tenga un carácter temporal, si no, se debería de hacer contrato indefinido. (Ejemplo: Durante un periodo de Navidad y rebajas). Los Convenios Colectivos puede determinar las actividades en las que pueden contratarse a trabajadores eventuales y también pueden establecer criterios de relación entre esta modalidad contractual y el resto de la plantilla. (Ej: No puede superar el 5% de eventuales en la plantilla).


1. La Duración del Contrato Eventual → Con carácter general estos contratos tienen una duración máxima de 6 meses, dentro de un periodo de 12 meses. Por Convenio Colectivo se puede ampliar la duración máxima del contrato hasta fijar un periodo de referencia de 18 meses en lugar de 12, teniendo la duración máxima de ese contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido; y en todo caso este contrato no podrá superar los 12 meses. Este contrato tiene la particularidad de que solo admite una sola prórroga. Aunque no se hubiera alcanzado la duración máxima, no cabría una sola prórroga, para evitar prórrogas de duración cortas. En cuanto a la forma del contrato eventual, tiene una particularidad, que es un contrato para el que se exige la forma escrita sólo cuando su duración sea superior a 4 semanas. Si el contrato es inferior a cuatro semanas, este contrato podría celebrarse verbalmente. Es importante que se establezca una clausula de contratación donde se determine el trabajo que se va a llevar a cabo.

5.3 Contrato de Trabajo Interino.

En el Estatuto, una sola modalidad: La interinidad por Sustitución. Pero realmente el Reglamento de 1998, que desarrolla esta norma, hace referencia a dos modalidades interinas.

• Interinidad por Sustitución: Se puede utilizar esta modalidad cuando se refiere a trabajadores con derecho de reserva en su puesto de trabajo. Cuando un trabajador tiene derechos e reserva, crea una vacante transitoria, puesto que la ausencia del trabajador es temporal, por el que ese trabajador conserva un derecho de reserva de puesto de trabajo. (Ej. baja por maternidad o baja por enfermedad). En este caso el trabajador sustituido conserva el derecho de reserva, en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

• Interinidad por la Administración Pública: Esta segunda modalidad se celebra para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción correspondiente, hasta que se proceda a su cobertura definitiva. Procede de la Administración Pública, que debido a la complejidad que puede conllevar el proceso de cobertura de las vacantes, se utiliza con mucha frecuencia. Una vez que se procede a su cobertura oficial, cesa la causa de extinción del contrato.

1. El Trabajo Interino → reglamento hace referencia a dos

modalidades interinas. Se puede utilizar esta modalidad cuando se hace referencia a trabajadores con derecho de reserva. El derecho de reserva es cuando una empresa crea una vacante transitoria, como cuando hay una baja, el trabajador conserva un derecho de reserva (ejemplo, maternidad y enfermedad). La persona que esta fuera se tiene que sustituir pero conserva su derecho en virtud de


la norma, convenio colectivo o acuerdo individual. La segunda modalidad de interinidad se refiere al contrato que se celebra para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección de promoción correspondiente hasta que se procede a su cobertura definitiva. Procede de la administración publica en la que debido a la complejidad que puede llevar el proceso de cobertura de las vacantes se utilizó y se utiliza con mucha frecuencia, una vez que se procede a su cobertura oficial se tramita todo el procedimiento.

2. Duración → Interinidad por sustitución: el contrato se prolonga hasta que el trabajador sustituto se reincorpora o su duración será la del periodo durante el cual el trabajador conserva su derecho de reserva del puesto de trabajo. Interinidad por vacante: la ley hace una distinción según si se ha concertado en la administración pública o privada. En la administración pública se extiende hasta la cobertura definitiva de la plaza (no hay límite). En la administración privada hay una limitación de tres meses.

3. Forma → pueden darse dos tipos de forma:

• Interinidad por sustitución: Tiene que ser siempre por escrito, constara el nombre del sustituido y la cláusula de sustitución.

• Interinidad por vacante: Se especificará la vacante que se quiere cubrir a través del proceso de selección.

4. Extinción → para cada tipo de forma:

• Interinidad por sustitución:

◦ La causa natural es cuando se reincorpore el trabajador sustituido.

◦ Cuando se venza el plazo legal para la incorporación.

◦ Cuando se extinga la causa que da lugar al derecho de reserva de puesto.

• Interinidad por vacante:

◦ Se extingue cuando finaliza el proceso correspondiente y se cubre oficialmente la plaza.

◦ En el sector privado también finaliza cuando transcurre el plazo de tres meses fijado por la ley.

Tema 6: Los Contratos Formativos.


6.3 Los contratos de practicas.

6.4 Los contratos de formación.

INTRODUCCION: Artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores. Con este contrato de trabajo se pretende que se adquiera la formación plena de un determinado oficio, la formación que se le quiere dar es la práctica que se adapte a los estudios realizados. Con el paso del tiempo estos contratos formativos han adquirido una finalidad de política de empleo, por otro lado se ha tratado de favorecer la inserción laboral, profesional de los jóvenes y colectivos de trabajadores con dificultades de encontrar empleo. Dentro de estos contratos encontramos, los contratos de formación y aprendizaje y el contrato de prácticas.

6.1 El Contrato de Prácticas.

El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quieres estuvieren en posesión de un título universitario o de formación de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes. Es un contrato ligado a un título que no ha permitido obtener una formación teórica y con este contrato se nos facilita la experiencia práctica.

1. Requisitos → El título se ha de celebrar dentro de los 5 años siguientes a la terminación de los estudios y se convierten en 7 años se trata de un trabajador con discapacidad. El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de las prácticas profesionales adecuadas al nivel de estudios o de formación cursadas. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato. La falta de correspondencia entre la titulación y la práctica supone que la causa no es real, es fraudulenta y pierde sentido la justificación del contrato.

2. Forma → Se tiene que acreditar una certificación de los estudios para poder llevar a cabo el contrato. Este contrato como requisitos esenciales, tendrá tener la duración, el puesto de trabajo a ocupar y el título. Se puede pactar a tiempo completo o parcial o período de prueba. Máximo: un mes en grado medio y dos meses en grado superior.

3. Duración → La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar. Los convenios colectivos podrán establecer otra duración sin superar los límites ni por abajo ni por arriba. Finalmente cuando acabe este contrato de trabajo tiene derecho a obtener un certificado de profesionalidad, donde consten las practicas desempeñadas, puestos ocupados y período de duración en base a la duración que se señala.


Ningún trabajador puede estar más de dos años, se podría contratar al trabajador de prácticas si es en base a un título distinto.

4. Retribución → Es fijada por convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o 75 por 100 durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto.

6.2 Contrato para la Formación y el Aprendizaje.

El objeto o causa de este contrato es que el trabajador obtenga la cualificación profesional de alguno de los títulos reconocidos por el sistema de formación profesional, o en su caso, el sistema educativo requerido para concertar un contrato de prácticas. La diferencia es que el trabajador carece de título formativo.El objeto se va a desdoblar en tanto, que a través del contrato se tendrá que adquirir la formación teórica y práctica de la cualificación profesional objeto del mismo

1. Requisitos esenciales del Contrato → existen una serie de requisitos que son de necesario cumplimiento para la celebración y acuerdo del contrato:

• La Edad: El trabajador tiene que ser mayor de 16 años y menor de 25 años que carezca de título reconocido por el sistema de formación profesional o educativo. El límite máximo de 25 años no se va a aplicar hasta que la tasa de desempleo de nuestro país se sitúe por debajo del 15%. Tampoco se va a aplicar el límite de edad cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad o colectivos en situación de exclusión social. La carencia de título formativo se a exceptuado y se señala que se podrán acoger a esta modalidad los trabajadores que cursen formación profesional en el sistema educativo. El requisito principal es que el trabajador adquiera una formación teórica, la ley establece una serie de reglas para establecer el modo y tiempo de impartir ésta formación

• El tiempo de formación teórica se tiene que impartir en un centro formativo de la red a la que hace referencia la Ley Órganica 5/2002 y está reconocido por el sistema nacional de empleo. Además la formación se puede recibir también en la propia empresa, siempre que cuente con instalaciones y personal adecuado para llevar a cabo la enseñanza de esa cualificación profesional.

• Con respecto al tiempo de duración de la formación, durante el primer año no podrá ser inferior al 25% de la jornada máxima prevista en convenio, o en su defecto, a la jornada máxima legal. El segundo año el limite de tiempo se puede reducir hasta un 15% de la jornada máxima prevista en convenio o a la máxima legal. La Ley


prevee que el tiempo de formación se establezca en régimen de alternancia con el tiempo de actividad laboral retribuida. Eso quiere decir, que con carácter general, no se podrá acumular el tiempo de formación al final del contrato o en un periodo determinado, si no que la Ley prefiere alternar actividad y formación. El resto del contrato es una actividad puramente laboral en el que el trabajador debe desempeñar una actividad laboral relacionada con la actividad formativa. Aquí este tiempo de trabajo efectivo no puede ser superior al 75% durante el primer año y un 85 % durante el segundo.

• Respecto a su duración, la Ley establece una duración mínima de un año, y máxima de tres. Por convenio se pueden establecer duraciones distintas pero nunca la mínima puede estar por debajo de los 6 meses ni se puede fijar una duración mayor de tres. Si se pacta con una duración inferior sólo se pueden pactar dos prórrogas, que deben ser como mínimo de 6 meses. Una vez que agotamos la duración de este contrato, el trabajador no puede ser contratado bajo esta modalidad contractual para la misma o distinta empresa. Salvo que sea un contrato para la formación que pretenda obtener una cualificación distinta. El trabajador tiene derecho a obtener una certificación en el que se acredite el tiempo dedicado a la formación, suele ser en número de horas; el lugar dónde se ha llevado a cabo, y el objeto de la cualificación profesional adquirida, debe de figurar en el contrato además de todo esto: el tiempo que va a dedicar en la actividad laboral y el puesto que va a desempeñar. Lo puede exigir si no se da por parte de la empresa.

2. La Retribución → El trabajador va a recibir la retribución en función del periodo de tiempo en el que lleva a cabo la actividad laboral, por el número de horas que dedica a la actividad laboral. El tiempo de formación profesional no va a estar retribuido. Sin que en ningún caso la retribución pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en función del trabajo efectivo. En cuanto a la actividad protectora de la Seguridad Social ésta se hará cargo del trabajador en caso de desempleo y incapacidad temporal.

3. Reglas Comunes a los Contratos de Temporales → existen cuatro reglas básicas:

• El Empresario tiene que notificar a la representación de los trabajadores, cualquiera de los contratos temporales celebrados cuando no exista obligación de entregar una copia básica (Ej. Contratos verbales). Con independencia de la modalidad, duración y forma del contrato de trabajo.

• El empresario tiene que informar a los trabajadores que tienen un tipo de contrato de duración de terminada de las plazas vacantes o de puestos permanentes que existan en la empresa. De tal forma que se les garantice el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo fijo que pueda haber en la


empresa.

• Principio de equiparación de derechos entre los trabajadores temporales y los trabajadores fijos. El trabajador temporal tiene que tener los mismos derechos que los trabajadores con contrato de duración indefinida. Salvo las particularidades especificas previstas en las modalidades contractuales y en el régimen de extinción de los contratos. En el caso de que un derecho o condición esté atribuido en función de una previa antigüedad o permanencia en la empresa, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores cualquiera que sea su modalidad de contratación.

• El encadenamiento de contratos. (Artículo 15.5. ET) Los trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran estado contratados por la misma empresa, o mismo grupo de empresas para el mismo puesto de trabajo o uno similar, con dos o más contratos temporales con las mismas o diferentes modalidades contractuales directamente o a través de una empresa temporal estos trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos.

4. Los Requisitos para Encadenamiento → son:

• Periodo de tiempo determinado: La superación de 24 meses en un periodo de referencia de 30 meses. Puede haber una separación entre los contratos.

• El puesto de trabaja ocupado debe ser el mismo o similar.

• Que el contrato de trabajo se celebre entre las mismas partes; la misma empresa, o distintas empresas de un mismo grupo de empresas.

• Este encadenamiento exige como mínimo dos o más contratos. No vale cualquier contrato, van a excluir de la regla de encadenamiento a la modalidad de interinidad, a los contratos formativos y a los contratos celebrados con empresas de inserción Ésta regla va dirigida a evitar la utilización sucesiva de contratos eventuales y contratos de obra o servicios.

• La presunción que establece la Ley es una presunción 'iuris et de iuri', quiere decir que no es una presunción en la que cabe prueba en contrario, sino que cabe la presunción automática. (Ej.: El trabajador que lleva mas de 24 meses de mano de obra se convierte en fijo) Es una regla que se produce cuando los contratos que se suceden son legales y lícitos, porque sino prevalece el resto de las reglas que se imponen para la definición de causa de fraude, etc.

5. El Régimen de Extinción de los Contratos Temporales → La causa de extinción es la aspiración del tiempo convenido, la fecha fijada, o la


realización de la obra o servicio objeto del contrato. La extinción del contrato nunca es automática, exige la denuncia de alguna de las partes contratantes. El acto de denuncia es el acto de comunicación de una de las partes que comunica la intención o el propósito de cesar la relación laboral o extinguir el contrato. Suele ser el empresario, pero puede ser también el trabajador. Si se lleva a cabo la denuncia, excepto en los contratos de interinidad y formación, el trabajador va a tener derecho a una indemnización por fin de contrato de 12 días de salario por día de servicio, o la parte proporcional que corresponda en función del tiempo de prestación del servicio. La ley establece plazo cerrado para realizar el acto de denuncia si el contrato es superior al año; la denuncia se debe realizar con un preaviso de 15 días de antelación. El resto, si es un contrato inferior a un año, se puede fijar por el convenio o según la costumbre. En caso de que no se establezca el plazo de preaviso, la única consecuencia que provoca es que al trabajador se le tiene que indemnizar con tantos días de salario como días de preaviso se han incumplido. Si el contrato se pacta por una duración inferior a la máxima permitida ya sea por la ley o por el convenio, si no hay denuncia y el trabajador continúa prestando sus servicios, se prorroga por tiempo indefinido. Si se pacta el contrato por una duración determinada inferior a la máxima este se prorroga hasta la máxima establecida por la ley o por el convenio.

Tema 7: Contrato a Tiempo Parcial.

7.6 Los tipos de contrato.7.7 Duración y forma.7.8 Horas extraordinarias.7.9 El régimen de extinción.7.10 Modalidades de contrato.

7.5.1. Contrato de relevo.7.5.2. Contrato fijo – discontinuo.7.5.3. Contrato de apoyo a Emprendedores7.5.4. Contrato de trabajo a distancia.

INTRODUCCION: en este tema desarrollaremos los tipos de contrato de tiempo determinado u indeterminado con funcionalidad a tiempo parcial o completo.

7.1 los tipos de contrato.

Existen dos tipos de contrato, definiéndolos según el tiempo en el que se desarrollen:

• Trabajador a Tiempo Parcial → Se entiende por trabajador a tiempo parcial, cuando se acuerda una prestación de servicios, durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.


• Trabajador a Tiempo Completo → El trabajador a tiempo completo comparable se define como el trabajador a tiempo completo de la misma empresa, con el mismo tipo de contrato y que realice un trabajo idéntico o similar. En el caso de que no haya un trabajador de este tipo, se considerará la jornada completa, prevista en el convenio colectivo o en su defecto la máxima legal. Una vez que identificamos al trabajador a tiempo completo, la ley abre numerosas posibilidades para concertar el trabajo a tiempo parcial, puesto que exige una reducción del número de horas que puede ser computadas en el día, en la semana, en el mes o en el año.

7.2 La Duración y la forma.

• Duración → El contrato a tiempo parcial se puede celebrar por tiempo indefinido, o por duración determinada, excepto en los supuestos en los que no se permite, que son el contrato de formación. No se puede celebrar un contrato de formación a tiempo parcial porque ya tiene un número de horas reducido.

◦ Con respecto al número de horas del contrato a tiempo parcial: La jornada que puede llevar a cabo el trabajador a tiempo parcial puede ser continuada o partida; ahora bien, si lleva a cabo una jornada partida y es una jornada inferior a las 6 horas, no se puede llevar a cabo en ningún caso, más de una única interrupción.

◦ Con respecto a la reforma de 2012 es que el trabajador a tiempo parcial con la nueva reforma puede llevar a cabo horas extraordinarias cuyo número se fija en función de la horas pactadas para la jornada de trabajo. La suma de las horas extraordinarias con las ordinarias nunca pueden alcanzar el límite que se impone para considerar un trabajador a tiempo parcial.

◦ Con respecto a las modificaciones del número de horas que provocan la conversión de un contrato de trabajo a tiempo parcial, en un trabajo a tiempo completo y viceversa. Las Reglas son:

1. Ningún trabajador puede ser obligado a llevar a cabo esa conversión. La conversión tanto en una dirección como en otra, debe ser voluntaria. Tampoco cabe aquí aplicar el Artículo 41 del ET para modificar la jornada. Debe de haber una acuerdo entre empresario y trabajador. El trabajador que se niega a una conversión, no puede ser despedido ni sancionado. Principio de voluntariedad en cuanto a la transformación del tipo de contrato → Regla que intenta promover o facilitar la movilidad de trabajadores con respecto a la conversión de sus contratos.

2. Se exige que el empresario informe a los trabajadores sobre la existencia de puestos vacantes, tanto de los puestos a


tiempo completo, como de los puestos a tiempo parcial, y lo que es más importante: siempre que el trabajador se haya acogido a una conversión voluntaria de su contrato, en una dirección o en otra, la ley establece una regla de preferencia para retornar a la situación anterior inicial. Siempre que exista una vacante del mismo grupo profesional en la empresa, tendrá preferencia sobre el resto de sus compañeros para ocuparlo. Esa preferencia se establece para los trabajadores contratados a tiempo parcial, siempre que hubieran prestado 3 años o más para ocupar las vacantes a tiempo completo.

3. Se remite la ley al convenio colectivo para que establezca otras medidas para la conversión de los contratos a tiempo parcial a los contratos a tiempo completo, siempre que éste basado en necesidades formativas o familiares. El ET favorece a los convenios a estipularlo o establece ninguna regla de aplicación directa.

• La Forma → El contrato a tiempo parcial sea cual sea su duración se tiene que pactar por escrito. En el Contrato tiene que figurar el número de horas ordinarias contratadas al día, a la semana, al mes o al año. Y su distribución horaria. En caso de que nos e cumpla esta formalidad el contrato se va a presumir celebrado a jornada completa, salvo que se acredite la naturaleza parcial de los servicios prestados.

7.3 Las horas extraordinarias.

Es un pacto de un número de horas que se añade al número de horas contratadas en un contrato a tiempo parcial, que se tienen que regir por las siguientes reglas:

1. Es un pacto que se tiene que celebrar necesariamente en un contrato a tiempo parcial de carácter indefinido.

2. Este pacto se puede concertar en el mismo momento en el que se celebra el contrato o en otro momento posterior. Pacto expreso y separado del contrato, figura como un anexo. Siempre un pacto específico.

3. El número de horas que se pueden pactar no puede exceder nunca del 15% de las horas ordinarias objeto del contrato. Este límite puede aumentarse hasta el 60% si así lo prevee el convenio colectivo. La suma de horas ordinarias y complementarias, no pueden superar el límite para que el contrato pase a ser un contrato a tiempo completo.

4. Este pacto va a recoger el número de horas y su realización puede ser exigida en cualquier momento por el empresario. Son horas a disposición del empresario.


5. En la distribución la ley remite al convenio colectivo, y al pacto entre las partes y sólo establece una regla imperativa, y es que el trabajador tiene que conocer el día y la hora de su realización con un preaviso de 7 días.

6. Estas horas se tienen que retribuir como las horas ordinarias y computan a efectos de cotización como una hora ordinaria.. Y deben figurar en salario de recibo el número que se han hecho.

7.4 Régimen de extinción.

El pacto de horas complementarias puede quedar sin efecto porque el trabajador renuncie con un par de requisitos: Que pre avise con 15 días, que haya pasado como mínimo un año desde que lo celebró y que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• Necesidades formativas.

• Responsabilidades Familiares.

• Incompatibilidad con otro trabajo a tiempo parcial.

Si el pacto no cumple los requisitos que hemos ido señalando legalmente, la negativa del trabajador a cumplir esas horas no será considerada una conducta laboral sancionable.

7.5 Modalidades de contrato.

7.5.1. El Contrato de Relevo.

Ha sido ampliado por las últimas reformas. Por Regla General → El Contrato de Relevo va ligado como regla general a un acuerdo o pacto de modificación de jornada de un trabajador próximo a la jubilación que puede acceder a la jubilación parcial porque cumple todos los requisitos salvo la edad. El trabajador llega a un pacto con la empresa reduciéndole la jornada laboral entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 75%. Reducción de tiempo de trabajo y de salario. Esta reducción es compensada con la percepción de la pensión de la Seguridad Social. Este trabajador tiene en virtud del pacto de reducción de jornada un contrato a tiempo parcial y la percepción del pago de la pensión por la Seguridad Social.Se rompe aquí la regla de incompatibilidad entre el contrato y la jubilación.Esta situación va a finalizar cuando el trabajador que se encuentre en estado de jubilación parcial pase a la jubilación total. No es obligatorio que el trabajador jubilado parcialmente cuando cumpla los 65 años de edad pase al estado de jubilación total. La ley establece la posibilidad de que el trabajador continúe prestando sus servicios pasados los 65 años de edad. En ese caso, la situación se prolonga sin limite de tiempo hasta que el trabajador parcial pase a situación de jubilación total.


Este pacto de relevo tiene por objeto principal el tener que sustituir como mínimo la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador en jubilación parcial. El Contrato de Relevo no sólo se prevé para simultanear con trabajadores próximos a la edad de jubilación, sino con trabajadores que se jubilan parcialmente cumplidos los 65 años de edad.

• Duración → Antes eran contratos de carácter temporal próxima a la jubilación parcial. Ahora el Contrato de Relevo puede ser un contrato indefinido y a jornada completa. En este caso, cuando se prevé que se va a celebrar esto, la reducción del trabajador jubilado parcial puede ser que alcance hasta el 85%.

1. El Contrato de Relevo Temporal tiene una duración mínima al tiempo en el que el trabajador jubilado parcial le queda para alcanzar la edad de 65 años siempre que a esa edad se pase a la jubilación total como condición. En el caso en el que el jubilado parcial continúe en su puesto de trabajo pasado los 65 años, se entiende que el contrato de relevo se prorrogará automáticamente , de forma tácita, por periodos de anuales de 12 meses, hasta el año en el que el trabajador decida pasar a situación de jubilación total.

Como novedad el contrato de relevo puede celebrarse con un trabajador de 65 años de edad. El trabajador puede decidir pasar a la jubilación parcial, en ese caso el contrato de Relevo puede ser indefinido o temporal. Si es temporal es un contrato anual que se extingue en la fecha en el que el trabajador pase a la jubilación total.

1. El horario del trabajador que releva puede ser el que deja vacante el trabajador sustituido, o simultanearse con el. Según la Regla de Mínimos.

2. El puesto de trabajo puede ser el mismo del trabajador jubilado parcial o uno similar o correspondiente al mismo grupo profesional del jubilado parcial.

3. El Contrato de Relevo se puede celebrar con dos clases de sujetos: El trabajador en estado de desempleo y con el trabajador con contrato temporal de duración determinada según el art.15. ET.

7.5.2. El Contrato Fijo-Discontinuo.Es un contrato que nace en el campo para el trabajo de campaña y de recogida. Son trabajos fijos pero cuya peculiaridad es que se repiten en fecha cíclicas pero que no son actividades de tipo continuo sino que se llevan a cabo en determinada época del año. Se diferencia con los temporales en el que esta actividad fija o temporal se repite de forma periódica. No se lleva a cabo todos los días del año, sino en determinadas épocas temporales. Puede ser un contrato indefinido ordinario o temporal. Ejemplo: Socorristas. La principal característica de este contrato es el orden y la forma de llamamiento, cada


nueva temporada. En virtud de este aspecto, la ley hace una distinción entre el trabajo fijo- discontinuo que se repite en fechas ciertas y el trabajo fijo-discontinuo que se repite el fechas inciertas. Si el trabajo se repite en fechas ciertas, remite la regulación de este contrato al contrato de tiempo parcial indefinido. Si el trabajo se repite en fechas inciertas, existe un problema a la hora de estipular ciertos criterios a la forma y el orden de llamamiento. La ley remite que el orden y la forma de llamamiento se fijará en los convenios colectivos (Ej. La antigüedad como criterio para volver a contratar a un trabajador en la siguiente campaña) En el caso de que un trabajador observe que se incumple los criterios fijados por los convenios colectivos para contratar a un trabajador, éste tendrá que reclamar por despido ante los juzgados de los social desde el momento en el que el trabajador le conste la falta de convocatoria. La ley prevé que se formalice por escrito y que figure en él la duración estimada de la actividad, el orden o los criterios para cumplir con el llamamiento y la forma, y de manera orientativa la jornada estimada y su distribución horaria (establecido así, para todos los contrato fijo-discontinuos). Por último, según la Reforma Laboral de 2012, las empresas que generen actividad productiva en noviembre y marzo, (periodo de tiempo con más baja productividad registrada del año) se le aplicará una bonificación del 50% de las cuotas que han de abonar a la Seguridad Social por esos trabajadores.

7.5.3. Contrato de Apoyo a los Emprendedores.

Es una figura contractual que nace para apoyar a la pequeña empresa para poder contratar a trabajadores. Este contrato solo se puede hacer por empresas que tengan menos de 50 trabajadores. El número de trabajadores de la empresa se va a tener en cuenta en el momento de producirse la contratación, es decir, ese numero puede aumentar una vez producida la contratación y eso no invalidaría el contrato. Respecto al sujeto empresarial, se establece que no podrá concertar este tipo de contratos las empresas que tuvieran esta cifra de trabajadores pero que en los 6 meses anteriores a la celebración del contrato hubieran llevado a cabo extinciones de contratos declaradas improcedentes. Esa norma persigue la finalidad de que no se sustituya empleo fijo ordinario por los contratos de apoyo a emprendedores, no se trata de sustituir. Con respecto a los trabajadores la ley no exige ningún requisito o condición respecto al trabajador susceptible de trabajo. Ahora bien, si establece una relación de colectivos que si son contratados va a recibir la contratación una bonificación en la cuota empresarial que abona la Seguridad Social. Los colectivos son: Los jóvenes entre 16 y 30 años ambos inclusive y mayores de 45 años Las bonificaciones en ambos casos aumentan si tanto el joven como el trabajador mayor es una mujer en ocupaciones en la que este colectivo esta menos representado. La bonificación de la cuota dura hasta un máximo de 3 años.

Con respecto al propio contrato de trabajo la ley exige que sea un contrato indefinido y a jornada completa, no se admite la contratación temporal. La mayor particularidad del contrato es su periodo de prueba, se prevé para estos contratos un periodo de prueba de un año en todo caso. Esto implica


que aunque es un contrato indefinido en ese periodo de un año funciona de forma mas precaria que un contrato temporal. Tiene un conjunto de incentivos fiscales en la ley de sociedad. Se permite a los trabajadores que estén cobrando la ayuda por desempleo o hayan cobrado como mínimo 3 meses, compatibilizar el contrato con el 25 % de la prestación de desempleo que tuvieran pendiente de percibir. La última de las condiciones que se exigen al empresario es que tienen que mantener a ese trabajador durante al menos 3 años en su plantilla. Si no lo mantiene durante esos 3 años pierde los incentivos fiscales o de seguridad social de los que hubiera disfrutado. Hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo de 15% se podrán realizar contrato por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores.

7.5.4. Contrato de Trabajo a Distancia.

Antes de la Reforma del 2012 se denominaba Trabajo a Domicilio. Ha sido sustituido por este con el fin de establecer una mínima regulación legal de esta modalidad. Las primeras en hacerlo fueron las empresas de telecomunicaciones. El articulo 13 nos dice que es aquel en que la prestación laboral del trabajador se realiza de modo predominante en el domicilio del asalariado o en el lugar libremente elegido por este. (Ej: Señoras de la limpieza) De esa definición se desprende primero que, con carácter general, la prestación de servicios no se realiza de forma exclusiva en el domicilio o en el lugar que elija el trabajador, sino que se esta disponiendo un régimen de alternancia entre una prestación de servicios en el domicilio y un tiempo de prestación en el centro de trabajo. El tiempo de prestación en el domicilio tiene que ser mayor que el tiempo de prestación de servicios en el centro de trabajo. La jornada por lo tanto se reparte entre el domicilio y el centro de trabajo. La ley admite que sea en un lugar distinto al domicilio, siendo lo relevante que el lugar donde preste servicios el trabajador haya sido elegido por el trabajador y no por el empresario. El trabajo a distancia se caracteriza porque una parte de la actividad laboral se desempeña en instalaciones ajenas a la empresa, por lo cual aquí se puede considerar que se debilita el poder de control y vigilancia y el poder de organización del empresario frente al trabajador en una relación ordinaria, salvo que a través de las nuevas tecnologías el empresario pueda llegar a controlar al trabajador de una forma mas rígida. En todo caso el contrato de trabajo a distancia o el acuerdo posterior que decida establecer el trabajo a distancia se tienen que formalizar por escrito. En todo caso tanto el contrato inicial como el acuerdo, se deberá entregar una copia básica en los 10 días siguientes a la asociación de los trabajadores. Con respecto al régimen jurídico del contrato establece un principio de equiparable de derechos entre el trabajador a distancia y el que presta sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, en especial establece un principio de equiparable retributiva. El trabajador a distancia tiene derecho a ser retribuido como mínimo por la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y sus funciones. Sólo se admite las diferencias que sean inherentes a la prestación laboral de manera presencial en el centro. También indica la ley el derecho de estos trabajadores a la formación profesional en el empleo con el fin de favorecer su promoción


profesional e igual que sucedía con los trabajadores temporales, se les tendrá que informar expresamente de los puestos vacantes de desarrollo presencial en los centros de trabajo con el fin de facilitarles la movilidad y promoción. Por último estos trabajadores tendrán también derecho a ejercer sus derechos de representación colectiva, sobre todo al derecho al voto y a ser elegido como representante. La ley exige que los trabajadores sean adscritos a un centro de trabajo dentro de la empresa. Esta considerandos hace pensar que los trabajadores a distancia pueden ser trabajadores que presten servicios en su domicilio y ademas preste servios de forma rotatoria en distintos centros de trabajo.

BLOQUE III: EL TRABAJO. JORNADA Y RETRIBUCION. DESPIDO.

Tema 8: La Jornada de Trabajo.


8.8 La duración del tiempo de trabajo.


8.10 Trabajos gravosos: nocturno y jornada a turnos.



INTRODUCCION: En este tema hablaremos de todo lo referente a la duración de la jornada laboral así como de excepciones en la jornada, como son las jornadas laborales gravosas. “Ha sido una constante histórica la reivindicación por parte de los trabajadores de la limitación del número de horas exigible por parte de la empresa. Del otro lado, los empresarios son resistentes a establecer prohibiciones estrictas en el numero de horas exigibles. Las tendencias actuales ademas han venido a polemizar aun mas el tema puesto que no se trata solo de limitar o reducir el numero de horas exigibles, sino que se tiende a una distribución irregular de esas horas y a une flexibilización del numero de horas exigible”


El aspecto temporal de la prestación laboral es un aspecto esencial del contrato de trabajo. Cuando hablamos de tiempo de prestación laboral no nos referimos a la duración del contrato, sino al número de horas que cada día debemos trabajar y a esa distribución de horas a lo largo del día, de la semana, del mes o del año que debemos de cubrir con nuestra prestación de servicios. Hay una divergencia de intereses:

• El trabajador reivindica una distribución de horas previsible y seguras.


• El empresario reivindica una flexibilización en esa distribución, de tal forma que se le facilite la adaptación de las horas en función de sus cambiantes necesidades.

Los topes máximos se establecen según los Artículos 34 y siguientes del Estatuto → La jornada ordinaria de trabajo se refiere con carácter general a la duración de la prestación diaria del trabajador, es decir, al número de horas que tiene que prestar el trabajador en la empresa. No obstante la referencia temporal pueden ser los días, meses o años.

La regulación de la jornada esta prevista en los Artículos del 34 al 38 del Estatuto de los Trabajadores en la fijación de limites máximos o que no pueden ser superados. Actualmente ademas de esa fijación de topes máximos se ha establecido también reglas de distribución irregular de la jornada que han sido ademas modificadas en la Reforma 2012.

Un último de los aspectos que hay que tener en cuenta es las medidas legales de reducción de jornada, se han utilizado también como medidas de reparto del empleo. Es decir, como instrumentos que facilitan o que pueden promover por una parte el mantenimiento del empleo o incluso como medida de reparto empleo.

8.2 La Duración del Tiempo de Trabajo.

Existen dos limites fundamentales a la hora de establecer la jornada de trabajo:

• Primer límite → La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo sera de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en computo anual. Significa que la jornada puede traspasar las 40 horas algunas semanas. La norma indirectamente esta permitiendo una distribución irregular de la jornada que permite que unas semanas se superen las 40 horas y otras semanas sean inferiores a esa duración, ya que lo importante es que en el computo anual no se superen la media de las 40 horas

• Segundo limite → Los trabajadores no podrán superar las 9 horas diarias de trabajo efectivo. La regla establece la posibilidad de superar esas 9 horas diarias, porque indica por acuerdo o por convenio colectivos que se puede establecer otra distribución del trabajo diario debiendo respetarse diariamente el limite del régimen de descanso entre jornadas. Ese límite es el de 12 horas. Para los trabajadores menores de 18 años se añade una limitación, y es que esos trabajadores no pueden realizar mas de 8 horas de trabajo diario, una limitación que incluye el tiempo de formación y en el caso de que trabajaran para 2 empresarios, habrán que computar las horas que trabaje para cada empresario y no se podrá realizar mas de 8 horas diarias. Para el computo del numero de horas es importante saber que el trabajador tiene que estar al comienzo y al final de la jornada en su puesto.



Hasta el año 2012 se permitía la distribución irregular de la jornada en función de las necesidades productivas de la empresa siempre que esa distribución se pactara en el convenio colectivo o en su defecto en acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores. La distribución irregular de la jornada tenia que venir respaldada por convenio colectivo. La nueva regulación legal cambia sustancialmente esta situación, porque el nuevo artículo 34.2 establece que el convenio colectivo o el acuerdo entre empresas y representantes podrán pactar la distribución desigual de la jornada durante todo el año. En defecto de pacto el empresario podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajado sin contar con el acuerdo de forma bilateral. Esto tiene unos limites, el régimen de descanso y la garantía que se le da al trabajador es que se le avisara con un preaviso mínimo de 5 días y el día y la hora que tiene que prestar sus servicios.

8.4 Trabajos gravosos: Nocturno y jornada a turnos.

• Trabajo nocturno → El trabajo nocturno es más gravoso porque está demostrado que altera los ritmos vitales del trabajador, incidiendo negativamente en su salud y pudiendo ocasionar perjuicios a su vida privada o personal. Eso ha provocado que la ley en el estatuto art. 36 regule el trabajo nocturno, procurando un mayor control e intentando compensar el perjuicio que supone. A la hora de estudiar el trabajo nocturno hay que distinguir 2 nociones:

◦ Trabajo nocturno: El que se lleva a cabo entre las 22 y las 6 h.

◦ Trabajador nocturno: El que realice normalmente en periodo nocturno un tiempo de su jornada laboral que no sea inferior a tres horas de su jornada diaria o al menos un tercio de su jornada anual. Eso significa que para ser considerado trabajador nocturno no es necesario que el trabajador lleve a cabo la totalidad de su jornada en periodo nocturno.

El legislador le preocupa parte de la alteración que se puede producir al trabajador por trabajar por la noche y es muy cuidadoso en el ámbito de la seguridad y salud de estos trabajadores. Esto provoca que se preocupe de manera especial y que en todo momento exista un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo.En el caso de la salud, de forma especial, el trabajador nocturno antes de su adscripción al trabajo nocturno se le tiene que evaluar gratuitamente su salud y tiene que llevar a cabo controles periódicos, de tal manera que si el trabajador por la razón que fuera se le reconoce un problema de salud ligado a su prestación nocturna, ese trabajador tendrá derecho a cambiar de puesto de trabajo en un puesto diurno. Se


le protege también limitando la jornada por ser más gravosa y por ello no puede exceder de 8 horas en un promedio de 15 días. Tampoco el trabajador nocturno puede realizar horas extraordinarias. Y finalmente se prohíbe el trabajo nocturno a dos grupos:

1. los menores de 18 años.

2. las mujeres que estén embarazadas siempre que se compruebe que hay un riesgo para la salud de la mujer embarazada del feto y una vez que ha dado a luz sigue teniendo la protección hasta que él bebe ha cumplido 9 meses (riesgo durante la lactancia)

El empresario, además, que tiene trabajador nocturno tiene que ponerlo en conocimiento de la autoridad laboral para la inserción de trabajo contemple el efectivo cumplimiento de la normativa de trabajo nocturno. Con respecto a su retribución, señala la ley que el trabajo nocturno merece una retribución específica, ahora bien esa retribución no se fija en la ley, se remite a la negociación colectiva (por hacerse de noche va a tener un suplemento). Plus de nocturnidad.Esta retribución se remite a la negociación colectiva que lo regule y la ley señala que podrían establecerse no abonar el plus de nocturnidad si el salario mismo se ha fijado atendiendo a esa circunstancia y ha elevado el salario base, también se puede prever la compensación por descanso.

• Trabajo a turnos → La ley define este trabajo como toda forma de organización de trabajo en equipo según la cual, los trabajadores ocuparán sucesivamente los mismos puestos de trabajo según, un cierto ritmo (continuo o discontinuo), implicando para el trabajador la necesidad de prestar servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas. Son 2 los elementos que no pueden faltar en un trabajo a turnos:

1. Un mismo puesto de trabajo. Uno o varios puestos de trabajo son ocupados por distintos trabajadores.

2. Es una forma de organización de trabajo en equipo. Eso provoca que haya un cambio para los trabajadores en el momento en que prestan sus servicios, es decir, son trabajadores que potencialmente pueden prestar sus servicios en mañana, tarde, o noche. Este tipo de régimen de trabajo es más controlado por parte del ET. Al considerar que el trabajador que trabaja en régimen de turno tiene un perjuicio. Art. 34:

• Para las organizaciones que tienen proceso productivo continuo las 24 horas del día: ◦ la ley dice en este caso, para la organización de los

turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos. Se


previene por parte del legislador un turno rotatorio en el que el horario de los distintos turnos varié cíclicamente. Esto es, excluye no de forma absoluta, pero prefiere ese turno rotatorio a un turno fijo en el que el equipo de trabajo se encuentra adscrito de forma permanente a un mismo horario:

◦ Ningún trabajador podrá estar en el turno de noche más de 2 semanas consecutivas, salvo que el trabajador lo solicitase.

• Para las empresas que por naturaleza de su actividad, realicen trabajo en régimen de turnos, incluidos domingos y festivos. En este caso la ley establece a la hora de hacer los turnos, dos posibilidades:

◦ Que se organicen equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas concretas.

◦ Contratar a personal para completar el equipo durante 1 o más días a la semana.

Se plantea en todos los supuestos medida específicas respecto al descanso diario y semanal, de este modo se establecen reglas de adaptación de los descansos ordinarios en el régimen de trabajo a turnos. Y como sucedía en el trabajo nocturno en lo relativo a seguridad y salud se fija el derecho del trabajador a turnos de gozar en todo momento de la protección de las normas de seguridad y salud equivalentes al resto de trabajadores. Con carácter general este trabajo a turnos suele conllevar una retribución adicional, o bien lo más habitual en empresas que tienen este tipo de organización de trabajo, normalmente los convenios colectivos tiene en cuenta este tipo de organización a la hora de finar el salario. Con respecto al trabajo nocturno, la diferencia es que la ley no establece una regla de carácter preceptivo.


Las horas extraordinarias son aquellas horas de trabajo que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. La jornada suele estar fijada en el convenio colectivo. Rasgos esenciales de las horas extraordinarias:

1. Sobre estas rige el principio de voluntariedad que implica que nadie puede ser obligado a realizar. Esta regla que impide el sancionamiento por no hacer horas extraordinarias, tiene sus excepciones:

• Las horas extraordinarias se pueden pactar tanto en el código de comercio como en el contrato de trabajo individual.


• Si están pactados ya no es voluntario, sino obligatorio. Las horas extraordinarias surgen para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios urgentes → son horas extraordinarias por fuerza mayor, y son siempre obligatorias.

2. Su realización está sujeta a un límite, el artículo 35.2 ET dice que el número de horas extraordinarias al año no podrá ser superior a 80 horas al año. Este límite se puede reducir si el trabajador realiza una jornada en cómputo anual inferior a la máxima legal → el contrato de trabajo a tiempo parcial. Dentro de este máximo de horas -80-, no van a computar las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso ni tampoco las horas extraordinarias por fuerza mayor. Para su cómputo y retribución la ley exige que se lleve a cabo un registro día a día de las horas extraordinarias que se realizan por cada trabajador y que se hagan constar en el propio recibo de salarios el número de horarios que ha realizado el trabajador en el mes. Su retribución: la ley no exige que se paguen con un valor superior, simplemente señala que como mínimo se tendrá que abonar el valor de la hora ordinaria. La ley establece una doble alternativa:

• las horas extraordinarias se van a abonar por la cuantía que se fije en el Código de Comercio o en su defecto en el contrato de trabajo individual.

• Deja la opción la ley a que el abono de las horas extraordinarias no se haga a través de una retribución económica sino por compensación mediante tiempos de descanso dentro de lso 4 meses siguientes a su realización.

En el caso de que no hubiera previsión en el Código de Comercio o contrato de trabajo individual, se entenderá, dice la ley que las horas serán compensadas mediante descanso. Con respecto a estas horas extraordinarias la legislación laboral ha sido restrictiva o reacia, el artículo 35 dice que el gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias con carácter general o para ciertas ramas de actividad, esa reducción o limitación, para que esté justificada, tiene que tener como objetivo, incrementar las oportunidades de colocación de los desempleados. Se defiende que se hagan las horas extraordinarias estrictamente necesarias con el fin de no perjudicar la creación de empleo. En cualquier caso estas horas extraordinarias están prohibidas desde la ley para colectivos de trabajo que se consideran más vulnerables: menos de 18 años, trabajadores nocturnos, o trabajos para la formación y el aprendizaje.


Existen varios tipos de descanso fijados por el Estatuto:

1. Descanso Intrajornada → durante la jornada, artículo 34.4 ET, cuando


hay una jornada continuada que se realiza de forma ininterrumpida durante más de 6 horas diarias el trabajador tiene derecho a un descanso diario no inferior a 15 minutos. Este periodo de descanso, se considera solo tiempo de trabajo efectivo si así está establecido por el Convenio colectivo o contrato de trabajo individual. En el caso del trabajadores menor de 18 años ese periodo de descanso mínimo -descanso x bocadillo-aumentará a 30 minutos siempre que la jornada exceda de 4 horas y medias.

2. Descanso Semanal → artículo 37 ET: existencia de un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido que como regla general comprenderá el día del domingo y la tarde del sábado o mañana del lunes. Este día y medio es obligatorio para la ley permite que se acumule por periodos de hasta 14 días (11 días de trabajo y 3 de descanso). Rasgos:

• Es una regla de mínimos, por lo que el convenio colectivo o el contrato de trabajo individual lo pueden mejorar.

• El carácter de descanso es ininterrumpido sin posibilidad de fraccionamiento.

• Si el trabajador es menor de 18 años su duración mínima será de 2 días ininterrumpidos. El descanso semanal es retribuido como si fuera salario.

3. Festividades semanales → serán fiestas que con carácter general el trabajador no presta sus servicios y son retribuidas, artículo 37.2 ET: no podrán exceder de 14 al año, 2 serán locales, 4 serán inamovibles (25/12, 01/01, 12/10 y 1/05). Las fiestas que coincidan en domingo pueden ser pasadas al lunes inmediatamente posterior. LAS CCAA, pueden señalar dentro de ese límite de 14 anuales las fiestas que por tradición le sean propias sustituyendo para ello alguna de las fiestas de carácter nacional. Estas fiestas son siempre retribuidas.

4. Descanso Anual → artículo 38 ET: sobre las vacaciones anuales, la ley remite al convenio colectivo o al contrato individual para tratar su duración y periodo. En lo referente a su duración, la ley establece una regla de carácter imperativo y mínimo: en ningún caso su duración sea inferior a 30 días naturales, condicionada por el convenio de la OIT sobre vacaciones pagadas en su artículo 142. Ni el Código de comercio ni el contrato de trabajo individual pueden pactar una duración inferior a los 30 días. Sin embargo la ley remite tanto al convenio colectivo como al contrato de trabajo individual como instrumentos que pueden aumentar la duración de las vacaciones con respecto a su disfrute:

• Las vacaciones anuales no son sustituibles por compensación económica, salvo que la relación laboral se extinga antes de que el trabajador haya podido disfrutarlas.


• Cuando exista una discrepancia sobre el periodo de disfrute hay un proceso en la jurisdicción social que tienen un único objeto: la fijación de la fecha de disfrute. El artículo 125 y 126 de la ley reguladora de la jurisdicción social.

La ley determina que el trabajador debe conocer al menos 2 meses antes del comienzo del disfrute las fechas que le correspondan. El trabajador pesa a que no trabaja tiene derecho al cobro de una retribución que es salario en sentido estricto, cuando se refiere a la retribución el ET no establece regulación pero el convenio de la OIT establece que el trabajador tiene derecho a la remuneración normal o media, que recibe el trabajador durante los días de trabajo efectivo. Periodo de disfrute: la reforma de 2012 estableció:

• Cuando el periodo de vacaciones coincide con la suspensión de un contrato por maternidad, paternidad o incapacidad derivada de lactancia, parto o embarazo → Si coinciden ambos periodos por la razón que fuese el trabajador tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o la suspensión vinculada con la maternidad. Cuando finalicen esas situaciones aunque haya terminado el año natural al que corresponda.

• En el caso en que el periodo de vacaciones coincide con una incapacidad temporal que el trabajador se encuentre imposibilitado de disfrutarlas → según el ET, el trabajador, tendrá derecho a disfrutar de sus vacaciones una vez que termine su situación de incapacidad temporal con la condición de que no hayan transcurrido más de 18 meses desde el final del año en que se hayan originado.

TEMA 9: El salario.

9.14 concepto y características.9.15 Tipo de salario o indemnizaciones.9.16 La estructura salarial. La composición del salario.9.17 Salario mínimo interprofesional.9.18 Compensación y Absorción Salarial.9.19 Descuento de cargas Fiscales y de la Seguridad Social.9.20 Forma, Lugar y Tiempo del pago del Salario.9.21 Pagas extraordinarias.9.22 Recibo justificativo del pago del salario.9.23 La protección del salario.9.24 Fondo garantía salarial.9.25 La Responsabilidad Subsidiaria del Fondo de Garantía.9.26 Los poderes del empresario.

INTRODUCCION: Aquí hablaremos de los salarios, los despidos y la


protección de la retribución del trabajador en ambos supuestos.


El Salario es la obligación de prestación esencial básica que incumbe al empresario con la celebración del contrato de trabajo (intercambio entre la obligación de trabajar y la obligación de retribuir). "Salario" según el Artículo 26 ET, Es la totalidad de las perfecciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración o los períodos de descanso computables como de trabajo. Esta prestación de salario hace referencia a:

• El salario todo lo abonado por el empresario al trabajador (Ej. las propinas nos e consideran salario porque no son abonadas por el empresario.).

• Presunción jurisprudencial de la noción salarial. Todo lo que recibe el trabajador del empresario es salario. Es el trabajador el que tendrá que demostrar que lo entregado no es salario. Esto es debido a que si es salario cotiza a la seguridad social y si no es salario no cotiza. El empresario quiere reducir el salario para pagar menos cotización.

• La causa que justifica la retribución es el trabajo realizado por el asalariado. La causa de una obligación es lo que justifica el nacimiento de la otra obligación. Consecuentemente si lo entregado por el empresario no viene justificado por el trabajo realizado, en principio no se considerará salario. (Ej. El plus del transporte no justifica el trabajo, ni lo está retribuyendo).

El artículo 26 del ET dice que el salario retribuye el trabajo efectivo pero también los períodos de descanso computables como de trabajo. Festividades, vacaciones anuales, fines de semana, se retribuyen como salario. (Ej: Si vamos a la huelga no sólo se descuenta el día de trabajo del salario, sino también la parte de descanso que se computa como trabajo en vacaciones, etc.). Este salario puede ser en dinero o en especie. El medio principal en el que se materializa el salario es en metálico. Hay una cierta restricción a la retribución del salario en especie, por problemas en su valoración y porque se considera que el trabajador debe de cubrir sus necesidades básicas con el salario, cosa que es difícil de llevar a cabo en especie. Así pues, la ley establece unos límites en el salario en especie:

• No podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador.

• No podrá dar lugar a la disminución de la cuantía íntegra del salario mínimo interprofesional (642 euros mínimos).

Incluida las relaciones laborales especiales y Las Percepciones Extra Salariales y con lo referente al artículo 26 del Estatuto:


9.2 Tipos de salario o indemnizaciones.

La ley hace tres supuestos:

1. Exclusión de indemnización por gastos en la actividad laboral → No van a tener la consideración de salario las cantidades que percibe el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. Esta exclusión deriva de la propia definición de salario en la que se establece que el salario retribuye el trabajo efectivo; el empresario está abonandole un gasto que tiene que realizar en compensación de su actividad laboral. (Ej: Plus de dieta, Plus de transporte, Uniformes, etc.).

2. Las Prestaciones e Indemnizaciones de la Seguridad Social → En este caso se trata de una cuantía económica que recibe el trabajador de la Seguridad Social; en principio se trata de un trabajador que está en activo pero en situación de baja por incapacidad temporal. En este caso la Seguridad Social le abona una prestación a través del empresario, es la Prestación de Pago Delegado, pues lo abona el empresario al trabajador, y luego la Seguridad Social se lo abona a éste. (Ej. Baja por maternidad.) Tampoco son salario las mejoras que el Convenio Colectivo pueda establecer que complementen las prestaciones de Seguridad Social, que son abonadas por el empresario. Se llaman Mejoras Voluntarias.

3. Indemnizaciones por Traslados, Suspensiones o Despidos → Son las indemnizaciones que abona el empresario al trabajador que tienen como justificación el compensar al trabajador por una situación de perjuicio, y el empresario le compensa económicamente ese prejuicio. Cualquier otra indemnización que pueda recibir el trabajador para compensar un daño, ej: un accidente de trabajo, no es salario.

9.3 Estructura salarial. La composición del salario.

El Salario por regla general está compuesto por distintos componentes. La composición del salario es lo que se denomina por el Artículo 26.3 ET como 'Estructura Salarial'. Quién fija la Estructura:

• El ET prevé que esta Estructura Salarial venga fijada por la negociación colectiva.

• En su defecto es el Contrato individual quién fija la estructura salarial.

Artículo 26.2 ET.:Relación cerrada de percepciones extra salariales. No podrán ser incluidas otras partidas que no sean las previstas en el articulo 26.2.


El Artículo 26.3 ET da unas pautas básicas a la hora de fijar la estructura:

1. En toda la estructura salarial debe de haber un salario base. El Salario Base Es la retribución fijada por unidad de tiempo o por unidad de obra o combinando ambos tipos.

• Por unidad de tiempo → La negociación colectiva fija un salario atendiendo a una unidad temporal con indecencia del trabajo realizado (Ej: Salario Hora 6,70 e.). Las unidades temporales más habituales son hora, mensual y anual. Los convenios colectivos no sólo tienen en cuenta la unidad temporal para el salario base, sino también la clasificación profesional. Y así se elaboran las llamadas Tablas Salariales, teniendo en cuenta estas dos cosas.

• Por unidad de obra → En este caso el criterio es para determinar el salario es el resultado del trabajo realizado (Ej: Sistema de ventas, o por comisiones). Es imprescindible que el trabajo sea cuantificable. El salario a destajo, Salario por obras, por resultado, etc.

• El salario base puede venir fijado por un sistema mixto que convine los dos sistemas anteriores → En este caso habrá una parte del salario fijado de acuerdo a una referencia temporal, dónde tendremos asegurado una cuantía fija; y otra parte que se adiciona a la cuantía fija, que será por el resultado del trabajo realizado.

2. Junto al salario base puede o no encontrarse los complementos salariales,son de carácter contingente, estos complementos tienen que estar ligados a alguna de las causas que establece la ley.

Junto al salario base El artículo 26.3 Establece que la negociación colectiva puede establecer complementos salariales. Estos complementos salariales pueden ser de tres tipos:

1. Los Complementos Personales → Son complementos que se fijan en función de circunstancias vinculadas a las condiciones o cualidades personales del trabajador. (Ej. Plus por idiomas, plus por antigüedad).

2. Los Complementos del Puesto del Trabajo → Complementos que retribuyen aspectos materiales del trabajo realizado, condición o circunstancia. (Ej: Plus de peligrosidad, toxicidad; plus de disponibilidad horaria).

3. Los Complementos Vinculados a la Situación y Resultados de la Empresa → En este caso se están retribuyendo a través de una percepción periódica o paga, o pagas extraordinaria, la participación de beneficios, el cumplimiento de objetivos de la empresa, etc.

Cualquiera de los Complementos que fije la negociación colectiva se tiene que


poder reconducir a uno de estos tres tipos de complementos. Una última previsión que hace la ley para fijar estos Complementos es que establece que se tiene que pactar el carácter consolidable o no de dichos complementos. Significa si hay un derecho de mantener los complementos cuando hay un cambio de puesto de trabajo. La ley establece que salvo que la negociación colectiva o el contrato disponga otra cosa, los complementos personales serán consolidables, y acompañan a la persona del trabajador con independencia del puesto que desempeñen. Los complementos del puesto de trabajo serán no consolidables. Y los complementos vinculados a los resultados de la empresa son no consolidables.

9.4 El salario mínimo interprofesional.

Se trata de la manifestación más importante del Estado en materia salarial. Los dos rasgos que caracterizan al salario mínimo interprofesional son:

1. Constituye una garantía de ingresos mínimos por debajo de la cual ningún trabajador puede prestar sus servicios.

2. Tiene carácter interprofesional. Esto significa que la cifra que se fija es aplicable a todo el conjunto del trabajo asalariado, con independencia del sector productivo en el que el trabajador preste sus servicios. Es decir, es aplicable a la industria, agricultura, ganadería y sector servicios.

Lo fija el gobierno mediante Decreto Ley. El gobierno de forma unilateral fija cada año a final de año, la cifra del salario mínimo interprofesional por decreto. Antes de fijarlo tiene que llevar a cabo una consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas teniendo en cuenta los siguientes factores:

• El Indice de Precios al Consumo (IPC).

• La Productividad Media Nacional.

• El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.

• La coyuntura económica general.

La cifra que se fija por el gobierno es una cifra que atiende a la jornada máxima legal, o en su caso la fijada en convenio. Esto significa que ésta cifra podrá ser rebajada cuando se reduzca las horas de trabajo, sea trabajo temporal. Por último, se incluye en su cuantía la retribución en metálico, no pudiendo ser rebajada la cifra por retribución en especie. La cuantía que corresponde a ese salario mínimo interprofesional es su cuantía inembargable, con una sola excepción relativa al abono de la cuantía de los alimentos de la pensión de alimentos.

9.5 Compensación y Absorción Salarial.


Significa que el incremento de la cuantía salarial por una norma no afectará necesariamente a la retribución que perciba el trabajador cuando en su conjunto y el cómputo anual el salario del trabajador esté por encima de la cuantía fijada en la normativa de referencia. Al operar el mecanismo de la compensación y absorción salaria, éste principio es una norma legal contenida en el artículo 26.5 ET. Este principio está fijado con relación a el salario mínimo interprofesional en el artículo 27. En éste artículo se señala que la revisión del salario mínimo interprofesional no afectará ni a la estructura ni a la cuantía del salario cuando estos en su conjunto y computo anual fueran superiores. (No afecta la subida ni la bajada). Se tiene que hacer una comparación del año en su conjunto.

9.6 Descuento de cargas Fiscales y de la Seguridad Social.

El trabajador tiene que asumir por la retribución que recibe el descuento de una cantidad en concepto del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas (IRPF) y un descuento en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social. La forma que se tiene de realizarlo es a través del empresario pero el ingreso lo hace el trabajador; se lleva a cabo a través de la retención que efectúa el empresario en nuestra retribución. Ésta regla establece que todas las cargas fiscales y de Seguridad Social serán satisfechas por el trabajador siendo nulo todo pacto en contrario. Es un pago delegado que realiza el trabajador pero a través del empresario. Nos encontramos aquí ante una Regla de Orden Público Laboral o de Derecho Necesario Absoluto. Esto significa que no cabe la negociación en este tipo de disposición. Todo pacto en contrario deviene nulo.

9.7 Forma, Lugar y Tiempo del pago del Salario.

El abono del salario por parte del empresario al trabajador se realiza mediante el Principio de Pos Remuneración. Esto significa que el trabajador recibe su remuneración una vez ha realizado sus servicios. Primero cumple el trabajador y luego cumple el empresario. El empresario no paga por adelantado, paga una vez que ha recibido la prestación del trabajador. La ley establece que esa retribución es una retribución que ha de ser periódica y regular. Cuando hace referencia a la regularidad en la retribución, significa que las partes han de fijar un periodo de tiempo para el pago de la retribución. Aquí la ley también establece una regla de derecho imperativo pero no absoluto en cuanto que señala que la retribución no podrá exceder del periodo de un mes. Pero sí puede ser por hora y puede ser por día. Esta periodicidad del abono mensual que es lo más habitual, no impide que existan ciertas retribuciones que se abonen con vencimiento superior a un mes. (Ej. Pagas extraordinarias).

• Forma → La mayoría de las retribuciones se han de abonar en dinero en metálico. El 29.4 del ET establece que el abono se ha de efectuar en moneda de curso real, talón bancario u otra modalidad de pago similar, a través de entidades de crédito. También existe el pago en especie pero hay una estricta restricción y es que éste tipo de pago no puede superar el 30% del salario total. Con respecto al pago en metálico la ley


establece que corresponde al empresario la elección de la modalidad que considere más apropiada a su organización. El único requisito que se exige es que se solicite informe previo a la representación de los trabajadores de que se va a retribuir de una determinada forma y éste informe no es vinculante. La práctica más habitual es el abono del salario mediante transferencia bancaria, que se considera necesario cuando el trabajador opta por ella, el trabajador debe indicar la cuenta del banco en la que quiera recibir su retribución salarial.

• Tiempo → El trabajador tiene derecho a recibir anticipos a cuenta del trabajo realizado. Esto quiere decir que el trabajador que ya ha realizado el trabajo, en vez de esperar a final de mes puede recibir el salario por lo que ya ha realizado. Necesita un permiso especial por los representantes de los trabajadores. El anticipo cuando el trabajo no ha sido realizado, sería como solicitarle un préstamo al empresario. No existe un derecho del trabajador a éste tipo de prestamos, depende de la decisión de la voluntad discrecional del empresario; salvo que el Convenio Colectivo lo establezca. El pago debe de hacerse puntualmente como derecho del trabajador:

• Lugar → el artículo 29 del ET señala que el pago del salario se hará puntualmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. No hay una norma en el Estatuto sobre dónde te tienen que pagar la retribución, la ley deja libertad al acuerdo de las partes. En defecto de pacto entre las partes la ley remite simplemente a la costumbre que rija en ese sector pudiendo darse dos casos ante la no puntualidad del pago acordado:

◦ Si se retrasa el pago en el abono del salario, el art. 29.3 establece un interés por mora a favor del trabajador equivalente al 10% de lo adeudado.

◦ En el caso de un retraso reiterado en el pago del salario, se reconoce al trabajador el derecho a resolver el contrato de trabajo, percibiendo la indemnización de un despido improcedente.

9.8 Las pagas extraordinarias.

El Artículo 31 del ET establece que el trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año: Una con ocasión de las fiestas de navidad; y otra en el mes que se fije por convenio o por acuerdo entre empresa y representantes. También la cuantía se tiene que fijar en el Convenio y no será una cuantía mínima, será la pactada. Se puede prorratear las dos pagas extraordinarias a lo largo de 12 meses siempre que se fije por Convenio Colectivo. Al margen de éstas dos pagas el Convenio Colectivo puede establecer más gratificaciones o pagas de vencimiento.

9.9 Recibo justificativo del pago del salario.


También es obligatorio la entrega material al trabajador del Recibo Salarial o Nómina. Es un recibo individual que justifica el abono del salario. Lo más importante de éste recibo es que en el consten con claridad las diferentes percepciones que se abonan, como los complementos, etc. y también los descuentos. Éste recibo se tiene que ajustar al modelo del ministerio o de la Seguridad Social, sin embargo, por convenio o acuerdo pueden establecer un modelo distinto, siendo lo importante que se especifique con claridad los distintos conceptos. Actualmente este modelo puede estar a disposición del trabajador:

• Por vía telemática, es un documento privado y personal del que no tiene que tener acceso ningún tercero.

• Por entrega a mano, el trabajador debe de prestar su firma como que lo ha recibido. No significa que éste conforme.

9.10 La protección del salario.

Existen dos tipos de protección salarial básicos:

1. La inembargabilidad → El salario además de ser la prestación básica del contrato de trabajo cumple una función básica, al ser el medio principal de satisfacción para las necesidades básicas para la mayoría de los ciudadanos. esa función social conduce que el ordenamiento establezca una serie de normas que protegen al crédito salarial, al salario de una manera esencial del ordenamiento. Ésta cifra no se puede embargar, pues es´ta destinada a cubrir las necesidades básicas del trabajador. Cuando concurre el crédito salarial con otros créditos la ley establece una serie de previsiones legales de distinto alcance que van destinadas a que el trabajador cobre efectivamente su retribución. Junto a estas normas de preferencia de créditos salarial respecto a otros, dentro de éste bloque de protección de salario, ésta también la creación de un organismo público como es el fondo de garantía salarial regulado en el artículo 33 de ET que también está pensado para proteger al crédito salarial cuando nos encontramos con una empresa ante una situación de insolvencia o de concurso.

2. Normas de Preferencia. Artículo 32 → En éste artículo se establecen una serie de reglas de preferencia de distinta intensidad. Se trata de preferencias escalonadas por orden:

• Super Privilegio General de Primer Grado → Es la forma más intensa de protección del crédito, dado que el cobro del crédito salarial se antepone en términos absolutos frente a cualquier otro crédito pendiente de pago por el empresario deudor incluidos los créditos garantizados por prenda e hipoteca. Éste privilegio sólo se aplica para los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo, y por una cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional (Ej.1200 + la última mensualidad).


• El Privilegio Refraccionario → Se supone que entra en juego en la parte de los salarios que no están cubiertos por la regla del Super Privilegio. En éste caso se indica que los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. Aquí la ley establece con diferencia de la anterior, que en éste caso opera la preferencia frente a cualquier otro crédito laboral cualquiera que sea su naturaleza.

• Regla de Preferencia General de Segundo Grado → Se activa o entra en acción cuando los créditos no han sido cubiertos por los dos sistemas anteriores y si que hay limitaciones de cantidad; en concreto se considera que los créditos por salarios no protegidos en las dos reglas anteriores, tienen la condición de lo que se llama privilegiados, que significa que gozan de preferencia para el cobro sobre cualquier otro crédito salvo para los créditos con derecho real (Ej: tiene preferencia el crédito garantizado por hipoteca que el crédito salarial). Éste crédito tiene unas limitaciones de cantidad, se aplica al crédito salarial que no supere a el triple del salario mínimo interprofesional por los días pendientes de pago. Se aplica a las indemnizaciones por despido. En ésta indemnización por despido no se incluye cualquier cuantía, sino indemnizaciones legales que no supere al triple del salario mínimo interprofesional.

9.11 El Fondo de Garantía Salarial.

Es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para cumplir sus fines. El fondo fue creado con el objetivo de trasponer la directiva 80/987 del 1980 relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Ésta directiva impuso la obligación a todos los estados miembros de la Unión Europea de crear un organismo de carácter público que garantizará en parte las deudas a los trabajadores cuando la empresa se encontrara en situación de insolvencia. El fondo de garantía se financia a través de las cuotas que todos los empresarios laborales tienen la obligación de ingresar con las cuotas de Seguridad Social. Es decir, el empresario por cada trabajador que contrata tiene que pagar una cuota al fondo de garantía salarial. De este modo si éste empresario cae en una situación de insolvencia, el fondo de garantía se hace cargo de pagar el salario a sus trabajadores. Este fondo tiene una serie de limitaciones con respecto a los conceptos y respecto a las cuantías de los salarios:La empresa se tiene que encontrar en una situación de dificultad económica acreditada. Para que se pueda activar el derecho de prestaciones de fondo la empresa se tiene que encontrar ante una situación de insolvencia o en una situación de concurso:

• La situación de insolvencia del empresario en el ámbito laboral se produce cuando se insta la ejecución por vía judicial para el pago de una


deuda y no se consigue la satisfacción del crédito.

• Cuando el juez o juzgado de lo mercantil haya dictado un auto en el que se declare a la empresa en situación de concurso.

Si estamos ante cualquiera de éstas dos situaciones va a nacer → La Responsabilidad Subsidiaria del fondo de garantía. Esto implica que se solicitan las prestaciones del fondo una vez que se ha intentado previamente cobrar el crédito del empresario responsable de la deuda. Esto significa que no podemos acudir directamente al fondo, sino que acudimos al fondo de garantía una vez que se demuestra la imposibilidad de pago por parte de la empresa responsable. Y ésta responsabilidad implica que una vez que el fondo abona la retribución a los trabajadores, se va a personar en el procedimiento en el que se ha reconocido la deuda a favor del trabajador, sustituyendo a éste trabajador; así si la empresa recupera su solvencia, el fondo se subroga en los derechos y acciones que pudiera tener el trabajador frente a esa empresa. Al margen de la Subsidiaria el fondo de garantía puede asumir una Responsabilidad Directa. Esta responsabilidad directa es una responsabilidad que tiene un fundamento distinto al anterior, pues el fondo de garantía abona aquí directamente la deuda sin tener que demostrar la empresa que no puede pagarla. Aquí el fundamento del abono es el apoyo a la pequeña empresa cuando tenga que llevar a cabo despidos económicos.

9.12 La Responsabilidad Subsidiaria del Fondo de Garantía.

La Responsabilidad Subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial puede darse por:

1. Deudas salariales → para darse este tipo de responsabilidad han de cumplirse las siguientes características: • Sólo cubre los salarios en sentido estricto. No cubre dietas,

indemnizaciones por traslado, plus transporte, etc.

• Cubre también los salarios de tramitación cuando legalmente proceda.

• Es necesario que haya un reconocimiento de esa deuda, que haya un titulo que reconozca la deuda. Éste titulo puede ser: el acto de conciliación o resolución judicial.

Cumplidos estos tres requisitos puedes solicitar la responsabilidad. Pero éste cubre hasta un cierto límite, el fondo no va a abonar un salario superior a la cantidad que resulte de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario incluida la parte proporcional de las pagas extras por el número del día de salario pendiente de trabajo. El fondo no puede abonar un importe superior a 120 días de salario, 4meses. Aquí se incluye todo el salario y el salario de tramitación.

2. Por indemnizaciones → Aquí la indemnización tiene que estar también


reconocida por un título público que reconozca la deuda, que pueden ser: Sentencia, auto, acto de conciliación o resolución administrativa. Ésta indemnización puede ser fruto de un despido económico, es decir, puede ser un despido colectivo o un despido por causas objetivas:

• Cuando se trata de una indemnización que resulta de una resolución de contrato a instancias del trabajador por incumplimiento del empresario. Artículo 50 ET.

• Cuando se trata de una extinción de contrato prevista en la ley concursal. Artículo 64. ET. despido colectivo y despido por falta de salarios.

• Por el fondo las indemnizaciones que derivan de los despidos de los contratos temporales.

Existen unos límites para el pago en los dos tipos de indemnizaciones vistos antes:

1. En todos los casos esas indemnizaciones se van a calcular conforme a un salario diario que no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Nunca va a abonar una cuantía máxima a una anualidad calculada sobre el salario mínimo interprofesional. Nunca se va a pagar más de un año en concepto de indemnización. En el caso en el que proceda la indemnización por despido improcedente, se va a calcular sobre la base de 30 días de salario por año de servicio, no por 33. y de nuevo nunca mas de una anualidad. ¿Hasta dónde cubre el fondo en las indemnizaciones?

2. En todos los casos esas indemnizaciones se van a calcular conforme un salario diario que no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El segundo límite: nunca va a abonar una anualidad calculada sobre el salario mínimo interprofesional. Nunca se paga más de un año en concepto de indemnización. En el caso de que se dé el caso de despido improcedente, en ese caso se va a calcular sobre las bases de 30 días de trabajo por año de servicio no sobre 33.33.8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de 25 trabajadores, la responsabilidad directa del fondo de garantía salarial, cubre indemnizaciones de 8 días por año de servicio, por extinción de contrato solo en estas tres situaciones:

◦ Indemnización legal por despido colectivo.

◦ Indemnización legal pro despido objetivo.

◦ Extinción o despido colectivo en el ámbito del concurso.

Si cualquiera de estas extinciones de contrato, son declarados como despido improcedente el Fondo no va responder de indemnización alguna, el


empresario asume la totalidad de la indemnización. En cuanto al procedimiento para la reclamación al Fondo de Garantía, hay que indicar, que el trabajador o la empresa la prestación. El Fondo va instruir un expediente administrativo, para la comprobación de los datos de los elementos necesarios para que proceda la responsabilidad, en todo caso tiene que tener en cuenta que el derecho a solicitar del fondo el pago de las prestaciones prescribe en el plazo de un año desde la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto, resolución administrativa, títulos en que se reconozca la deudo por salarios o por indemnización. Una vez que instruye el expediente por parte del fondo, dicta una resolución administrativa accediendo o denegando las prestaciones solicitadas, puede ser recurrida por vía judicial y pese a ser una resolución administrativa hay que ir a los tribunales de la jurisdicción social.

9.13 Poderes del empresario.

El Artículo 20 ET reconoce al empresario el poder de dirección frente a los trabajadores. Este poder de dirección deriva de la nota de la dependencia o subordinación jurídica, nota que implica que el trabajador está sometido en su prestación de servicios al ámbito de organización y dirección del empresario. Este poder de dirección se va a desdoblar en varios poderes, comprende varias facultades:

1. Poder de dirección y organización de la actividad laboral: ligado al deber de obediencia → el empresario está facultado para adoptar las órdenes e instrucciones sobre el trabajo convenido. Condiciones para que este correctamente ejercitado:

• Que el sujeto que lo ejercite este legitimado para ello, son el empresario o persona sobre la que el empresario delega este poder.

• Que las órdenes e instrucciones versen sobre el trabajo convenido. Así se excluyen las órdenes con carácter personales salvo que se demostrara una conexión con el trabajo.

2. Deber de obediencia → el trabajador tiene el deber de cumplir las órdenes y direcciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Este deber de obediencia tiene un ámbito muy limitado por el principio jurídico solve repeteàdebe siempre obedecer la orden y si no está conforme con ella después de obedecerla, impugnarla y que sea el tribunal quien decida si la orden es legítima o no. Lo que conlleva a que al trabajador se le niegue la capacidad de valorar la licitud o ilicitud de las órdenes. Si desobedece la orden se considerar su comportamiento sancionable al contravenir las decisiones del empresario en su poder de dirección. La jurisprudencia en determinados supuestos a admitir la licitud de la desobediencia: cuando la orden es manifiestamente ilegal.

3. Poder de control y vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador → el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control


para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Ha de ejercitarse necesariamente con la finalidad concreta del cumplimiento de los deberes del trabajador. El límite que da la ley es que no atente a su dignidad. Ejemplo: derecho a la intimidad. 18 ET hace referencia al registro sobre la persona del trabajador, taquillas y efectos particulares. Es estos casos se acota, pues solo se puede llevar a cabo un registro cuando existe un peligro para el patrimonio del empresario y del de los demás trabajadores. Este registro se llevará a cabo en el centro de trabajo, en horas de trabajo y respetando al máximo la dignidad e intimidad del trabajador con la asistencia de un representando compañero de trabajado siempre que ellos fuera posible. La jurisprudencia del tribunal supremo, ha considerado que el ordenador que pone la empresa a disposición de los trabajadores no se puede asemejar a un bien particular del trabajador, continúa siendo un bien de la empresa y consecuentemente se puede registrar un ordenador sin las garantías del artículo 18ET.

4. Poder disciplinario o sancionador → se reconoce que el trabajador puede ser sancionado por la dirección de la empresa en virtud de incumplimientos laborales y de acuerdo con el régimen de graduación de faltas y sanciones que establezcan las disposiciones legales o el Convenio Colectivo de aplicación. Frente a la imposición de una sanción que si es por falta grave o muy grave a de ser por escrito constando la fecha o hechos que la motivan, la trabajador tiene posibilidad de impugnar esas sanciones por vía judicial a través del proceso de impugnación de sanciones regulado en los artículo 114 y 115 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Estas sanciones nunca pueden consistir en la reducción de vacaciones ni periodos de descanso. Hay que tener en cuenta a la hora de poner una sanción los plazos de prescripción: Faltas leves: 10 días. Graves 20 días. Muy graves: 60 a partir de la fecha que la empresa tiene conocimiento de su comisión (se refiere a faltas ocultas). Y en todo caso el plazo de prescripción que opera es de 6 meses desde que se haya cometido.

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