apuntes de derecho internacional privado de años anteriores con las misma profesora

8/7/2019 Apuntes de Derecho Internacional Privado de aos anteriores con las misma Profesora

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/,-FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIV ADO.

ESQUEMA

- FUENTES INTERNAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRlV ADO:a) La leyb) La costumbrec) La jurisprudencia.FUENTES I~IEE.NACI0NAIES DEL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO.a) Tratados lnternacionales.b) Costumbre internacional.c) Jurisprudencia Internacional.d) Principios Internacionales.e) Codigo de Bustamante.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIYADO

Fuentes del Derecho: maneras 0 formas como se genera.Las fuentes explican la procedencia de un orden juridico determinado.Fuentes: donde encontramos las normas del Derecho Internacional Privado.L,Dedonde proceden?L,Cuales son las fuentes de este Derecho?CLASIFICACION DE LAS FUENTES:La clasificaci6n; que mas se acepta es la que distingue entre:Fuentes internas 1a ley y fuentes internacionales, los tratados.Segun cuales predorninen sobre las otras, divide a autores en Particularistas yUniversalistas.


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. .Para los Parti cul ari stas los problemas que debe resolver el DerechoIntemacional Privado, son propios de cada pais, su solucion: por las fuentesinternas.Los partidarios estatalidad del Derecho Internacional Privado - estiman quesus fuentes son intemas y son expresi6n de la discrecionalidad del Estado:porPorIa actuaci6n politica de los Estados; y por el caracter privado, de losproblemas de cada pais, es improcedente la intervencion de la comunidadinternacional.universalistas, estos problemas, por afectar a la comunidad internacional, yser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales.

Entre factores que contribuyen a la creacion de una norma: factoresnacionales e intemacionales. Y hay tratados internacionales, costumbreinternacional y otras que tienen como consecuencia la adopcion de normascomunes a varios EstadosEl Derecho Internacional Privado procede tanto de fuentes nacionales comode fuentes internacionales.Discusion entre universalistas y particularistas: que debe predorninar, lasfuentes nacionales 0 las fuentes internacionales

FUENTES INTERNAS DEL DERECHO INTERN ACIONALPRIVADO.Las fuentes se dividen en:Fuentes intemacionalesFuentes nacionales, internas 0 estatales, son las que cada pais determina suvalidez respecto de todo el ordenamiento interno.Se clasifican en fuentes escritas, consuetudinarias y fuentes jurisprudenciales.dentro de las fuentes escritas estan:LA LEYLa legislacion nacional: primera fuente del derecho intemacional privado,Las leyes internas de los diversos Estados.

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El derecho internacional privado es: una rama del derecho interno de cadapais ..las Iegislaciones de los Estados se preocupan de los conflictos legislativos ydictan reglas que son parte de su ley nacional.principal problema cada pais provee tiene su solucion, para un mrsmoconflicto distintas soluciones,

sistematizacioll normativa defecho internacional privado.En algunos paises Americanos se han sistematizado los preceptos legislativosdel derecho internacional privado.Peru, Codigo Civil, contiene 16 disposiciones de derecho internacionalprivado.Uruguay, tarnbienBrasil, incorporo el sistema de derecho internacional privado adoptado porese pais en la ley de introduccion a1 c6digo civil.C6digo civil de Venezuela, tiene disposiciones de derecho internacionalprivado,FUENTES CONSUETUDINARIAS.LA COSTUMBREaplicaci6n CostumbreEn regimen legislado influencia de la costumbre es escasa, por la exiguidadque caracteriza a Ia Ley como fuente del derecho internacional privado.costumbre adquiere mayor irnportancia para derecho internacional privado,por 1ainsuficiencia de normas legales de conflictos.en esta materia conserva importancia que perdio por las codificaciones.derecho internacional privado: costumbre da origen a principios basicos y deaplicacion general en paises, como:el principio de la autonomia de la voluntad, 1a regla locus regit actum, lacompetencia de 1a ley de la situacion para las casas.de frecuente aplicacion en el derecho internacional privado, antes de suconsagracion en el derecho positivo de los Estados y en los tratadosinternacionales, como:

el caso de 1aregla locus regit actum

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- y el principio de 1a autonomia de voluntad en materia de convencionesFUENTES JURISPRUDENCIALES.LA JURISPRUDENCIALa jurisprudencia: es la doctrina que emana de los fallos uniformcspronunciados por los tribunales y que versan sobre una materia determinada;opinion de los magistrados sabre la forma como debenentenderse las disposiciones legales, los tratados y lasopiniones de los autores, aplicandolos a casas determinadosSe ha discutido por los autores: si la jurisprudencia es a nofuente del derecho internacional privado,discusion se remite paises de derecho escrito, que poseen un regimenconsuetudinario no cabe duda que 1a jurisprudencia ,. dice el derecho",jurisprudencia constante de los tribunales es una de las formas por las cualesse manifiesta la conciencia juridica nacional para el desarrollo del derecho ycrear reglas de derecho positive; los precedentes tienen un caracterobligatorio y la jurisprudencia es una rama de 1a Ley y posee la mismaautoridad.Opini6n que la jurisprudencia es fuente del derecho internacional privado.Es fuente par las siguientes razones:L El derecho de un pais no se puede desprender exclusivamente del

conjunto de normas vigentes en e 1 , puesto que caeriamos en un"derecho congelado", par esto hay que acudir al conjunto de nonnasdirectivas, entre las que se cuentan las normas hechas par lasautoridades y recogidas en los textos legales, hay que tomar en cuenta lapractice oficial, Ia actividad cientifica tanto individual como colectiva, yla jurisprudencia,segun el inciso segundo del articulo 3 de nuestro c6digo civil, la fuerzaobligatoria de las sentencias es Iimitada, porque, salvo excepciones,s610 alcanza a los litigantes y ni siquiera ata a1 juez que falla elconflicto, porque el juez puede en casas analogos resolver en formadistinta, cuando la Corte Suprema en varios casos similares aplica la ley

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en un mismo sentido, todos los tribunales tienden a interpretar ladisposicion respectiva de igual manera, aunque legalmente no tieneninguna obligacion de hacerlo, los tribunales tiencn amplia libertad paraestatuir en un sentido diferente, en los litigios semejantes que tenganque juzgar despues

3. Los jueces ademas de fijar y aclarar los textos de la ley, Henan susvacios y aun hay casos en que Ia adecuan por consideraci6n a las nuevasy poderosas circunstancias sociales.

4. Este poder de creaci6n de normas juridicas por la via de lainterpretaci6n de la ley, ya sea llenando sus vacios- supliendo el silenciode la ley positiva y del tratado internacional mediante la repetici6nuniforme y prolongada en el tiempo de una norma jurisprudencial- seexpresa con gran fuerza en el derecho internacional privado debido a laexiguidad de los textos legales.

5. En casi todas las cuestiones los tribunales han tenido que escribir elderecho, eI derecho internacional privado es un derecho marcadamentejudicial.Se debe, dar un arnplio margen a una accion creadora de los tribunales.Las leyes escritas se limitan a dar algunas soluciones muy generales,dejando la formaci6n del derecho ala interpretacion.La intervencion de los jueces sobrepasa la habitual interpretacion,la labor del juez es igual ala dellegislador,un Estado no debe propasarse y confiar a1juez el hacer una ley,Una ley construida a fuerza de sentencias tenders, a ser vacilante yoscura, lleva a confusion, en vez de orden y tranquilidad social.la certidumbre es dificil de obtener,Se necesitan principios, que corresponde al legislador poner enpractica por una ley 0 un tratado internacional,El caracter fragmentario e insuficiente de estos textos, exrge unajurisprudencia abundante y constructiva.

LA LEY POSITIVA.1) Caracteristicas:a) Exiguidad: La ley, como fuente del Derecho Intemacional Privado, es

escasa en los ordenamientos juridico internos,

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b) Porque el movimiento legislative en esta rama del derecho se inicias610 a partir del siglo XVIII, basado en la doctrina y Ia jurisprudencia,

c) los problemas del Derecho intemacional privado obedecen a realidadesactuales yen constante evoluci6n y cambio, la ley, va quedandosc atras

d) Falta de Sistematizacion:Las materias y problemas del Derecho Internacional Privado son variedos

y complejos, determina dispersion de sus normasSu dispersion no ha permitido el nacimiento de un verdadero Codigo

especial interno de Derecho Internacional PrivadoPosible Solucion:

a) Posibilidad de sistematizar los preceptos legislativos concernientes alDerecho Internacional,b) Imposibilidad de sistematizacion:La complejidad y constante evolucion de los problemas del Derecho

Internacional Privado, van mas alla de todo esfuerzo legislative y codificador.La dispersi6n de la ley positiva en esta materia es muy grande, y cada normava asociada a una materia especifica, donde encuentra su sentido.

el interprete debe bus car otras soluciones, dadas par medias masdinamicos y acordes can las nuevas realidades, como son la costumbre, lajurisprudencia, la doctrina y los Principios de Derecho Internacional Privado,siendo estos ultirnos la fuente mas importante de esta disciplina.

LA COSTUMBRE.La Costumbre: es la repetition de una detenninada conducta realizada

por la generalidad de los miembros de un grupo social de manera constante yuniforme y en 1a conviccion de obedecer a una necesidad juridica.

la costumbre ocupo un lugar preponderante, cediendo mas tarde su lugara 1a ley positiva, hoy complementando a la ley, cuyos principales defectosradican en su exiguidad y falta de sistematizacion.

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LA JURISPRUDENCIA.1) la Jurisprudencia como fuente.2) La Jurisprudencia no constituye fuente:

la jurisprudencia cumple un papel fundamental en el DereehoInternaeional Privado, en los paises de derecho escrito (donde la ley positivaes la fuente por excelencia) no podemos eonsiderarla como fuente de estadisciplina, su validez se remite solamente al caso especifico, curnpliendo unpapel irremplazable en la interpretaci6n y aplicaci6n de la ley, pero no comofuente, sino como una herramienta complementaria, que puede serconsiderada como una "fuente", pero s610en los casos donde no exista ley queresuelva, donde debera "crear" derecho para el caso especifico, 10 que noresulta ser el easo general.

.FUENTES NACIONALES, INTERNAS o ESTATALES DELDERECHO INTERNACIONAL PRIV ADO.Las fuentes internas desempefian en el Derecho internacional Privado unpapel preponderante, porque, los asuntos gue el resuelve son materias dederecho privado,las partes recurren a los tribunales internosLos tribunales a medida que solucionan estos problemas, van elaborando unajurisprudencia.el legislador interno debe intervenir protegiendo los intereses de su pais alregular las materias de conflietos internacionales.los Estados extranjeros se desinteresan, en general, de los 1itigios privados enque es parte uno de sus nacionales. Un Estado debe intervenir cuando uno desus nacionales es victima en el extranjero de denegaci6n de justicia 0 de algunotro procedimiento vejatorio; pero si se Ie aplica una regIa general de conflictode leyes, valida para los extranjeros de todas las nacionalidades, no es objetode vejamen.los Estados consideran que las cuestiones de Derecho Internacional Privadono comprometen en forma tan directa, como para apelar a su intervencion. Elcaracter privado de los litigios ha permanecido, en primer plano, con eldesarrollo de las fuentes internas.

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FUENTES INTERNACIONALES DEL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO.

TRATADOS INTERNACIONALES.Son "Acuerdos concluidos entre dos 0 mas Estados u otras ~ersonasinternacionales y que establecen derechos y deberes entre las partes'{- .Es la fuente internacional positiva. Los tratados uniforman las nonnas deconflictos de los Estados contratantes, armonizando sus legislaciones internas.El procedimiento de celebracion de los Tratados etapas: Ncgociacion;Autenticacion; Aprobacion; Ratificaci6n.Recepci6n: Procedimiento de incorporacion de una norma juridicaintemacional al derecho interno de un Estado, con el objeto de asegurar suaplicacion directa. E1 procedimiento de incorporacion se encuentraconfigurado por cada derecho intern03.Conflicto entre un tratado internacional y derecho 1nten10 ante un organonacional: Es el ordenamiento juridico del pais del tribunal el que determina Iaposicion jerarquica que tienen en el las 1l0lTI1aSinternacionales (valor legal,supralegalo supraconstitucional).Hay que distinguir dos situaciones:a) Conflicto entre lev antigua Vtratado posterior ~ Si un pais firma un tratadoinconciliable con una ley anterior, debe prirnar el tratado, que tiene fuerzasupranacional.b) Conflicto entre un tratado antiguo y una lev posterior ~ Cabe distinguirdos hipotesis:1. Ley nueva deroga formalmente el tratado anterior ~ El tratado debe seraplicado. Los tratados no pueden ser derogados por una ley interna (significaviolacion del tratado), sino que deben ser denunciados en las condicionesprevistas en e1tratado.2. Lev nueva contiene disposiciones inconciliables cone1 tratado internacionalanterior -7 Si una nueva ley no esta en armenia con la de un tratado anterior,prevalece el tratado.I GUZMAN, Diego. Tratado de Derecho Iniemacional Privado.lArticulo 2.1 a) - Convenci6n de Viena sabre el Derecho de los Tratados "Acuerdo intemacional celebrado por escrito entre Estados yregido par el derecho mtemacional, ya conste en un instrumento I mI CO 0 en dos 0 m as in su um en to s conexos y cualquiera que sea sud en o rn i na ci on p a rt ic ul ar ".} Los tratados ~610 t ienen existencia juridica desde la fecha de su entrada en vigencia, La intervencion del Parlamento es un tramiteinherente al procedimiento de conclusion de los tratados. La recepcion esta regida en Chile por el Art. 32 NS.

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El tratado deroga la ley interna y la ley intema no puede derogar el tratado. Unlegislador no tiene derecho a modificar las reglas de un tratado y el juezdebera aplicarlo mientras no sea denunciados en la forma regular.Conf1icto entre Constituci6n y Tratado: Los tribunales han dec1arado que, enel plano interno, las disposiciones de la Constitucion preva1ecen sobre las deun tratado intemacional en caso de conflicto entre unas y otras. LaConstitucion Politica es ley suprema que prevalece en el orden interne sobrecualquier otra norma.Conflicto entre un tratado intelnacional y derecho intemo ante un organainternacional:EI conflicto se presenta ante e1juez internacional cuando un Estado invoca suordcn juridico interno para incumplir sus obligaciones internacionales. Lajurisprudencia internacional ha decidido en favor del derecho internacional.Para jueces internes es dificil afirmar 1a superioridad del DerechoInternacional sabre el derecho interno, el juez no es competente ni para anularni para excluir la aplicaci6n de ciertos aetos internes y porque algunossistemas juridicos buscan descargarse de la responsabilidad que implica lainterpretacion de tratados.Algunas Constituciones extranjeras dan prirnacia a los tratados sobre las leyesinternas. Nuestra Constitucion nada dice al respecto. Considerando que eltratado internacional requiere la aprobacion previa del Congreso a suratificacion, algunos auto res y la jurisprudencia en general, han dado a1tratadoel mismo valor de una ley interna4la tendencia que sostiene la igualdad jerarquica del tratado y la ley debilita elpretendido equilibrio en provecho del Derecho interne; esto se manifiesta encaso de conflicto suscitado entre un tratado anterior y una ley posterior. Parala tesis que sustenta 1a primacia del derecho internacional, la ley posteriordictada por una Estado no puede rnodificar ni derogar el tratado vigente cananterioridad.Para quienes sostienen la igualdad jerarquica de tratado y ley, lasconsecuencias son que se aplicaran las reglas sobre derogacion expresa 0tacita, las reglas de interpretacion del Codigo Civil, 8U infraccion autoriza lainterposicion del recurso de casacion en e1 fonda y en el caso de que suspreceptos sean contraries a Ia Constituci6n, puede intentarse el recurso deinaplicabilidad.

, P a ra D u u ck er , l os t ra ta d os q u ed an n a tu ra lm c n te i nc lu id o s ell la ley , p u es n o 50n S 1 l1 0u n a f or m a e sp e ci al d e Icy. Pa ra su e fi ca c ia ju r id i car cqui cren ra ti fi cac i on , DUNCKER, Federico. Derecho Internacionol Privado.

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Los tratados ratificados son leyes nacionales pero no con subsistencianacional, sino con subsistencia internacional. E I Estado es duefio absolutode modificar su legislacion, pero su sola voluntad es insuficiente paramodifiear un tratado, Podra denunciarlo ajustandose a las formasnormales, pero no puede derogarlo por una ley posterior.Existe acuerdo en cuanto a la primacia del derecho internacional sobre elderecho interno, en el sentido de que los Estados tienen obligacion de nodictar normas que 10 contradigarr',Consecuencias de la Primacia del Tratado sobre Ia ley: La principalconsecuencia es la obligaci6n del Estado de cumplir con sus compromisos.Hay que distinguir:1. La autoridad del tratado en las relaciones entre los Estados signatarios-7 EI tratado que ha pasado por todos los tramites internaeionales einfernos es, internacionalmente, obligatorio para los Estadoscontratantes, Cuando se ha firmado un acuerdov cxiste el deber deadoptarlas medidas de ejecucion interns que la misma Coustitucionpueda exigir para que adquiera fuerza y vigor, sin que los organismos queya 10 aceptaron puedan negarse a hacerlo, 10 demas es cuestionexclusivamente interna que solo al Estado incumbe arreglar.2. Laautoridad del tratado en la legislacion intern a del Estado signatario" " 7 Cada pais es soberano para elegir la manera de hacer llegar lostratados a conocimiento de sus nacionales y para adoptar elprocedimiento que eonsidere adeeuado para queestos los obedezcan.

COSTUMBRE INTERNACIONAL:practica C01111 l .n aceptada por los estados como una regla de Derecho ..Para serfuente debe ser uniforme, constante, de general aplicacion y pennanente en elt iempo.De ella han emanado importantes principios de Derecho Internacional comosolucion de conflictos deleyes; algunos de estos principios son:

Los bienes se rigen por la ley de11ugar en que estan ubicados ..Lex locus regit actum ( los actos se rigen por 1aley del lugar donde hansido celebrados).La ley de la autonomia de la voluntad.

'E l A rt. 2 7 d e la C ouvencion d e V iena sob re el D erecho de los T ratadus seh ala que "una parte 1\0 I lo dn i. i nv oc ar l as d is po sic ic ne s d e $\1derccho interne como justificeciou del incumplimiento de un tratado

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En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la "LexMercatoria": constituida por los usos y costumbres que emanan directamentede la conciencia colectiva del comercio internacional.En Chile, la costumbre tiene distinto valor, en Derecho Civil s6lo se aplicacuando la ley se remite a ella (art.2 CC), en cambio, en Derecho Comercial, lacostumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e incluso en su silencio (Art.4 CCo).La discusi6n doctrinaria se centra en el reconocimiento de Ia existencia de lacostumbre internacional como fuente del Derecho Internacional.Parte de la doctrina sostiene su inexistencia, basandose en la ausencia de unaverdadera practica internacional interestatal y la dificultad de encauzar lasconvicciones internacionales.Cuando varias legislaciones 0 costumbres regulan de igual modo determinadasinstituciones juridicas, no se puede sostener gue eso constituya una costumbreinternacional. No hay una costumbre, sino varias costumbres.gran parte de la doctrina, a la cual adhieren el profesor Guzman y el profesorMario Ramirez, sostienen la existencia de una costumbre internacional, asicomo es posible la constitucion de costumbres nacionales, es posible laformaci6n de una costumbre internacional de varios paises, sobretodopodemos reafirmar su existencia por medio de la exisrencia de variadosprincipios que rigen en el Derecho Internacional, emanados de una ciertacostumbre internacional.JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.- Emana principalmente de loscasos de Dereeho internacional privado que ha conocido la Corte Intemacionalde Justicia, En cuanto a1 trafico mercantil, la jurisprudencia emana de losfallos de los Tribunales de Arbitraje intemacionaL Para determinar su valor,hay que distinguir segun la tradicion juridica del pais:

Civil Law: La jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embargopermite llenar las lagunas que existen en la ley. En nuestro pais, lassentencias judiciales tienen efecto relativo, a pesar de esto, para el DIPtiene un marcado caracter judicial.Common Law: La jurisprudencia es la fuente principal del Dereeho engeneral, y par 10 tanto, del DIP anglosaj6n.Al igual como oeurre con la costumbre internacional, se discute por la

doctrina la existencia 0 no de una jurisprudencia intemacionalpara algunos autores, no existe una jurisprudencia internacional, pues losEstados se obligan por medio de Tratados y fuera de ellos no corresponde aninguna autoridad superior solucionar los conflictos de orden privado.

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Las jurisdicciones nacionales son las conocen de los asuntos que se puedanocasionar, aSI como tarnbien la interpretacion de los tratados. Entonces, auncuando se firmasen tratados, a los cuales adhiera 1amayor cantidad de Estadosposible, can el fin de unificar las legislaciones; sedan los tribunales de cadaEstado los que los interpretarian y aplicarian, hacienda surgir inmediatamentela divergencia entre las legislaciones.la jurisprudencia internacional existente funciona principalmente para resolverconflictos entre Estados. los tribunales internacionales han tenido que conocervaries casos de derecho internacional privado, particularmente respecto denacionalidad y a la condicion juridica de los extranjeros .. a medida que avanzala globalizacion y la integracion entre los Estados, ha ido creciendo latendencia de sorneter 1a solucion de conflictos, sobretodo en ambito mercantil,a tribunales internacionalespodemos sostener que S 1 existe un jurisprudenciainternacional, con la salvedad que, el sometimiento a ella depende de 1avoluntad de las partes de acatar las resoluciones de dichos tribunales.LA CONVENCION PARTICULAR.- En virtud de 1a autonomia de lavoluntad de las partes que establecen una relacion contractual, en la cual sedispone de la facultad de elegir 1a le y aplicable a 1a relacion juridica y a loseventuales conflictos que de ella puedan surgir, se ha sostenido por parte de ladoctrina, que la convencion particular puede ser generadora de derechointernacional, en el sentido que, dichas clausulas son obligatorias para laspartes. Ello si bien es cierto, no debemos olvidar que solo tienen un efectorelativo que obliga unicamente a las partes, pero pueden ser la aplicacionconcreta de principios y costumbres internacionales.LA DOCTRINA INTERNACIONAL.-No tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positive;indirectamente, es Ia fuente mas importante del DIP, permite llenar vaciosdebido a la exiguidad de la le y y le da valor cuando esta se ajusta a losprincipios teoricos doctrinarios.la jurisprudencia sostiene esta posicion al sefialar que, a falta de tratado, deberesolverse por los principios del Derecho Internaciona1 Privado, tales como hasido generalmente fonnulados por sus expositores y aplicados par las nacionesen sus relaciones entre siimportancia de la doctrina ; el legislador interno se remite al DIP en conjuntoo a sus principios, otorgandole a la doctrina el caracter de derecho positive ydirecto, Ej. Art. 60 inc. 2 cc.

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PRINCIPIOS DOCTRINARIOS RELATIVOS A LA LEVATRmUTIVA:la doctrina del DIP postula principios especificos relacionados con lanorma atributiva, que plantea problemas que Ie son exclusivos :1.- Principio del respeto internacional de los derechos adquiridos.2..- Principio del Orden Publico: en el plano interno, el orden publico esuna limitacion a la autonomia de la voluntad; en cambia en el DIP el ordenpublico se refiere a las instituciones basicas del Estado, actuando comolimite ala legislacion extranjera cuando existe infraccion a el,- por la aplicacion de la ley extranjera en virtud de una norma atributiva

-0 par el ejercicio de derechos adquiridos en el orden extranjero.3.- Principia de la conexion mas estrecha: se debe buscar el centro degravedad de la relacion juridica para encontrar la nOITIlade soluci6n masproxima a ella4.- Principio de 1a armenia internacional de las soluciones: se debeprocurar la armonia 0 unidad en las soluciones que cada ordenamientocompetente de para un mismo asunto; 1 0 que se logra estableciendo entodos los paises las mismas conexi ones internacionales habituales, para 1 0que se requieren tratados.5.- Principio de la armenia intema: no deben existir antinornias 0 reglasque den soluciones contradictorias a un mismo asunto, sino que armenia ycoherencia interna del sistema.6.- Principio de la finalidad de las leyes internas: si la finalidad socialperseguida par la ley sustantiva del foro requiere su aplicaci6n a un casodado, debe entenderse a esta y no a la ley extranjera que tarnbien pueda seraplicable. Para la doctrina norteamericana, este principio se centra en elinteres que tenga el Estado para aplicar su propia ley.EL CODIGO DE BUSTAMANTE COMO FUENTE DE DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO.

Fue concebido hace medio siglo para convertirlo en una Convencioninternacional entre los Estados americanos. Es el (mica en su genero y tratasobre materias tales como Derecho civil, derecho mercantil, penal y procesal.

Es un anexo de la Convencion sobre Derecho Internacional Privadosuscrita el 20 de febrero de 1928 en la Sexta Conferencia de La Habana por 1atotalidad de las Republicas concurrentes ..

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Es obra del profesor cubano de Derecho y juez de Is Corte Permanente deJusticia internacional, Antonio Sanchez de Bustamante y Sirven, parrequerimiento de Ia Union Panamericana.objeto de la convencion de 1928: dar vigencia al Codigo de Bustamante, ytrata sobre Ia aplicacion del Codigo, las reservas que pueden hacerse y laforma en que deben hacerse, vigencia, deposito de las ratificaciones, adhesion,rnodificacion, den uncia y registros.Ha sido ratificado s610 por 15 paises, par el problema que representa

conciliar los derechos conflictuales internos con el derecho contenido en elCodigo de Bustamante.se encontro una forma transaccional para eludir Iadisyuntiva ley nacional 0 ley domiciliar, estableciendo en el articulo 7 delCodigo que cada estado contratante aplicaracomo leyes personales las deldornicilio, las de nacionalidad a las que haya adoptado 0 adopte en 10 adelantesu legislacion interior, vale decir, respetar la voluntad y el criterio nacional decada Estado.EL CODIGO DE BUSTAMANTE EN CHILE.

La delegacion asistente a Ia Sexta conferencia Internacional de IaHabana vot6 afirmativarnente el proyecto de Codigo, suscribiendo laconvenci6n en 1928, pero al momenta de firmar, forrnulo una reserva queestablece: "ante el Derecho chileno, y con relacion a los conflictos que seproduzcan entre la legislacion chilena y alguna extranjera, los preceptos de falegislacion actual 0futura de Chile prevalecerdn sobre dicho Codigo, en casode desacuerdo entre unos y otros", La reserva fue aprobada por el congresoNacional, 1 0 que detennina la medida y la extension de la aplicacion delcodigo de derecho Internacional Privado.criticas a la reserva hecha por Chile: primero, por no ajustarse a 1 0

establecido en 1a convencion en cuanto a haeer reservas especificas a ciertosarticulos del Codigo y no de manera indeterminada; la reserva chilena estahecha en terminos muy amplios y constituye un acto unilateral de voluntad, 1 0que no se condice con la forma de relacionarse entre naciones a traves deTratados.Ademas, 110 se aprecia una real voluntad por parte de Chile de respetar laconvencion y el tratado ..se explica par la fuerte tradici6n del principio de territorialidad que somete alpropio derecho toda situacion juridica que presente con el pais alguna relacionespacial 0 personal.Esta influencia del principia de territorialidad se aprecia en Chile en elC6digo Civil en sus articulos 14 a 18, que someten a todas las personas

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residentes en el territorio nacional a la ley chilena, y que la ley chilena sigue asus naturales cuando se encuentran fuera del pais.la reserva formulada par Chile significa que en materia de DerechoInternacional Privado las disposiciones de conflicto de nuestra legislacionpositiva interna se aplican en primer termino, y que solamente en segundolugar se apIican las normas conflictuales contenidas en el Codigo deBustamante,ha sido aplicado por nuestros Tribunales en numerosos casos, sobretodo enmateria de extradicion, reconocimiento de personas juridicas extranjeras,nulidad de matrimonies celebrados en el extranjero, entre otras.APLICACION E INTERPRETACION DEL CODIGO DEBUSTAMANTE EN CHILE.

En cuanto a su aplicacion, el Codigo de Bustamante opera de lasiguiente manera, distinguiendo entre:1.- Paises que han ratificado la Convenci6n y el Codigo: se aplica comoTratado en los siguientes casos:

a) Cuando la ley se remita a Tratados internacionales, como en materiasde exequatur.b) Cuando no se oponga a la legislacion actual 0 futura de Chile.c) Cuando regule alguna materia no contemplada en la legislacionchilena, como en conflictos de nacionalidad.

2.- Respecto de aquellos paises que no 10 han ratificado, constituye fuente dePrincipios de Derecho Internacional Privado.

Ahora, en cuanto a la interpretaci6n del texto del C6digo es muyimportante el articulo 3 del. mismo que establece:"Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantiasindividuales, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estimandivididas en las tres closes siguientes:l,- Las que se aplican a las personas en raz6n de su domicHio 0 de sunacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pais, denominadasperson ales 0 de orden publico interno.

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11.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el terri tori 0) sean 0 nonacionales, denominadas locales 0 de orden publico internacional,III.- Las que se aplican solamente mediante Ia expresion, la interpretacion 0 lapresuncion de la voluntad de las partes, 0 de alguna de ellas, denominadasvoluntarias 0de orden privado,

los conceptos juridicos en materia de Derecho Intemacional Privado y5U ordenacion sistematica pertenecen al Orden Publico Internacional, elCodigo de Bustamante, como codificacion, debe ser considerado en relacioncon el Derecho Internacional Privado de America Latina, superponiendose a ely complementandolo.FUENTES INTERNACIONALES DEL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO.

CASOS pRACTICOS DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONALPRIVADO.l.-CASO DE APLICACION DEL CODIGO DE BUSTAMANTE:

Phillipe es hijo de padres franceses. :81nacio en Peru, tiene su domicilioactualrnente en Chile.Por distintas razones y problemas, Phillipe no tiene determinada sunacionalidad y concurre ante un juez chileno para que la fije.

La situaci6n es determinar si Phillipe es frances, de acuerdo al IusSanguinis, 0 si es peruano, de acuerdo al Ius Solis.

La ley chilena no resuelve esta situacion en cuanto a cuales sedan lasreglas a aplicar para determinar su nacionalidad, pero el C6digo deBustamante, en su articulo 10 establece: "A las cuestiones sabre nacionalidadde origen en que no este interesado eI Estado en que se debaten, se aplicara laley de aquella de las nacionalidades discutidas en que tenga su domicilio lapersona de que se trate",es la ley chilena la que debe regir las reglas de determinacion denacionalidad de Phillipe, es necesario tener en cuenta el principio establecidoen el articulo 10 Nl de la Constitucion Politica de Ia Republica, segun el cual,en el Derecho chileno, prima el Ius Solis pOl' sobre el Ius Sanguinis ..

el caso se resuelve estableciendo que Phillipe es peruano, por cuanto hanacido en ese pais y se rige pOl' las reglas dellugar del nacimiento (Ius Solis).

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2.-CASO DE APLICACION DE TRATADOS INTERNACIONALES.~Lex Posterior Derogat Lex Anterior?La Compafiia Molinera San Cristobal S.A., para importar un cargamentodesde Argentina y los Estados Unidos, paises miembros del AcuerdoGeneral sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (Gatt), debio adquirirdolares norteamericanos de un banco particular, operacien que estuvogravada por un impuesto a beneficio fiscal de 12(%, sobre el valor dedichos dolares, que debio retener dicho banco, en conformidad a 1 0dispuesto en el art. 10 de la Ley n" 18.211 (1983), de modo que losproductos importados resultan para la actora de un valor superior($43.388.400), al que le habrian correspondido de no haber existido dichoimpuesto.EI Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio fue suscritopor Chile en 1947 y se encuentra vigente desde 1979. Establece que losproductos del territorio de toda parte contratante importados en el decualquiera otra parte contratante no estaran sujetos directa 0indirectamente a impuestos u otras cargas interiores, de cualquier claseque sean, superiores a las aplicadas, directa 0 indirectamente, a losproductos nacionales similares.3.-CASOS DE APLICACION DE OTRAS FUENTESINTERNACIONALES.A)CASO DEL DERECHO DE ASILO (Colombia/Peru)CIJ 1950

fit Resumen de los hechos:E1 3 de octubre de 1948 hubo una rebelion militar en Peru, la cual fueaplacada, considerando culpable al partido politico la Alianza PopularRevolucionaria Americana (APRA), declarandola ilegal y se ordena quesus lideres sean juzgados por los tribunales de justicia nacionales, El 11de octubre, el juez encargado de la investigacion ordeno que se abrieraun proceso contra Victor Raul Haya de la Torre, lider del APRA. El 3de enero 1949 Haya de la Tone solicita asilo a la Embajada deColombia en Lima. Al dia siguiente, el embajador colombiano solicitoal Ministro de Relaciones Exteriores peruano que se otorgara el debido

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salvoconducto para poder sacar a Haya de la Torre del pais en direcciona Colombia. Sin embargo, Peru se nego a otorgar el salvoconducto,

e Controversia:A juicio del Peru, no correspondia calificar el delito para los efectos delotorgamiento del asilo, sino que esto le correspondia al Peril, de talmanera que Colombia habria violado 1a Convencion sobre Asilofirmada en La Habana en 1928... Pero Colombia sefialo que ella teniaderecho de efectuar unilateralmente 1a calificacion del delito para losefectos del asilo en virtud del Acuerdo Bolivariana sobre Extradicion de1911 y de la Convencion de La Habana sobre Asilo de 1928, y delderecho internacional americano en general.

Decision de la Corte:La Corte estimo que el Acuerdo Bolivariano nada decia sabre a quiencorrespondia calificar el delito para los efectos del otorgamiento delasilo. En relacion con la Convencion de La Habana, Ia Corte sefialo quesi bien este tratado establecia una serie de reglas sobre el asilodiplomatico, nada dice respecto del derecho del Estado que otorga elasilo a calificar el delito un.ilateralmente. El gobierno colombiano,invoco ademas "el derecho internacional americano en general"(costumbre), Al respecto, 1a Corte sefialo que la parte que se apoye enuna costumbre debe probar que se encuentra establecida de tal maneraque se haya convertido en vinculante para la otra parte. El gobiemocolombiano debe probar que 1a regla invocada se conforma con un usoconstante y unifonne practicado por los Estados en cuesti6n. Esto es 10que se debe concluir a partir del articulo 38 del Estatuto de la Corte, quese refiere a 1a costumbre intemacional como "prueba de una practicaaceptada como derecho" ..Art. 38:1, La Corte, cuya funcion es decidir conforme al derecho internacionallas controversia que le sean sometidas, debera aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean: generales 0particulares, queestablecen reglas expresamente reconocidas par los Estadoslitigante;

h. la costumbre internacional como prueba de una practicageneralmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las nacionescivilizadas .

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d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayorcompetencia de las distintas naciones, COI1'lO medio auxiliar para ladeterminacion de las reglas derecho, sin perjuicio de 1 0 dispuesto enel art. 59.2. La presente disposicion no rige la facultad de la Corte para decidirun litigio ex aequo et bono! sf las partes as! 1 0 convinieren.

La Corte concluyo que el gobiemo de Colombia no probe la existencia de esacostumbre.Sin embargo, la Corte concluyo que los hechos atribuidos a Haya de la TOlTeeran de caracter politico (requisito para que proceda el asilo), pero queel asilohabia sido concebido sin existir una verdadera urgencia.En el afio 1954, Colombia y Peru llegaron a un arreglo directo.

Art. 59:La decision de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio yrespecto del caso del caso que ha sido decidido.B) OTRAS FORMAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS: Arbitrajeinternacional.El Arbitraje es un metoda de resoluci6n de conf1ictos alternativo a la justicia,Es un mecanisme mediante el eual los eonflictos son resueltos por particularesque no revisten la calidad de jueces estatales. Producido un diferendo 0 unacontienda de intereses entre dos 0 mas partes, estas deciden someter sudiferencia a un tercero que provea la solucion. A diferencia de la mediaci6n,que pone el enfasis en la voluntaria participacion de las partes en el proceso yen el disefio del acuerdo final, aqui el acuerdo es provisto por el tercero. LaAmerican Arbitration Association 10 define como la remisi6n de una disputa auna 0 mas personas imparciales para una determinacion final y obligatoria.el arbitraje constituye una. jurisdicci6n privada, instituida ya sea por lavoluntad de las partes 0 por decision dellegislador,potestad de juzgar hacia 6rganos diferentes de las tribunales estatales, a losque se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las deaquellos estatales, para 1aresolucion de un caso concreto.Cualquier controversia que nazca entre las partes ligadas por una relaci6ncontractual se convierte en un inconveniente, y la dificultad se acrecientacuando esas partes tienen distinta nacionalidad, distintas costumbres eidiomus, y se hallan separadas por la distancia fisica que tom a engorrosacualquier negociaci6n posterior al conflicto. En prevencion de eno, las partes

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querran convenir de antemano cual sera la jurisdiccion sobre 1a que recaera ladecision del caso, y 16gico es suponer que cada una de ell as intentara llevarloa los tribunales de su pais, en los que se sentira mas comedo para Iitigar,conociendo el idioma, las leyes de forma y fondo y la idiosincrasia de losjueces. Es logico suponer tam bien que Ia parte contraria resistira esapretension, maxime cuando podrian existir inclusive sistemas juridicosdiferentes que acentuen la resistencia.No existiendo otros tribunales que los publicos de cada pais; y siendo estesnotoriamente inadecuados para la resoluci6n de las disputas nacidas de lastransacciones comerciales internacionales, el arbitraje ha sido el medio m asidoneo para ello, ya que adernas ofrece algunas ventaj as en orden de celeridad,confidencialidad y economia de costos.el arbitraje ha resultado ser necesario en el trafico internacional, ya queresultaria dificil concebir un comercio dinamico sin esta formula alternativapara solucion de las disputas.el arbitraje es una de las respuestas mas adecuadas a las cornplicaciones eimprevisibles derivaciones que surgen de cualquier negociacion por simpleque sea. Su importancia aumenta cuando se deben resolver conflictos entreempresarios de distintos paises, regidos por leyes y sistemas juridicosprocesales diferentes, que provocan en el litigante una natural preocupacioncuando debe someterse a tribunales extrafios,El arbitraje tiene 5U fuente y justificacion en la autonomia de 1avoluntad delas partes en el contrato. Su caracteristica radica en la designacion voluntariade una persona a de una institucion encargada de proporcionar la solucionjuridica y ejecutable al litigio que confronta a los contratantes. En eso difierede la jurisdiccion estatal 1 .1 oficial, que impone a los individuos y personasmorales jurisdicciones ya constituidas, as! como procedirnientos oficiales ygeneralmente publicos.

apuntes de derecho internacional privado de años anteriores con las misma profesora

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