apuntes de introducciÓn al estudio del derecho

ESCUELA LIBRE DE DERECHO

APUNTES DE INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO

DEL DERECHO

LIC. JAVIER LOZANO ALARCÓN 1º C

2012 - 2013

Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho

2012 – 2013 Lic. Javier Lozano Alarcón Página 2 de 118

UNIDAD PRIMERA: FUNDAMENTOS DEL DERECHO

06 TEMA 1. LA NOCIÓN DEL DERECHO 07

1.1. Derecho, sociedad y conducta 07 1.2. Etimología de la palabra Derecho 07

1.3. Acepciones del término Derecho 08

1.4. Analogados del Derecho 08 1.5. Concepciones que explican la existencia del Derecho 09

1.6. El Derecho frente a otros sistemas normativos: moral / convencionalismos sociales / religión

11

1.7. Definición de Derecho 13 TEMA 2. LAS RAZONES DEL DERECHO 14

2.1. La justicia 14 2.2. El derecho natural vs. derecho positivo 15

2.3. La validez (formal y real) 17

2.4. La teoría de los tres círculos de García Máynez 17 2.5. El orden social justo como fin último del Derecho 19

TEMA 3. LA GÉNESIS DEL DERECHO (LOS SIETE PASOS) 20

3.1. La causa formal del Derecho 20 3.2. De la realidad general a la realidad jurídica 21

3.3. La construcción intelectual del esquema jurídico 21

3.4. La valoración del esquema jurídico 22 3.5. Consideración de las disciplinas auxiliares 22

3.6. La formulación técnica y artística 22

3.7. La aplicación: interpretación e integración 23

UNIDAD SEGUNDA: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES 24

TEMA 1. LA NORMA JURÍDICA 25

1.1. El concepto general 25

1.2. La ley de la Causalidad Jurídica 25

1.3. La fórmula Kelseniana 25 1.4. Definición de la norma jurídica 26

TEMA 2. ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA Y SU ACTUALIZACIÓN 27

2.1. Elementos de la norma jurídica 27 2.2. Actualización de la norma jurídica: hechos y actos jurídicos 28

2.3. Sanción, coercibilidad y coacción 29

TEMA 3. SUJETOS DEL DERECHO 31

3.1. Consideraciones generales y antecedentes 31

3.2. Concepto Jurídico 31 3.2.1. Persona física 31

3.2.2. Persona moral 31

3.3. Atributos de la personalidad 32

3.4. Capacidad de goce y de ejercicio 33



UNIDAD TERCERA: FUENTES DEL DERECHO

34 TEMA 1. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO 35

1.1. Históricas 35 1.2. Reales 36

1.3. Globales 37

1.4. Formales 38 TEMA 2. LA LEGISLACIÓN 40

2.1. Creación de normas federales. La Ley 41

2.2. Reformas constitucionales. Constitución rígida o flexible. ¿Se puede extinguir la constitución mexicana?

46

TEMA 3. LA JURISPRUDENCIA 48

3.1. Acepciones del término. 48

3.2. Cómo se forma e interrumpe la jurisprudencia 49

3.3. Órganos que pueden crearla 51 TEMA 4. LA COSTUMBRE 52

4.1. Elementos 52

4.2. Tipos de costumbre 52 4.3. La costumbre en el derecho mexicano 53

TEMA 5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES 54

5.1. Concepto de Tratado, Convenio y Acuerdo Interinstitucional 54

5.2. Sujetos de Derecho Internacional Público 56

5.3. Ubicación jerárquica de los tratados internacionales en el orden jurídico mexicano

56

TEMA 6. JERARQUÍA DEL ORDEN JURÍDICO EN EL DERECHO MEXICANO 57

6.1. Naturaleza y jerarquía de normas jurídicas 57 6.2. El artículo 133 Constitucional. Su sentido y alcance 58

UNIDAD CUARTA: SISTEMA JURÍDICO Y APLICACIÓN DE LA NORMA 59 TEMA 1. LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS 60

1.1. Las disciplinas fundamentales (Filosofía del Derecho y la Jurisprudencia Técnica)

60

1.2. Las disciplinas especiales 61

1.3. Las disciplinas auxiliares 61

TEMA 2. TÉCNICA JURÍDICA 62

2.1. La aplicación de los Esquemas Jurídicos 62

2.1.1. La interpretación 62 2.1.2. La hermenéutica jurídica 64

2.1.3. Principio de la plenitud hermética del Derecho 64

2.1.4. La integración de la norma 65

2.1.5. Reglas de interpretación e integración del derecho mexicano 65 2.1.6. Los principios generales del Derecho 67



TEMA 3. SISTEMA JURÍDICO Y CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 68

3.1. Por el sistema al que pertenecen 68

3.2. Por su ámbito espacial de validez (Conflictos de leyes en el espacio) 68 3.3. Por su ámbito material de validez 69

3.4. Por su ámbito personal de validez 69

3.5. Por su ámbito temporal de validez (Conflictos de leyes en el tiempo: teoría de los derechos adquiridos y la retroactividad)

70

3.6. Por su sanción 72

UNIDAD QUINTA: DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

TEMA 1. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD VS. PRINCIPIO DE

LEGALIDAD 74

1.1. Conceptos. Diferencias y alcances 75

1.2. Derecho Público y Derecho Privado. 76

1.3. Ramas fundamentales del Derecho Público y del Derecho Privado 77 1.3.1. Derecho Constitucional / Derecho Administrativo 77

1.3.2. Derecho Civil / Derecho Mercantil 77

1.3.3. Derecho Laboral 77 TEMA 2. DERECHOS SUBJETIVOS 78

2.1. Concepto 78

2.2. Clasificación de los Derechos Subjetivos 78 2.2.1. Derechos Subjetivos Privados 79

2.2.1.1. Derechos Reales y Personales 79

2.2.2. Derechos Subjetivos Públicos 79 2.2.2.1. El derecho de petición 79

2.2.2.2. El derecho de acción: Los fundamentos del derecho procesal

81

2.2.2.3. Los derechos políticos 82 2.2.2.3.1. Los ciudadanos 83

2.2.2.3.2. Prerrogativas y obligaciones de los ciudadanos

83

2.2.2.3.3. Pérdida o suspensión de prerrogativas 84

2.2.2.3.4. Los extranjeros 85

2.2.2.3.5. Diferencias entre: pueblo, nación, sociedad, Estado, patria y población.

85

2.2.2.4 El derecho de libertad 86

TEMA 3. DERECHOS HUMANOS 87

3.1. Concepto 87

3.2. Clasificación de los Derechos Humanos 3.3. La Comisión Nacional de Derechos Humanos y sus Recomendaciones

88 90

UNIDAD SEXTA: DERECHO Y ESTADO 92

TEMA 1. DERECHO Y ESTADO 93

1.1. Analogados del término Estado 93

1.2. El Estado moderno 94

1.3. El Estado de derecho 94



TEMA 2. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO 95

2.1. La población 95

2.2. El territorio 96 2.3. El derecho 97

2.4. La autoridad o el poder público 97

2.5. Los fines del Estado 97 2.6. Su ubicación en el régimen constitucional mexicano 97

TEMA 3. LA SOBERANÍA 101

3.1. El pueblo y la soberanía 101

3.2. El debate sobre el derecho a la revolución 102

3.3. Efectos de la integración comercial y globalización 102

3.4. Formas de Estado y de Gobierno 103 TEMA 4. LA CONSTITUCIÓN 107

4.1. Parte orgánica (los tres poderes de la unión y sus atribuciones; el capítulo económico; los órganos autónomos de Estado y la administración pública federal)

107

4.1.1. Fórmula residual 109 4.1.2. Facultades concurrentes 109

4.2. Parte dogmática (las garantías individuales y sociales) 109

4.3. El amparo, sus fundamentos y principios 109

4.4. La controversia constitucional 113 4.5. La acción de inconstitucionalidad 114

TEMA 5. EL RÉGIMEN REPRESENTATIVO 115

5.1. Democracia directa 116

5.1.1. Plebiscito 116

5.1.2. Referéndum 117

5.1.3. Consulta popular 117 5.2. Democracia indirecta 117

5.2.1. Procesos electorales 117

5.2.2. Partidos políticos 117 5.2.3. Instituciones electorales 117

BIBLIOGRAFÍA 118



UNIDAD PRIMERA

FUNDAMENTOS DEL DERECHO



TEMA 1. LA NOCIÓN DEL DERECHO

1.1. Derecho, sociedad y conducta 1.2. Etimología de la palabra Derecho 1.3. Acepciones del término Derecho 1.4. Analogados del Derecho 1.5. Concepciones que explican la existencia del Derecho 1.6. El Derecho frente a otros sistemas normativos: moral / convencionalismos sociales / religión 1.7. Definición de Derecho

1.1. DERECHO, SOCIEDAD Y CONDUCTA

¿Por qué surge el derecho? Antes de definir o hacer una aproximación a lo que se refiere la palabra Derecho, debemos recordar que antes de que emergiese cualquier forma de organización social, el hombre vivía en lo que se ha llamado "el estado de naturaleza", definido por Hobbes como aquel que tiene el hombre antes de haber realizado el pacto social, es decir, antes de la constitución del Estado.

Es así que, a lo largo de la historia diversos autores y escuelas han tenido diversas nociones del Derecho, a través de las cuales, han querido explicar la naturaleza, objetivos y alcances del Derecho; sin embargo, hablar del Derecho es referirnos a la esencia misma de esa palabra.

Al referirnos a los términos de derecho y norma, debemos indudablemente de distinguir al mundo del ser y del deber ser, toda vez que existe una diferencia entre lo que creó la naturaleza y lo que creó el hombre.

El Derecho surge como una creación del hombre con el fin de poner orden a una determinada convivencia; sin embargo, al ser una creación humana es imperfecto, racional, modificable y limitado. De lo anterior, se desprende que el Derecho es un fenómeno complejo que no se agota en una realidad individual.

En este orden de ideas, podemos identificar en el Derecho los siguientes elementos o constantes:

Convivencia /sociedad Normas Justicia Orden social Conducta humana Bien común

En un primer momento, podemos reconocer que la esencia del Derecho radica en la conducta del hombre, toda vez que, al tener el ser humano uso de razón y del libre albedrío, resulta necesario establecer reglas de conducta para alcanzar los fines del mismo: el orden social, la justicia, la equidad y el bien común.

1.2. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO

Tomado en su sentido etimológico, la palabra Derecho proviene del latín directum que se refiere a lo que es físicamente recto, sin curvaturas; o como expresa Villoro Toranzo, "lo que no se desvía ni a un lado ni otro". La palabra latina que corresponde a Derecho es “ius”, sin embargo, la raíz de

de esta palabra deriva del término sánscrito "iu" que significaba ligar, unir, vincular, constreñir.



1.3. ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO

Las acepciones de un término se refieren a los diversos significados que puede tener una misma palabra dependiendo del contexto en el que sea utilizada.

Antes de profundizar en los siguientes temas, es necesario precisar los siguientes conceptos:

Término unívoco: es aquel que puede ser atribuido a distintos sujetos pero siempre en un

mismo sentido.

Término equívoco: es aquel que puede ser atribuido a diversos sujetos con sentidos

completamente diferentes (p. ej. Banco; prima; gasto).

Término análogo: es aquel que se aplica a diversos sujetos en un sentido, o según una “razón”, pero que siempre comparten una misma esencia.

Ahora bien, se dice que el Derecho es un término equivoco, toda vez que guarda diversos significados:

Algo recto, no doblado ni encorvado, erguido Ir en la misma dirección sin cambiar de rumbo Referente a lo jurídico

1.4. ANALOGADOS DEL DERECHO

Como previamente lo hemos definido, los analogados son las diversas connotaciones (perspectivas diferentes) de una palabra y que, parten de la misma esencia. Bajo esta tesitura, el Derecho no guarda una sola realidad, de ahí que, cuando lo vinculamos a lo jurídico, nos conduce a un análisis respecto de los analogados que lo explican:

Como ciencia u objeto de estudio

Como ideal ético de justicia

Como norma o sistema de normas

Como facultad de un sujeto

i. Como ciencia u objeto de estudio

Se ha considerado a la ciencia como un cuerpo teórico, un modelo, un paradigma, construido sobre una serie de supuestos epistemológicos, que permiten explicar un conjunto de fenómenos y que descartan otros por no considerarlos relevantes según los supuestos de donde se parte., En este sentido, el analogado de Derecho como ciencia se refiere a que es una disciplina objeto de estudio, una cuestión académica para conocerlo en todos sus aspectos, en todo lo que implica.

Sin embargo, diversos autores han discutido si el Derecho puede ser considerado una ciencia, toda vez que la validez de una ciencia radica en la posibilidad de establecer principios universalmente válidos. Es decir, es conocimiento racional, exacto y verificable; en este supuesto, el Derecho no cumple estos requisitos. Es una disciplina del comportamiento humano. La sociedad evoluciona rápidamente de manera que ésta rebasa al Derecho.

Asimismo, se le ha considerado una Ciencia Social. Sin embargo, las ciencias por definición y método de comprobación ¿pueden ser consideras sociales? Sobre este tema, había que reflexionar sobre la posibilidad de que el carácter de social en las ciencias sea una ca lificación para sostener el concepto y, por tanto, pretenda justificarse su verdadera realidad: no son exactas sino que establecen índices de generalidad y de frecuencia.



ii. Como ideal ético de justicia

El analogado del Derecho como ideal ético de justicia se refiere a que el Derecho encierra un anhelo de igualdad, una aspiración. Lo podemos considerar como el valor intrínseco del Derecho.

Tiene su mejor representación en frases como “no hay derecho”, cuyo significado es simplemente que no es justo. Es éste el analogado más importante para los ius naturalistas.

iii. Como conjunto de normas

Este analogado se refiere a las normas de conducta que regulan el comportamiento externo del hombre en sociedad. Son normas que disponen para toda la colectividad, son disposiciones de carácter general, abstracto e impersonal.

El analogado del Derecho como conjunto de normas corresponde al Derecho Objetivo, y es el más utilizado al hablar del vocablo Derecho en su acepción jurídica.

iv. Como facultad de un sujeto

El uso de la palabra Derecho en su analogado como facultad tiene lugar cuando se individualiza una atribución. Se refiere a la posibilidad de ejercer un derecho y exigir el cumplimiento de una obligación a otro. Es decir, de la generalidad de la norma se aplica a un caso concreto.

El analogado del Derecho como facultad corresponde al Derecho Subjetivo porque atañe al sujeto. En pocas palabras, El Derecho se aplica cuando de Derecho Objetivo se individualiza y se vuelve Derecho Subjetivo.

Ninguno de los cuatro analogados anteriores agota la realidad jurídica dada su complejidad para indicar cuál es el analogado más importante. Sin embargo, la discusión se centra entre el analogado como conjunto de normas y el analogado como facultad.

La postura que sostiene que el analogado más importante es el conjunto de normas sustenta que la facultad del Derecho Subjetivo es concedida únicamente por las normas de Derecho Objetivo; sin embargo ¿para qué serviría el Derecho Objetivo si no hay una práctica real en su ejercicio a través del Derecho Subjetivo? De ahí que resulta ocioso sin sentido hablar de uno sin hacer referencia necesariamente al otro.

1.5. CONCEPCIONES QUE EXPLICAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO

Como previamente lo afirmamos, a través de los tiempos los autores y las escuelas han tenido diversas nociones del Derecho. Sin embargo, es claro que el propósito del Derecho está dirigido a un grupo de personas al tener una dinámica que empata o debiera empatar con la realidad social.

El Derecho, al ser una creación de los humanos para aplicarse a los humanos, es dirigido a la voluntad y a la razón. Además, tiene una parte de moralidad por cuanto encierra un “deber ser”. Muchas normas se cumplen por convicción y no por miedo a la sanción. Empero, si no se cumple por convicción la norma, el Derecho prevé una sanción para el infractor.

El Derecho existe para atender un problema histórico concreto, y recoge fenómenos de la realidad y la vida cotidiana porque resulta trascendente para la sociedad.



Así, las concepciones que explican la existencia del Derecho son:

CONCEPCIONES GÉNERO

MORALISTAS

Derechos Primitivos Derecho Natural

Parte del sentido ético esencial del hombre y establece que

ésta es la razón de ser del Derecho; es el medio para alcanzar el valor ético de justicia por medio de valores.

Su importancia radica en un valor ético compartido de justicia, en la necesidad de respeto y aprecio de unos y otros. Es el deber ser.

El inconveniente de esta concepción es que es filosófica y no necesariamente apegada a la realidad social.

RACIONALISTAS

Escuela Racionalista del Derecho Natural Kant

Se sustenta que éste apela a la voluntad, razón e intelecto

del hombre. Se funda en la razón del hombre, basándose en la

construcción lógica de un esquema jurídico (la norma), para determinar las conductas y sus consecuencias.

EMPÍRICAS

Escuela histórica Sociologismo jurídico Marxismo

En esta concepción se sostiene que el Derecho surge ante

la necesidad de contar con un instrumento práctico para poner solución a un problema histórico concreto.

VOLUNTARISTAS

Ilustración francesa Positivismo jurídico

Bajo esta concepción, el Derecho es lo que el poderoso

quiere; el legislador es el que crea las normas por medio de un proceso formal de creación.

Puede ser una ley que beneficie a la sociedad, pero si el legislador no la acepta, entonces no llega a ser ley; y, al contrario, puede ser que una ley perjudique a la sociedad. No obstante lo anterior, si el legislador la aprueba, entonces llega a ser ley. Es la voluntad del legislador la que prevalece.

Si bien es cierto que se quiere anteponer una línea de pensamiento, todas las concepciones son complementarias pero ninguna agota el amplio espectro del Derecho. Todas las concepciones, a excepción de la moralista, concuerdan con que el Derecho es una creación artificial y humana. Eso es, del hombre para el hombre.

Cualquier norma implica un ejercicio intelectual para su creación, es producto de la razón, tiene un fin práctico al resolver un problema histórico concreto y busca un sentimiento de justicia en el bien jurídicamente tutelado, un orden social justo; y es finalmente norma, porque la dictaron los que tenían facultad para hacerlo.

Actualmente, el dilema está entre la concepción Moralista y la Voluntarista; una contraposición entre el Estado que impone y los valores éticos que deben animar el dictado de reglas de comportamiento social obligatorio. Una limitación a la concepción Voluntarista es que aunque la Constitución es modificable, hay artículos que políticamente es impensable cambiarlos, por ejemplo, la igualdad entre varón y mujer.



1.6. EL DERECHO FRENTE A OTROS SISTEMAS NORMATIVOS: MORAL / CONVENCIONALISMOS SOCIALES / RELIGIÓN

MORAL

La moral es el conjunto de principios y valores que guían la manera de conducirse en el hombre y permite la conciencia de distinción entre el bien y el mal. La discusión es que esta distinción entre el bien y el mal es subjetiva.

Las normas de lo moral nacen del fuero interno, es decir, lo que nuestra conciencia nos dice qué es el bien y qué es el mal, invitándonos al distinto comportamiento de cada uno y, por lo tanto, unilateral, ya que nadie está legitimado a exigir el cumplimiento de la moral a otro. Trata de una ética (principios o valores) que se procesa en la conciencia. El motor que anima la conducta del hombre es, en principio actuar conforme al bien.

CONVENCIONALISMOS SOCIALES

Los convencionalismos sociales son las reglas de trato social, urbanidad, prácticas, que regulan los comportamientos humanos de un determinado grupo social. Son útiles para efectos de una convivencia armónica, para el desenvolvimiento de la persona en su grupo social, pero carecen de fuerza vinculativa.

Estas reglas, usos y prácticas se tienen que seguir para pertenecer a cierto grupo. Cambian en cada conjunto social, época y tiempo. Rigen la conducta en sociedad y se imponen como moda o estilo en cada grupo. La sanción por desacato tan sólo es el rechazo social.

RELIGIÓN

La religión implica la fe, que es lo que guía a las personas más allá de la razón o la práctica social. Proviene del término en latín: religare, que significa comunicación y unión. Sus reglas son los mandamientos y dispositivos análogos según la religión u organización de que se trate.

En primer lugar, si uno está adentro de alguna religión, implica su bilateralidad, ya que se exige el cumplimiento de los mandamientos por parte de la iglesia, impuestas desde el ámbito externo. Es cierto que nos las imponen desde el exterior, pero a la religión le importa tanto las intenciones, el pensamiento de cada quien, en nuestro fuero interno, como también nuestra conducta externa.



CUADRO COMPARATIVO POR SUS CARACTERÍSTICAS

MORAL CONVENCIONALISMOS SOCIALES

RELIGIÓN DERECHO

Interior Exterior Exterior e interior Exterior La conciencia dice qué es lo bueno y lo malo y nos invita a un comportamiento. El sentimiento se satisface internamente.

Son creados por un grupo social. Lo importante es el comportamiento para con los demás con independencia de la convicción del individuo.

La congruencia religiosa implica una actitud frente al prójimo. Sin embargo, son interiores porque no sólo se agota con la conducta externa, sino que es importante una convicción interior.

Salvo casos excepcionales, el Derecho regula la conducta externa para un orden social, la voluntad en actos jurídicos y la intención en delitos es importante.

Autónoma Heterónoma Heterónoma Heterónoma Es un solo concepto de moral, sin embargo, hay distintas maneras de asimilarse y expresarse.

Nace del fuero interno pero no es válido decir que hay tantas morales como individuos.

Son creados e impuestos desde el grupo social.

. Son dictadas por las iglesias que representan a las religiones.

Las normas jurídicas las dictas el legislador.

Unilateral Bilateral Bilateral Bilateral No hay alguien facultado para exigir su cumplimiento, toda vez que queda en el fuero interno su acatamiento o desobediencia.

El resto del grupo que sigue el convencionalismo social puede exigir el cumplimiento de estas normas.

La norma religiosa es bilateral en cuanto a que hay alguien que exige su cumplimiento (la iglesia).

Por otro lado podemos decir que es unilateral al poderse cumplir sólo por una verdadera convicción.

Siempre hay un acreedor que exige el cumplimiento de la obligación jurídica.

Incoercible Incoercible Incoercible Coercible Si no hay quien lo exija, menos alguien que obligue por la fuerza. La sanción es el remordimiento de conciencia.

La sanción es el rechazo social pero nadie puede imponer las reglas del trato social por la fuerza.

Es incoercible por lo menos en la cultura occidental. (Cuando existía la Inquisición sí era coercible).

La falta de cumplimiento espontáneo de la norma conduce a la sanción, misma que se puede imponer mediante el uso de la fuerza pública a cargo del Estado



1.7. DEFINICIÓN DE DERECHO

Para Emmanuel Kant "definir no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa dentro de sus límites"1, en este sentido, podemos definir al Derecho como

el conjunto sistematizado de normas de carácter imperativo-atributivas, emanadas por una autoridad competente, dotadas de coercibilidad y que buscan un orden social justo .

Es sistematizado porque este conjunto de normas se encuentra ordenado de manera lógica y encuentra una determinada estructura.

No es necesario especificar que es un conjunto de normas jurídicas, ya que, al ser de carácter imperativo-atributivas (conceden derechos e imponen obligaciones a la vez), se desprende la esencia de lo jurídico. La característica fundamental del derecho es la coercibilidad.

Por último, hay que aclarar que mientras la justicia es un valor o aspiración2, el orden social justo que forma parte del el bien común es un claro objetivo del Derecho, aún y cuando las normas no necesariamente sean justas en su contenido intrínseco. Julièn Bonnecase señala "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden".3

1 KANT, Emmanuel, Crítica de la razón pura, Buenos Aires, Losada, 1960, t. II, p. 347.

2 Por su parte, la equidad busca la igualdad entre los hombres, de ahí que sea considerada una expresión de la

justicia, por ser la aplicación de ella al caso concreto. 3 BONNECASE, Julièn, Introducción al estudio del derecho, Bogotá, Temis, 1982, p. 9.



TEMA 2. LAS RAZONES DEL DERECHO

2.1. La justicia 2.2. El derecho natural vs. derecho positivo 2.3. La validez (formal y real) 2.4. La teoría de los tres círculos de García Máynez 2.5. El orden social justo como fin último del Derecho

2.1. LA JUSTICIA

La justicia es un término para el que no hay una sola definición. Sin embargo, en nuestra tradición jurídica, el pensamiento de Ulpiano sintetiza y expresa su concepción como “ la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo” (constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi).

Jurídicamente lo justo se basa en el respeto a los derechos y el cumplimento de las obligaciones, mas no basta la justicia meramente jurídica; la justicia parte de la base de que hay dos o más personas y algo que distribuir, se entiende a la luz de que hay una convivencia en donde hay recursos y satisfactores limitados. Si todos tuviéramos todo el tiempo todos los satisfactores sin limitaciones, no se hablaría de justicia.

El afán de la justicia es que toda la gente tenga las mismas oportunidades para alcanzar los mismos satisfactores, lo cual no es lo mismo que dar a todos lo mismo con independencia de sus cualidades, esfuerzos, capacidades, talentos y trabajo.

Tenemos, en el fuero interno, un sentimiento asociado a la razón con plena conciencia de lo que es justicia aunque muchas veces no podamos definirlo o identificarlo con la precisión debida. El egoísmo del ser humano choca, en múltiples ocasiones, con el imperativo ético de la justicia y la equidad. De ahí la dificultad de adoptar una sola fórmula que defina y satisfaga a la colectividad sobre el auténtico alcance del término “justicia”.

Esperar que exista una justicia plena y verdadera, no sólo en lo jurídico sino, más importante aún, en lo social, es un sentimiento las más de las veces inalcanzable. Se trata de una aspiración y de un anhelo legítimo. Derecho y justicia no son sinónimos.

La justicia, para alcanzar un nivel mínimo aceptable en una sociedad, a partir de la igualdad de oportunidades que corresponden a todo individuo, se compone de dos elementos:

a. Lo que es común a todos.- El mínimo derecho a ser (vivir) y estar (tener libertades). Es el piso mínimo y común para todo hombre a partir del cual se debe desplegar el potencial y la voluntad de cada quien.

b. Tener lo que fue ganado por medio del esfuerzo proporcionalmente.- A mayor esfuerzo, preparación, capacidad, talento, esfuerzo, trabajo y resultados, es dable obtener un mayor beneficio que el que reciben los demás.

De lo anterior se colige que si bien la justicia es un valor y principio ético que debe animar la actuación del legislador, del gobernante y del impartidor de justicia, su alcance y contenidos no tienen el mismo significado en cada individuo por lo que el Derecho, en su afán por ser un instrumento eficaz en el Estado y para el hombre, debe buscar el orden social como un fin posible y observable.



2.2. EL DERECHO NATURAL VS. EL DERECHO POSITIVO

El Derecho Natural se encuentra íntimamente asociado con el concepto de justicia. Supone que se nace con un cúmulo de principios de operación (igualdad, justicia y libertad), que son lo que dan la naturaleza humana y permite se distinga de los demás animales y de la naturaleza divina; éstos en teoría nadie nos los enseña, viene innato, se van desarrollando con la vida y el contexto social de cada individuo los puede moldear. En este sentido, existen dos tipos de principios, los primeros denominados primarios, que son inmutables, imprescriptibles y universales, tales como “haz el bien y evita el mal”, y los segundos llamados principios secundarios que son mutables,

dependiendo de los factores de ignorancia, educación, históricos y sociales.

En este sentido, podemos definir al Derecho Natural como el conjunto de principios inmutables (no cambian), permanentes (en toda la vida) y universales (para todos), concebidos por la razón y depositados en lo más íntimo del hombre por su propia naturaleza humana. Se identifica también con los derechos humanos fundamentales.

Y precisamente por el uso de la razón surgió la idea de comprender el valor y alcance del Derecho Natural con palabras que todos entiendan de la misma forma y darles un sentido práctico en la vida común. Así nace el Derecho Positivo, como la expresión formal y legítima de la norma de conducta emanada de autoridad competente dotada de coercibilidad para alcanzar y preservar el orden social justo.

Se habla, en algunas corrientes del ius naturalismo, que el origen de éste es la divinidad. Sin embargo y más allá de creencias o corrientes que intentan explicar dicho origen, lo importante no es la fuente, sino que se trata de principios innatos al hombre y que, al cobrar uso de razón, se comprenden y asimilan hasta compartirlos, exigirlos y llegar a estructurar un derecho positivo y exigible.

El Derecho Natural no se puede comprender como un cuerpo normativo, como una forma uniforme o unívoca porque al terminar por explicarlo a partir de la razón y por el hecho de que cada persona pueda razonar diferente -dependiendo además de otros factores más allá de la razón- aunque se supone que es universal, en el momento de la aplicación no siempre se llega al mismo resultado. No basta con la bondad intrínseca de Derecho Natural, ni el ser parte de un valor ético universal pues no alcanza para regir la conducta del hombre en sociedad.

Entonces no se puede vivir solamente con el Derecho Natural porque al ser individual y poder oponerse no está velando por la sociedad, no hay coercibilidad, nadie nos dice cuáles son los derechos y obligaciones precisos de cada quien, ni su alcance, ni cómo se debe interpretar, ni cómo se castiga en caso de incumplimiento. Por esto es que se establecen normas objetivas y positivas de convivencia social.

Empero, dada la vinculación indisoluble entre el Estado y el Derecho (se verá más adelante) El Derecho se convierte, consecuentemente, en una herramienta del poder político y del poder económico. Y muchas veces los verdaderos intereses que encierra la norma jurídica se esconden bajo la inobjetable razón de la justicia.

Las ventajas del Derecho Positivo ante el Derecho Natural se pueden resumir en lo siguiente:

Principio de certeza o seguridad jurídica, conforme al cual se establecen expresamente los derechos y las obligaciones de cada quien, a diferencia de la ambigüedad y generalidad interpretativa de los postulados del Derecho Natural.

Por medio de la certidumbre llegamos a la coercibilidad, pues al establecer expresamente los principios traducidos a la norma podemos hablar de su legítima exigibilidad. Ante la posibilidad de que la persona no cumpla por voluntad propia las normas jurídicas, se disponen las consecuencias de dicho incumplimiento.



Para ello, el Derecho prevé, inclusive, el uso de la fuerza pública cuyo monopolio corresponde a los órganos del Estado, a fin de asegurar la plena observancia de la ley y el respeto a las instituciones del propio Estado.

Recordemos que, el elemento que distingue al Derecho y asocia al concepto de Estado es la coercibilidad. El derecho es impuesto, el Estado vela porque se respeten los derechos y se cumplan las obligaciones. Llevar a la práctica el cumplimiento de las obligaciones aun en contra de la voluntad es, en pocas palabras, la coercibilidad. Y la aplicación forzosa de las normas, como producto de esa coercibilidad, se llama coacción.

El legislador construye con razón un esquema jurídico, un silogismo. Un supuesto o hipótesis y la consecuencia de la actualización de ese supuesto. Luego, viene la valoración del esquema, a fin de imputarle una orientación y una sanción, como derecho o como obligación, con objeto de atender un problema histórico concreto y darle su orden de tutela jurídica en el marco legal . (estos conceptos se analizarán más adelante).

En suma: no todo Derecho Positivo es necesariamente justo, ni siempre puede asimilarse o ser consistente con lo que se conoce como Derecho Natural y , por lo general, el conjunto de normas jurídicas comprendidas dentro del Derecho Positivo están animadas por razones políticas o económicas.

Derecho Objetivo

Derecho natural

García Máynez lo define como orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo. Es decir, es el conjunto de normas de conducta que aunque se dictan en el fuero interno, son iguales a todos los demás; sin embargo, el problema radica en su aplicación, debido a que no todos pueden entender lo mismo.

Derecho Positivo

Es el derecho eficaz o, lo que es lo mismo, derecho que es cumplido y aplicado. Su positividad viene de su aplicación.

Derecho vigente

Conjunto de normas imperativo atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatoriamente.

4

Puede haber Derecho Vigente que no sea Positivo, por ejemplo en el llamado sistema sucesivo en la iniciación de vigencia de una norma; a pesar de que la norma es formalmente vigente, aplicable según el artículo 3° del Código Civil Federal, no es positiva porque en la realidad no se aplica. La vigencia es un atributo formal. El Derecho vigente que no es positivo es generalmente obsoleto e inútil. El Derecho positivo siempre es válido, desde un aspecto estrictamente real, aunque puede ser, como se estudiará a continuación, intrínsecamente justo o injusto.

El ideal es que el Derecho vigente sea positivo. Además que sea intrínsecamente válido, es decir, que sea justo en sus preceptos.

4 GARCÍA Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa, 32ª ed., revisada, México,

1980.



Y Derecho Positivo que no sea formalmente vigente sería tanto como hablar de la costumbre derogatoria: Sin embargo, como veremos posteriormente, ese tipo de costumbre no es válida en nuestro Sistema Jurídico.

2.3. LA VALIDEZ (FORMAL Y REAL)

Como ya ha sido comentado, la Vigencia significa que una norma jurídica existe en un determinado momento o periodo y que, por ese solo hecho, puede ser exigible a quienes está dirigida: Partiendo de esta premisa se dice que la validez formal implica que una norma o conjunto de ellas (la ley) se ha promulgado siguiendo el debido proceso que establece una ley de jerarquía superior para su creación y promulgación; mientras que la validez real implica que determinadas normas nos llevan a su eficaz aplicación en la vida práctica. Hay normas de vigencia determinada (tienen un principio y un fin marcado en la propia ley a la que pertenecen) o de vigencia indeterminada (un ejemplo de normas de vigencia determinada es la ley seca, la Ley de Ingresos o el Decreto del Presupuesto de Egresos de la Federación 2006).

El derecho vigente pues nos habla del lapso en el cual una norma se encuentra en vigor (dato formal), mientras que el derecho positivo es el que se lleva a la práctica (más allá de lo vigente) lo cual se traduce en un dato real. Hay muchas normas que están vigentes, pero que no se llevan a la práctica.

La validez formal del Derecho se refiere a que es creado por una autoridad competente, que ha seguido el procedimiento de creación y que existe en un determinado tiempo y lugar.

La validez real del Derecho se refiere al hecho visible de que se lleva a la práctica, es decir,

que se aplica. La validez intrínseca del Derecho se refiere a que es justo en sus contenidos y postulados y

que puede asimilarse, de alguna manera, al llamado Derecho Natural.

2.4. LA TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS DE GARCÍA MÁYNEZ

Escribe García Maynez que “en realidad, todos los autores admiten que el derecho es una regulación del proceder de los hiombres en la vida social, y sólo discrepan en lo que atañe a la naturaleza de los preceptos jurídicos. Las divergencias fundamentales giran en torno al problema que consiste en saber si tales preceptos son normas auténticas o exigencias dotadas de una pretensión de validez absoluta, pero desprovistas, en ocasiones, de valor intrínseco.”5 Según este mismo autor, se dan tres puntos de vista diferentes en torno al derecho: el del filósofo; el de los órganos estatales y el del sociólogo.

5 GARCÍA Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa, 32ª ed., revisada, México,

1980, p.15



1. Así, pueden observarse una serie de combinaciones para una misma norma jurídica, según se le observe en su aspecto formal (vigencia); en su aspecto real (positividad); o en su aspecto intrínseco (Derecho formalmente válido, sin positividad, ni valor intrínseco. El Estado reconoce como derecho los preceptos elaborados de acuerdo con los requisitos plasmados por el legislador (normas de la jurisprudencia, costumbres reconocidas, tratados internacionales en vigor y todas las normas jurídicas individualizadas) más allá de que no sean aplicados en la práctica ni encierren un valor de justicia en su contenido.

2. Derecho intrínsecamente válido, dotado de vigencia o validez formal pero carente de positividad. Son las normas legales justas, que no son cumplidas por los particulares

ni aplicadas por el poder público aunque sí se encuentren en vigor en un momento y lugar determinado.

3. Derecho intrínsecamente válido, no reconocido por la autoridad política y desprovista de eficacia. Principios jurídicos, que el legislador no ha sancionado, que no tienen positividad (eficacia) ni, tampoco, una expresión formal en el marco legal.

4. Derecho formalmente válido, sin valor intrínseco, pero provisto de facticidad. Se

presenta cuando una ley o una costumbre (oficialmente reconocida) son injustas. Aún cuando tal cosa suceda, la norma subsiste como tal y es exigible por el poder público.

5. Derecho positivo, formal e intrínsecamente válido. Representa el caso ideal; cuya

realización constituye una aspiración del autor de la ley y, sobre todo, de la sociedad. Se da cuando una norma ha sido formalmente expedida, se aplica en la vida práctica y encierra un valor de justicia apreciado por la comunidad.

6. Derecho intrínsecamente válido, positivo, pero sin validez formal. Son las reglas

consuetudinarias no reconocidas por el Estado, a través de la ley, cuyo contenido es intrínsecamente valioso.

7. Derecho positivo (consuetudinario), sin validez intrínseca, ni formal. Puede ocurrir que a

una práctica social injusta, no reconocida por el poder público ni legislada, se halle vinculada la costumbre. La costumbre injusta carece de valor intrínseco, aún cuando los que la practiquen tengan la convicción de que realizan la justicia. No tiene validez formal y, por tanto, no puede ser exigible por medio de los órganos del Estado.

1 2 3

5 4 6

7

Derecho Positivo

Derecho formalmente válido

Derecho intrínsecamente válido



2.5. EL ORDEN SOCIAL JUSTO COMO FIN ÚLTIMO DEL DERECHO

Dijimos anteriormente que el fin del Derecho es lograr un orden social, resolver los determinados problemas históricos concretos para una convivencia en armonía. Sin embargo, es deseable que este orden social tenga como motivo o fin último la justicia. Empero, ante el dilema de lograr el orden y la convivencia social armónica o alcanzar un fin último de justicia en un contexto real que lo hace poco viable, prevalecerá en la acción del legislador y en el actuar del Estado el principio del Orden Social como propósito de la ley y del Derecho en general.

Desde el punto de vista político, aun en los regímenes autoritarios, el gobernante o legislador siempre invocará la justicia como el principal motivo para el dictado de su actuar o de sus normas jurídicas. Corresponde, en todo caso, a la sociedad y a los tribunales constitucionales calificar el desempeño de los órganos del Estado y valorar su apego o distanciamiento de los fines últimos de la sociedad y de los valores comunes a los integrantes de la misma. Es parte de la vida democrática, de la transparencia, de la rendición de cuentas y del devenir mismo del Estado en todas sus partes y elementos.



TEMA 3. LA GÉNESIS DEL DERECHO (LOS SIETE PASOS)

3.1. La causa formal del Derecho 3.2. De la realidad general a la realidad jurídica 3.3. La construcción del esquema jurídico 3.4. La valoración del esquema jurídico 3.5. Consideración de las disciplinas auxiliares 3.6. La formulación técnica 3.7. La aplicación: interpretación e integración

LA GÉNESIS DEL DERECHO

1. Causa formal: Orden social justo

2. Realidad Jurídica

Derivada de los datos jurídicos (Interviene la noción empirista)

Ejercicio intelectual del legislador / aplicación del silogismo

(Interviene la noción racional)

3. Construcción de un esquema jurídico

4. Valoración del esquema jurídico

Ponderación de valores, reconoce bienes

jurídicamente tutelados. (Interviene la noción moralista)

Ayudan a entender la realidad de

manera especializada y son un apoyo para crear y aplicar una

norma.

5. Disciplinas auxiliares

6. Formulación técnica

Manera en la que se ordenan o sistematizan y se escriben las normas, en

medida en que se entienda se podrán cumplir. (Interviene la noción voluntarista)

Es la integración e interpretación del Derecho

7. Aplicación del esquema jurídico

3.1. LA CAUSA FORMAL DEL DERECHO

El Orden Social Justo es el fin último del Derecho y, al mismo tiempo, es la causa que le da origen. Según los principios aristotélicos, la causa formal del Derecho es lograr el orden social justo; la causa material son las leyes; la causa eficiente es la autoridad y la causa final vuelve a ser el orden social justo.

El legislador (aquel órgano del Estado que está facultado para dictar leyes) es un observador permanente de la realidad; de ese todo sólo considerará aquellos hechos o fenómenos que piensa que sean trascendentes para la sociedad, y aún en esos hechos el legislador se concentrará en los más específicos. El legislador decidirá si es suficientemente relevante el fenómeno para ser abordado por el derecho o si debe permanecer en el ámbito de la vida privada y no regulada de las personas.



3.2. DE LA REALIDAD GENERAL A LA REALIDAD JURÍDICA

Para François Gény, los datos jurídicos se extraen de una realidad; el legislador parte de una noción empírica, extrayendo de la realidad general los datos jurídicos, siendo datos de la sociedad; se trata de conductas que le interesan al legislador y deben quedar plasmadas, como hipótesis normativa y sus consecuencias aparejadas, como parte del derecho.

Se trata de fenómenos atraídos al campo jurídico, es decir, de la realidad social a la realidad jurídica. Esto es, el legislador observa la realidad social como un conjunto de prácticas y fenómenos que afectan, positiva o negativamente a los individuos que conviven entre sí. Y una vez que un problema amenaza con romper los equilibrios o el orden social comunitario, se convierte en el motivo principal de creación o modificación del marco normativo para darle un tratamiento especial como parte del marco jurídico de ese ámbito espacial, personal, temporal y material de validez. En pocas palabras, entra al mundo del Derecho por voluntad del legislador, con su consecuente construcción y valoración como esquema jurídico.

El legislador permanece atento a esa realidad. Para lograr un orden social justo es necesario identificar el bien jurídicamente tutelado en cada caso, pues constantemente los órganos del Estado y, concretamente, los legisladores, se enfrentan al dilema de resolver entre diversos valores en conflicto para darle la prioridad que la sociedad le quiere dar o reconocer a cada uno de ellos. Teóricamente, los legisladores representan la voluntad mayoritaria del pueblo que los eligió, y su desempeño debe coincidir con las expectativas y aspiraciones de dicha colectividad.

De la realidad como conjunto que observa el legislador, éste solo considera hechos, fenómenos, prácticas y conductas que valora trascendentes e importantes para la sociedad y que por lo tanto necesitan ser reguladas por el Derecho. Se parte del principio que el Estado debe preservar y asegurar la existencia y ejercicio pleno de los derechos fundamentales de todo hombre: la vida, las libertades, la propiedad privada y su intimidad. Y es sólo cuando el bien común precisa de la limitación o sustracción de alguno de esos derechos o valores fundamentales que la norma jurídica crea dispositivos de carácter general, abstracto e impersonal (normas jurídicas) en aras del orden social justo que se persigue.

De esta manera, dentro de una realidad social amplia hay también una realidad jurídica. Empero, no toda realidad social es relevante para el Derecho.

3.3. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESQUEMA JURÍDICO

De la realidad jurídica intelectualmente se extrae una situación observada y se forma un silogismo que pretende regular una determinada conducta que resulta trascendente para la sociedad.

La construcción intelectual del esquema jurídico proviene de ese silogismo, para García Máynez, “la premisa mayor está constituida por la norma genérica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aquella, y la conclusión por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias de derecho,” a mayor abundamiento, al establecer una hipótesis

normativa, de carácter general, abstracta e impersonal, y derivando una consecuencia o una serie de consecuencias, según se trate, ante la actualización de dicho supuesto (por ejemplo, “quien pise el césped será sancionado con multa de 50 pesos”. Pedro pisa el césped, luego entonces, Pedro será sancionado con una multa de 50 pesos).



3.4. LA VALORACIÓN DEL ESQUEMA JURÍDICO

La valoración es el contenido ético que se le va a imputar al esquema jurídico. Se trata de definir si es que se quiere propiciar o inhibir una determinada conducta, si se va a premiar o a castigar y, en todo caso, si es que se ha a castigar, cuál debe ser la magnitud de ese castigo, dada la proporcionalidad que debe existir entre la falta y la sanción a aplicarse.

A todo esquema jurídico que se construye debe corresponder una valoración -¿qué se debe hacer?- momento en el que el legislador decide que se va a hacer con las posibles consecuencias

de derecho. Esta valoración se presenta en dos momentos: al crear la norma jurídica y al proceder a su aplicación; En esta valoración del esquema jurídico encontramos la noción moral del derecho.

Así, un mismo fenómeno puede tener diversas valoraciones en sentidos totalmente diferentes. Por ejemplo, la unión del hombre y la mujer puede ser matrimonio, concubinato, adulterio o bigamia. Estas figuras jurídicas corresponden a la construcción de un esquema jurídico propio para cada cual, y a una valoración totalmente diferente, pues mientras que el adulterio se entiende como una conducta ilícita y tiene sanciones de carácter civil, la bigamia es un delito y el matrimonio es una institución legítima. Una segunda valoración la encontramos al momento de definir el orden de magnitud de la sanción a ser aplicada.

Otro caso de actualidad es el tratamiento que, de sociedad en sociedad y de tiempo en tiempo, se le da a la interrupción voluntaria del proceso de gestación de un ser humano, mejor conocido como “aborto”. Esta figura puede ser tolerada o hasta auspiciada por el legislador (Código Penal

del Distrito Federal) o bien inhibida y castigada por otra asamblea legislativa (la mayoría de los códigos civiles y penales de los estados de la República).

En toda valoración del esquema jurídico, se debe identificar el bien jurídicamente tutelable o tutelado y los valores en conflicto. Así, por ejemplo, en el aborto, los valores en disputa son: el derecho a la vida o los derechos y libertades de la mujer. Y corresponde al legislador ponderar unos y otros y adoptar una posición mayoritaria y representativa del senti r social.

Conclusión: la realidad puede ser la misma, pero la valoración es la que puede cambiar en el tiempo y en el espacio.

3.5. CONSIDERACIÓN DE LAS DISCIPLINAS AUXILIARES

Se tiene la asistencia de las ciencias o disciplinas auxiliares para comprender mejor un determinado fenómeno y para formular correctamente el contenido de la norma, llevarlo al tema de la construcción y su adecuada valoración. Son auxiliares porque sirven para dar contenido y alcance a la norma y a su correcta aplicación en la práctica. Si de lo que se trata es de atender y resolver un problema histórico concreto, es menester el que el legislador comprenda y recoja los aspectos y peculiaridades propias de cada realidad, su conocimiento y efectos (por ejemplo, la economía, la contabilidad, la física, la química, la medicina, la sociología, etc.).

3.6. LA FORMULACIÓN TÉCNICA

La formulación técnica se refiere al método, conformación, sistematización y congruencia que se sigue en la elaboración de toda norma o conjunto de normas jurídicos, a fin de comprender su contenido y alcance y facilitar, así, su debida aplicación. Es el uso de signos, símbolos, palabras, lenguaje; la debida sintaxis, semántica y sistemática que permitan un conocimiento claro de la norma que invite y no inhiba a su eficaz observancia. Es poner en blanco y negro el esquema jurídico así construido y valorado.



3.7. LA APLICACIÓN: INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN

El último de los siete pasos de la génesis es, quizá, el más importante en la vida práctica. Se trata de la aplicación del esquema jurídico. Es donde el Derecho cobra un sentido práctico y se encarga de contribuir al orden social justo que se pretende. Si el Derecho no tuviera una aplicación real en la vida común, su contenido sería un simple ejercicio intelectual y contemplativo.

Desde el punto de vista gramatical, de conformidad con el Diccionario de la Real Académica Española de la Lengua la palabra “interpretar” significa “explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad”.

En sentido jurídico, la “interpretación” tiene dos acepciones generales, en un sentido amplio y en uno restringido, respecto del primero “se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, tomando en cuenta el contexto cultural jurídico del intérprete y en su caso las circunstancias de los hechos, con independencia de dudas o controversias, por lo que cualquier texto en cualquier situación requiere interpretación ”. En un sentido restringido, se utiliza para “referirse a la atribución de significado, tomando en cuenta el contexto y los hechos, a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación”.6 Como se verá en su oportunidad7, se interpreta la norma

existente y se integran las lagunas del orden jurídico.

En cambio, la integración se refiere a la manera en que el propio Derecho tiene, como uno de sus mecanismos, para el caso de que se presenten lagunas en la ley que dificulten su interpretación literal. Toda vez que los jueces no pueden dejar de resolver una controversia, en virtud del principio de la llamada plenitud hermética del Derecho, es por medio de la aplicación de ciertos principios generales del Derecho como se logra una aplicación armónica del orden jurídico.

6 CÁRDENAS GRACIA, Jaime. La Argumentación como Derecho. Universidad Nacional Autónoma de

México, México, 2007, p. 13 y 14. 7 Véase “La interpretación” Unidad Cuarta / Tema 2



UNIDAD SEGUNDA

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES



TEMA 1. LA NORMA JURÍDICA

1.1. El concepto general 1.2. La ley de la Causalidad Jurídica 1.3. La fórmula Kelseniana 1.4. Definición de Norma Jurídica

1.1. EL CONCEPTO GENERAL

García Máynez nos indica que la norma se puede utilizar en dos sentidos; en un sentido amplio (lato sensu) que corresponde cuando se aplica a toda regla de comportamiento sea obligatoria o no; y en, un segundo caso, de forma restringida (stricto sensu), cuando ésta impone deberes o confiere derechos.

1.2. LA LEY DE LA CAUSALIDAD JURÍDICA

La Ley de la Causalidad Natural, establece que si A es, B será, es decir, a determinadas causas corresponden determinados efectos necesariamente. El enlace entre causa y efecto es absolutamente necesario e indefectible.

Sobre el particular, Fritz Schreier nos explica que en la ley de causalidad jurídica no hay consecuencias jurídicas sin supuestos de derecho; o en otra forma: toda consecuencia jurídica hállase condicionada por determinados supuestos.

Hans Kelsen hizo una analogía con la Ley de la Causalidad Natural, explicándonos que la diferencia con la Ley de Causalidad Jurídica es un juicio de valor entre un supuesto y la consecuencia, si es A, debe ser B; el legislador está consciente de que puede o no ocurrir por la voluntad del hombre, por eso debe ser. Es decir, se concibe como una aspiración de una determinada conducta por considerarla la solución a un problema histórico concreto.

El “deber ser” es valorativo, deseable, es por ello que debe haber consecuencias a su incumplimiento de ahí que cobre relevancia los conceptos de sanción y coacción.

A mayor abundamiento, la diferencia entre coercibilidad y coacción, es que la primera es una posibilidad que está prevista pero no siempre es necesaria, por su parte, la coacción es el ejercicio mismo de imponer por la fuerza el cumplimiento de una obligación. La coercibilidad es característica de la norma, no de la autoridad.

1.3. LA FÓRMULA KELSENIANA

Como anteriormente se comentó, Kelsen decía que el esquema de toda norma jurídica es el siguiente: Si es A, debe ser B.

“A” es el supuesto o hipótesis de carácter contingente porque es “si es”, no

afirma que “es”, puede ocurrir o no, es en el caso en el que se dé, porque el supuesto puede o no realizarse.

“B” es la consecuencia de Derecho; si ocurre A necesariamente se activa el

enlace normativo, automáticamente. La consecuencia de derecho ya está establecida en la norma.

Si se actualiza “A”, “B” es necesaria; sin embargo, en la realidad su aplicación es contingente ya que se convirtió en un nuevo supuesto. Por eso es tan complicado nuestro sistema jurídico, hay que tomar en cuenta muchos nuevos supuestos hasta los límites que la misma ley establece.

Si no se da B, el no B se convierte en un nuevo supuesto, si no, es C, y si no, es D. C es la sanción y D es la coacción, el elemento distintivo del derecho.



FÓRMULA KELSENIANA

Si es A, debe ser B

(Supuesto normativo) (Enlace) (Consecuencia jurídica) Si ocurre B se extingue obligación Si no ocurre B tenemos un nuevo supuesto Si no debe ser C sanción Si ocurre C se extingue la obligación Si no ocurre C tenemos nuevo supuesto Si no debe ser D coacción.

1.4. DEFINICIÓN DE NORMA JURÍDICA

Podemos definir a la norma jurídica como toda “formulación técnica que dispone una conducta humana, de carácter imperativo-atributiva, emanada de una autoridad legítima, que lleva un juicio de valor”.

Formulación técnica: Ejercicio racional que permite articular con signos y lenguaje ideas

a partir del uso del intelecto que se traducen en imperativos de conducta, emanados de autoridad competente.

Carácter imperativo-atributiva: Impone una obligación a un sujeto al tiempo que atribuye

un derecho a otro.

Autoridad legítima: No nos referimos a que cumpla un procedimiento, sino que la

autoridad esté facultada para emitirla.



TEMA 2. ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA Y SU ACTUALIZACIÓN 2.1. Elementos de la norma jurídica 2.2. Actualización de la norma jurídica: hechos y actos jurídicos 2.3. Sanción, coercibilidad y coacción

2.1. ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA

La norma jurídica está compuesta por tres elementos:

1. Supuesto normativo.- Es la hipótesis normativa, aquello que el legislador recoge de la realidad social para incluirlo en la realidad jurídica. En la fórmula Kelseniana se expresa cuando se afirma “Si A es”.

2. Enlace normativo.- Se traduce en la fórmula Kelseniana como el vínculo necesario entre el

supuesto normativo y la consecuencia que el legislador ha querido imputarle a la actualización de dicha hipótesis. Es un enlace lógico y posible entre un hecho y lo que produzca en el mundo jurídico.

3. Consecuencias de derecho.- Ante la posibilidad de que el supuesto pueda ocurrir, el legislador decide o imputa las consecuencias que el hecho debe merecer. Es ahí donde se da la valoración, se dispone si se va a premiar, alentar, o a inhibir y castigar la conducta de que se trate.

ENLACE JURÍDICO NORMATIVO

Supuesto Deber Jurídico Cumplimiento

Realización del Supuesto

Hipótesis Derecho Subjetivo Ejercicio

En este contexto, el hecho jurídico es el acontecimiento que actualiza el supuesto previsto en la norma. Se dice que es jurídico en virtud de que está contemplado en un supuesto normativo y, sobre todo, porque al ocurrir produce las consecuencias de derecho que previó el legislador.

De ahí que, el supuesto normativo sea general, abstracto e impersonal y el hecho jurídico sea particular, concreto y personal; si se actualiza el supuesto se dará entonces la consecuencia de la norma, es por ello que, el hecho jurídico es necesario para la actualización del Derecho, da vida al silogismo que entraña la norma.

En pocas palabras, las consecuencias de derecho se crean al elaborar la norma jurídica pero nacen cuando ocurre un hecho jurídico pues, necesariamente, aparecen dichas consecuencias aunque, como veremos más adelante, su efectiva aplicación no siempre se da. Es entonces cuando se dispone de la sanción e, incluso, de la coacción.



2.2. ACTUALIZACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

En su más amplio sentido, la realización del supuesto jurídico es siempre un hecho contingente. Julièn Bonnecase precisa diciendo que: “el hecho jurídico es un acontecimiento engendrado por la actividad humana o puramente material, tomado en consideración por el Derecho para derivar de él, en contra o en provecho de una o de varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general y permanente o por el contrario, un efecto jurídico limitado”.

Es decir, el hecho jurídico es todo acontecimiento, de la naturaleza o del hombre, con la voluntad, intención o sin ellas, que produce consecuencias de derecho, al estar previstas como tal en la norma jurídica.

Al respecto existen dos teorías sobre la naturaleza del hecho jurídico:

Teoría Bipartita (Francesa) Teoría Tripartita (Ítalo-Germánica)

Hecho Jurídico Hecho Jurídico

Acto Jurídico Acto Jurídico

Negocio Jurídico

a. Teoría Bipartita:



b. Teoría Tripartita:

Hechos Jurídicos: Aquellos acontecimientos de la naturaleza o del hombre que,

independientemente de su voluntad, producen consecuencias de derecho. Estas consecuencias pueden ser la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones.

Actos Jurídicos: Es la manifestación expresa de la voluntad de los sujetos con la intención de crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones. La categoría de los actos se distingue por la necesidad de que los mismos se sustenten en la capacidad y voluntad del sujeto que los realiza, para que se produzcan los efectos previstos por la ley. 8 En razón de lo anterior, los actos se subdividen en lícitos e ilícitos, y de ahí radica la importancia que revisten, entre los primeros, los denominados negocios jurídicos.9

Negocio Jurídico: Aquellas manifestaciones de voluntad de los particulares, dirigidas a la

obtención, garantizada por el ordenamiento, de resultados prácticos jurídicamente definibles en términos de adquisición, pérdida o modificación de situaciones jurídicas subjetivas (por lo general, derechos subjetivos, pero también posiciones subjetivas no propiamente definibles como derechos subjetivos, como las potestades personales).10

2.3. SANCIÓN, COERCIBILIDAD Y COACCIÓN

Para poder abordar estos conceptos es necesario tener claro que la obligatoriedad del derecho se encuentra vinculada al sistema jurídico que hace posible la eficacia de las normas, mismas que no se establecen como una simple alternativa para su cumplimiento.

En este contexto, la sanción y la coacción sirven para tratar de llevar hasta las últimas consecuencias el cumplimiento de una obligación; podemos definir a la primera como aquella consecuencia de derecho que se da por el incumplimiento de un deber; y a la segunda como la ejecución forzosa para el cumplimiento de la misma, implicando el uso legítimo de la fuerza pública. De ahí que la coacción se legitima a través de su regulación.

Ahora bien, es importante distinguir los conceptos antes expuestos de la coercibilidad, que se puede entender como la posibilidad de imponer por la fuerza, aun en contra de la voluntad del obligado, el cumplimiento de un deber. Como lo dijimos arriba, la coercibilidad es la atribución de los órganos del Estado de usar la fuerza pública y la coacción es el ejercicio propiamente dicho de aquélla.

Cuando existe la sanción y ésta no se aplica se llama, simple y sencillamente, impunidad.

Sin embargo, la existencia de una sanción y coacción no faculta a cualquier persona a ejercerla, ya que es una facultad privativa del Estado, con los límites impuestos en la propia Constitución, Recordemos que el principio de legalidad es la base de la actuación de la autoridad o poder público y que éste debe estar atento a procurar e impartir justicia de manera pronta, expedita, eficiente y gratuita (artículos 17 y 22 Constitucionales).

8 RESCIGNO, Pietro, Manuale di diritto privato, Milán, 2000, p. 230.

9 RESCIGNO, Manuale di diritto privato, cit., p. 232.

10 Matteo MARRONE, Istituzioni di diritto romano, 2ª ed. (1994), 7ª reimpresión, Palumbo, Palermo, 2000, pp.

123-124.



En suma: la sanción está prevista en la norma como una nueva situación jurídica para el caso del incumplimiento de una obligación que se encuentre prevista como consecuencia de derecho. Por su parte, la coercibilidad es la característica esencial del Derecho, que lo distingue de otras reglas de conducta y que consiste en la posibilidad de aplicar en contra de la voluntad del obligado dichas consecuencias de derecho, aun mediante la utilización de la fuerza pública. Y, por último, la coacción es el ejercicio propiamente dicho de la fuerza e instrumentos de los órganos del Estado para asegurar el cumplimiento o la aplicación de las sanciones que prevé el legislador ante la falta de voluntad y rigor propio para cumplir con el deber impuesto por la norma.



TEMA 3. SUJETOS DEL DERECHO

3.1. Consideraciones generales y antecedentes 3.2. Concepto Jurídico

3.2.1. Persona física 3.2.2. Persona moral

3.3. Atributos de la personalidad 3.4. Capacidad de goce y de ejercicio

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES Y ANTECEDENTES

Etimológicamente la palabra “persona” deriva del latín “personare” (resonar); en sus orígenes se denominaba a la máscara utilizada por los actores para conseguir una mayor resonancia de su voz y asumir los caracteres de un personaje en toda obra.

Posteriormente, los germanos acuñaron el término persona al miembro libre, atribuyéndole a éste todos los derechos. A mediados del S. XIX Federico Von Savigny utiliza el término persona para referirse al sujeto de derechos y obligaciones.

3.2. CONCEPTO JURÍDICO

La Persona, desde el punto de vista jurídico, es considerada como el concepto fundamental por excelencia. Sin ella el derecho no tendría razón alguna de existir; la persona participa en la esencia del derecho, en ella recae la creación y aplicación de la norma. Es el centro de imputación natural de la norma jurídica, tanto para ejercer derechos y facultades como para cumplir obligaciones.

Para el derecho, la Persona no sólo es referida al ente capaz de ser titular de derechos y obligaciones, en su dimensión de hombre, sino incluye en ellas a las personas jurídicas o morales, entendidas éstas como una unidad orgánica, artificial pero dotada de las características necesarias, por voluntad del legislador, para facilitar el intercambio comercial y la vida institucional.

3.2.1 LA PERSONA FÍSICA

Dentro del derecho positivo mexicano existen dos clases de personas: físicas y morales. El primer término corresponde al sujeto jurídico individual, es decir, el hombre, en cuanto tiene obligaciones y derechos; el segundo término corresponde a las asociaciones dotadas de personalidad.

En este contexto, el artículo 22 del Código Civil del Distrito Federal define la capacidad jurídica de las personas físicas, estableciendo que aquélla se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte, añadiendo "que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido".

3.2.2 LA PERSONA MORAL

La teoría más importante sobre las personas morales es la de “la ficción", cuyo representante es el alemán Federico Von Savigny, quien las define como “seres creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio".

El razonamiento de Savigny es el siguiente: “Persona es un ente capaz de tener derechos y obligaciones. Derechos sólo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad; por tanto, la subjetividad jurídica de las personas colectivas es resultado de una ficción, ya que tales entes carecen de albedrío.”



Ahora bien, se les llama moral porque así lo designó el legislador, porque la moral es parte de la ética que es propia del individuo. La Persona moral es una creación artificial del derecho susceptible de tener patrimonio, sin embargo necesitan siempre de un representante legal para su actuar.

En nuestro derecho, las personas morales o jurídicas encuentran su fundamento en el artículo 25 del Código Civil del Distrito Federal, el cual indica:

Son personas morales: I. La Nación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;

III. Las sociedades civiles o mercantiles; IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la

fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;

VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley.

VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736.

3.3. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Denominados atributos de la personalidad, a aquellas características o cualidades propias que desde el punto de vista jurídico deben tener, según corresponda, las personas físicas o morales :

Nombre: Serie de vocablos, mediante los cuales una persona física es individualizada e

identificada por el Estado y en sociedad. Su finalidad como atributo es que la persona sea reconocida e identificada.

Domicilio: Sede jurídica del sujeto, lugar en que el sistema legal lo tiene situado a efecto de vincularlo allí en sus relaciones jurídicas con los demás sujetos y autoridades judiciales, donde cumplirá sus obligaciones y ejercitará sus derechos; en las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios.

Estado civil: Situación jurídica concreta que posee un individuo con respecto a la familia, concretamente si se es soltero o casado.

Nacionalidad: Relación jurídico – política que une a la persona con un Estado

Patrimonio: Conjunto de bienes, derechos y obligaciones apreciables en dinero y que constituyen una universalidad jurídica. Un derecho entra al patrimonio cuando se es acreedor de una deuda. Las obligaciones erga omnes no entran en el patrimonio, sólo

cuando hay acreedor y deudor. Las garantías individuales tampoco entran al patrimonio.

Capacidad: Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones.



3.4. CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO

El Diccionario de la Lengua Españo la define a la “capacidad” como la propiedad de una cosa de contener otras dentro de ciertos límites o como la aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo.

Sin embargo, en términos jurídicos la capacidad es la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones. Para tal efecto, se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

La capacidad de goce es esa aptitud, indesligable de la propia naturaleza del hombre, que se adquiere por el nacimiento y se pierde con la muerte, pertenece a todos los individuos cualquiera que sea su edad, sexo y estado toda vez que tienen el pleno goce de sus derechos civiles . Es importante mencionar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley,

Ahora bien, la capacidad de ejercicio, es la aptitud jurídica en el sujeto, de hacer valer directamente sus derechos; de celebrar en nombre propio actos jurídicos; de contraer y cumplir obligaciones y de ejercitar las acciones que correspondan ante los tribunales. La capacidad de ejercicio se adquiere con la mayoría de edad.

Por su parte, la capacidad de las personas morales es una capacidad limitada, toda vez que de conformidad con el artículo 26 del Código Civil Federal, sólo pueden ejercer los derechos que sean necesarios para realizar su objeto y siempre a través de un representante pues, como tal, las personas morales no están dotadas, por su naturaleza, de voluntad, razón ni libre albedrío.

Finalmente, aunque la capacidad va paralela a la personalidad, son dos conceptos distintos. La diferencia radica en que una es el género y otra la especie, mientras la personalidad es la facultad general que tiene toda persona para ser titular de derechos y obligaciones, la capacidad es un atributo de los sujetos, que se refiere a la idoneidad o aptitud para situaciones jurídicas concretas.



UNIDAD TERCERA

FUENTES DEL DERECHO



TEMA 1. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO 1.1. Históricas 1.2. Reales 1.3. Globales 1.4. Formales

Debemos considerar que uno de los temas que más ha recibido la atención de los juristas es la teoría de las fuentes del derecho. Su estudio tiene como premisa fundamental, el carácter dinámico del propio orden jurídico, esto es, el Derecho se caracteriza ante todo por ser una realidad cultural e histórica, algo que el hombre creó en el proceso de su propia autorrealización social, para con ello contribuir a solventar algunas de las necesidades o problemas que la vida colectiva planteó.

En este sentido, las diversas normas jurídicas que integran un determinado ordenamiento jurídico o pieza legislativa de otros tiempos constituyen parte de esa realidad dinámica, teniendo evidentemente, su propio ciclo vital: el nacimiento o aparición, la real ización o acción efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparición o pérdida definitiva de su eficacia o de su actividad normada.

Cuando hablamos de fuentes del Derecho, lo hacemos en sentido figurado para referirnos al sitio de donde surge, toma origen o emana el Derecho.

1.1. HISTÓRICAS

El maestro García Máynez nos explica que las fuentes históricas son los “documentos antiguos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes”; es decir, todos aquellos testimonios o

elementos fidedignos que permiten conocer instituciones del pasado relacionados con fenómenos sociales relevantes para el Derecho. Ej. Digesto, novelas, códigos, leyes, actas notariales, diario de debates, entre otros.

Las fuentes históricas, por sí mismas, no tienen validez formal sino únicamente nos sirven para ilustrar el conocimiento y construir el Derecho; la importancia de ellas radica en que constituyen una referencia, un punto de partida, que nos será útil en la medida en que conozcamos qué se pretendía, qué se quiso decir en su momento y para determinada institución jurídica, para con ello entender el espíritu y sentido de la ley.

FUENTES DEL

DERECHO

HISTÓRICAS

REALES

GLOBALES

FORMALES

LEGISLACIÓN

COSTUMBRE

JURISPRUDENCIA



En este contexto, es menester mencionar que los datos o leyes que se encuentran vigentes no siempre constituyen fuentes históricas, es decir, pueden ser leyes vigentes pero obsoletas en sí mismas; que no pueden considerarse como históricas, pero en cambio sirven como pauta de información para el creador del Derecho. Igualmente, cabe recordar que la doctr ina no es una fuente de Derecho, sino una fuente de conocimiento del Derecho.

Por su parte, lo que sí puede ser considerado como una fuente histórica, es la motivación de todo acto de autoridad; ésta se refiere a la ratio legis, a la razón de la ley, al porqué, al impulso de una determinada pieza legislativa, más allá del contenido sustantivo de ésta.

La motivación de una ley se encuentra plasmada en la exposición de motivos mientras que el fundamento es la base legal contenida en alguna disposición previa y de rango superior que, además, tiene que estar vigente al momento en que se dicta aquélla.

En pocas palabras, podemos concluir diciendo que las Fuentes Históricas son los documentos formales, escritos o testimonios fidedignos (dignos de fe, de confianza y dotados de credibilidad) que nos permiten conocer la manera en que un determinado tema fue abordado en otro tiempo por el legislador, ya sea en su motivación como en la construcción y valoración de su respectivo esquema jurídico. Por su naturaleza, las Fuentes Históricas no tienen una validez formal ni vinculativa para el legislador pero, claramente, ayudan a comprender las instituciones que han ido edificando el andamiaje jurídico de nuestro sistema. 1.2. REALES

El Derecho nace como una necesidad del hombre, elaborado por el hombre y dirigido al hombre, con objeto de alcanzar un orden social justo. Lo que busca el Derecho es regular conductas humanas en la convivencia colectiva. Así pues, lo realmente relevante es la conducta externa del hombre en sociedad, más allá de la intencionalidad o espontaneidad de su actuación. De ahí que resulta por demás relevante observar la realidad social, sus fenómenos, la recurrencia de hechos u omisiones, su alcance, los beneficios o perjuicios que pueda provocar a los demás, la imaginación de hipótesis o escenarios que son susceptibles de darse o repetirse como parte de la convivencia o de la naturaleza misma.

Sería ridículo hablar de normas jurídicas que no tuvieran como objeto la regulación de conductas en una sociedad. Y sería también ridículo imaginar supuestos o hipótesis que jamás se van a materializar en los hechos.

Se puede decir que el Derecho debe estar siempre atento a la evolución de las colectividades para saber proveerlas de soluciones prácticas a los problemas concretos que se presentan. De ahí que la observación constante de la realidad en su conjunto es imprescindible para quienes tienen a su cargo la elaboración de las normas jurídicas y las leyes en general.

No toda realidad resulta relevante para el Derecho. Es más, se puede afirmar que una menor parte de la vida de las personas en su intimidad, en su ámbito familiar, en su régimen de libertades, en sus propiedades, gustos, deseos, temores, afectos, fobias, apetitos, supersticiones, hábitos y desenvolvimiento es lo que el legislador ha recogido como parte de lo que se llama Realidad Jurídica. Esto significa que únicamente aquello que se considera trascendente para la vida colectiva en cuanto a su dimensión, alcance, necesidades e importancia es recogido por el legislador para elevarlo a supuesto normativo para, después, imputarle una consecuencia de derecho. Son los llamado “datos jurídicos”, según François Gény.



Así, por ejemplo, el amor entre dos personas no es relevante para el Derecho. La relación misma entre ellas tampoco. Pero cuando esa relación evoluciona y deciden formar un hogar y hacer una vida en común, el Derecho considera esa decisión y las consecuencias de la misma como posiblemente trascendentes para la sociedad en su conjunto. Y, así, hasta hace no muchos años existía sólo la institución del matrimonio entre un solo hombre y una sola mujer, para darle cuerpo a esa relación. Más tarde, nació el concubinato, como una modalidad de la unión entre un hombre y una mujer, aunque sin las formalidades del matrimonio pero sí con una serie de derechos y obligaciones para ambos, habiendo pasado un determinado lapso. Antes, los hijos fuera del matrimonio se les conocía como hijos “naturales”, hoy la legislación civil no distingue más entre los procreados. Más aún, hoy tenemos ya las llamadas Sociedades de Convivencia en el Distrito Federal, y hasta el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual era impensable hasta hace muy poco, pues ya no prejuzga entre las personas que deciden cohabitar y hacer vida en común, por razón de género, por ejemplo.

Y todos los ejemplos anteriores, se dan a partir de la observación de la realidad, de la recurrencia de determinados fenómenos y es así como el legislador propone una fórmula para abordar el tema, ya sea premiándolo o castigándolo, lo cual implica una valoración previa de fomentar o inhibir determinadas prácticas.

Un ejemplo más nos los da el aborto. Mientras dos personas se quieran, al Derecho le es irrelevante su signo zodiacal, si la pareja es de celosos o de liberales, si riñen o se llevan de maravilla, si a uno le gusta el cine y al otro el fútbol. Esos temas son totalmente ajenos a lo jurídico. Ah, pero sí de esa pareja resulta que una criatura viene en camino, entonces sí el Derecho debe prever hipótesis y escenarios. Y, así, o prohíbe o permite la suspensión del embarazo, frente a dos valores en conflicto. A saber: la libertad de la mujer de hacer y decidir lo que quiera con su cuerpo y su libertad, versus el derecho a la vida del producto en gestación.

Y así como hasta hace muy poco estaba totalmente prohibida la práctica del aborto en el Distrito Federal (salvo las tres excepciones ya conocidas: por malformación del producto, por haber sido embarazada por violación o en peligro real de muerte de la madre), ahora no se tipifica más esa práctica hasta antes de la semana número 13 del embarazo.

En pocas palabras: el legislador observa y palpa la realidad. Y cuando considera que una conducta puede y debe ser regulada por el impacto o trascendencia hacia la colectividad, entonces recoge ese fenómeno y lo convierte en hipótesis normativa de normas jurídicas para, a continuación, imputarle consecuencias de Derecho. Es la realidad total que se convierte en Realidad Jurídica a partir de los Datos Jurídicos a que se refería François Gény.

1.3. GLOBALES

Las Fuentes Globales son referencias del exterior que influyen en la creación del Derecho interno. Se trata de fuentes reales observadas o conocidas en el contexto internacional pero con repercusiones en el ámbito interno por cuanto son tomadas seriamente en consideración por quienes dictan derecho y crean las normas jurídicas.

No hay duda de que vivimos en un contexto global, para bien y para mal. La nuestra es la era de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. Ello no sería posible sin la presencia del fenómeno de la globalización que ha logrado, en sentido figurado, que las distancias se achiquen, las fronteras se borren, el dinero pierda nacionalidad y la información fluya sin barreras por todo el planeta. Es un contexto totalmente diferente al que vivieron nuestras pasadas generaciones. Y es un fenómeno irreversible e inevitable.



Gracias a la Internet, hoy conocemos, en tiempo real, lo que pasa en las antípodas. Sabemos todo lo que ocurre en el planeta, minuto a minuto, y se sustituye muy aprisa la fuerza física por el conocimiento y la inteligencia. Los idiomas extranjeros pero también los nuevos lenguajes cibernéticos y electrónicos, están cambiando la manera de relacionarnos y de mirarnos. Es la nueva era.

Las Fuentes Globales no son, por sí mismas, fuentes formales o vinculativas. Carecen de validez formal y no son exigibles al momento de aprobar o promulgar una determinada ley. Sin embargo, su peso político en la comunidad internacional suele ser de tal importancia que, difícilmente, los congresos y las autoridades gubernamentales de los países que conformamos la Organización de las Naciones Unidas (por tratar de identificar a los más importantes), podríamos ignorar la influencia que dichas fuentes tienen al momento de elaborar y dictar las normas jurídicas de nuestro sistema interno.

Temas tales como el manejo de la macroeconomía, el cuidado del medio ambiente, el respeto a los derechos humanos, la equidad de género, la democracia, el régimen de libre mercado y de competencia, la competitividad, entre otros, son asuntos que rebasan fronteras y que forman parte de una agenda común internacional que, día a día, es discutida, revisada, evaluada y sancionada desde un punto de vista político, pasando por el mediático, hasta llegar a tener verdaderas consecuencias para las naciones como lo podrían ser la cancelación de más créditos a países que no respeten esos temas fundamentales o la ruptura de relaciones diplomáticas entre países.

Es decir, si bien las Fuentes Globales no forman parte de los procesos formales para la creación de las normas jurídicas, sí gozan de un enorme peso y relevancia política para ser tomadas en cuenta al momento de discutir y aprobar las piezas legislativas. Y la enumeración de esas fuentes puede ser amplísima, pero aquí intentamos algunas muestras: los principales periódicos de Estados Unidos y la Gran Bretaña; Amnistía Internacional; Greenpeace; la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos; el Fondo Monetario Internacional; la opinión de algún Premio Nobel; lo dicho por escritores latinoamericanos relevantes (Saramago, Fuentes, García Márquez, Vargas Llosa), los indicadores de la OCDE, etc.

Y ya veremos, en su momento, cómo es que el concepto mismo de Soberanía, como una cualidad del Estado, ha sido dramáticamente alterado por la irrupción de la Globalización.

Así pues, las Fuentes Globales son hoy casi tan importantes como las Fuentes Reales y muy cercana, su adecuada consideración, a los pasos que se deben seguir para la eficacia de los procesos formales de construcción de los esquemas jurídicos.

1.4. FORMALES: LEGISLACIÓN, COSTUMBRE Y JURISPRUDENCIA

Diversos autores se han pronunciado en torno a lo que se debe entender por fuente formal; según

García Máynez son “los procesos de creación de las normas jurídicas”11

y para Julièn Bonnecase serán “las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de

conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho ”12

En este contexto, y a manera de síntesis, podemos definirlas como los procesos de creación de la norma jurídica, que siguen un proceso formal de creación que está previsto con anterioridad en una norma de jerarquía superior o, al menos, de la misma naturaleza (como sería el caso de la Constitución General de la República): Así, las Fuentes Formales son las únicas vías directas del Derecho que pueden crear derechos y obligaciones y dotarlos de coercibilidad.

11

GARCÍA Máynez, Eduardo. Ob Cit. p.51 12

BONNECASE, Julièn. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Temis, Bogotá, 1982, p.81.



Las Fuentes Formales del Derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La fuente más importante de entre ellas tres, en nuestro sistema jurídico mexicano, es la legislación. Ello se explica porque la costumbre y la jurisprudencia son Fuentes Formales porque la ley así lo establece, con lo cual volvemos a la importancia que tiene la concepción voluntarista para determinar la razón de ser y de existir del Derecho. Es decir, si el Derecho le confiere el carácter de fuente formal a la jurisprudencia, es porque así lo señala y dispone de los mecanismos para su articulación. Y la Costumbre es también un referente para resolver controversias o casos jurídicos dudosos sólo porque la propia legislación, explícitamente, a ella nos remite en determinados casos.

Para efectos del presente curso de Introducción del Estudio del Derecho, sólo vamos a hacer mención específica a los procesos de creación, adición, modificación o derogación de leyes federales y de la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.



TEMA 2. LA LEGISLACIÓN 2.1. Creación de normas federales. La Ley 2.2. Reformas constitucionales. Constitución rígida o flexible. ¿Se puede extinguir la constitución

mexicana?

2.1. CREACIÓN DE NORMAS FEDERALES. LA LEY

Para García Máynez, la creación de normas es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes. En otras palabras todo proceso formal de creación de normas jurídicas de carácter general, abstracto e impersonal recibe el nombre de Legislación, aun y cuando no se trate, necesariamente de leyes sino, en general, de normas jurídicas de cualquier jerarquía pero que estén debidamente dotadas de exigibilidad y coercibilidad.

En el derecho mexicano el proceso de creación, modificación y derogación de leyes federales encuentra su fundamento en los artículos 71 y 72 de la Constitución.

Es importante resaltar que si bien la labor propia de creación de normas jurídicas corresponde, en esencia, al Poder Legislativo,13 durante el proceso de creación de las normas correspondientes a las leyes federales, se da la participación tanto del poder Ejecutivo como del Legislativo, de ahí que podamos afirmar que la división de poderes no es absoluta pues existen atribuciones formales de un poder que materialmente pueden también corresponder a otro, lo cual implica la integración de funciones y parte del equilibrio mismo entre poderes.

Sobre el particular Gabino Fraga ha señalado que “… la separación de poderes impone la distribución de funciones diferentes entre cada uno de los poderes; de tal manera que el Poder Legislativo tenga atribuida exclusivamente la función legislativa; el Poder Judicial, la función judicial y el Poder Ejecutivo, la administrativa.

La legislación positiva no ha sostenido el rigor de esta exigencia y han sido necesidades de la vida práctica las que han impuesto la atribución a un mismo poder de funciones de naturaleza diferente.

Esta última afirmación significa la necesidad de clasificar las funciones de l Estado en dos categorías:

a) Desde el punto de vista del órgano que la realiza, es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo u órgano, que prescinde de la naturaleza intrínseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas, administrativas o judiciales, según que estén atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o al Judicial, y

b) Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función, es decir, partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del órgano al cual están atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas o judiciales según tengan los caracteres que la teoría jurídica ha llegado a atribuir a cada uno de estos grupos.

13

De conformidad con los artículos 65, 66 y 67 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Congreso se reunirá a partir del primero de septiembre de cada año, para celebrar un primer periodo de sesiones ordinarias y a partir del 15 de marzo de cada año para celebrar un segundo periodo.

El primer periodo no podrá prolongarse sino hasta el 15 de diciembre del mismo año, excepto cuando el Presidente de la República inicie su encargo (art. 83), en cuyo caso las sesiones podrán extenderse hasta el 31 de diciembre. El segundo periodo no podrá prolongarse más allá del treinta de abril. Si no hay acuerdo de las Cámaras resolverá el Presidente de la República.

El Congreso o una sola de las Cámaras se reunirán en sesiones extraordinarias, cada vez que los convoque para ese objeto la Comisión Permanente, solo se ocuparán de los asuntos que exprese la convocatoria.



Normalmente coinciden el carácter formal y el carácter material de las funciones, y así vemos cómo las funciones que materialmente tienen naturaleza legislativa, administrativa y judicial, corresponden respectivamente, y por regla general, a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Pero excepcionalmente puede no existir esa coincidencia y encontrarse funciones que materialmente son administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen entre sus funciones, algunas que por naturaleza no debieran corresponderles si se mantuviera la coincidencia del criterio subjetivo con el objetivo.” 14

Expuesto lo anterior, explicaremos cada uno de los momentos que constituyen el proceso de creación de normas correspondientes a leyes federales:

PASOS PODERES QUE INTERVIENEN

1. Iniciativa

Ejecutivo Legislativo

2. Discusión

Legislativo

3. Aprobación

Legislativo

4. Sanción


5. Publicación


6. Iniciación de vigencia

1. Iniciativa

El artículo 71 constitucional establece que el derecho de iniciar leyes o decretos compete:

I. Al Presidente de la República;

II. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión; y

III. A las Legislaturas de los Estados.

Las iniciativas presentadas a la Cámara de Origen15 por el Presidente de la República, por las Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pasarán desde luego a comisión. Las que presentaren los diputados o los senadores, se sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates.

14

Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 22a. ed., México, Ed. Porrúa, p. 29. 15

La formación de leyes puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que se refirieren a empréstitos; contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, las cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados.



No se debe perder de vista que la fracción segunda se refiere a los Diputados y Senadores, que puede ser uno solo de ellos y no la totalidad o la mayoría de los integrantes de las cámaras. En cambio, en tratándose de las legislaturas de los estados, sí se requiere que haya sido la mayoría que, internamente, se requiera, para que pueda presentarse una iniciativa como tal ante el Congreso de la Unión.

También es de destacar que cuando se habla del Presidente de la República, se refiere a una atribución personalísima del Ejecutivo Federal, por lo cual no es posible que un Secretario de Estado presente, directamente, iniciativa alguna de ley ante el Congreso.

2. Discusión y Aprobación

La iniciativa pasa a la comisión legislativa correspondiente. Esta es una fracción de la totalidad de la cámara de que se trate, conformada por un Presidente, varios secretarios y diversos integrantes, que abordan temas específicos para facilitar el análisis y estudio de las iniciativas. Una vez que ahí se discuten, se prepara un dictamen que es votado en la propia comisión. Y una vez agotada esa parte, se lleva al Pleno de la Cámara Legislativa (senadores o diputados) para su discusión en tribuna y su eventual votación, según lo marca el artículo 72 Constitucional.

Hay cuatro supuestos que se pueden presentar frente a la presentación de una Iniciativa de Ley:

Primer caso.- Se aprueba tal como se recibió y se envía al pleno para su

discusión y votación.

Segundo caso.- Se hacen modificaciones.

Tercer caso.- Se rechaza totalmente.

Cuarto caso.- Se va a la “congeladora” debido a que en la Constitución no hay

una fecha límite para dictaminar.

Si ocurre una de las dos primeras opciones entonces pasa al pleno de la cámara, se lee y se discute el dictamen, se vota primero de forma general y, si se aprueba, se vota en lo particular. Algún legislador se puede reservar algún artículo y luego éste se discute ya en lo particular. Generalmente el pleno aprueba lo que aprueba la comisión, en cada una de las comisiones pues en cada una de las comisiones hay representantes de todos los partidos y es desde ahí donde realmente se fija posición y se vota. Si se aprueba en la cámara de origen entonces pasa a la cámara revisora y se repite el procedimiento anterior.

El artículo 72-H constitucional establece que cualquier cámara puede ser cámara de origen, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos (deuda, créditos), contribuciones (pago de derechos, caseta de autopista, DUA) o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados por ser ésta la que integra a quienes, en teoría, representan al pueblo de México mientras que, también en teoría, los senadores representan a las entidades federativas en el Pacto Federal.

3. Aprobación.



Pueden existir varios casos, que los marca los incisos del artículo 72 y que se explicarán:

Primer caso.- Si una iniciativa se aprueba en ambas cámaras, pasará al ejecutivo, y si éste no tuviese observación alguna, pasará directamente a su publicación. Inciso A

Segundo caso.- Si se aprueba en la cámara de origen pero fuese rechazado en la cámara revisora en su totalidad, volverá a la cámara de origen con las observaciones respectivas, a fin de ser discutido nuevamente. Si la cámara de origen lo aprobase nuevamente en su mayoría absoluta (50%+1), volverá a la cámara revisora que lo desechó, y si fuese aprobado por la misma mayoría pasará al ejecutivo para su sanción. Inciso D.

Tercer caso.- Se aprueba en la cámara de origen, pero la cámara revisora lo

desecha totalmente, entonces volverá a la cámara de origen a fin de discutir las observaciones hechas por la cámara revisora. Si la cámara de origen lo aprueba nuevamente con mayoría absoluta, volverá a la cámara revisora que si la rechaza nuevamente, el proyecto no puede volver a presentarse en el mismo período de sesiones (según el artículo 66 constitucional los periodos ordinarios de sesiones son del 1 de septiembre al 15 de diciembre, y del 1 de febrero al 30 de abril). Inciso D.

Cuarto caso.- La cámara de origen aprueba el proyecto, pero si fuese desechado en parte, reformado o adicionado por la cámara revisora, volverá a la cámara de origen que discutirá únicamente sobre lo desechado, reformado o adicionado, Si la cámara de origen aprueba por mayoría absoluta sobre las adiciones o reformas hechas por la cámara revisora, se pasará todo el proyecto al ejecutivo y se publicará si no hay observación alguna. Inciso E.

Quinto caso.- Se aprueba el proyecto en la cámara de origen, pero la cámara

revisora lo desecha en parte, reforma o adiciona el proyecto, entonces volverá a la cámara de origen para que sea discutido lo desechado, reformado o adicionado, y si por mayoría absoluta se rechazan las reformas o adiciones, volverán a la cámara revisora para que tome nuevas consideraciones sobre esos cambios, y si ésta, en la segunda revisión, rechaza dichas reformas o adiciones, es decir aceptando el proyecto primitivo, pasará al ejecutivo para su sanción.

Sexto caso.- Se aprueba en la cámara de origen, pero en la cámara revisora se

desecha en parte, se modifica o adiciona, entonces volverá de nueva cuenta a la cámara de origen para discutir sobre lo desechado, reformado o adicionado. La cámara de origen, si rechaza las reformas o adiciones por la mayoría absoluta, volverá a la cámara revisora, pero si esta insistiese en las adiciones o reformas por mayoría absoluta, todo el proyecto no podrá volver a presentarse sino hasta el siguiente periodo de sesiones, a no ser que ambas cámaras acuerden, por la mayoría de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados (solo si ese artículo es fundamental, pero el proyecto completo no pasa) para su examen y votación en las sesiones siguientes. Inciso E.

Séptimo caso.- Si desde un principio la cámara de origen rechaza el proyecto de ley, no podrá volver a presentarse en ese periodo ordinario de sesiones. Inciso G.

4. Sanción



El Presidente conoce lo que las cámaras le enviaron para su promulgación y publicación, pero puede llegar a tener observaciones (llamado en la jerga “derecho de veto” pues esta terminología no aparece como tal en la propia Constitución) o bien puede estar conforme con la iniciativa de que se trate.

Dicho derecho de veto no es absoluto. El Ejecutivo tiene 10 días hábiles (positiva ficta- si no objeta nada se entiende por aceptado) y además, si las observaciones pasan en cámara de origen y revisora con voto calificado de dos terceras partes, después del veto, vuelve al Ejecutivo para su inmediata promulgación.

Se le llama “veto de bolsillo” al caso en que concluye el periodo de sesiones mientras transcurre el plazo de 10 días con que cuenta el Presidente para poder vetar. Así, el derecho de veto se ejercería si el Ejecutivo presenta las observaciones el primer día útil del siguiente periodo ordinario o extraordinario de sesiones (en este caso sólo si se trata esta iniciativa dentro de los asuntos del periodo extraordinario de que se trate).

5. Publicación

Paso previo a la publicación, es la promulgación. La promulgación es el acto solemne en el cual el ejecutivo declara que un proyecto de ley ha seguido los pasos y que por lo tanto debe tener ya el carácter de ley y dotarla de obligatoriedad. Este acto solemne lo podemos encontrar al principio de cada ordenamiento, por ejemplo, la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, que reza:

Ernesto Zedillo Ponce de León, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed:

Que el H. Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente

DECRETO

“El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta:

LEY REGLAMENTARIA DEL SERVICIO FERROVIARIO

La publicación es el acto material de ordenar su aparición en el Diario Oficial de la Federación; la vacatio legis, por su parte, es el tiempo que transcurre entre que un

Decreto de ley es publicado y entra en vigor.

6. Iniciación de la vigencia

Se llama iniciación de vigencia al momento en que la ley entra en vigor con toda su fuerza. Se marcan dos métodos en el Código Civil, el sincrónico y el sucesivo.

El método sincrónico es aquel en el que la iniciación de la vigencia es posterior o el mismo día de la publicación de la nueva ley, (artículo 4 Código Civil). El método sucesivo, por su parte, habla de que la ley entra en vigor tres días después de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, concediéndose un día más por cada cuarenta kilómetros o fracción que exceda de la mitad. Este método, además de vago e impreciso, resulta a todas luces obsoleto, por lo cual, a pesar de estar en el Código Civil, jamás es aplicado puesto que, invariablemente, se sigue el método sincrónico.



1 2

Cámara de origen Cámara de revisión Ejecutivo Cámara de origen Cámara de revisión Ejecutivo

Es discutido y

aprobado, pasa a la cámara de revisión

Si lo aprueba pasa

al Ejecutivo

Si no tiene observaciones, lo

publicará inmediatamente

Es desechado en todo o en parte, lo

regresa a cámara de origen con observaciones

Deberá ser

discutido de nuevo por ésta, y si fuese confirmado por las

dos terceras partes del número total de votos, pasará otra

vez a la Cámara revisora

Sancionado con la misma mayoría

El proyecto será

ley y vuelve al ejecutivo para su promulgación

Es rechazado en su totalidad y es regresado a

cámara de origen con observaciones

Las observaciones son aprobadas por

la mayoría absoluta

La aprueba con la misma mayoría

Si lo aprueba, lo

publicará inmediatamente

Si lo reprobase, no

podrá volver a presentarse en el mismo periodo de

sesiones.

Es desechado en

parte, modificado o adicionado y regresa a cámara

de origen

Modificaciones son aprobadas por la

mayoría absoluta, pasa al ejecutivo

16

Si no tiene observaciones lo

promulgará inmediatamente

Adiciones o reformas

hechas por la Cámara revisora son reprobadas por la

mayoría de votos en la Cámara de su origen, volverán a cámara revisora

Si por mayoría

absoluta de votos presentes se desecharen en esta

segunda revisión dichas adiciones o reformas

Si no tiene observaciones lo promulgará

inmediatamente

Insiste, por la mayoría absoluta de votos presentes,

todo el proyecto no volverá a presentarse sino

hasta el siguiente periodo de sesiones

17

El proyecto de ley

es desechado, no puede presentarse en

las sesiones del año

16

La nueva discusión girará en torno a las modificaciones de la cámara revisora, de ninguna manera sobre los artículos ya aprobados. 17

A no ser que ambas Cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes.



2.2. REFORMAS CONSTITUCIONALES. CONSTITUCIÓN RÍGIDA O FLEXIBLE. ¿SE PUEDE EXTINGUIR LA CONSTITUCIÓN MEXICANA?

La clasificación entre constitución rígida y constitución flexible es meramente doctrinal, es decir, no tiene fundamentación legal; según estos criterios una constitución rígida prevé un procedimiento especial y más complejo, distinto al procedimiento ordinario para la modificación de leyes secundarias18. Por su parte, una constitución flexible prevé el mismo procedimiento que para la modificación de leyes secundarias.

Bajo esta tesitura, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es rígida, toda vez que en su artículo 135 constitucional se prevé un procedimiento más complejo que aquel que se sigue para la modificación de leyes secundarias:

“La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados”.

MODIFICACIÓN DE LEY ORDINARIA

MODIFICACIÓN DE CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LOS ESTADOS

UNIDOS MEXICANOS

50% + 1 (mayoría simple) de los votos de ambas cámaras

2/3 partes (mayoría calificada) de los votos presentes de ambas cámaras.

Constituyente permanente

50%+1 de los votos de las legislaturas locales.

En este tenor, la modificación de la Constitución no presenta límites jurídicos por cuanto hace a los artículos susceptibles de ser modificados, adicionados o derogados. Sin embargo, políticamente sí existen dichos límites pues resultaría inconcebible imaginar que se puedan modificar principios como la igualdad, la abolición de la esclavitud, o en general los derechos humanos o las principales garantías individuales o sociales. O piénsese en eliminar el federalismo, o la vuelta a la monarquía, o la desaparición de poderes. En fin. Si bien cualquier dispositivo constitucional puede ser alterado, la realidad política y social de México nos indica que, salvo un caso que se diera al margen mismo de las instituciones del Estado, ciertos artículos llegaron para quedarse.

Ahora bien, reiteradamente se cuestiona si está prevista, en la propia Constitución, la abrogación o extinción misma de nuestra llamada “Carta Magna”. La respuesta es rotundamente negativa, toda vez que nuestra Constitución no prevé su extinción ni por la vía formal (artículo 135 constitucional) ni por la vía de hecho (artículo 136 constitucional).

18

Las leyes secundarias, es decir aquellas aprobadas por el Congreso de la Unión) pueden clasificarse, de acuerdo a la doctrina en: 1. Ordinarias o simpliciter, son aquellas dictadas por el Congreso de la Unión en ejercicio de la respectiva

facultad explícita sobre materia distinta de la Constitución misma. 2. Secundum quid, pueden ser orgánicas, reglamentarias o complementarias:

a. Orgánicas: Desarrollan el texto de la ley. Regulan la estructura o funcionamiento de algún órgano o autoridad.

b. Reglamentarias: Aquellas normas que dividen a una disposición general en otras varias menos generales, para facilitar su aplicación.

c. Complementarias: Adicionan o complementan algún texto constitucional que menciona la materia sin estipular nada sobre la misma. (Por ejemplo las garantías individuales)



El artículo 135 sólo habla de reformas y adiciones, mas no de derogaciones (aunque válidamente ocurren por la vía de las modificaciones) pero sería absurdo que la misma Constitución, que el mismo Estado estuviera previniendo la extinción de su estatuto orgánico y de la carta fundamental de derechos y deberes de los mexicanos. Eso no sería más que ir en contra de su propia naturaleza ya que estaría previendo la desintegración del propio Estado.



TEMA 3. LA JURISPRUDENCIA

3.1. Acepciones del término 3.2. Cómo se forma e interrumpe la jurisprudencia 3.3. Órganos que pueden crearla

3.1. ACEPCIONES DEL TÉRMINO Etimológicamente, la palabra jurisprudencia está conformada por los vocablos latinos juros y prudentia, cuyo significado es “pericia en el Derecho, saber derecho, sabiduría en el derecho”, de ahí que sea considerada como una ciencia jurídica, en el sentido estricto del término.

Para Rafael de Pina la jurisprudencia es la interpretación de las leyes; por su parte Ignacio Burgoa señala que es la interpretación que soluciona lagunas y uniforma criterios.

Es así que, el término jurisprudencia es un término análogo, ya que puede ser referida como fuente formal o como ciencia del derecho.

En este sentido, como fuente formal nos referimos a la jurisprudencia definida por el Poder Judicial como el criterio obligatorio para la interpretación de la ley, que emana de las ejecutorias que emiten la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando en Pleno o en Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito.

Por lo anterior, es relevante mencionar el Principio de Plenitud Hermética del Derecho, por virtud del cual, el juez tiene la obligación de resolver siempre las situaciones concretas que se le

presentan;19

de ahí que los órganos jurisdiccionales resuelven en principio con toda libertad, sin

embargo, ciertos órganos jurisdiccionales tienen capacidad de dictar criterios sobre la manera en que se deben resolver los casos. Una vez que hay jurisprudencia, la resolución se tiene que atener a lo que ésta dicte.

A mayor abundamiento, la jurisprudencia es una fuente formal de derecho porque obliga a los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía que aquel que la dictó, a resolver conforme al criterio de la jurisprudencia; su obligatoriedad emana de la propia ley.

Conforme a nuestra Constitución los órganos administrativos no están obligados a resolver conforme a la jurisprudencia, sin embargo, hay jurisprudencia que deben respetar para que sus actos se encuentren debidamente fundados y motivados. La jurisprudencia tiene fundamento en los artículos 94 Constitucional, el cual prevé que la ley fijará los términos en que será obligatoria, y 192 y 193 de Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 Y 107 de la Constitución, la cual dispone la obligatoriedad de la jurisprudencia que emita el Poder Judicial Federal.

19

Véase “Principio de la plenitud hermética del Derecho”. Unidad Cuarta / Tema 2



3.2. CÓMO SE FORMA E INTERRUMPE LA JURISPRUDENCIA

Existen diversos métodos de formación de creación jurisprudencial:

1. Reiteración de tesis

Este procedimiento se fundamenta en la consideración de que una continuidad en la forma en que debe resolverse un problema legal refleja un mayor grado de certeza; la regla general en nuestro orden jurídico, es que este método representa la ratificación continuada del criterio sustentado en tesis aisladas, es decir, cuando se confirma en cinco ejecutoriadas, no interrumpidas por una en contrario; es la interpretación de la norma aplicada a casos individuales.

Sobre el particular, los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo establecen la facultad del Pleno y de las salas, así como de los tribunales colegiados de Circuito para emitir jurisprudencia por reiteración, determinando los órganos obligados a su aplicación.

En este tenor, el segundo párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo, establece que:

Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho Ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro Ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas.

2. Contradicción de Tesis

Al hablar de contradicción de tesis, dicho término no se utiliza en el sentido lógico de afirmación y negación simultánea; es cierto que se puede referir a ella, pero además de una oposición recíproca puede simplemente tratarse de tesis divergentes en relación con una misma cuestión jurídica.

Con mayor precisión diremos que este tipo de jurisprudencia será cuando se sustenten dos criterios divergentes por distintos órganos jurisdiccionales; este procedimiento tiene como objeto depurar el sistema y unificar los criterios de resolución, además de proveer a la seguridad jurídica confiriendo a los interesados un grado mayor de certidumbre en la resolución de sus casos.

Sobre el particular, el artículo 107 constitucional en su fracción XIII establece que:

Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia. Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas Salas, el Procurador General de la República o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno decidirá cuál tesis debe prevalecer. La resolución que pronuncien las Salas o el Pleno de la Suprema Corte en los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, sólo tendrá el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción.



La contradicción de tesis de Tribunales Colegiados de Circuito la resuelven las salas, la contradicción de tesis entre salas la resuelve el pleno. Una contradicción en salas se puede dar ante tesis de diferentes épocas.

El segundo párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo establece que:

También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.

El artículo 197 de la Ley de Amparo establece que:

Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de

amparo de su competencia, cualquiera de dichas Salas o los Ministros que las integren, el Procurador General de la República o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la misma Suprema Corte de Justicia, la que decidirá funcionando en Pleno cuál es la tesis que debe observarse. El Procurador General de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias que sustentaron las tesis contradictorias. El Pleno de la Suprema Corte deberá dictar la resolución correspondiente dentro del término de tres meses, y deberá ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195. Las Salas de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la sala correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación; el Procurador General de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. El Pleno o la Sala correspondiente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin que su resolución afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en las cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada. Esta resolución deberá ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195.

Asimismo, el artículo 197– A del mismo ordenamiento establece que:

Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales o los magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cual tesis debe prevalecer. El Procurador General de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias. La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195.



Ahora bien, la vigencia de la jurisprudencia será mientras esté vigente la norma que interpreta; y se interrumpe cuando se emite una sentencia en sentido contrario por el mismo órgano que la creó.

3. Por controversia constitucional y acciones de inconstitucionalidad20

3.3. ÓRGANOS QUE PUEDEN CREARLA

Para saber quiénes son obligados por la jurisprudencia es necesario saber quien la emite:

EMITE OBLIGA A:

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)

Salas de la SCJN, Tribunales Colegiados de Circuito (TCC), Tribunales Unitarios de Circuito

(TUC), Juzgados de Distrito (JD), Jueces o Tribunales Locales, Tribunales Militares, Tribunales

Administrativos.

Salas de la SCJN TCC, TUC, JD, Jueces o tribunales locales,

Tribunales Militares, Tribunales Administrativos.

TCC TUC, JD, Jueces o Tribunales Locales, Tribunales

Militares, Tribunales Administrativos.

De lo anterior se desprende, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en Pleno o en Salas, y los Tribunales Colegiados de Circuito son órganos facultados para crear jurisprudencia.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación se integra de once ministros y funciona en Pleno o en

Salas; el Presidente de la misma no integra Sala. Como se ha mencionado el Pleno se compone de once ministros, pero basta la presencia de siete miembros para que pueda funcionar, con excepción de los casos previstos en el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fracción I penúltimo párrafo y fracción II, en los que se requerirá la presencia de al menos ocho ministros.21

Por su parte, el Tribunal Colegiado de Circuito se integra por tres Ministros, de ahí que sea

colegiado; actualmente el país se encuentra dividido en 29 circuitos. El primer circuito corresponde al Distrito Federal, donde hay 13 Tribunales Colegiados de Circuito.

Sin embargo, no sólo los órganos jurisdiccionales crean jurisprudencia, hay órganos que no son parte del Poder Judicial sino del Poder Ejecutivo, a mayor abundamiento, los otros órganos previstos en la Constitución y las leyes vigentes, que ejercen una función jurisdiccional, tienen por disposición expresa un carácter autónomo, en virtud de la distribución competencial y la independencia en la realización de sus funciones, éstos órganos tienen por virtud de ley la facultad de emitir jurisprudencia dentro del ámbito de sus competencias, la cual tendrá el rango y la fuerza que la propia ley determine, así, por ejemplo, los tribunales agrarios previstos en la fracción XIX del artículo 27 de la Constitución, o el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, pueden crearla.

20

Véase “La controversia constitucional” y “Acción de inconstitucionalidad” Unidad Sexta / Tema 3 21

Artículos 2º y 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación del 22 de noviembre de 1996.



TEMA 4. LA COSTUMBRE

4.1. Elementos 4.2. Tipos de costumbre 4.3. La costumbre en el derecho mexicano

4.1. ELEMENTOS

La costumbre fue conceptualizada por los romanos como la “inveterata consuetudo et opino iuris seu necessitatis”. De dicha definición se desprenden sus dos elementos constitutivos:

Objetivo.- la práctica o conducta reiterada (inveterata consuetudo). Subjetivo.- la convicción de la colectividad de que esa práctica o conducta es obligatoria

(opinio iuris seu necessitatis).

Cuando la colectividad repite una conducta, se presupone la convicción de que así debe ser, de ahí el carácter obligatorio, llevándolo inclusive al terreno de lo jurídico; sin embargo, una conducta repetida puede ser un hábito y es por ello que debemos diferenciar que el hábito tiene un carácter persona mientras que la costumbre tiene un ámbito colectivo, aplicable a un grupo.

El hábito no es relevante jurídicamente, sin embargo, el Derecho lo respeta y hace que se respete porque forma parte del catálogo de libertades de las que goza todo individuo. Asimismo, la costumbre se distingue de los convencionalismos sociales en que estos solamente se quedan en el terreno de lo social sin imprimirles el carácter de jurídicamente obligatorio que sí se encentra en la costumbre como fuente formal del derecho.

4.2. TIPOS DE COSTUMBRE

En la tradición jurídica se distinguen tres tipos de costumbre:

1. Delegante: por medio de la costumbre, se faculta a una autoridad para crear una norma

jurídica. Se considera como obligatoria antes de que sea formalmente jurídica. La costumbre dicta la ley. Este tipo de costumbre no está reconocida en nuestro Derecho. Tan sólo se puede entender a la costumbre como una fuente real pero no formal en este tenor.

2. Delegada: Surge cuando la legislación expresamente nos remite a la costumbre y usos del

lugar para resolver determinada situación. Por ejemplo, la legislación remite a la costumbre para atender con base en usos y costumbres la forma de elegir a buena parte de los Presidentes Municipales de Oaxaca; otro ejemplo sería el de los honorarios de los Notarios Públicos y Corredores Públicos los cuales se determinan con base a la costumbre del lugar.

En el Código Civil para el Distrito Federal podemos encontrar diversos ejemplos en los artículos: 219-I, 997, 999, 1856, 2457, 2607, 2619, 2661, 2741, 2751, 2754, 2760.

3. Derogatoria: La costumbre es tan importante que deja sin efecto a la ley, pierde vigencia.

Existe en países de tradición anglosajona pero está expresamente prohibida en el artículo 10 del Código Civil Federal (contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario).



4.3. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO MEXICANO

Expuesto lo anterior, la costumbre derogatoria no existe en nuestro sistema jurídico, toda vez que ninguna costumbre se encuentra por encima de la ley. El artículo 10 del Código Civil para el Distrito Federal establece que:

Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario.

Ahora bien, en ocasiones ocurre que en la realidad se hace lo que se acostumbra y no lo que dicta la Ley, tal es el caso de pasarse los altos que no tienen sentido, sin embargo, esto no constituye una costumbre derogatoria, más bien es una violación a la ley consentida y tolerada por las mismas autoridades. En este sentido, la norma pierde positividad, pero no vigencia; si se acostumbra hacer otra cosa que lo que emana la ley, es una violación a la misma.

La costumbre en el derecho mexicano como fuente formal es, exclusivamente, la costumbre delegada.



TEMA 5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES 5.1. Concepto de Tratado, Convenio, Convención y Acuerdo Interinstitucional 5.2. Sujetos de Derecho Internacional Público 5.3. Ubicación jerárquica de los tratados internacionales en el orden jurídico mexicano

5.1. CONCEPTO DE TRATADO, CONVENIO Y ACUERDO

Además de la Constitución y las leyes federales, existen otros instrumentos jurídicos de gran relevancia que, junto con aquellas, conforman lo que se ha dado en llamar la Ley Suprema de la Unión. Son documentos que obligan al Estado Mexicano frente a otras naciones y que se suscriben en pleno ejercicio de la soberanía de la que goza nuestro país como el resto de los estados en el mundo. Y forman parte, en última instancia, del Sistema Jurídico Mexicano.

Estos instrumentos jurídicos permiten crear derechos y contraer obligaciones entre los Estados. A saber: Tratados, Convenios, Convenciones, Acuerdos, etc.

En tal virtud, un tratado internacional se define como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre dos o más Estados u organismos internacionales y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.22

Se utilizan diversos nombres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante desde el punto de vista jurídico.

La diferencia entre Tratado y Convenio es por el número de países que intervienen en su celebración. Un Tratado puede ser una negociación entre dos, tres y hasta cuatro partes; mientras que en la convención se adhieren varios países, como lo es, por ejemplo, la constitución de la ONU o de la Organización Internacional del Trabajo.

Por su parte, el “Acuerdo Interinstitucional”, es definido como “el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que derive o no de un tratado previamente aprobado”.23

En el Derecho mexicano, el artículo 76 y el 89 de la Constitución facultan al Ejecutivo Federal y al Senado para celebrar y ratificar, respectivamente, los tratados internacionales que el Estado mexicano acuerde con otros Estados u organismos internacionales.

22

Artículo 2, inciso a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 23

Artículo 2º de la Ley sobre la Celebración de Tratados, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de enero de 1992.



TEXTO REFORMADO EL 12 DE FEBRERO DE 2007

Artículo 76.- Son facultades exclusivas del Senado:

I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso; además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión;

ARTÍCULO 76.- Son facultades exclusivas del Senado:

I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso. Además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos;

Artículo 89.- Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:

X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo y la lucha por la paz y la seguridad internacionales;

ARTÍCULO 89.- Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:

X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales;

En la creación de tratados, el Ejecutivo nombra representantes plenipotenciarios que son los que negocian el tratado. Los plenipotenciarios llevan el texto del tratado a la Secretaría de Relaciones Exteriores para que lo analicen, y una vez realizado su estudio se turna a la Secretaría de Gobernación para que, por su conducto, se remita a la Cámara de Senadores.

De ahí que, la ratificación es el acto definitivo por el cual el Ejecutivo Federal compromete al Estado Mexicano como parte de estos instrumentos de carácter internacional.; en tanto que la aprobación es el acto por el cual el Senado autoriza al presidente a ratificar los tratados, obligando este acto de aprobación a los Estados de la Federación.

Cabe agregar que la ratificación de los tratados por el Senado debe efectuarse por la mayoría de sus integrantes. Para que un tratado entre en vigor en el orden jurídico, es requisito esencial su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Asimismo, los tratados pueden ser materia de una controversia constitucional. Esto se encuentra previsto en el artículo 105 fracción II incisos b), c) y g) de la Constitución.

Como se puede observar, estos instrumentos jurídicos de carácter internacional son, también, fuente formal de Derecho pues encierran una serie de obligaciones que el Estado mexicano asume como parte de ellos y que se aplican, por igual, a las entidades federativas por tener ese carácter. De ahí que la Cámara de Senadores deba intervenir en el diseño y ejecución de la política exterior del país y, más aún, en la ratificación de los tratados, convenios, etc., pues su ámbito de aplicación es en todo el territorio nacional.



5.2. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Los sujetos del derecho internacional público son, en palabras del tratadista Arellano García, "todo ente físico o jurídico que tenga derechos u obligaciones derivados de una norma jurídica internacional": En este contexto, podemos identificar a:

Los Estados;

Los Individuos, únicamente como sujetos pasivos del Derecho Internacional; y

Adicionalmente, se encuentran las Organizaciones Internacionales, tales como la Sociedad de Naciones (ONU), Organismos Regionales (Unión Europea, Organización de los Estados Americanos, Liga Árabe).

5.3. UBICACIÓN JERARQUICA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO

En octubre de 1999, la Suprema Corte de Justicia de la Nación adoptó como criterio que, jerárquicamente, los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Constitución y por encima del derecho federal y el local.

En este sentido, es importante recordar que el artículo 133 establece que serán parte de la Ley Suprema de toda la Unión todos los tratados celebrados de acuerdo con la Constitución.

Por lo tanto, para que un tratado sea parte del derecho nacional, es necesario que sus preceptos no sean contrarios a las normas constitucionales, cumpliendo con los requisitos que ésta prescribe.

El artículo 133 constitucional impone un orden, pero por sí solo no establece la jerarquía de las normas. Este artículo establece que:

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Es así que, los artículos 133 y el 124 de la Constitución (este último contiene la llamada fórmula residual, es decir, que sólo aquello que la Constitución misma le confiera a los funcionarios federales se considera como materia federal y, por el contrario, todo lo demás se debe entender reservado a los estados de la república) se deben interpretar conjuntamente. En tal sentido, la constitución prevalece, ya que es suprema, porque todo contenido se desprende de ella, y las normas deben estar de acuerdo con el contenido de la misma.

Ahora bien, el artículo 133 no pretende un listado de jerarquización de las normas, pero su interpretación nos indica que de la Constitución toda norma se desprende, haciéndola ver como una ley suprema, tanto las leyes federales como los tratados que se celebren de acuerdo con aquella.

Como desarrollaremos en el siguiente apartado, la jerarquización se basa en que la Constitución se encuentra por encima de cualquier otra norma (supra-ordenación); y en que, una norma superior que da origen a una norma inferior, no puede ésta última contradecir a la superior (subordinación).



TEMA 6. JERARQUÍA DEL ORDEN JURÍDICO EN EL DERECHO MEXICANO

6.1. Naturaleza y jerarquía de normas jurídicas 6.2 El artículo 133 Constitucional. Su sentido y alcance

6.1. NATURALEZA Y JERARQUÍA DE NORMAS JURÍDICAS

El término jerarquía se refiere al orden de importancia en una relación de supra-ordenación, donde un elemento se encuentra por encima de otro. Es por ello que el ámbito espacial de validez de las normas tiene como fin práctico identificar qué norma prevalece en caso de contradicción. Esta clasificación es consecuencia de las atribuciones que otorga la Constitución a los funcionarios estatales, municipales y federales.

En este contexto, la norma de jerarquía superior prevalece sobre la de inferior jerarquía. Y toda norma emanada de la Constitución es debe responder a un orden. En tal virtud, los órganos inferiores no pueden ir más allá de lo dispuesto en una norma dictada por órganos del Estado cuyas normas sean de mayor jerarquía.

Es por ello que no puede haber jerarquía entre dos cosas diferentes; no se puede comparar a las leyes federales y tratados con lo dispuesto en las leyes locales, toda vez que tienen un ámbito espacial de validez diferente; en este tenor las leyes locales mientras no contravengan la Constitución Federal se entienden por separado.

A mayor abundamiento, los Reglamentos y Decretos Presidenciales24 sirven para facilitar la aplicación de las leyes; sin embargo, nunca podrían contravenir lo dispuesto en ley, ya que es a “su estricta observancia”. En el supuesto que una norma se encontrara en contra de lo establecido en la Constitución se estaría violando el Principio de Legalidad y por tanto procedería una acción de inconstitucionalidad25.

Por lo tanto, la jerarquía de las normas es:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

ÁMBITO FEDERAL ÁMBITO LOCAL

Tratados Internacionales Leyes Federales Reglamentos y Decretos

Presidenciales

Constitución local Leyes locales

24

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el Secretario de Estado a que el asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos. (Refrendo) 25

Véase “Acción de inconstitucionalidad” en Unidad Sexta / Tema 4



6.2 EL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. SU SENTIDO Y ALCANCE

Ahora bien. El verdadero sentido del artículo 133 constitucional no tuvo como intención la de establecer el orden jerárquico de las normas jurídicas sino, más bien, establecer cuál es el andamiaje legal que debe regir al pacto federal, haciendo a un lado las normas locales que, por su naturaleza, quedan a salvo gracias a la mencionada fórmula residual prevista en el artículo 124 de la propia Constitución y que en realidad lo que hace es que reconoce la esencia y origen de la creación de los Estados Unidos Mexicanos, como un arreglo institucional en el que los estados de la República Mexicana, por su propia voluntad, aceptaron unirse en una federación de estados y, con ello, cedieron parte de sus atribuciones originarias en aras de crear un ente diferente y superior a ellos mismos. Así pues, el artículo 133 constitucional en comento, lo que hace es definir cuál es el conjunto de normas que componen la Ley Suprema de la Unión, pero no intenta ser un catálogo exhaustivo ni jerárquico de las normas que comprenden el Sistema.



UNIDAD CUARTA

SISTEMA JURÍDICO Y APLICACIÓN DE

LA NORMA



TEMA 1. LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

1.1. Las disciplinas fundamentales (Filosofía del Derecho y Jurisprudencia Técnica) 1.2. Las disciplinas especiales 1.3. Las disciplinas auxiliares

1.1. LAS DISCIPLINAS FUNDAMENTALES (FILOSOFÍA DEL DERECHO Y JURISPRUDENCIA TÉCNICA)

Para poder entender la esencia de la filosofía jurídica es necesario e importante conocer en qué consiste la filosofía general. En este marco, la filosofía es el conocimiento de las cosas por sus últimas causas. En palabras enciclopédicas, la Filosofía, según Kant, es “el conjunto de consideraciones y reflexiones generales sobre los principios fundamentales del conocimiento, pensamiento y acción humanos, integrado en una doctrina o sistema.

La Filosofía del derecho estudia la noción y los valores del derecho, lo que se denomina axiología jurídica (la búsqueda del deber ser). Es un conocimiento de la razón humana que

penetra hasta las últimas causas del derecho e investiga su esencia. Es aquella parte reflexiva, contemplativa de abstracción, que contribuye al nacimiento de la norma jurídica. La f inalidad que tiene es tratar de explicar ¿qué es el derecho? ¿por qué es el derecho? y ¿para qué es el derecho?

Por su parte, la Jurisprudencia Técnica nos facilita la organización, interpretación y aplicación

de las normas, así como la metodología propia para su creación desde el punto de vista técnico o lingüístico. En ese contexto, la Jurisprudencia Técnica se encarga del estudio de la construcción del esquema jurídico. Ésta a su vez se divide en dos grandes apartados:

1. Sistemática jurídica: Establece la manera en que se clasifica el derecho; permite agrupar

al conjunto de normas, de ahí que parte de la definición del Derecho sea como un conjunto sistematizado de normas.

Las normas jurídicas se clasifican bajo ciertos criterios que sirven a la sistemática jurídica para facilitar el agrupamiento lógico de las normas, ¿cómo aplicar mejor las normas? ¿cómo se ordenan las normas? ¿cómo se agrupan las normas?

Así, por ejemplo, la clasificación de las normas por sus ámbitos de validez, forma parte de la sistemática jurídica (personal, material, temporal o espacial).

2. Técnica jurídica: Algunos autores la denominan el Arte del Derecho, toda vez que hace

referencia al conjunto de procedimientos que nos indican cómo construir la norma y la manera es que se interpreta o se integra. Es la técnica la que nos ayuda a crear, interpretar e integrar el derecho.

Sobre el particular, R. Von lhering nos indica que 'las reglas de derecho.., se extraen mediante la abstracción de las diferentes relaciones de la vida, necesitándose a menudo el concurso de muchas reglas para establecer la forma jurídica de una sola relación que hallan en ésta su objeto común y punto de unión. De esta suerte las diversas relaciones jurídicas de la vida se reúnen en derredor de grandes unidades o instituciones jurídicas que forman el esqueleto del derecho. La misión de la ciencia es estudiar la disposición de los miembros del derecho, buscando el verdadero sitio de los grandes y pequeños, su ordenación sistemática: no su orden artificial, sino la ordenación interna de la cosa misma, que nace y se deduce de esta”.26

26

IHERING, Rudolf Von, Abreviatura del Espíritu del Derecho Romano, Ed. Artes Gráficas Clavileño SA., Madrid, 1962, p. 27



DISCIPLINAS

JURÍDICAS

FUNDAMENTALES

Filosofía Jurídica

Sistemática Jurídica

Jurisprudencia técnica

Técnica Jurídica

Técnica Legislativa

Interpretación

Aplicación Integración

1.2. LAS DISCIPLINAS ESPECIALES

Las disciplinas especiales o materiales aluden a las diferentes materias en que se subdivide el Derecho para su estudio y aplicación: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Internacional Privado, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Laboral, Derecho Agrario, Derecho Internacional Público.

1.3. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES

Nos referimos a las disciplinas auxiliares como aquellas en las que el Derecho se apoya para recoger fuentes documentales de fenómenos específicos. Estas estudian una perspectiva particular del objeto del Derecho y pueden considerarse, las más de las veces, como ciencias propiamente dichas o como otras disciplinas que permiten abundar en la sustancia misma de aquello que quiere regular el Derecho. Así, podemos identificar a la Economía, Sociología, Contabilidad, Medicina y Antropología, entre otras disciplinas auxiliares.



TEMA 2. TÉCNICA JURÍDICA

2.1. La aplicación de los Esquemas Jurídicos 2.1.1. La interpretación 2.1.2. La hermenéutica jurídica 2.1.3. Principio de la plenitud hermética del Derecho 2.1.4. La integración de la norma 2.1.5. Reglas de interpretación e integración del derecho mexicano 2.1.6. Los principios generales del Derecho

2.1. LA APLICACIÓN DE LOS ESQUEMAS JURÍDICOS

Escuelas Hermenéutica

Jurídica

Exégesis Derecho Libre

Interpretación = lo que existe

Lega

Auténtica

Judicial

Privada

Materia civil (Principios Generales de

Derecho)

TÉCNICA

JURÍDICA

(Plenitud Hermética del Derecho)

Art. 18 CCF Art. 14 CPEUM

Materia penal

(estricto derecho)

Integración

= lo que no existe

2.1.1. LA INTERPRETACIÓN La interpretación jurídica, etimológicamente, proviene del latín interpretatio y ésta a su vez, del verbo interpretor que significa “servir de intermediario, venir en ayuda de”.

En principio, Federico Von Savigny menciona que dentro de la investigación de la Ciencia Jurídica filológica interpretar es:

“….un conjunto de actividades tendientes a ‘conocer la ley en su verdad’. En otras palabras a atribuir significado a las disposiciones de la ley. La referencia a la ‘ley’ refiere a un conjunto de enunciados o expresiones lingüísticas dotadas de una forma gramatical completa, redactadas mediante la utilización de los signos gráficos de la lengua natural, aprobados por los órganos investidos de la función legislativa y publicados según los procedimientos establecidos por las normas reguladoras de la producción jurídica que en tanto aprobados y publicados de ese modo, se presumen que expresan ‘normas’, ‘reglas’ o ‘preceptos’ de un cierto tipo.



Por ‘interpretación’ cabe referirse a su vez…al procedimiento intelectual, conducido según reglas semántico gramaticales, cánones hermenéuticos doctrinales y preceptos legislativos, tendiente a ‘atribuir significado’ a una o más disposiciones. La atribución de significado debe concebirse como un proceso complejo, a través del cual se avanza hacia la individualización de la función lógica de los vocablos utilizados –sujeto, predicado, complementos, etc.- la identificación de la estructura sintáctica, la determinación del sentido de los vocablos y las locuciones utilizadas, la explicitación de las partes de comunicación implícitas…omitidas presumiblemente por razones de economía en la formulación de las disposiciones.”

27

Por su parte Eduardo García Máynez se refiere a interpretar como:

“Todo precepto jurídico encierra un sentido. Pero éste no siempre se halla manifestado con claridad. Si la expresión es verbal o escrita, puede ocurrir que los vocablos que la integran posean acepciones múltiples, o que la construcción sea defectuosa y haga difícil la inteligencia de la frase. En tal hipótesis, el intérprete se ve obligado a desentrañar la significación de la misma. El conjunto de procedimientos destinados al desempeño de esta tarea constituye la técnica interpretativa...la interpretación puede ser privada, judicial o auténtica. Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresión es un conjunto de signos....”

28

De lo anterior, podemos concluir que la interpretación jurídica es el proceso metodológico consistente en desentrañar el sentido de una norma jurídica. En este sentido, la interpretación recae en una norma jurídica vigente, propia del derecho positivo (Leyes, Reglamentos, Normas Oficiales Mexicanas, etc.)

La interpretación se presenta al existir un vacío dentro de una determinada problemática jurídica, que generalmente la identificamos cuando un texto normativo es poco claro; cuando dos disposiciones jurídicas son contradictorias, o simplemente cuando la situación que se presenta en la realidad no se contempla en el orden jurídico vigente.

Expuesto lo anterior, podemos identificar que existen diversos tipos de interpretación:

Autentica o legislativa: aquella que realiza el propio creador de la norma (legislador) para determinar el sentido y alcance de algún precepto o concepto y su observancia es de carácter obligatoria. Por ejemplo, el legislador puede definir, en el propio texto de una ley, qué debe entenderse por domicilio, por contribuyente, bienes muebles, etc.

Judicial: se entiende como “aquella que llevan a cabo los órganos jurisdiccionales, como

actividad necesaria y previa para la correcta aplicación del derecho.”29

La interpretación judicial, “como actividad intelectual, queda completamente plasmada en la sentencia decisoria que dictan los órganos jurisdiccionales resultado final de dicha actividad.”30

Interpretación doctrinal: es aquella reflexión lógico-jurídica que realizan los especialistas y

estudiosos del derecho, incluso los abogados que pueden estar involucrados en un litigio y que, sin embargo, no es obligatoria.

27

ZULETA PUCEIRO, Enrique. Interpretación de la Ley. La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2003. p. 22. 28

Ibídem. p. 325. 29

LA JURISPRUDENCIA EN MÉXICO. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2ª. Edición, México, 2005. p. 182. 30

Ibídem. p. 185 y 186.



2.1.2. LA HERMENÉUTICA JURÍDICA

Según señala el Diccionario de la Academia de la Lengua Española, la palabra hermenéutica, proviene del griego hermeneutiqué - que equivale en latín a interpretâri -, y se define como el "arte de interpretar los textos, especialmente los sagrados, para fijar su verdadero sentido",

Por lo antes expuesto, podemos definir a la hermenéutica jurídica como la labor interpretativa de los textos jurídicos; sin embargo, ¿a quién le corresponde la interpretación? Al respecto existe una discusión doctrinal, representada principalmente por dos corrientes:

Escuela de la Exégesis. Desarrollada en el siglo XIX, establece el principio de plenitud del

ordenamiento, caracterizada por considerar que la legislación es la única fuente legitima de derecho y, por tanto, el único carácter valido para interpretar la ley está dado por la intención del legislador. En esta escuela se prohíbe la filosofía del derecho y plantea que no hay lagunas en el sistema jurídico, llegando al absurdo de que las normas que se contraponen (antinomia), se autodestruyen y el juzgador puede no resolver.

Sus principales características son: identificación de derecho y ley positiva, voluntad del legislador como criterio interpretativo único, centralización oficial del derecho, desconexión de la ciencia jurídica respecto de otras ciencias sociales u otros sistemas normativos e interpretación coactiva del derecho.

Escuela del Derecho Libre. Surge como una reacción directa a la estrechez de la

Escuela de la Exégesis y su máximo exponente fue Hermann Kantorowickz. En ella se afirma que el principio fundamental es el de dar a los tribunales una completa libertad de apreciación para hacer justicia y no limitarse a la rigidez propia del lenguaje, mismo que, en ocasiones, puede ser deficiente o insuficiente. Los juristas no se deben limitar a la ley sino que el juez debe hacer labor interpretativa creando derecho en cada caso concreto. No sólo interpreta, también integra. En pocas palabras, al juzgar, se convierte en legislador para un caso concreto.

2.1.3. PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO

Dicho principio consiste en que ninguna controversia de orden jurídico puede dejar de resolverse aún cuando no exista una ley aplicable al caso concreto. Dicho principio es aceptado por la mayoría de los sistemas jurídicos. Esto significa que, en última instancia, si la oscuridad propia de la ley no permite su exacta aplicación, debe buscarse la mejor manera para una armónica interpretación de la misma. Y, en caso de insuficiencia o silencio de la misma –comunmente llamados como “lagunas de la ley”- se debe entonces proceder a lo que se denomina “integración”, misma que no siempre es posible, particularmente en ciertas materias o temas (como lo es el Derecho Fiscal o el Derecho Penal).

En nuestro ordenamiento jurídico, el Principio de la Plenitud Hermética del Derecho encuentra su fundamento en el artículo 18 del Código Civil Federal.

“el silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”.



2.1.4. LA INTEGRACIÓN DE LA NORMA

Es la actividad que permite desentrañar el significado o sentido de un precepto jurídico; surge por la necesidad de colmar las insuficiencias legales que se presentan cuando situaciones concretas no encuentran una solución del todo clara en las normas positivas. De ahí que, para estar en posibilidad de resolver armónica y adecuadamente, se recurra a determinadas leyes de carácter supletorio, a la analogía31, a los Principios Generales de Derechos o, incluso, a la doctrina, aunque ésta no se considere, formalmente hablando, como Fuente Formal del Derecho.

Ahora bien, la doctrina nos señala que se pueden considerar cuatros supuestos en que se presentan las lagunas de ley cuando:

1. Se da al juez una orientación general, señalando expresa o tácitamente, hechos, conceptos o criterios no determinados en sus normas particulares.

2. La ley calla en absoluto (ya intencionalmente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse, por haberse suscitado la cuestión después de dictada la ley en virtud de haberse alterado las circunstancias de hecho);

3. Hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre sí, se contradicen, haciéndose recíprocamente ineficaces;

4. Una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría de ordenado de haber conocido aquéllos o sospechado éstas.

En este contexto, François Gény sostuvo que si bien la interpretación de una norma jurídica debe inspirarse en la voluntad del legislador, si ésta no se encuentra en norma alguna, entonces se procederá a la integración, actividad que se asemeja a la creación de una nueva norma que ha de ser justa y armónica con el resto del ordenamiento de que se trate.

2.1.5. REGLAS DE INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO MEXICANO

Nuestra Constitución establece principios fundamentales bajo los cuales los tribunales se encuentran obligados a conducir su práctica interpretativa: en primer término, toda sentencia debe encontrase debidamente fundada y motivada, debe dictarse respetando las garantías de legalidad y seguridad jurídica establecidas en los artículos 14 y 16 Constitucionales32; en segundo término, toda resolución debe ser dictada en forma pronta, completa e imparcial, conforme a lo dispuesto por el artículo 17 del mismo ordenamiento.

Como se verá más abajo, en la interpretación de normas de carácter civil, además de la interpretación literal de la ley, se permite echar mano de los llamados principios generales de derecho para resolver una controversia o situación jurídica dudosa. En cambio, en tratándose de materias del orden penal, está prohibida toda interpretación que se aleje de la letra exacta de la

31

Aquella operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar. 32

A este respecto, el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus párrafos 3 y 4 establece que:

“…. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. ..”



ley y, por tanto, no se permite alegar los principios generales de derecho como lo son el de analogía o el de mayoría de razón.

Por cuanto hace a los criterios que actualmente siguen los Tribunales Federales sobre las reglas de interpretación en el Derecho Mexicano, tenemos los siguientes criterios jurisprudenciales:

INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA LEY. SUS LÍMITES. La interpretación auténtica de las normas legales no es una facultad de modificación o derogación de aquéllas, aunque siga el mismo trámite legislativo que para la norma inicial, sino que establece su sentido acorde con la intención de su creador. La naturaleza del proceso interpretativo exige que el resultado sea la elección de una de las alternativas interpretativas jurídicamente viables del texto que se analiza, pues en cualquier otro caso se estaría frente al desbordamiento y consecuente negación del sentido del texto original. Además, las posibilidades de interpretación de la norma original no pueden elaborarse tomando en cuenta solamente el texto aislado del artículo que se interpreta, pues éste es parte de un conjunto de normas que adquiere un sentido sistémico en el momento en que los operadores realizan una aplicación. Así, la interpretación auténtica tiene dos limitaciones: a) Las posibilidades semánticas del texto tomado de manera aislada, elaborando una serie de alternativas jurídicamente viables para el texto a interpretar; y, b) Esas posibilidades iniciales, pero contrastadas con el sentido sistémico del orden jurídico a aplicar para el caso concreto, tomando en cuenta no sólo las normas que se encuentran en una posición horizontal a la interpretada -artículos del mismo ordenamiento en el cual se encuentra el que se interpreta- sino también aquellas normas relevantes de jerarquía superior o vertical -Constituciones Federal y Local-, y los principios y valores en ellas expresados, establecidos por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. No. Registro: 177,924. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXII, Julio de 2005. Tesis: P./J. 87/2005. Página: 789. Acción de inconstitucionalidad 26/2004 y sus acumuladas 27/2004 y 28/2004. Diputados integrantes de la Quincuagésima Novena Legislatura del Congreso del Estado de Veracruz, y los Partidos Políticos Convergencia y Acción Nacional. 30 de noviembre de 2004. Once votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón, Laura García Velasco, Raúl Mejía Garza y Roberto Lara Chagoyán. INTERPRETACION DE LA LEY. INSTRUMENTOS AL ALCANCE DEL ORGANO JURISDICCIONAL PARA HACERLA. La labor de interpretación de una norma no puede realizarse atendiendo únicamente a la letra del precepto (método gramatical) o significado estrictamente técnico de la expresión (como el proporcionado por los peritos al desahogar el cuestionario de la actora), pues no es inusual que el legislador emplee términos o palabras con el mismo sentido, alcance o significado con los cuales éstas se emplean en otras disposiciones legales atinentes a la misma materia, o a otras materias pero del mismo ordenamiento jurídico. Por lo tanto, cuando se plantea un conflicto sobre la significación que debe asignarse a un término o palabra empleada en alguna disposición legal, de la que no exista una interpretación auténtica, es decir, elaborada por el propio legislador, es deber del tribunal servirse de todos los métodos -gramatical, lógico, sistemático o histórico- reconocidos por nuestra sistema jurídico, en cuanto le puedan servir en su tarea-. Así debe procederse incluso tratándose de una norma de carácter fiscal, pues en todo caso para su aplicación es indispensable desentrañar el alcance o significado de las expresiones que componen su texto, con la única limitación de no introducir elementos normativos novedosos (interpretación extensiva), ni aplicar la norma a casos distintos de los previstos en ella (analogía), según lo prohíbe categóricamente el artículo 5o. del Código Fiscal de la Federación. No. Registro: 246,971. Tesis aislada. Materia(s): Común. Séptima Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. 217-228 Sexta Parte. Tesis: Página: 353. Genealogía: Informe 1987, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 15, página 119. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1487/87. Productos Monarca, S. A. 25 de noviembre de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos.



INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN MATERIA CIVIL, EN CUMPLIMIENTO A LA GARANTÍA DE LEGALIDAD. ALCANCES QUE AL EFECTO ESTABLECE EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL. Por imperativo constitucional las sentencias en materia civil, lato sensu, deben dictarse conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, razón por la que resulta claro que primero debe acudirse a la literalidad del texto normativo, cuando es completamente claro y no dé lugar a confusiones, sin que sea necesario realizar una labor hermenéutica compleja, dado que el sentido del texto es suficiente para considerar la actualización del supuesto jurídico en él contenido y de sus consecuencias de derecho; empero, cuando la ley no es clara, el juzgador debe acudir al método interpretativo que le parezca más adecuado para resolver los casos concretos, y sólo cuando existan lagunas en la ley habrá de ejercer una labor integradora. Éstos son los alcances de la garantía de legalidad contenida en el artículo 14 de la Norma Fundamental, por tanto cuando existe ley aplicable al caso, ésta debe observarse de conformidad con su propio texto o bien acorde con la interpretación que le corresponda, en cumplimiento de esa garantía, pues no puede tenerse por colmada mediante la cita de criterios aislados de órganos jurisdiccionales que no se refieren al precepto aplicable. No. Registro: 177,274. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXII, Septiembre de 2005. Tesis: I.6o.C.357 C. Página: 1482. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 7236/2004. Pemex-Exploración y Producción. 11 de noviembre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández de Mosqueda. Secretario: Ricardo Mercado Oaxaca.

2.1.6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los Principios Generales del Derecho son las pautas fundamentales en valores esenciales, generalmente consagradas a través de la ley, que tienen por objeto orientar, integrar y unificar la interpretación del sistema jurídico y de la normativa en particular, dentro de un marco coherente y contractual.33

Son aquellos ideales de razón y justicia que el legislador debe tener presente en todo momento; no existe un listado específico, pero pueden ser considerados como tales el respeto de la vida humana, a la propiedad, la certeza y seguridad jurídica, entre otros. No siempre pueden invocarse ni, mucho menos, imponerse. La legislación de cada país establecerá la forma y términos en que se puede hacer uso de estos Principios Generales del Derecho.

33

DIEGO, Julián Arturo de, Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 59



TEMA 3. SISTEMA JURÍDICO Y CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 3.1. Por el sistema al que pertenecen 3.2. Por su ámbito espacial de validez (Conflictos de leyes en el espacio) 3.3. Por su ámbito material de validez 3.4. Por su ámbito personal de validez 3.5. Por su ámbito temporal de validez (Conflictos de leyes en el tiempo: teoría de los derechos adquiridos y la retroactividad) 3.6. Por su sanción

3.1. POR EL SISTEMA AL QUE PERTENECEN

Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un sistema jurídico, los preceptos del derecho se dividen en: Nacionales, Extranjeros y de Derecho Uniforme, su aplicación práctica es con la finalidad de conocer cuál es el sistema que aplica en un caso en específico. .

Nacional: normas jurídicas que conforman, en nuestro caso, el Sistema Jurídico Mexicano. Extranjero: por consecuencia, las disposiciones jurídicas que no pertenecen al

ordenamiento jurídico mexicano. De Derecho Uniforme: las normas comunes adoptadas por dos o más estados tales como

los Tratados y Convenios Internacionales.34

3.2. POR SU ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ (CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO)35

Esta clasificación se refiere a la porción de espacio en el que un precepto jurídico es aplicable, es decir, el lugar donde la norma jurídica tiene validez.

En los países que tienen un sistema federalista las normas son federales si se aplican a todo el territorio o nacionales, si se trata de un régimen centralista; son locales si aquello se hace en las partes integrantes de la federación o en sus departamentos equivalentes en Estados centralistas; y municipales si se rigen en la circunscripción territorial del municipio libre. Es lo que,

comúnmente, se llama ámbito jurisdiccional por razón del territorio.

En este sentido, el conflicto de leyes en el espacio, se refiere a la situación que se presenta en el campo de aplicación de las normas jurídicas, incluyendo en él, el ámbito personal de validez; sobre el particular, García Máynez indica que "el problema de los conflictos de leyes en el espacio se reduce a la determinación de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos".

En este contexto, como regla general, las leyes de un Estado, entendiéndola como Entidad Federativa, se aplican a todo acto o hecho realizado exclusivamente dentro del territorio del mismo, y a todas las personas que en él se encuentren. Sin embargo, hay situaciones extraterritoriales que pueden surtir sus efectos, parcial o totalmente, en otro lugar, incluido el caso de dos o más países involucrados.

Las normas a que se refiere la solución de este tipo de situaciones se denominan Normas Conflictuales.

34

Véase “Los Tratados Internacionales” Unidad Tercera / Tema 5 35

La clasificación por su ámbito espacial de validez, supone un sistema nacional.



Sobre el particular, los artículos 12 y 13 del Código Civil Federal establecen lo siguiente:

Artículo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte.

Artículo 13. La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:

I. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas;

II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio;

III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros;

IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y

V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.

3.3. POR SU ÁMBITO MATERIAL DE VALIDEZ

Esta clasificación tiene su fundamento en la división del derecho. Está constituido por la materia que regula, es decir, el campo específico que es objeto de la norma.

Derecho Público: es el conjunto de normas que regulan la organización y actividad del Estado y entes públicos y sus relaciones, desde un ámbito de supra-subordinación, entre sí o con los particulares. Georg Jellinek consideró en su momento que una norma es de Derecho Público cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de desigualdad.

Este derecho se clasifica en normas Constitucionales, Administrativas, Penales, Procésales e Internacionales

Derecho Privado: aquel conjunto de normas que regulan la relación entre particulares, o entre particulares y el Estado, siempre y cuando este último actué como particular: Civiles y Mercantiles.

3.4. POR SU ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ

Se constituye por los sujetos a los que se dirige el ordenamiento jurídico, es decir a quienes obliga:

Normas Genéricas: Se dirige a todos los integrantes del país. Por ejemplo, las Garantías

Individuales de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Normas Especiales: Se dirige a los individuos de una misma clase. (P.ej., El Código de Comercio o la Ley de Instituciones de Crédito). Es decir, se dirige a las personas que realizan actos de comercio o a las personas morales que prestan servicios bancarios o que aspiran a hacerlo.

Normas Individualizadas: son aquellas contenidas en acuerdos, resoluciones,

sentencias, testamentos, convenios o actos administrativos, como lo son los títulos de concesión, permisos o licencias, que si bien no son estrictamente normas jurídicas (puesto que no prevén supuestos de carácter general, abstracto e impersonal) si constituyen una fuente de derecho con un sujeto determinado.



3.5. POR SU ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ

Son aquellas que precisan el periodo de tiempo en que una norma es vigente; su finalidad radica en tener conocimiento desde qué momento y hasta cuando una determinada norma estará en vigor.

Vigencia determinada: Aquellas que tiene una duración o lapso determinado. Por ejemplo, la

vigencia de la llamada “Ley Seca” es de 24 horas antes y 12 horas después de las elecciones, ahí claramente se sabe cuándo empieza y cuando termina. Asimismo, la Ley de Ingresos o el Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación, solamente está en vigor durante el ejercicio fiscal inmediato siguiente al de su publicación.

Vigencia indeterminada: Se sabe cuando comienza, más no cuando termina su vigencia.

En esta sub-clasificación es la más común en los sistemas normativos.

El legislador no fija desde su creación su vigencia y, sin embargo, eso no quiere decir que

sean perpetuas, toda vez que se pueden derogar o abrogar36

, adicionar o modificar.

En este sentido, toda norma legal puede ser abrogada o derogada por el mismo órgano que la creó. Sobre el particular el artículo 9 del Código Civil establece que la ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior.

Bajo esa tesitura, existen 2 tipos de derogación a saber:

- Expresa o explícita: Cuando una nueva ley deja formalmente sin efectos una ley anterior Los artículos transitorios declaran la vigencia de las normas y señala cuando entra en vigor. También dice que queda derogado o abrogado tal artículo o tal ley, es decir, hacen una derogación explícita.

- Tácita o implícita: Cuando un nuevo ordenamiento contiene disposiciones que son

incompatibles con las de una ley anterior, es decir, el razonamiento lógico que se sigue es que se van a derogan todas aquellas normas que se opongan, basta que la norma sea posterior y tenga un contenido parcial o totalmente contraria a la anterior, para que ésta deroga a la anterior.

Ahora bien, para saber cuándo es la entrada en vigor de una ley nuestro sistema jurídico distingue dos métodos el sucesivo y el sincrónico:

Sincrónico: cuando se especifica en un transitorio el día en el que debe comenzar a regir la

disposición normativa, siempre y cuando esta fecha será posterior a la publicación del ordenamiento legal.

Su fundamento se encuentra en el artículo 4º del Código Civil Federal.

Art. 4º.- Si la ley, reglamento, circular o disposición de observancia general, fija el día en que deba comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación haya sido anterior.

Sucesivo: este método era utilizado cuando no existían medios de difusión, y es un buen ejemplo de una norma vigente más no positiva. Encuentra su fundamento en artículo 3º del Código Civil Federal.

36

Se deroga parcialmente una ley, se abroga completa.



Art. 3º.- Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el Periódico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique el Periódico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior, transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.

El tiempo comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma jurídica entra en vigor se denomina vacatio legis. Concluido dicho lapso la ley obliga a todos los comprendidos dentro

del ámbito personal de aplicación de la norma, aún cuando de hecho, no tengan o no hayan podido tener noticia de la nueva disposición legal. La vacatio legis sirve para que una norma sea

suficientemente conocida y para que, en su caso, se puedan tomar las medidas necesarias para su exacta observancia. (p.ej. las normas que establecen la obligación de que todo establecimiento mercantil tenga las instalaciones y facilidades necesarias para permitir el acceso libre y seguro de personas con discapacidad. Sería ilógico e injusto exigir que eso ocurriera de un día para otro).

Por regla general las leyes regirán todos aquellos supuestos que se actualizan mientras éstas estén vigentes; es así que cuando una ley modifica o deroga otra disposición anterior, no existe conflicto alguno, debido a que la ley vigente será la última en haberse promulgado; sólo se puede presentar un conflicto de leyes en el tiempo cuando en la aplicación de preceptos jurídicos no se encuentra bien determinada su vigencia o existió una modificación posterior en el contenido normativo respecto del mismo hecho

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. Ignacio Burgoa menciona que este principio consiste en

que una ley no debe normar a los actos, hechos o situaciones que hayan tenido lugar antes de que adquiera fuerza de regulación. En este sentido, el artículo 14 de nuestra Constituc ión lo consagra cuando señala que “a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”.

TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. Esta teoría tiene como objetivo principal garantizar la seguridad jurídica de las personas, es decir, que la entrada en vigor de una nueva ley no modifique las normas que lo estaban al momento en que se adquirieron derechos o se celebraron obligaciones; es en este sentido que, para determinar si una ley es o no retroactiva se debe tomar en consideración la teoría de los derechos adquiridos y de las expectativas de derechos.

Los Derechos adquiridos son aquellos que han entrado a nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de él, de nuestro patrimonio, y no pueden sernos arrebatados. Por expectativa de Derecho, Merlin explica: la esperanza que se tiene, atendiendo a un hecho pasado o a un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando éste nazca. La facultad es el derecho generado al realizarse la esperanza que puede derivar de la voluntad más o menos contingente del hombre o de una ley, que en todo tiempo puede ser derogada por su autor.

A manera de ejemplo, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución, para ser Diputado se requiere una edad de 21 años cumplidos el día de la elección, bajo esta tesitura, un joven de 20 años tendría una expectativa de derecho para ser electo en las próximas elecciones; sin embargo, en el supuesto que se emitiera una modificación a la norma que estableciera como edad mínima 25 años, tendría que cumplir con dicho requisito y esperar cuatro años más para ver cumplido su propósito. No ocurriría esto con todos aquellos que fueron electos con anterioridad a la publicación de esa nueva normativa. La Teoría de Bonnecase dice que para saber si una norma se aplica retroactivamente hay que saber si se está frente a una situación jurídica concreta, a un derecho actualizado que ya forma parte del patrimonio de la persona.



Ahora bien, es importante mencionar que en materia penal la norma retroactiva sólo es aplicada al beneficio del reo. Si una persona tiene una condena de 10 años por un delito y posteriormente se reforma la ley y ahora la condena es de tres, tiene derecho de salir a partir de haber purgado la condena de tres años cumplidos.

En materia procesal, si un procedimiento se inicia con la norma vigente en este momento, el procedimiento continuará con la misma norma a pesar de que existiera una reforma al ordenamiento con base en el cuál se esté resolviendo el caso concreto; sin embargo se debe observar siempre lo establecido en los artículos transitorios de las reformas, ya que se puede establecer si el procedimiento sigue con la regulación posterior o indicar otro caso específico.

Sobre este tema, se han elaborado diversas tesis jurisprudenciales relevantes, entre ellas destaca:

RETROACTIVIDAD, TEORÍAS DE LA. Sobre la materia de irretroactividad, existen diversidad de teorías, siendo las más frecuentes, la de los derechos adquiridos y de las expectativas de derecho y la de las situaciones generales de derecho y situaciones concretas o situaciones abstractas y situaciones concretas, siendo la primera, el mandamiento de la ley, sin aplicación concreta de la misma. El derecho adquirido es definible, cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposición legal en contrario; y la expectativa de derecho es una esperanza o una pretensión de que se realice una situación jurídica concreta, de acuerdo con la legislación vigente en un momento dado. En el primer caso, se realiza el derecho y entra al patrimonio; en el segundo, el derecho está en potencia, sin realizar una situación jurídica concreta, no formando parte integrante del patrimonio; estos conceptos han sido acogidos por la Suprema Corte, como puede verse en las páginas 226 y 227 del Apéndice al Tomo L del Semanario Judicial de la Federación, al establecer: "Que para que una ley sea retroactiva, se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, y esta última circunstancia es esencial". "La ley es retroactiva cuando vuelve al pasado, para cambiar, modificar o suprimir los derechos individuales adquiridos". "Al celebrarse un contrato, se crea una situación jurídica concreta, que no puede destruirse por la nueva ley, si no es incurriendo en el vicio de retroactividad. Si una obligación ha nacido bajo el imperio de la ley antigua, subsistirá con los caracteres y las consecuencias que la misma ley le atribuye".

37

3.6. POR SU SANCIÓN

Norma perfecta: Son aquellas que obligan al deudor a cumplir con la obligación para satisfacer completamente la pretensión del acreedor.de conformidad con lo convenido o aquellas normas que traen aparejadas medidas de apremio o correctivas que llevan al cumplimiento forzoso y exacto de las obligaciones.

Norma plus quam perfectae: Son aquellas que además de obligar al deudor con la obligación, imponen una sanción adicional. (p.ej., el pago de intereses moratorios en el retraso del pago de una deuda).

Norma minus quam perfectae: Son aquellas que no pueden satisfacer la obligación originaria y a cambio se exige una indemnización, toda vez que no se puede restituir la misma. (p.ej.si se compra un pastel para una boda y no lo entregan a tiempo para la fiesta, el pastel ya no sirve después y lo que procede es el pago de una indemnización por daños y perjuicios causados).

37

Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen CXXXVI, Primera Parte, p. 80



Normas imperfectas: Son aquellas que carecen de una sanción. (p.ej. el artículo 411 de Código Civil para el Distrito Federal, que establece que: “En la relación entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la consideración mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condición. Quienes detenten la patria potestad tienen la responsabilidad de relacionarse de manera armónica con sus hijos menores de edad, independientemente de que vivan o no bajo el mismo techo”, su incumplimiento no produce consecuencia alguna.



UNIDAD QUINTA

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO

PRIVADO



TEMA 1. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD VS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1.1. Conceptos. Diferencias y alcances 1.2. Derecho Público y Derecho Privado. 1.3. Ramas fundamentales del Derecho Público y del Derecho Privado

1.3.1. Derecho Constitucional / Derecho Administrativo 1.3.2. Derecho Civil / Derecho Mercantil 1.3.3. Derecho Laboral

1.1. CONCEPTOS, DIFERENCIAS Y ALCANCES

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El llamado Principio de Legalidad constituye un principio fundamental del Derecho Público , toda vez que, los órganos del Estado pueden realizar sólo aquello que la ley expresamente les permite o faculta; la autoridad no podrá ir más allá de las facultades conferidas en el ordenamiento jurídico, de lo contrario actuaría en total arbitrariedad. A diferencia del ámbito de los particulares, quienes pueden hacer todo aquello que les plazca mientras no se trate de una conducta prohibida u explícitamente ordenada. Todo funcionario público, de cualquier nivel, jurisdicción o ámbito, puede únicamente actuar conforme a lo que la norma expresamente le permita u ordene.

El principio de legalidad, pues, exige que toda conducta realizada por la autoridad debe estar debidamente fundada y motivada, ajustándose estrictamente al orden jurídico.

“FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. De acuerdo con el artículo 16 constitucional, todo acto de autoridad debe estar suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y por lo segundo, que también deben señalarse con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto, siendo necesario además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configure la hipótesis normativa. Esto es, que cuando el precepto en comento previene que nadie puede ser molestado en su persona, propiedades o derechos sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, está exigiendo a todas las autoridades que apeguen sus actos a la ley, expresando de que ley se trata y los preceptos de ella que sirvan de apoyo al mandamiento relativo. En materia administrativa, específicamente, para poder considerar un acto autoritario como correctamente fundado, es necesario que en él se citen: a). - Los cuerpos legales y preceptos que se estén aplicando al caso concreto, es decir, los supuestos normativos en que se encuadra la conducta del gobernado para que esté obligado al pago, que serán señalados con toda exactitud, precisándose los incisos, subincisos, fracciones y preceptos aplicables, y b).- Los cuerpos legales, y preceptos que otorgan competencia o facultades a las autoridades para emitir el acto en agravio del gobernado.”

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PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

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Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Octava Época, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 64, Abril de 1993, Tesis: VI. 2o. J/248, p. 43



Etimológicamente, el vocablo “voluntad” proviene del latín voluntas-atis, lo que implica un acto

intencional o una capacidad que decide nuestras acciones. En este sentido, dicho principio señala básicamente que los particulares son libres para obligarse o no, o bien para ejercer o no sus derechos, con la única limitación del respeto al ordenamiento jurídico, en otras palabras, los individuos pueden hacer todo menos lo que les está expresamente prohibido, o pueden dejar de hacer todo menos lo que les está expresamente ordenado, de conformidad con la legislación aplicable.

Todo lo anterior significa que existe una tensión necesaria y permanente entre los derechos subjetivos de los particulares y los límites aplicables al ejercicio del poder por parte de las autoridades. Ambas esferas tienen límites y alcances que, armónicamente y de acuerdo con lo que las leyes establecen, pueden y deben convivir para así contribuir al orden social justo que busca el Derecho.

Expuesto lo anterior, se puede sintetizar la anterior discusión en una máxima que establece, frente al dilema de dar demasiado poder a las autoridades o demasiadas libertades a los particulares, lo siguiente: “Tanta libertad como sea posible y tanto Estado como sea necesario”.

1.2. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Históricamente, esta clasificación tiene su origen en las Instituciones de Justiniano, específicamente en el Digesto, donde Ulpiano señaló:

… Dos son las posiciones que se ofrecen en el estudio del derecho: el derecho público y el privado: es derecho público en que contempla la condición del pueblo romano; privado, el que atiende a la utilidad de los particulares, pues algunas cosas son de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público contiene lo relativo al culto, a los sacerdotes y a los magistrados; el derecho privado es tripartito, porque se halla integrad por preceptos del derecho natural, de gentes y civil. …

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Esta discusión se basa, fundamentalmente, en la relación que existe entre el Estado y los particulares; o bien entre los particulares únicamente. Así, las normas son de derecho privado cuando se establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, ya sean particulares o bien entre particulares y el Estado cuando este actúa en un plano de igualdad y no como autoridad (p.ej. el arrendamiento de un local comercial por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para instalar oficinas del Servicio de Administración Tributaria), y se entiende por derecho público aquellas relaciones de supra-subordinación entre las autoridades y los particulares. Sobre el particular, García Máynez indica que la distinción entre derecho público y privado carece de relevancia en cuanto a su fundamentación teórica, ya que su importancia radica desde un punto de vista práctico.

Finalmente, mencionaremos que, para Kelsen, todo el Derecho es de carácter Público debido a que las normas emanan del Estado, aún en las relaciones entre particulares mismas cuyo cumplimiento se puede hacer exigible ante el Estado.

1.3. RAMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PÚBLICO Y DEL DERECHO PRIVADO

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Ley la, Título I, De justicia et jure Libro I del Digesto



El Derecho Privado por excelencia es el Derecho Civil; mientras que para el Derecho Público lo es el Derecho Constitucional.

En esta tesitura, el Derecho Privado se integra por las siguientes ramas:

Derecho Civil, tronco común de todas las ramas del derecho privado que regula las

relaciones jurídicas privadas en general así como las económico-patrimoniales (derechos personales y familiares, reales, obligaciones, sucesiones, etc.)

Derecho Mercantil, regula las relaciones de los comerciantes y las consecuencias

jurídicas de los actos de comercio.

El Derecho Público, por su parte, lo integran las siguientes disciplinas:

Derecho Constitucional, organiza el Estado, determina las relaciones y facultades de los

distintos poderes y establece las normas fundamentales de convivencia social.

Derecho Administrativo, actividad a través de la cual el Estado y los sujetos auxiliares de

éste tienden a la satisfacción de intereses colectivos

Derecho Penal, establece la legislación represiva de los delitos, en protección del orden social.

Derecho Internacional Público, rige las relaciones de los Estados entre sí.

Cabe desatacar que el Derecho Laboral puede ser considerado como un híbrido entre el Derecho Privado y el Derecho Público pues si bien se trata de relaciones basadas en la autonomía de la voluntad entre patrón y trabajador, las disposiciones que rigen dichas relaciones tienen como fundamento el artículo 123 constitucional. Este precepto establece una serie de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos que llegan a ser irrenunciables como parte de un esquema de protección a los trabajadores y a sus organizaciones.



TEMA 2. DERECHOS SUBJETIVOS 2.1. Concepto 2.2. Clasificación de los Derechos Subjetivos

2.2.1. Derechos Subjetivos Privados 2.2.1.1. Derechos Reales y Personales

2.2.2. Derechos Subjetivos Públicos 2.2.2.1. El derecho de petición 2.2.2.2. El derecho de acción: Los fundamentos del derecho procesal 2.2.2.3. Los derechos políticos

2.2.2.3.1. Los ciudadanos 2.2.2.3.2. Prerrogativas y obligaciones de los ciudadanos 2.2.2.3.3. Pérdida o suspensión de prerrogativas 2.2.2.3.4. Los extranjeros 2.2.2.3.5. Diferencias entre: pueblo, nación, sociedad, Estado, patria y población.

2.2.2.4 El derecho de libertad

2.1. CONCEPTO

Como expusimos, dentro de los cuatro analogados del Derecho ubicamos al Derecho Objetivo y al Derecho Subjetivo. En este contexto, el Derecho Objetivo se refiere al conjunto de normas de carácter general, abstracto e impersonal; mientras que el Derecho Subjetivo se define como la

facultad que tiene una persona llamada acreedor de exigir a otra llamada deudor el cumplimiento de una obligación consistente en dar, hacer o no hacer . Esta facultad siempre encuentra su fundamento en la norma y trae aparejada, invariablemente, una obligación correlativa.

2.2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

DERECHOS SUBJETIVOS

Derechos Subjetivos Privados

Derechos Reales Derechos Personales

Derechos Subjetivos Públicos

Derecho de Petición Derecho de Acción Derechos Políticos Derecho de libertad

Dentro de los subjetivos privados encontramos a aquellos que poseen los sujetos en sus relaciones privadas y de familia, mientras que los públicos constituyen una limitación que el Estado se impone a sí mismo e incumben a todos los individuos que se encuentran en el territorio. Diversos autores, los conceptualizan como aquellos derechos que cuenta el gobernado para hacer frente a la potestad del Estado en derechos de libertad, igualdad, propiedad y seguridad jurídica.

Ahora bien, dentro de los Derechos Subjetivos Privados, encontramos a los Derechos Reales, los cuales se pueden definir como el poder que tiene una persona para disfrutar, gozar y disponer un bien con las limitaciones de ley; por su parte, los Derechos Personales se definen como la facultad que tiene una persona llamada acreedor de exigir a otra llamada deudor el cumplimiento de una obligación consistente en un dar, hacer o no hacer.

La diferencia entre estos dos tipos los derechos reales y personales radica en el tipo de deudor; cuando éste es perfectamente determinado será un Derecho Personal, en tanto que es un derecho relativo; por su parte, si es un derecho absoluto o denominado erga omnes donde lo fundamental es que el acreedor pueda disponer, gozar y disfrutar es un Derecho Real sin la obstrucción de nadie, bajo un deber universal de respeto, estamos frente a un Derecho Real.



Es importante mencionar que en el Derecho Personal también hay un sujeto pasivo indeterminado, también erga omnes, pero en un segundo grado, que tiene un deber jurídico de respetar el ejercicio de ese derecho.

Por su parte, en los Derechos Subjetivos Públicos el deudor, es decir el obligado, es el Estado a través de un órgano, dependencia o institución y el acreedor o sujeto activo puede ser cualquier persona (no necesariamente ciudadano). Por lo tanto, estos derechos se pueden definir como la facultad de exigir al Estado el cumplimiento de una determinada obligación, en su carácter de autoridad.

Como se puede observar, la diferencia básica entre los derechos subjetivos, sean privados o públicos, estriba en el tipo de deudor de que se trate. En algunos casos, estamos frente a un deudor individualmente concebido en el ámbito civil y, en otros, frente a una obligación universal de respeto que no significa un pasivo en el patrimonio de las personas. Por lo demás, en el ámbito público, el sujeto obligado es el Estado, a través de sus diferentes instituciones y en su carácter de poder público y bajo una relación de supra-subordinación.

Estos derechos subjetivos públicos se dividen en cuatro tipos para su ejercicio:

Derecho de Petición Derecho de Acción Derechos Políticos Derecho de Libertad

2.2.1.1. DERECHOS REALES Y PERSONALES

Podemos definir al Derecho Real como aquel poder jurídico oponible a terceros que un sujeto ejerce en forma directa e inmediata sobre un bien que le permite su aprovechamiento total o parcial en sentido jurídico.

A su vez, los Derechos personales son aquellos que permiten a su titular reclamar a una determina persona el cumplimiento de un deber determinado, mismo que puede consistir en un dar, hacer o en un no hacer. La diferencia, fundamentalmente, estriba en que el sujeto obligado es determinado en los derechos personales e indeterminados (erga omnes) en los derechos reales.

2.2.2. DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS

2.2.2.1. EL DERECHO DE PETICIÓN

El Derecho de Petición es la facultad que tiene cualquier persona de pedir cualquier cosa a cualquier funcionario público, siempre que se haga de una manera pacífica, respetuosa y por escrito. En tal tesitura, nuestro sistema jurídico, hace referencia al Derecho de Petición en tres artículos de la Constitución.



CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

Artículo 8º Artículo 9º Artículo 35

Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que ésta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República. A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario.

… No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto, a una autoridad, si no se profieren injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.

Son prerrogativas del ciudadano: … V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición.

De la lectura de los artículos transcritos previamente, se desprende que la Constitución no establece ninguna limitante ni en la pretensión del peticionario, ni en cuanto a persona que lo puede ejercer, salvo en materia política en donde sólo lo pueden ejercer los ciudadanos.

Es así que, el artículo octavo constitucional consigna dos obligaciones fundamentales: por una parte, la obligación de las autoridades para respetar el ejercicio de dicho derecho (obligación de no hacer), y por otra, la obligación de dar respuesta a las peticiones formuladas por los ciudadanos (obligación de hacer).

Ahora bien, la Constitución no específica a qué se refiere con breve término, precisamente por la naturaleza del derecho, es decir por las diversas naturalezas que puede tener la petición, en tal virtud, debemos recurrir a lo dispuesto en la Jurisprudencia.

PETICION, DERECHO DE. Si pasan más de cuatro meses desde que una persona presenta un ocurso y ningún acuerdo recae al mismo, se viola la garantía que consagra el artículo 8o. constitucional. (No. Registro: 268,600. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional. Sexta Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Tercera Parte, XII. Tesis: Página: 60. Genealogía: Apéndice 1917-1985, Octava Parte, Común, tesis relacionada con la jurisprudencia 207, página 352. Amparo en revisión 1393/58. Cutberto Ramírez Castillo. 25 de junio de 1958. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Rivera Pérez Campos.)

En este sentido, procesalmente si en cuatro meses no se ha dado respuesta, se está en posibilidad de recurrir al amparo.

Sin embargo, ocurre que cuando se formula una petición que se presenta ante una autoridad que no es competente, se entenderá por cumplida la obligación constitucional de dos maneras:

1. Contestando por escrito y en breve término en el sentido de que no es competente, es decir, que no está dentro de sus atribuciones legales.

2. Remitiendo la petición a la autoridad competente para que conozca del caso, enviando copia del envío al peticionario.

Expuesto lo anterior, es importante distinguir que el Derecho de Petición se satisface con la respuesta escrita y en breve término, mas no por el contenido de la respuesta.



2.2.2.2. EL DERECHO DE ACCIÓN: LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL

Han existido diversas etapas previas a lo que conocemos ahora como Derecho de Acción; antiguamente imperaba la ley del más fuerte en donde se obtenía cualquier cosa por medio de la fuerza, en tal virtud, se consideraba una situación de hecho (conocida, coloquialmente, como “ley de la selva”); posteriormente, se aplicó la llamada Ley del Talión que expresaba el principio de “ojo por ojo, diente por diente”, de donde se desprende una función meramente compensatoria. Ulteriormente nace la idea de la intervención de un tercero, un tercer punto de vista que pudiera prevalecer, una especie de arbitraje, para después dar paso a que el Estado sea garante de la función jurisdiccional.

Expuesto lo anterior, podemos definir al Derecho de Acción como la facultad que tiene una persona llamada actor para pedir o solicitar la intervención del Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, con el objeto de dirimir una controversia, aclarar una situación jurídica dudosa y en su caso, ordenar su ejecución forzosa.

El Derecho de Acción se satisface cuando el órgano jurisdiccional resuelva al emitir sentencia, independientemente del sentido de ésta. Si el actor (o el demandado) no está satisfecho con el sentido de la sentencia, se ejerce una nueva acción para una revisión, el demandado en la revisión es el órgano jurisdiccional que emitió la sentencia.

Se habla de órganos jurisdiccionales y no órganos judiciales debido a que no sólo el Poder Judicial dirime controversias, tenemos el ejemplo de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa, el Tribunal Agrario y en ciertos casos la Procuraduría Federal del Consumidor, quienes forman parte del Poder Ejecutivo, pero a su vez, resuelven controversias.

El principio fundamental del Derecho de Acción se encuentra en el artículo 17 de la Constitución; este derecho guarda una relación directa con el artículo 8° del mismo ordenamiento, en el sentido de que el Derecho de Petición es el género y el Derecho de Acción es la especie.

“Art. 17.- Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil”.

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL

Existe en el Derecho de Acción una relación procesal compleja; hay dos relaciones diferentes, en uno u otro sentido, son tres actores. Una vincula al actor con el órgano jurisdiccional y otra vincula al demandado con el órgano jurisdiccional. El actor común es el órgano jurisdiccional.

Para efectos procesales, no hay una relación jurídica entre actor y demandado, el intermediario es el órgano jurisdiccional; hay una relación anterior, subyacente, que incluso motivó la acción.



Relación A Relación B

Actor Órgano Jurisdiccional Demandado

Acción Contradicción

El demandado pide básicamente lo mismo, a esto de le llama Derecho de Contradicción

El procedimiento tiene dos fases:

1. Declarativa

Demanda Contestación Desahogo de pruebas de uno y otro lado Alegatos. Sentencia

2. Ejecutiva

Coacción- cumplimiento forzoso de sentencia

2.2.2.3. LOS DERECHOS POLÍTICOS

Para G. Jellinek, los Derechos Políticos se pueden definir como la facultad de intervenir en la vida pública como órgano del Estado, mientras que para Kelsen, los Derechos Políticos se pueden definir como la facultad de intervenir en la creación de normas jurídicas generales.

La crítica a estas definiciones consiste en que los Derechos Políticos no se pueden limitar a ninguna de estas dos teorías, en el caso de Jellinek, no todos los Derechos Políticos se ejercen siendo parte de un órgano del Estado, y en el caso de Kelsen, su definición es inaplicable a ciertos derechos políticos, por ejemplo, por medio del voto elegimos al Presidente y éste no sólo se dedica a la creación de normas.

En tal sentido, la doctrina menciona como Derechos Políticos los siguientes:

Votar Ser votado Asociarse pacíficamente para tratar asuntos políticos Formar parte de los órganos del Estado Ejercer el derecho de petición en materia política

Bajo esta tesitura, se está frente a un Derecho Político por formar parte de los órganos del Estado cuando se trata de ejercer actividades de representación del órgano del Estado que lleva a cabo las atribuciones de la constitución y de las leyes que de ella emanen (por el principio de legalidad).Y, desde luego, el ejercer el voto, el ser candidato a puestos de elección popular, el asociarse pacíficamente para tratar asuntos de índole político y ejercer, en esta materia, el derecho de petición; y hasta el tomar las armas en defensa de la soberanía nacional, son todos ellos derechos políticos de los ciudadanos que, además, encuadran perfectamente en la definición de derechos subjetivos públicos pues el Estado es el principal y más visible sujeto obligado frente al ciudadano.



De ahí que, podemos definir a los Derechos Políticos entonces, como la facultad que tienen los ciudadanos mexicanos de participar en la vida pública y política del Estado a través de sus respectivos órganos o formas de organización y participación.

2.2.2.3.1. LOS CIUDADANOS

La Constitución establece es su artículo 34 que:

Son ciudadanos de la República los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, reúnan, además, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 años, y II. Tener un modo honesto de vivir.

Respecto a la fracción II de dicho artículo, la Constitución se muestra un tanto ambigua, toda vez que, en ninguna otra disposición jurídica se establece lo que debe entenderse como “un modo honesto de vivir”, para efectos del 34 Constitucional. 2.2.2.3.2. PRERROGATIVAS Y OBLIGACIONES DE LOS CIUDADANOS

Por su parte, el artículo 35 constitucional establece como prerrogativas del ciudadano:

Son prerrogativas del ciudadano: i. Votar en las elecciones populares; ii. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, y nombrado para cualquier otro

empleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la ley; iii. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos

del país; iv. Tomar las armas en el Ejército o Guardia Nacional, para la defensa de la República y de sus

instituciones, en los términos que prescriben las leyes; y v. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición.

Estas cinco prerrogativas coinciden con los Derechos Políticos mencionados anteriormente. Por su parte, el artículo 36 constitucional establece como obligaciones del ciudadano:

i. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; así como también inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes. La organización y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición del documento que acredite la ciudadanía mexicana son servicios de interés público, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los términos que establezca la ley,

ii. Alistarse en la Guardia Nacional;

iii. Votar en las elecciones populares en los términos que señale la ley; iv. Desempeñar los cargos de elección popular de la Federación o de los Estados, que en

ningún caso serán gratuitos; y v. Desempeñar los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y

las de jurado.



2.2.2.3.3. PÉRDIDA O SUSPENSIÓN DE PRERROGATIVAS

Los Derechos o prerrogativas del ciudadano se suspenden, según lo establece el artículo 38 constitucional:

i. Por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las obligaciones que impone el artículo 36. Esta suspensión durará un año y se impondrá además de las otras penas que por el mismo hecho señalare la ley;

ii. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión;

iii. Durante la extinción de una pena corporal; iv. Por vagancia o ebriedad consuetudinaria, declarada en los términos que prevengan las

leyes; v. Por estar prófugo de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensión hasta que

prescriba la acción penal; y vi. Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión. ii. La ley fijará los casos en que se pierden, y los demás en que se suspenden los derechos de

ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación.

Como se puede ver, estamos frente a un caso en el que, a la vez, el ciudadano tiene una prerrogativa (o derecho) que también constituye una obligación a su cargo. En efecto, el artículo 35 de nuestra Constitución, en su fracción primera, dispone que son prerrogativas del ciudadano “votar en las elecciones populares. Y en el siguiente artículo, el 36, en su fracción tercera, señala que son obligaciones de los ciudadanos “votar en las elecciones populares en los términos que señale la ley”. La complejidad que entraña esta situación se agudiza con el artículo 38 de la misma Constitución puesto que dispone, textualmente, que los Derechos o prerrogativas del ciudadano se suspenden:

I. Por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las obligaciones que impone el artículo 36. Esta suspensión durará un año y se impondrá además de las otras penas que por el mismo hecho señalare la ley;

Así pues, votar en las elecciones populares constituye un derecho pero, a la vez, una obligación cuyo incumplimiento, en teoría, traería como consecuencia la suspensión de las prerrogativas del ciudadano durante un año. Y, sin embargo, vemos que en cada elección hay un alto grado de abstencionismo, sin contar a todos aquellos ciudadanos que ni siquiera están inscritos en el padrón electoral y, por tanto, carecen de su credencial para votar. ¿Acaso se ha visto que un ciudadano, en la vida práctica, vea suspendidos sus derechos como tal por no votar en las elecciones? Por supuesto que no. Empero, la letra de la fracción I del 38 constitucional no deja lugar a dudas que el no cumplir con las obligaciones (el voto es una de ellas) trae aparejada, para el ciudadano, una sanción consistente en la suspensión de sus prerrogativas por un año. Técnicamente hablando, estaríamos frente a una norma perfecta, pues ante la inobservancia de esa disposición el mismo ordenamiento prevé la sanción que tiene como consecuencia. Sin embargo, eso no ocurre en la práctica. Y no ocurre porque no hay una norma secundaria, en la legislación electoral o en alguna otra ley federal, que determine la manera formal de proceder cuando algún ciudadano simplemente no vota o, peor aún, ni siquiera acude a inscribirse al padrón electoral. Y es que, como se puede ver, el último párrafo del mismo artículo 38, que prevé dicha sanción, señala que La ley fijará los casos en que se pierden, y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación.



Así pues, no existen los dispositivos necesarios en Ley para hacer valer esa sanción y, por tanto, se puede decir que nos aproximamos a una auténtica norma imperfecta pues la falta de observancia de la obligación no se traduce en la aplicación del correctivo. En pocas palabras, el legislador ha privilegiado el Derecho a Votar y no la Obligación de Votar. Ha preferido que esa prerrogativa quede en el ámbito de libertades del ciudadano frente a un deber cívico fundamental como el de ejercer el sufragio. 2.2.2.3.4. LOS EXTRANJEROS

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es su artículo 33 establece que son extranjeros aquellos que no sean mexicanos. Así de simple. Es una mera definición por exclusión. Los extranjeros no tienen Derechos Políticos en México, aunque sí le asisten las garantías individuales como a cualquier otro individuo, según reza el artículo 1º de la Constitución. Más aun, en el supuesto que la permanencia de un extranjero en el país se considere perniciosa, el artículo 33 constitucional faculta al Ejecutivo para su expulsión del territorio nacional.

Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el Capítulo I, Título Primero, de la presente Constitución; pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país.

2.2.2.3.5. DIFERENCIAS ENTRE: PUEBLO, NACIÓN, SOCIEDAD, PATRIA Y POBLACIÓN.

NACIÓN. Elemento humano que va más allá del simple concepto de población o del vínculo político o jurídico con un Estado. Este concepto atiende una serie de factores de orden histórico, cultural y sociológico. Existen naciones sin un territorio que les sirva de asiento fijo, como ocurrió con la nación judía, con la Palestina.

SOCIEDAD. Se refiere a toda forma de agrupación de personas. Es parte de la

organización natural entre las personas por diversos motivos prácticos y afectivos. Se diferencia del concepto de nación, porque esta aunque hace referencia al elemento humano del Estado (población), no necesariamente está sujeta a este concepto, dado que es posible hablar de una población que no se encuentre determinada por el territorio de un Estado ni, necesariamente, vinculada por raíces históricas o culturales profundas.

PATRIA. Ideal o vínculo afectivo en el cual se combinan una serie de elementos que dan identidad a los habitantes de un Estado, y se representa a través de símbolos patrios como lo es la bandera, el escudo nacional, el himno, y a partir de fechas muy significativas para su historia y orgullo propio (p.ej. el Día de la Independencia, el 5 de mayo, etc.)40.

POBLACIÓN. Elemento humano del Estado. Es un dato estadístico y se refiere al

conglomerado humano asentado sobre el territorio del Estado y organizado de forma política, jurídica y social con fines colectivos comunes.

PUEBLO. Es la porción de habitantes dentro de la Población que gozan de manera directa y a plenitud todos sus derechos civiles y políticos (en pocas palabras, los ciudadanos).

2.2.2.4. EL DERECHO DE LIBERTAD

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Giusseppe Massini fue quien distinguió entre Patria y Estado en el Siglo XIX



El Derecho de Libertad supone que el acreedor tiene un derecho subjetivo, y tiene la opción de ejercerlo o no.

Este derecho se relaciona directamente con el Principio de Autonomía de la Voluntad, que establece que los particulares pueden hacer todo lo que les plazca menos lo que les está expresamente prohibido; o bien que pueden dejar de hacer todo lo que gusten salvo aquello que les esté expresamente ordenado

En este contexto, el esquema de libertad es uno de los fines (elemento teleológico) del Estado, por la misma razón de esta libertad, la regla general adoptada en el Código Civil es que los actos no requieren una formalidad determinada salvo cuando la ley lo dispone, es decir que se perfeccionan los actos jurídicos con el mero consentimiento.

El Derecho de Libertad existe en razón de que si una persona estuviera obligada siempre a ejercer sus derechos subjetivos, estos se convertirían en una obligación; dentro de la realidad jurídica, una persona puede no sólo optar entre el ejercicio o no ejercicio de un derecho subjetivo, sino que también puede optar entre el cumplir o no cumplir con obligaciones; por eso el derecho objetivo prevé escenarios de incumplimiento, sanción y coercibilidad.

Con excepción de las normas imperfectas (aquellas que no prevén una sanción) están previstas sanciones para los sujetos que en ejercicio de su libertad decidan vulnerar la norma. Es entonces, que el límite entre el ejercicio de un derecho o la simple libertad, es la posible afectación a terceros y el orden público.

El derecho de libertad, pues, supone la opción que tiene una persona a la que le asisten derechos subjetivos de ejercerlos o no.



TEMA 3. DERECHOS HUMANOS 3.1. Concepto 3.2. Clasificación de los Derechos Humanos 3.3. La Comisión de los Derechos Humanos y sus Recomendaciones

3.1. CONCEPTO

Los Derechos Humanos se definen como la serie de derechos y/o prerrogativas que resultan inherentes a la naturaleza humana, los cuales deben ser reconocidos por todas las personas y garantizados por el Estado, sin distinción alguna de nacionalidad, origen, color, religión, lengua, lugar de residencia, o cualquier otra condición, los cuales se encuentran destinados a procurar el desarrollo integral del individuo que vive en sociedad.

Estos derechos, como hemos mencionado, son propios del hombre pues existe una profunda convicción de que todas y cada una de las personas tienen derechos, como el de poder vivir libres de opresiones, de tomar decisiones razonables y de no ser víctimas de la crueldad; de ahí que éstos derechos resulten anteriores a las primeras organizaciones políticas que dieron origen al Estado Moderno.

Los Derechos Humanos se caracterizan por ser “universales”, por ser iguales para todos; “inalienables”, debido a que éstos no pueden ser limitados o eliminados; “interdependientes”, en

razón a que el avance, protección o desconocimiento de uno de estos derechos, influye positiva o negativamente en los demás derechos, e “iguales y no discriminatorios”, ya que éstos se aplican a

toda persona sin distinción alguna.

De la misma forma, los Derechos humanos constituyen una obligación a cargo del Estado, pues corresponde inicialmente a éste el deber de “respetarlos”, absteniéndose de abstenerse de interferir en el disfrute de los particulares; “protegerlos”, impidiendo el abuso contra individuos o grupos, y “procurar su realización”, a través de medidas positivas que promuevan y mantengan las condiciones necesarias para que, dentro de una situación de justicia, paz y libertad, las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos.

Por cuanto hace a su desarrollo histórico, resulta importante señalar que con el paso del tiempo

han existido diversos movimientos que han pretendido su reconocimiento oficial en aras de lograr una seguridad jurídica al respecto.

En un principio, la mayoría de las sociedades solo concedían derechos a unos cuantos privilegiados. Fue así que a finales del siglo XVII, Jonh Locke, a través de su “Teoría del Contrato Social”, comenzó a formular una primera teoría sobre los derechos humanos, al considerar que los pueblos forman sociedades y las sociedades forman gobiernos con la finalidad de que éstos garanticen los derechos “naturales”. El pacto que se formulaba para tal efecto entre gobernantes y gobernados era precisamente ese “contrato social”. De ahí que los gobernados solo debían mantenerse leales a tal compromiso frente a los gobiernos que efectivamente protegieran sus derechos humanos.

La importancia de esta “Teoría del Contrato Social”, radica principalmente en la influencia y fuente de inspiración que estos conceptos tuvieron en los movimientos sociales y revolucionarios del siglo XVIII y XIX, en donde se proclamaron la libertad y la igualdad de todos los hombres en la tierra, así como la reivindicación de sus derechos naturales (Revolución de EU y su “Bill of Rights” de 1776, así como la Revolución Francesa con su “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789).

No obstante lo anterior, es de reconocer que igualmente esta doctrina encuentra fuertes críticas y limitaciones debido a que la Doctrina de Locke buscaba beneficiar a una parte de la sociedad de aquellos momentos (varones ingleses), no así a la universalidad de personas, pues no reconoció tales derechos a las mujeres, a los pueblos indígenas, etc.



En México, desde el documento denominado “Constitución de Apatzingán” (1814), se reconocía la necesidad de proteger los derechos humanos al establecer en su artículo 24: “La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La íntegra conservación de sus derechos es el objeto de la institución de los gobiernos y el único fin de las Asociaciones Políticas".

Fue así que después de muchas luchas civiles la Constitución de 1857, siguiendo la corriente impuesta por la Constitución de los EUA, da cabida y protección constitucional a estos derechos en su parte dogmática, incluyendo un catálogo de garantías individuales en donde se reconocen los derechos humanos de primera generación. Posteriormente en la Constitución de 1917 se incluyen otra gama de derechos sociales y económicos del hombre que garantizaban no solamente su seguridad física, los cuales se han venido ampliando a lo largo de la historia y desarrollo de nuestra Constitución.

Resulta importante destacar que durante el Siglo XX y hasta la fecha, el Derecho Internacional ha tenido un gran papel en el desarrollo, reconocimiento y garantía de los Derechos Humanos. En este sentido, a partir de la Segunda Guerra Mundial, impulsó la necesidad de establecer un foro para debatir sobre las consecuencias de la guerra. Fue así que los fundadores de las Naciones Unidas reaccionaron frente a los horrores de la Segunda Guerra Mundial haciendo hincapié en la necesidad de proteger y salvaguardad los derechos humanos. En la Carta de las Naciones Unidas (26 de Junio de 1945), se reconoció como principal objetivo de la nueva organización (artículo 1) alcanzar una cooperación internacional "en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión".

Es así que en 1946, la ONU constituyó la “Comisión de Derechos Humanos”, como órgano principal normativo. 41 De la misma forma, el 10 de diciembre de 1948 (Paris), la Asamblea General de la ONU aprobó la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”.

Dicha declaración se fundamenta en el principio básico de que los derechos humanos emanan de la dignidad inherente a cada persona. Actualmente, la Declaración Universal, junto con el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, y el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, forman la llamada “Carta Internacional de Derechos Humanos” (10 de diciembre de 1948), la cual constituye la columna vertebral de esta materia.

3.2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Doctrinalmente la clasificación de los Derechos Humanos puede tener diversos enfoques, como pudieran ser el historicista, jerárquico y con base en su contenido. Actualmente, la clasificación denominada “Tres Generaciones” es la que prevalece y se basa en el reconocimiento cronológico

de tales derechos por parte de los diversos ordenamientos jurídicos:

a) Derechos Humanos de PRIMERA GENERACIÓN: Son los más antiguos en su desarrollo normativo y surgen con la Revolución Francesa como rebelión contra el absolutismo monárquico y se refiere a los derechos civiles y políticos. Imponen al Estado la obligación de respetarlos siempre, pudiéndolos limitar solamente en los casos y bajo las condiciones previstas en la Constitución. Estos derechos pueden sub-clasificarse en “Derechos y Libertades Fundamentales”, y los “Derechos Civiles y Políticos”:

41

Compuesta originalmente por 18 Estados Miembros, la Comisión de Derechos Humanos cuenta hoy con 53 miembros que se reúnen anualmente en Ginebra para analizar asuntos relativos a los derechos humanos, desarrollar y codificar nuevas normas internacionales y realizar recomendaciones a los Gobiernos.

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet2Rev.1en.pdf



a.1) Derechos y Libertades Fundamentales: Estos derechos corresponden a todo individuo:

Toda persona tiene derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica. Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos. Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni

se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral. Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o

correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de

él, en cualquier país. Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el número de hijos que

desean. Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.

a.2) Derechos Civiles y Políticos: Estos derechos corresponden a todo ciudadano:

Todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Todos somos iguales ante la ley, esto es, a todos debe aplicarse de igual manera. Toda persona tiene derecho al juicio de amparo. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Toda persona tiene derecho a ser oída y tratada con justicia por un tribunal imparcial. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras

no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país. Toda persona tiene derecho a ocupar un puesto público en su país. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se

expresará mediante elecciones auténticas.

b) Derechos Humanos de SEGUNDA GENERACIÓN: La constituyen los Derechos de tipo

“colectivo”, como son los derechos sociales, económicos y culturales, que procuran mejorar las condiciones de vida para todos. Surgen como resultado de la Revolución Industrial.

En México, la Constitución de 1917 incluyó los Derechos Sociales por primera vez en el mundo y constituyen una obligación de hacer por parte del Estado a través de la satisfacción de las necesidades de los particulares y la procuración de servicios público, de acuerdo con las posibilidades económicas del mismo:

Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.

Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias. Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su

familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

Toda persona tiene derecho a la salud física y mental.



Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalidades. La educación primaria y secundaria es obligatoria y gratuita. Los padres tienen derecho a escoger el tipo de educación que habrá que darse a sus

hijos. Toda persona tiene derecho a la seguridad pública.

c) Derechos Humanos de TERCERA GENERACIÓN: Se forma por los llamados Derechos de los Pueblos o de Solidaridad. Surgen a partir de la década de los años 70’ como respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como de los distintos grupos que las integran, y para procurar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, por lo que no solamente pueden ser exigibles al propio estado sino también a la comunidad internacional.

Este grupo de derechos hace referencia a tres tipos de bienes: Paz, Desarrollo y Medio Ambiente:

La autodeterminación. La independencia económica y política. La identidad nacional y cultural. La paz. La coexistencia pacífica. El entendimiento y confianza. La cooperación internacional y regional. La justicia internacional. El uso de los avances de las ciencias y la tecnología. La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos. El medio ambiente. El patrimonio común de la humanidad. El desarrollo que permita una vida digna.

3.3. LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHO HUMANOS (CNDH)

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos fue creada por decreto presidencial el 6 de junio de 1990, constituyéndose originalmente como un organismo desconcentrado de la Secretaría de Gobernación.

Esta institución tiene como finalidad principal la protección y defensa a nivel Federal de los derechos humanos en México. Cabe hacer mención que de acuerdo con las modificaciones constitucionales de enero de 1992, el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, en el ámbito de sus respectivas competencias, tienen la facultad para establecer organismos especializados para atender las quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa violatorios de Derechos Humanos, por parte de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación y electoral, así como para formular recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades correspondientes.

Fue el 13 de septiembre de 1999, cuando finalmente se reconoció a la CNDH como un organismo

con autonomía de gestión y presupuestaria (organismo autónomo), desligado de los demás poderes de gobierno

Dentro de las principales atribuciones de la Comisión, encontramos las siguientes:

i) Recibir quejas de presuntas violaciones a Derechos Humanos. Dichas denuncias, cabe mencionar, no afectan el ejercicio de otros derechos y medios de defensa que puedan corresponder a los afectados conforme a las leyes.



ii) Conocer e investigar, a petición de parte o de oficio, presuntas violaciones de Derechos Humanos cometidas por autoridades administrativas federales, con excepción del Poder Judicial Federal, así como aquellas realizadas por particulares con tolerancia o anuencia de algún servidor público o autoridad.

iii) Formular recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas.

iv) Impulsar la observancia de los Derechos Humanos en el país.

v) Proponer al Ejecutivo Federal la suscripción de convenios o acuerdos internacionales en materia de Derechos Humanos.

La CNDH se encuentra conformada por un Consejo Consultivo integrado por Diez Consejeros que

son elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisión Permanente. Dicho Consejo Consultivo funciona en sesiones ordinarias (cuando menos una vez al mes) o extraordinarias, y toma sus decisiones por mayoría de votos presentes.

La Comisión se encuentra presidida por un Presidente, el cual a su vez es el encabeza el Consejo

Consultivo. Dicho funcionario ejerce la representación legal del organismo y dirección administrativa del mismo, durando en su encargo un periodo de 5 años, pudiendo ser reelecto por una sola vez.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución, para ocupar el cargo de Presidente de la CNDH, es necesario se mexicano por nacimiento, estar en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles, tener más de 35 años de edad, gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito intencional que amerite pena corporal.

Como resultado de las investigaciones realizadas por los visitadores generales, el Presidente de la CNDH aprueba y emite Recomendaciones Públicas Autónomas y formula las propuestas para lograr una mejor protección de los derechos humanos en el país.

Las recomendaciones emitidas por la CNDH o los respectivos órganos estatales de protección a los

derechos humanos no son “vinculatorias” para la autoridad; sin embargo, a partir de la reforma constitucional del 10 de junio del 2011, se incluyó la obligación de todo servidor de responder las recomendaciones que se formulen por dichos órganos, debiendo en su caso fundar, motivar y hacer pública su negativa (Art. 102 Constitucional), además de que la Cámara de Senadores o en su receso, la Comisión Permanente, o las legislaturas estatales, a petición de dichos órganos, tendrán la facultad de citar a comparecer a los funcionarios o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos a efecto de que expliquen el motivo de su negativa.

Asimismo, a partir de dicha modificación constitucional la CNDH podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas, no siendo competente la Comisión para conocer asuntos de tipo electoral y jurisdiccional, quedando ahora incluida la materia laboral, la cual anteriormente se encontraba fuera de tales facultades.



UNIDAD SEXTA

DERECHO Y ESTADO



TEMA 1. DERECHO Y ESTADO 1.1. Analogados del término Estado 1.2. El Estado moderno 1.3. Estado de derecho

1.1. ANALOGADOS DEL TÉRMINO ESTADO

Estado es un término análogo pues a pesar de sus distintas acepciones éstas participan de la misma esencia, al menos al referirnos al concepto jurídico o político.

Estado es la situación que guarda algo o alguien respecto de un todo, por decirlo en palabras simples.

Pero ya en la lógica jurídica o política, el Estado se vincula con un país, con su gobierno, con sus leyes, con una demarcación geográfica o con las personas dentro de una colectividad jurídicamente concebida.

Así, se puede hablar del Estado como sinónimo del país en su conjunto (el Estado Mexicano). Puede confundirse con el gobierno (es tarea del Estado velar por la seguridad de la población). Se entiende, también, como entidad federativa (Estado de Puebla, o de Campeche, por ejemplo). Y se habla del Estado Civil de una persona (soltero o casado).

Como se puede observar, todos estos términos participan, de una u otra manera, de la misma esencia: lo jurídico y político.

1. ENTIDAD FEDERATIVA

2. ATRIBUTO DE LA PERSONA POBLACIÓN

TERRITORIO

ANALOGADOS 3. ESTRUCTURA JURÍDICO – POLÍTICA DERECHO

AUTORIDADES

4. GOBIERNO – AUTORIDAD FINES

5. NACIÓN

En términos modernos se menciona que no hay Derecho sin Estado y no hay Estado sin Derecho, es decir, el Estado es la autoridad o lo público, de ahí que su esencia radica en esa estructura jurídico-política que al estar conformado por una serie de componentes constitutivos se encuentra estructurado, organizado y armonizado; resulta sin sentido asociar solamente al Estado con el término gobierno, ya que evidentemente sería un tanto cuanto totalitario, lo jurídico atañe a lo normativo y lo político atañe al poder, y por ende, ese poder es lo que organiza el Derecho.

Dicho lo anterior, consideramos que de entre todos los analogados antes citados, el analogado principal de Estado es aquel que se refiere a éste como estructura jurídico-política. Es decir, el Estado Moderno es el concepto que mejor representa este analogado.



1.2. EL ESTADO MODERNO

El Estado ha sido resultado de un producto histórico y social; en ese contexto, podemos indicar que la modernidad marcó el paso de la economía agraria a la mercantil, caracterizada por la incipiente industrialización manufacturera, la división del trabajo y la homogenización de los sistemas monetarios.

La noción de Estado Moderno ha sido muy debatida, se ha venido considerando una creación del Renacimiento, pero sus orígenes se remontan hacia finales de la Edad Media. Es el concepto mismo de autoridad (autoritas y potestas), de gobierno, de su renovación, de la organización social bajo reglas y mando lo que, desde un principio, ha venido moldeando la estructura po lítica y legal hasta llegar a un ente con personalidad jurídica propia, con diversos elementos que le dan cohesión hacia dentro e independencia hacia fuera.

Correspondió a Nicolás Maquiavelo ser el precursor del concepto moderno pues por ocasión primera, utilizo la palabra Estado en el siglo XVI en su obra “El Príncipe”.

En la actualidad existen múltiples definiciones en torno al concepto de Estado, sin embargo tomaremos una definición aceptada mayoritariamente por la doctrina del la Teoría General del Estado: “La organización jurídico-política de una población, asentada en un territorio, bajo el mando del poder público cuya existencia y ejercicio y relación con los particulares se basa en el derecho y que persiguen una serie de fines comunes”.

1.3. ESTADO DE DERECHO

G. Jellinek nos indica que “el Estado puede, es verdad, elegir su Constitución (su Derecho); pero es imprescindible que tenga alguna. La anarquía es una posibilidad de hecho, no de derecho ”

En este contexto, podemos definir al Estado de Derecho como “un concepto que incluye, como mínimo, el requisito de un fundamento claro en el derecho para el ejercicio de la autoridad pública, la protección de los derechos individuales, incluyendo salvaguardas contra el abuso del poder, una judicatura independiente y la igualdad frente a la ley.”42

No obstante la definición mencionada, utilizar la terminología de “Estado de Derecho” no es adecuada, un estado de derecho siempre va a existir en cuanto exista un Estado Moderno. Es decir, el Estado presupone la existencia de un marco jurídico que le dio origen y fundamento a la creación de las instituciones del poder público, a sus facultades y, en contrapartida, a los derechos fundamentales de los individuos en su relación con ese poder público. Es la tensión natural que se da entre dos grandes principios: la autonomía de la voluntad y el principio de legalidad. “tanta libertad como sea posible y tanto gobierno como sea necesario”.

42

Gerhard Casper, ex rector de Stamford y ex decano de la facultad de leyes de la Universidad de Chicago.



TEMA 2. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO 2.1. La población 2.2. El territorio 2.3. El derecho 2.4. La autoridad o poder público 2.5. Los fines del Estado 2.6. Su ubicación en el régimen constitucional mexicano 2.7.

De la definición citada arriba y que constituye el analogado principal del término Estado, se concluye que existen cinco elementos que lo componen:

Población Territorio Poder público Sistema jurídico (derecho) Fines (elemento teleológico)

2.1. POBLACIÓN

Es considerado el elemento humano y destinatario del Estado, debido a que ahí radica un conjunto de personas naturales que habitan en un territorio de manera estable, que cuentan con razón, voluntad y libertad para ello.

Pueblo: aquella parte de la población que goza plenamente de sus derechos civiles y político. Es decir, el Pueblo se asimila a la ciudadanía pues sólo los ciudadanos de la república pueden ejercer el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido y la posibilidad de incorporarse a la función pública, entre otros derechos políticos.

Una población no supone por sí misma la existencia de una sociedad. Una persona puede ser parte de la población y no de la sociedad. Tanto sociedad como nación constituyen términos sociológicos pero no jurídicos propiamente hablando.

POBLACIÓN

CIUDADANOS

EXTRANJEROS

MEXICANOS



2.2. TERRITORIO

Es el elemento físico del Estado, su la importancia la podemos identificar principalmente en tres vertientes, desde el punto de vista jurídico, debido a que es donde radica el ámbito espacial de validez de las normas jurídicas; desde el aspecto político, a través del cual se establecen los límites de la soberanía; y finalmente desde el ámbito económico, ya que es susceptible de explotación y aprovechamiento.

El territorio se encuentra, a su vez, constituido por diversos elementos:

El territorio terrestre: tierra física superficial dentro de los deslindes geográficos, y su proyección hacia el subsuelo.

Las aguas interiores: que son aquellas comprendidas en el territorio terrestre (lagos, ríos)

y el espacio marítimo encerrado por las líneas de base recta (líneas imaginarias que unen los puntos más prominentes de la costa).

Territorio marítimo: Mar territorial; Zona contigua, y Zona Económica Exclusiva

Espacio aéreo: masa de aire que está sobre el territorio terrestre, aguas interiores y mar

territorial.

De conformidad con el artículo 42 de nuestra Constitución, el territorio nacional comprende: i. El de las partes integrantes de la Federación ii. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes iii. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacifico iv. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes v. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el derecho

internacional y las marítimas interiores y; vi. El espacio situado sobre el territorio nacional con la extensión y modalidades que establezca

el propio derecho internacional.

Como se observa, no sólo incluye al espacio terrestre, también incluye el subsuelo, el espacio aéreo y el mar territorial. La delimitación del espacio aéreo es importante para la navegación aérea, para las comunicaciones inalámbricas (por el dominio de las frecuencias del espectro) y para una cuestión ambiental, las emisiones que se desprenden sobre el Estado.

Al tener el dominio sobre el subsuelo, se pueden explotar minerales e hidrocarburos como el petróleo. El Estado tiene el dominio del mar territorial para su explotación. Sobre el territorio se pueden otorgar concesiones a los particulares para la exploración, explotación y beneficio de sus recursos.

2.3. DERECHO

Este elemento organiza a todos los demás, establece quién es el poder público, cómo y quién puede dictar las normas, cuáles son los límites del territorio, quiénes son personas, quiénes son mexicanos.

Como lo define Kelsen “es el orden jurídico el que determina el titular de la autoridad y la forma de ejercerla; quien debe mandar y quien obedecer”.

Con el Derecho se constituye al Estado, pues la Constitución misma es un ordenamiento jurídico. De ahí derivan leyes y tratados, y otras piezas normativas que organizan a los cinco elementos del Estado, distribuyen el poder y confieren derechos. Es el hilo que permite, en un collar de piedras, estar unidas en forma armónica, por así decirlo.



2.4. LA AUTORIDAD O PODER PÚBLICO

El poder público dimana del pueblo y se instituye en beneficio de éste. Este elemento se desenvuelve en las tres funciones clásicas, intrínsecamente diferentes, y que se denomina la división tripartita de los poderes: Poder Ejecutivo Federal, al Poder Legislativo, el Poder Judicial, quienes en su esfera de competencia participan de sus atribuciones esenciales: la imperatividad, la unilateralidad y la coercibilidad.

Asimismo, son parte de él los Órganos Autónomos del Estado como la Comisión Nacional de Derechos Humanos, el Instituto Federal Electoral y el Banco de México.

También forman parte del poder público los gobiernos locales y municipales, así como los órganos autónomos al interior de las entidades federativas.

Por lo anterior, consideramos que no es correcto hablar del término "gobierno” para aglutinar a la totalidad del poder público, pues el gobierno es tan sólo una de las partes en que se divide el poder público.

2.5. LOS FINES DEL ESTADO

Los fines son un propósito común o una aspiración a la que se pretende llegar, por lo que es considerado un elemento a distancia, o teleológico (tele=lejos, a la distancia. Importante es no confundir con el término teológico, referido a Dios).

Es este sentido, el Derecho lo único que procura es regular la conducta en sociedad, pero en aquellos aspectos que afectan a la colectividad, de ahí que nuestra Constitución considera únicamente fines colectivos aunque parte del reconocimiento y protección de la persona humana, de sus derechos fundamentales, de sus libertades e intimidad.

Ahora bien, debemos distinguir entre un bien individual y uno común, el primero entendido como la aspiración que de manera personal buscamos; por su parte, el bien común es general o colectivo, son aquellos fines que se persiguen en el contexto social para vivir mejor en el presente y en el futuro. El Estado bajo ninguna circunstancia puede instituirse como el gran satisfactor de individualidades.

Hay que distinguir también de los fines colectivos limitados al tiempo y al espacio, y no aspirar a que el Estado se encargue de lo ultraterrenal ni espiritual. Eso queda en el ámbito individual y libertario de cada persona y de las asociaciones y religiones destinadas a tales fines. 2.6. SU UBICACIÓN EN EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL MEXICANO

a. Población La población está ubicada en nuestra Constitución en el título primero capítulo segundo, tercero y cuarto, del artículo 30 al 38. El artículo 30 habla particularmente de los mexicanos que pueden llegar a serlo por nacimiento o por naturalización, posteriormente el 33 de los extranjeros y el 34 estrictamente de los ciudadanos mexicanos.

Las personas morales no son parte de la población aunque su existencia y efectos sí están previstos y regulados por las leyes, como una ficción o artificio para facilitar el comercio y otros propósitos civiles y mercantiles pero con la condición de que persigan fines lícitos (artículo 25 del Código Civil Federal).

Es importante leer los textos constitucionales que distinguen al mexicano por nacimiento y por naturalización, así como a quienes tienen la calidad de ciudadanos y a los extranjeros.



POR NACIMIENTO

MEXICANOS POR NATURALIZACIÓN

ART. 30

POBLACIÓN CIUDADANOS (ART. 34)

NO CIUDADANOS

EXTRANJEROS

ART. 33

b. Territorio

El artículo 42 nos indica los componentes del territorio; las partes integrantes de la

federación, el mar territorial y el espacio aéreo.

El artículo 43 constitucional se refiere a las partes integrantes de la Federación.43

El artículo 27 nos indica sobre el aprovechamiento del territorio; en este sentido, la propiedad del territorio con todas sus partes, tierras y aguas corresponde originariamente a la nación; el Estado tiene la propiedad y puede t ransmitir a particulares para constituir la propiedad privada.

En este sentido, es el Estado quien puede imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, zonas donde no se puede construir, etc.

Por lo tanto, el artículo 27 constitucional habla de la propiedad originaria, de la propiedad privada y de la expropiación, utilidad pública e interés general.

c. Derecho

El artículo 1° nos indica los Derechos y Garantías Universales

El artículo 17 hace referencia a la aplicación de la justicia.

Los artículos 71, 72 y 73 nos indica las leyes federales o secundarias44

Los artículos 103 y 107 nos menciona el Amparo45

El artículo 115 alude Reglamentos y bandos municipales

El artículo 124 establece la Fórmula residual

El artículo 133 determina la estructura fundamental del sistema jurídico mexicano, particularmente el relacionado con el Pacto Federal, aunque también del mismo deriva la jerarquía de las normas.

El artículo 135 hace referencia a las Reformas a la Constitución

El artículo 136 nos habla sobre la inviolabilidad de la Constitución.

43

Una federación es una agrupación de la misma naturaleza. Confederación es un pacto entre federaciones. 44

La ley primaria es la constitución 45

Véase “El amparo, sus fundamentos y principios”. Unidad Quinta / Tema 3



Muchos otros artículos podrían referirse al Derecho como parte del andamiaje jurídico, más allá de los derechos, prerrogativas, facultades y atribuciones que del mismo se desprendan para tratar temas o instituciones particulares.

d. Autoridad o Poder público

El artículo 49 nos indica la división y equilibrio de poderes; equilibrio porque no pueden reunirse dos o más poderes en una sola persona, a saber poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Más adelante se hace explícita la manera de integrar esos tres poderes y se acompañan de sus respectivas atribuciones.

El artículo 116 hace referencia de los poderes estatales.

El artículo 115 hace mención del poder municipal, célula de división política de nuestro país.

El artículo 122 nos indica expresamente el Distrito Federal.

El artículo 124 contiene la llamada “formula residual” según la cual lo que no esté expresamente conferido a las autoridades federales se entiende reservado para los gobiernos de los estados.

Los órganos autónomos de Estado se encuentran establecidos fuera de la Administración Pública, aunque necesariamente su existencia, estructura básica y principales atribuciones deben quedar plasmados en la Constitución. Su fin es crear contrapesos a los tres poderes de la Unión.

- Instituto Federal Electoral (IFE)- antes era Instituto electoral y dependía de la Secretaría de Gobernación. Artículo 41. Busca que las elecciones democráticas se realicen al margen del gobierno en turno para evitar el conflicto de interés natural entre perpetuarse en el poder y abrir paso a elecciones libres y seguras.

- Banco de México (BANXICO).- Anteriormente era un organismo público descentralizado coordinado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Administra las reservas internacionales pero su principal mandato constitucional es la preservación del poder adquisitivo del dinero. De ahí que se le confiere el manejo de la política monetaria para proteger que no haya inflación, también participa de la política cambiara (compra venta de divisas) para referirse a la paridad de la moneda nacional respecto de las divisas de otros países (Artículo 28).

- Comisión Nacional de Derecho Humanos (CNDH).- antes dependía de la Secretaría de Gobernación. Equilibrio en la comisión de abusos contra los particulares bajo la razón o el pretexto de ejercer el poder. Artículo 102- B. Emite recomendaciones que tienen peso político pero sin efecto vinculativo, jurídicamente, alguno.

e. Fines del Estado:

Como dijimos, la población busca, a través de sus leyes e instituciones, representantes populares y gobernantes, que se cumplan ciertos fines comunes a la gran mayoría de ellos. Es el porqué del propio Estado, del pago de impuestos, de la obediencia a las autoridades, de la cesión patrimonial y de libertades en aras de que los demás también lo hagan y, en su conjunto, se pueda Vivir Mejor en una sociedad. Sin que se pretenda agotar el catálogo de fines explícitos o implícitos en nuestra Constitución, algunos ejemplos lo ilustran:



Igualdad (artículo 1°) Libertad (artículos 1°, 6°, 5°, 7°, 11, 9°, 14,24) Seguridad jurídica (artículos 14, 17, 16, 23,21) Democracia (artículos 35, 40,26) Pluralidad (artículos 2°, 24, 3°,1° último párrafo) Derechos de propiedad (artículos 27, 25, 28,16) Trabajo digno: artículo 123 Educación (artículo 3°) República representativa (artículo 40) Libre competencia (artículo 28)



TEMA 3. LA SOBERANÍA 3.1 El pueblo y la soberanía 3.2. El debate sobre el derecho a la revolución 3.3. Efectos de la integración comercial y la globalización 3.4. Formas de Estado y de Gobierno

3.1 EL PUEBLO Y LA SOBERANÍA La soberanía, contrario a lo que pudiera pensarse, no es un elemento del estado sino una cualidad del mismo. Se trata de la potestad que tiene un estado para autoregularse, con base en sus propias instituciones y leyes, sin injerencia alguna de otro estado o gobierno extranjero. Etimológicamente, la palabra soberanía proviene del latín superanus, súper, encima.46 La

soberanía nacional nació a finales de la Edad Media como el sello distintivo del Estado nacional. Juan Jacobo Rousseau fue uno de los primeros ideólogos que utilizó el término.

La noción de soberanía nacional “se atribuye a la nación, como entidad abstracta y no al pueblo formado por hombres concretos. De ese modo, la soberanía se hace pasar al cuerpo colegiado de representantes populares que se arrogan el derecho de hablar por la nación y decidir quiénes pueden contribuir a formar su voluntad por medio del voto”47, es decir, se trata de “la facultad de decidir en última instancia aun cuando no haya normas que aplicar al caso concreto; el legibus solutus desde la Revolución Francesa hasta nuestros días es el pueblo, porque él y sólo él está libre de la ley que puede derogarla, por una ley posterior por él sancionada .”48

En este contexto, la soberanía es la instancia última de decisión, como afirma Hermann Héller “es aquella unidad decisoria que no está subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz”.

La soberanía, encuentra su fundamento en el Título segundo, capítulo primero, de nuestra Constitución:

LA SOBERANÍA EN NUESTRA CONSTITUCIÓN

LA SOBERANÍA RESIDE ESENCIALMENTE ARTÍCULO 39 FORMAS DE GOBIERNO

Y ORIGINARIAMENTE EN EL PUEBLO

REPRESENTATIVA

VOLUNTAD DEL PUEBLO SER ARTÍCULO 40 REPÚBLICA DEMOCRÁTICA FEDERAL

EL PUEBLO EJERCE SU SOBERANÍA EN ARTÍCULO 41 PODERES DE LA UNIÓN

ESTADOS

46

Diccionario jurídico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Tomo P-Z, México, 1992, p.p. 2935 y 2936. 47

ANDRADE Sánchez, Eduardo. Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones. H. Cámara de Diputados, LV Legislatura. p. 56. 48

ARNAIZ Amigo, Aurora. Estructura del Estado. Ed. Mc. Graw Hill. Serie Jurídica, cuarta edición, México, 2003, p.74



Así, aun y cuando la constitución establezca en su artículo 39 que la soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo, y que éste tiene en todo momento el inalienable derecho de cambiar la forma de su gobierno, esto último debe ocurrir atendiendo, invariablemente, lo que dispone el artículo 41 de la propia constitución, mismo que señala que si bien el pueblo tiene esa potestad, ello se ejerce al través de los poderes de la unión, los cuales tienen mecanismos expresos en esa ley fundamental para su integración y renovación. 3.2. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

Entendemos por “revolución”, como dispone el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española: (i) La acción y efecto de revolver o revolverse; (ii) Cambio violento en las instituciones políticas, económicas o sociales de una nación; (iii) Inquietud, alboroto, sedición; (iv) Cambio rápido y profundo en cualquier cosa.

Sin embargo, en términos jurídico-políticos es el cambio de las instituciones fundamentales de un país por medios violentos y ajenos al régimen constitucional. Tena Ramírez se refiere al derecho a la revolución como "violar el derecho positivo en función de la ética".

Es así que, el derecho a la revolución puede tener, en algunos casos, una justificación filosófica pero no de carácter jurídico, toda vez que ésta es una situación de hecho más nunca será de derecho.

A mayor abundamiento, en nuestro derecho no puede ser reconocido una facultad del pueblo a la revolución. El artículo 135 Constitucional prevé reformas y adiciones a dicho ordenamiento, pero nunca dispone su abrogación o extinción, ya que para ello nuestro sistema constitucional dispone de medios jurídicos para efectuar una reforma de esa índole, por conducto del Constituyente Permanente.

En nuestro sistema normativo, el principio de que la ley suprema no está al alcance de las revoluciones encuentra su fundamento en el título noveno de nuestra Constitución titulado “inmovilidad de la Constitución”.

Artículo 136.- Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta.

Así pues, existe un derecho DE la revolución, el emanado del movimiento armado que inicia en 1910 y se plasma en la Constitución vigente de 1917. Pero no se puede ni debe hablar de un derecho a la revolución, pues sería tanto como prever la posibilidad de que grupos ajenos al orden e institucionalidad atenten válidamente contra el régimen establecido. 3.3. EFECTOS DE LA INTEGRACIÓN COMERCIAL Y LA GLOBALIZACIÓN

Hoy el mundo atraviesa por un contexto de amplia integración económica, en la que los países se ven mayormente influenciados por los fenómenos internacionales, las crisis económicas, los aciertos y desaciertos de las naciones.

En este contexto, la globalización afecta al poder soberano en todas sus expresiones: política, económica, social. Es por ello que actualmente se puede afirmar que el éxito de las naciones no



sólo está limitado a su inserción global, sino en que la base de su crecimiento económico este enfocado a los esfuerzos para mejorar los factores que determinan su competitividad.

Hoy día, los países compiten entre sí por atraer más capitales e inversiones y lograr su permanencia en el largo plazo. Ello trae como consecuencia el crecimiento económico, la generación de empleos, la creación de riqueza y, en última instancia, el bienestar colectivo.

Como se ha observado en la última crisis económica mundial de finales del 2008 y durante el 2009, un problema sistémico de orden financiero en un solo país (Estados Unidos) puede provocar un auténtico tsunami en los mercados mundiales y consecuencias desastrosas en la macro y microeconomía de las demás naciones.

Además, el contexto global, la integración de mercados, la fortaleza de los organismos internacionales y el asombroso avance de los medios de comunicación y las carreteras de la información al alcance, hacen de la soberanía un concepto mucho más limitado que el que tuvo hace apenas unos lustros, y limita la capacidad de los gobiernos a hacer lo que les venga en gana. Hay efectos jurídicos (los tratados de libre comercio) y de índole político (las ONGs y los medios de comunicación) que en verdad acotan la actuación de los estados en el mundo. Ya no se puede cerrar arbitrariamente la frontera a productos del exterior, ni violar impunemente los derechos humanos, o hacer a un lado la democracia o violentar el cuidado al medio ambiente, sin una sanción directa (moral y política) de la comunidad internacional.

Ello sin perjuicio de las medidas compensatorias que pueden enderezarse por los países afectados para el caso de que se dejen de observar los acuerdos contenidos en los tratados de libre comercio.

En una palabra: el futuro de la democracia no es lo que era (citando a Juan Luis Cebrián y a Felipe González, de España).

3.4. FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

Es de suma importancia distinguir entre lo que son formas de Estado y formas de Gobierno. Una vez que hemos definido los elementos del Estado, podremos establecer a que se refieren cada una de ellas.

Para Andrés Serra Rojas, las formas de organización política se refieren a las formas de Estado y comprenden todos los elementos del mismo, es decir, un conocimiento de la totalidad del orden jurídico vigente de un Estado, que abarca a todos sus órganos superiores. Las formas políticas hacen referencia a la organización general del Estado. Ellas se pueden clasificar en formas de gobierno y formas de Estado. Para la doctrina la clasificación de las formas de gobierno no ha sido unánime. Estas sólo aluden a las diversas maneras en que puede organizarse sólo uno de los llamados elementos del Estado, esto es, la autoridad o el poder público; ahora bien, las distintas formas de organizar el poder con base territorial dan lugar a las formas de Estado, independientemente de cómo sea su gobierno.

i. Formas de Estado deben entenderse a la designación de la organización política en su

conjunto, con la unidad de los elementos que lo constituyen. Para Hermann Heller, "la manera como se distribuye el poder del Estado determina la forma del mismo".

En este sentido, la doctrina ha sugerido distintas formas de Estado, las más aceptadas son:



- Confederación de Estados, surge, generalmente, por un acuerdo entre sanos

Estados que convienen su unión, pero sin formar un nuevo Estado superior a las partes Confederadas. No hay, pues, en esta fusión estatal un súper-Estado, con soberanía que se imponga a los poderes de los Estados miembros.

- Estados unitarios: es aquel en el que la soberanía se ejercita directamente sobre un mismo pueblo, que se encuentra en un mismo territorio.

- Estados Federales: es el formado de una u otra manera por la unión de dos o

más Estados, es el que se encuentra constituido por otros Estados o que comprende dentro de sí, como elementos constitutivos diversas entidades políticas menores.

ii. Formas de Gobierno, se refieren al “complejo de instrumentos que se articulan para conseguir finalidades estatales y, por tanto, los elementos que miran a la titularidad y el ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a órganos constitucionales”. Las formas de gobierno hacen referencia, según Serra Rojas, a la “estructura, que pueden adoptar en algún país, los órganos encargados de ejercer las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar tratados y relacionados entre sí”.

Aristóteles clasificó a las formas de gobierno con base en el número de gobernantes:

Las formas puras o perfectas:

- Aristocracia: el gobierno corresponde a los nobles, que es una parte

restringida de la sociedad.

- Monarquía: se basa en la idea de que el poder del estado corresponde a una

persona concreta (rey, emperador o príncipe) con carácter vitalicio y hereditario.

- Democracia: el poder es ejercido directamente por el pueblo y cambia

periódicamente; representa el equilibrio del poder, es decir, el poder no se concentra en una sola persona, sino que existen tres poderes: uno para formular leyes; otro para aplicarlas, y un tercero para impartir justicia.

Las formas impuras o degeneradas: desvirtúan sus finalidades sirviendo a intereses

o propósitos particulares.

- Tiranía: degeneración de la monarquía, es decir, cuando el rey ejerce el poder no en beneficio de su pueblo, sino en el propio.

- Oligarquía: forma corrompida de la aristocracia, sucede cuando los nobles dejan de atender a las necesidades de todos y sólo buscan su propio enriquecimiento y dominio sobre los demás.

- Demagogia: Degeneración de la democracia, caracterizada por un estado de

desorden, injusticia y descontrol cuando el pueblo en lugar de buscar el interés general busca individualmente su interés particular.



Por su parte, Nicolás Maquiavelo clasificó a las formas de gobierno en dos: monarquía y república (aristocrática o democrática): "todos los Estados, todos los dominios que han tenido y tienen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados."49 En este contexto, existe una clasificación moderna respecto de esta forma de gobierno:

Parlamentarismo: El Parlamento es el asiento principal de la soberanía, por lo tanto,

no admite una separación orgánica o rígida del poder entre el gobierno y el Parlamento El poder ejecutivo se encuentra a cargo del primer ministro, y el jefe de Estado puede ser hereditario (rey) o lectivo (presidente), este último es símbolo de unión nacional y no cuenta con una esfera de competencia propia. El parlamento tiene preeminencia sobre el poder ejecutivo.

Presidencialismo: Existe una gran separación de poderes, habiendo tres órganos

independientes entre sí. El poder ejecutivo es unipersonal y concentra en su persona las calidades de jefe de Estado y jefe de gobierno.

CUADRO COMPARATIVO

MONARQUÍA REPÚBLICA

Forma de gobierno donde el poder es vitalicio y hereditario

Forma de gobierno donde el poder

cambia periódicamente

1. El que gobierna es un rey.

2. Tiene el poder desde que lo

coronan hasta que muere.

3. Su poder es hereditario (pasa de padres a hijos)

4. El rey pertenece a una familia o dinastía.

1. El que gobierna es un

presidente.

2. Tiene el poder sólo por tiempo determinado.

3. El poder es intrasmisible.

4. El presidente es un ciudadano que proviene del pueblo.

5. Los cargos públicos son temporales y rotativos

Los sistemas de gobierno, en consecuencia, aluden a lo que la teoría política conoce como formas de gobierno y éstas, a su vez, se correlacionan con las formas de estado. Expuesto lo anterior, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 40 la forma de gobierno, al indicar que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental. México tiene un sistema presidencial, de conformidad con el artículo 80 de la Constitución el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión se encuentra en un solo individuo, que se

49

MAQUIAVELO, Nicolás. El Príncipe. Editorial Alianza, Madrid, 1981, p. 37.



denominará "Presidente de los Estados Unidos Mexicanos"; en este sentido, el artículo 89 del

mismo ordenamiento establece las facultades y obligaciones que le son conferidas, con independencia de que otros preceptos contengan otras atribuciones, las que en su conjunto le otorgan el carácter del Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe de las Fuerzas Armadas.



TEMA 4. LA CONSTITUCIÓN

4.1. Parte orgánica (los tres poderes de la unión y sus atribuciones; el capítulo económico; los órganos autónomos de Estado y la administración pública federal) 3.1.1. Fórmula residual 3.1.2. Facultades concurrentes

42. Parte dogmática (las garantías individuales y sociales) 4.3. El amparo, sus fundamentos y principios 4.4. La controversia constitucional 4.5. La acción de inconstitucionalidad

La Constitución es la ley fundamental de un Estado, aunque también puede considerarse como el estatuto fundamental que le da vida, que integra y organiza a los elementos del Estado mismo y que les permite interrelacionarse entre sí y con otros Estados en el ámbito internacional. Contiene, asimismo, el catálogo de los derechos fundamentales (garantías individuales) y sociales, así como los medios de defensa de los mismos.

Parte orgánica: Son los artículos que regulan el capítulo geográfico, la forma de gobierno,

la división de poderes, la distribución de facultades entre los órganos federales y locales, la supremacía de la Constitución y finalmente su inviolabilidad.

Parte dogmática: Comprende los derechos fundamentales de las personas, también

conocidos como garantías individuales, y sus medios de defensa (el derecho de amparo).

4.1. PARTE ORGÁNICA

La doctrina ha explicado de manera sistemática que la parte orgánica de la Constitución expone el denominado “Principio de Organización” por medio del cual se establece la forma de gobierno, la división de poderes, las atribuciones de cada uno de los órganos de gobierno y su distribución de competencias.

La función de la parte orgánica consiste en establecer la organización del Estado, no sólo para determinar su composición sino también para complementar las garantías individuales en tanto que delimita las funciones públicas.

Poderes de la Unión:

Poder Ejecutivo Federal. Se entiende por Poder Ejecutivo, el poder público, ejercido en interdependencia con las funciones legislativas y jurisdiccionales, a través de la actuación de un conjunto de órganos de autoridad jerárquicamente estructurados y se manifiesta en actos de autoridad de carácter administrativo, los cuales son concretos, particularizados e individualizados.

El Poder Ejecutivo, también llamado administrativo, comprende la función pública que se traduce en múltiples actos de autoridad, sin que su motivación y final idad se fundamente en la existencia de un conflicto o controversia jurídica, ni en la solución respectiva.

Es el órgano al que le corresponde la función de Gobierno y la Administración Pública Federal, y es considerado como la función pública distribuida en órganos del Estado que se encuentran vinculados en una estructura sistematizada y en un cuadro de relaciones jerárquicas.



El Poder Ejecutivo radica en un solo individuo, denominado Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, y su investidura deriva de la voluntad popular, y como supremo órgano ejecutivo del Estado se le confía la función administrativa y se encuentra investido con la facultad de nombrar a sus inmediatos colaboradores para el despacho de los diversos ramos de la administración pública.

No obstante lo anterior, el Presidente de la República se auxilia en lo que se llama la Administración Pública Federal, es decir, Secretarías de Estado, órganos desconcentrados de esta (administración pública centralizada) y en organismos e instituciones con personalidad jurídica propia que tienen a su cargo la prestación de determinados servicios o el ejercicio de determinadas atribuciones no conferidas directamente a las secretarías de Estado y que se les conoce como “Entidades Paraestatales” (por ejemplo, Pemex, CFE, la banca de desarrollo).

Poder Legislativo Federal. Se deposita en el Congreso de la Unión50, que se divide en dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores. El Congreso se encarga de expedir leyes que regulan la estructura y funcionamiento internos de la República Mexicana, sin embargo, aunque la tarea legislativa sea su facultad primordial, también desarrolla funciones que pueden clasificarse como político-administrativas y político-jurisdiccionales que se traducen en leyes, decretos y fallos respectivamente.

La Cámara de Diputados está integrada por 500 diputados que representan a los ciudadanos. De estos 300 son elegidos por mayoría relativa y los otros 200 por representación proporcional.

La Cámara de Senadores está integrada por 128 senadores, cuatro por cada Entidad Federativa. Los senadores son la representación de los estados ante el pacto federal. De estos cuatro por cada entidad, dos son de la fórmula ganadora, el 3° es el primero de la fórmula del partido que queda en segundo lugar, y el 4° es el de la lista plurinominal. Este esquema es absurdo, inequitativo y rompe con la lógica del pacto federal pues los senadores (al menos en teoría) son los representantes de las estados de la república ante el pacto federal. De ahí que el nombrar senadores a través de una lista plurinominal, con independencia del lugar de origen del legislador de que se trate, rompe equilibrios y únicamente genera lealtades de éstos hacia su partido político pero no hacia los ciudadanos.

Poder Judicial Federal. El ejercicio del Poder Judicial se deposita en la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal Electoral, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en los Juzgados de Distrito. En los ámbitos de su competencia desarrolla dos funciones jurisdiccionales: la judicial propiamente dicha y la de control constitucional.

Cuando realiza la función judicial actúa como un juez que resuelve un conflicto de derecho, ya sea civil, administrativo, penal o laboral. Mientras que en el ejercicio de la función de control constitucional actúa como mantenedor y protector del orden instituido por la Constitución y establece una relación política, de poder a poder, con las demás autoridades del Estado, sean federales o locales, además de salvaguardar las garantías individuales de las personas a través del juicio de amparo.

Capítulo Económico: Se encuentran consagrados en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la

Constitución. Habla de la rectoría del Estado en la conducción económica del país, de la intervención de los particulares y de la planeación del desarrollo, entre otros.

50

De conformidad con el artículo 78 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, durante los recesos del Congreso de la Unión habrá una Comisión Permanente, integrada por 37 miembros de los que 19 serán diputados y 18 senadores, nombrados por sus respectivas cámaras la víspera de la clausura de los periodos ordinarios de sesiones.



Órganos Autónomos del Estado: La Suprema Corte de Justicia de la Nación los ha definido

como un equilibrio constitucional, que sin perder su esencia, debe considerarse como una distribución de funciones o competencias, haciendo más eficaz el desarrollo de las actividades encomendadas al Estado. Se establecen en los textos constitucionales, dotándolos de garantías de actuación e independencia en su estructura orgánica para que alcancen los fines para los que fueron creados, es decir, para que ejerzan una función propia del Estado que por su especialización e importancia social requería autonomía de los clásicos poderes del Estado.

4.1.1 FORMULA RESIDUAL

Confiere a las entidades federativas las facultades no concedidas expresamente por la Constitución a los funcionarios federales.

Artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos: Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.

Esto es así porque, en su origen, los estados de la república cedieron parte de sus atribuciones esenciales en aras de conformar un todo en el que ellos participaran, dando cabida a lo que se conoce como Federación, o pacto federal. Así, ciertas atribuciones que eran de ellos, en un principio, son transferidas a las nuevas autoridades federales y lo hacen a través de la propia Constitución. Por eso es que se dice que lo que no hayan cedido expresamente a los funcionarios federales, se entiende reservado para los gobiernos locales.

4.1.2 FACULTADES CONCURRENTES

El principio federal a que se refiere el mencionado artículo 124 Constitucional, tiene excepciones y son las llamadas facultades concurrentes, que son las que se ejercen simultáneamente por la federación y las entidades federativas.

Las facultades concurrentes deben estar expresamente reconocidas en la Constitución, y es ésta Ley Fundamental la que delega al Congreso de la Unión la facultad de distribuir, entre la federación y las entidades federativas, las atribuciones, en cada caso, a través de una ley ordinaria (por ejemplo, en materia de salud, educación, seguridad pública, comercio, etc.).

4.2. PARTE DOGMÁTICA

La parte dogmática se integra por las Garantías Individuales y Sociales. En este sentido, las Garantías Individuales (artículos 1º a 29) se refieren a las personas en lo particular mientras que las Garantías Sociales son derechos de carácter colectivo, en otras palabras, son aspiraciones de justicia social que no tienen la misma eficacia jurídica para hacerlas valer desde el punto de vista jurídico (por no tener algo similar a la figura del amparo para las garantías individuales).

4.3. EL AMPARO, SUS FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS

El Juicio de Amparo tiene su fundamento en los artículos 103 y 107 Constitucionales y se define como el “procedimiento judicial cuyo objeto es la protección y restitución de las garantías individuales del particular que han sido afectadas por un acto de autoridad”.

La naturaleza jurídica del amparo es la de ser un “juicio” que se sigue ante órganos del poder judicial federal. No puede ser considerado como un recurso, aún y cuando en algunas ocasiones ha



sido confundido con tal carácter. Lo anterior, debido a que el amparo lleva la forma y sigue las reglas de un procedimiento judicial cuya materia es el estudio del acto reclamado y por la prohibición constitucional contenida en el artículo 23 Constitucional, la cual ha sido extendida no solamente a la materia criminal sino también a la materia civil.

Por cuanto hace a los tipos de amparo, tenemos dos: El Amparo Directo y el Indirecto. Ambos tipos

de amparo buscan la restitución de las garantías individuales del quejoso; sin embargo, existen múltiples diferencias que deben ser reconocidas para saber el tipo de amparo que debe aplicarse ante un acto de autoridad que supone está vulnerando las garantías individuales:

i. El primer criterio es el relativo a la AUTORIDAD JURISDICCIONAL ante la cual se promueve: En el caso del juicio de amparo indirecto, éste se tramita ante el Juez de Distrito, mientras que el amparo directo se lleva a cabo ante el Tribunal Colegiado de Circuito pero debe presentarse la demanda ante la misma autoridad que emitió el acto reclamado.

ii. El segundo criterio es el relativo al “ACTO DE AUTORIDAD”. Este criterio se refiere a la materia u objeto de estudio que va a ser analizado por la autoridad judicial federal para verificar si efectivamente existe o no una violación a las garantías individuales. En términos generales el amparo directo se tramita en contra de resoluciones (sentencias definitivas, laudos o resoluciones) provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, que tengan por objeto poner fin al procedimiento y que lo resuelvan en el fondo.

iii. Por su parte, en términos generales el amparo indirecto se tramita en contra de leyes federales o locales, tratados internacionales y/o reglamentos expedidos por el Presidente de la República, o en contra de actos que no provengan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo.

iv. El tercer criterio es el relativo a la forma en que se lleva el procedimiento de amparo y si éste puede ser objeto de un recurso. En el caso del juicio de amparo indirecto, éste es de carácter BI-INSTANCIAL, es decir, que la sentencia que se emita por el juez de Distrito va a poder ser analizada, vía un recurso, por la autoridad judicial superior, que en este caso es el Tribunal Unitario de Circuito (TUC). Por su parte, el juicio de amparo directo es de naturaleza UNI-INSTANCIAL y solamente va a poder ser conocido por el Tribunal Colegiado de Circuito (TCC). Salvo casos especiales, las resoluciones que emitan los tribunales con motivo de un amparo directo van a ser inatacables y no podrán ser materia de recurso alguno.

Amparo directo Amparo indirecto

Acto reclamado Sentencia o resolución que ponga fin al juicio

Acto de autoridad51

que se realiza dentro o fuera de juicio que atenta contra las GI

Autoridad jurisdiccional

Tribunal Colegiado de Circuito Juez de Distrito, y en segunda instancia un Tribunal Unitario de Circuito

Instancia Uni- instancial Bi- instancial

Existen otros criterios que pueden ayudar a diferenciar ambos tipos de amparo, relativos a la forma en que se llevan ambos procedimientos, las pruebas que se pueden ofrecer, los plazos, etc. Sin embargo, éstos son los más importantes:

Las partes que intervienen en el juicio de amparo son las siguientes:

51

Acto de autoridad: Acto de funcionario de cualquier poder que realiza en virtud de su imperio que afecta las garantías.



i. El PARTICULAR o QUEJOSO, entendiéndose por éste toda aquella persona física o moral,

que haya sufrido una afectación personal y directa en sus garantías individuales. ¿El Estado puede presentar un juicio de amparo? Sí, cuando actúa como persona de derecho privado o cuando un acto de autoridad afecte sus derechos patrimoniales.

ii. La AUTORIDAD RESPONSABLE, será toda aquella autoridad que, actuando con “imperio”,

realice un acto que tenga consecuencia directa sobra la esfera jurídica del quejoso. La ley de amparo (Art. 11) la define como la que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o acto reclamado.

iii. El TERCERO PERJUDICADO es cualquier persona física o moral que en un principio se encuentra beneficiado por el acto reclamado pero puede verse afectado directamente en el caso de que el amparo sea concedido al quejoso, de ahí que tenga interés en que dicho acto subsista. (ejemplo: juicio de terminación de contrato de arrendamiento en donde el arrendador gana un juicio y el inquilino al interponer el juicio de amparo directo en contra de la resolución de segunda instancia debe señalar a dicho arrendador como tercero perjudicado).

iv. El MINISTERIO PÚBLICO, por ser representante de la sociedad y velar por la guarda y

representación del interés público, también es parte en el juicio de amparo y tiene facultades de interponer recursos.

Principios fundamentales del amparo:

i. INICIATIVA DE PARTE. Este principio se fundamenta en la fracción primera del artículo 107

constitucional y se refiere a que solamente a través de una demanda interpuesta por el quejoso se va a dar inicio al juicio de amparo. Dicho impulso procesal debe mantenerse durante todo el procedimiento. Existe una institución denominada “Caducidad de la instancia”, y se refiere a la posibilidad de que un procedimiento de amparo civil o administrativo sea sobreseído por falta de impulso procesal del quejoso si no existe movimiento en el mismo en un periodo de 300 días.

No existen excepciones a este principio.

ii. AGRAVIO PERSONAL Y DIRECTO. (art. 107 Constitucional, fracción I) Siendo el amparo un

procedimiento cuyo objeto es la restitución de las garantías individuales del quejoso, resulta necesario que dichas garantías se hayan visto afectadas en forma directa, real, presente, y que dicha afectación vulnere en forma personal y determinada al quejoso.

El amparo, en principio, no puede ser presentado por el simple temor a que se vean vulneradas mis garantías (por ejemplo una orden de aprehensión); sin embargo, el amparo llega a ser utilizado en algunas materias para asegurarse de la existencia o no de una afectación a las garantías del quejoso.

Este principio no tiene excepciones.

iii. RELATIVIDAD. Este principio también se le denomina “Fórmula Otero” y consiste en que los

efectos de una sentencia de amparo solamente podrán beneficiar a la persona que solicitó la protección de la justicia federal o quejoso. Dicha sentencia no podrá ser extensiva a otra persona que no haya sido la promovente del juicio. De la misma forma, la sentencia de amparo solamente podrá hacérsele exigible u oponible a las autoridades que hayan sido señaladas como responsables, no a cualquier autoridad.

Su fundamento se encuentra en la fracción II del artículo 107 Constitucional, así como en el artículo 76 de la Ley de Amparo, y no tiene excepciones. Sobre este particular la tendencia legislativa y jurisprudencial está abriendo la posibilidad de que dicho principio de relatividad se



vea superado al permitir que cierto tipo de sentencias de amparo puedan ser utilizadas por personas distintas al quejoso y beneficiarse de su contenido. Actualmente el proyecto de la Nueva Ley de Amparo contempla diversas instituciones que permiten vislumbrar la posibilidad de que dicho principio de relatividad sea superado en aquellos casos en que la SCJN decrete la inconstitucionalidad de una ley, y que ahora el principio que rija en esta materia sea el de Universalidad de la Sentencia de Amparo.

iv. DEFINITIVIDAD. Como ha sido explicado el juicio de amparo no es un recurso. De tal forma,

para que éste pueda ser interpuesto en contra de una autoridad, resulta necesario que el particular haya agotado todos los “recursos ordinarios” que tengan por objeto revocar o modificar el acto de autoridad, para que una vez hecho esto estemos ahora sí frente a un acto de autoridad con naturaleza “definitiva”.

Este principio tiene su fundamento en el artículo 107 Constitucional, en su fracción V, así como en el artículo 73, fracciones XIII a XV, de la Ley de Amparo.

Este principio tiene varias excepciones, de las cuales, las más importantes son las siguientes:

En materia penal, cuando el acto de la autoridad sea de aquellos prohibidos por el

artículo 22 Constitucional (privación de la vida, destierro, deportación); cuando el acto sea un auto de formal prisión.

En cualquier materia: cuando el quejoso no haya sido debidamente emplazado; cuando

el acto carezca totalmente de fundamentación o motivación (distinto esto a una incorrecta fundamentación o motivación), cuando la ley que rija el acto reclamado contemple un recurso ordinario que no suspenda el procedimiento o requiera mayores garantías que las establecidas en la ley de amparo para que proceda la suspensión.

En los casos en que se interponga un amparo contra leyes

El efecto de esta excepción es que nosotros como particulares podamos interponer el juicio de amparo sin la necesidad de haber agotado antes todos los recursos ordinarios que establece la ley del acto reclamado, tendientes a revocar, nulificar o modificar dicho acto.

v. PRINCIPIO DE ESTRICTO DERECHO. Este principio consiste en la necesidad de que el

juzgador se limite a resolver con base en lo que el quejoso haya argumentado en los conceptos de violación.

Los conceptos de violación son las razones lógicas y jurídicas que el quejoso le expone al juez de amparo cómo es que su garantía individual le fue vulnerada por la autoridad responsable y de qué manera dicha afectación lo deja en un estado de vulnerabilidad frente a la autoridad. Sobre este sentido, cabe señalar, no existen fórmulas sobre cómo debe ser expuesto un concepto de violación; sin embargo, resulta necesario identificarle al juez de amparo cuál es el derecho vulnerado, el fundamento de dicho derecho, y la forma que éste fue atacado por la autoridad, para que con base en tales razonamientos se pueda conceder o negar el amparo.

Este principio se fundamenta en la fracción II del artículo 107 constitucional y 76 Bis., de la Ley de Amparo, y consiste en la imposibilidad del juez para hacer un libre examen del caso y lo constriñe a analizar solamente lo que le expone el quejoso y lo que informa la autoridad responsable.

La excepción a este principio es una institución contenida en la propia Constitución y en la Ley de Amparo, denominada SUPLENCIA DE LA QUEJA, y ésta consiste en la posibilidad que tiene el juzgador de ir más allá de lo expuesto por el quejoso y analizar todos los hechos para que con base en ese estudio integral se pueda negar o conceder el amparo.

Dicho principio tiene reglas especiales para su aplicación:



i. En cualquier materia, cuando el acto reclamado se fundamente en leyes que hayan sido declaradas inconstitucionales a través de una jurisprudencia de la SCJN.

ii. En cualquier materia, en favor de menores e incapacitados, y en aquellos casos en donde se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa.

iii. En materia penal y agraria, opera en beneficio del reo, el ejidatario y los núcleos ejidales.

iv. En materia laboral, opera solamente para el trabajador.

4.4. LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL

La controversia constitucional se presenta por invasión de la esfera jurisdiccional entre la Federación y los Estados o el Gobierno del Distrito Federal. Está prevista en el artículo 103 y 105-I constitucional. También se da por invasión de esferas entre Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. Cuando cualquiera de ellos perciba que otro poder o gobierno ha invadido su ámbito competencial, entonces recurre a la Suprema Corte de Justicia para que ésta actúe como Tribunal Constitucional y resuelva en definitiva.

Tiene que ver con problemas que se suscitan entre Poderes, en las esferas de competencia (fórmula residual).

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LAS PARTES LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA PUEDEN PLANTEAR LA CONTRADICCIÓN DE LAS NORMAS GENERALES FRENTE A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, YA SEA EN RELACIÓN CON SU PARTE DOGMÁTICA U ORGÁNICA. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se subdivide en dos apartados fundamentales, el dogmático y el orgánico, respecto de los cuales existen procedimientos constitucionales que tutelan su salvaguarda, como son el juicio de amparo, la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad. Por lo que hace a esta última, a diferencia del juicio de garantías que esencialmente protege, en su aspecto dogmático, a la Ley Fundamental, y de la controversia constitucional que protege su parte orgánica y por excepción su parte dogmática, la citada acción de inconstitucionalidad salvaguarda ambos apartados. Ello es así, porque la referida acción es un medio de control abstracto, a través del cual se hace una denuncia de inconstitucionalidad respecto de normas o leyes generales que sean contrarias a la Carta Magna, sin más limitación que la disposición u ordenamiento normativo de que se trate la contravenga, por lo que las partes legitimadas para ejercer dicha acción pueden plantear la contradicción de las normas combatidas y la Constitución Federal, ya sea en relación con su parte dogmática u orgánica, pues no existe disposición alguna que establezca limitaciones al respecto ni tampoco se desprende de los antecedentes legislativos de las reformas constitucionales de mil novecientos noventa y cinco y mil novecientos noventa y seis.

No. Registro: 191,379. Jurisprudência. Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XII, Agosto de 2000. Tesis: P./J. 73/2000. Página: 484. Acción de inconstitucionalidad 4/99. Diputados integrantes de la LXVIII Legislatura del Congreso del Estado de Nuevo León. 11 de mayo de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón.

4.5. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD



La acción de inconstitucionalidad se presenta contra normas de carácter general contrarias a la Constitución que, aun siendo dictadas conforme a los procesos legislativos pertinentes, su contenido se estime contrario a lo dispuesto por la Constitución.

Pueden presentar esta acción: 33% de los diputados, senadores, asambleístas, congresos locales, y el Ejecutivo Federal a través del Procurador General de la República o el Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Esta acción está prevista en artículo 105- II constitucional.

Las diferencias entre ambos medios de control constitucional son las siguientes:

i. En la controversia constitucional, instaurada para garantizar el principio de división de poderes o respeto entre federación y estados, se plantea una invasión de las esferas competenciales establecidas en la Constitución, en tanto que en la acción de inconstitucionalidad se alega una contradicción entre la norma impugnada y una de la propia Ley Fundamental;

ii. La controversia constitucional sólo puede ser planteada por la Federación, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal a diferencia de la acción de inconstitucionalidad que puede ser promovida por el Procurador General de la República, el treinta y tres por ciento, cuando menos, de los integrantes del órgano legislativo que haya expedido la norma o bien el Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos;

iii. Tratándose de la controversia constitucional, el promovente plantea la existencia de un agravio en su perjuicio, en tanto que en la acción de inconstitucionalidad se eleva una solicitud para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación realice un análisis abstracto de la constitucionalidad de la norma;

iv. Respecto de la controversia constitucional, se realiza todo un proceso (demanda, contestación de demanda, pruebas, alegatos y sentencia), mientras que en la acción de inconstitucionalidad se ventila un procedimiento;

v. En cuanto a las normas generales, en la controversia constitucional no pueden impugnarse normas en materia electoral, en tanto que, en la acción de inconstitucionalidad pueden combatirse cualquier tipo de normas;

vi. Por lo que hace a los actos cuya inconstitucionalidad puede plantearse, en la controversia constitucional pueden impugnarse normas generales y actos, mientras que la acción de inconstitucionalidad sólo procede por lo que respecta a normas generales; y,

vii. Los efectos de la sentencia dictada en la controversia constitucional tratándose de normas generales, consistirán en declarar la invalidez de la norma con efectos generales, siempre que se trate de disposiciones de los Estados o de los Municipios impugnados por la Federación, de los Municipios impugnados por los Estados, o bien, en conflictos de órganos de atribución y siempre que cuando menos haya sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos de los Ministros de la Suprema Corte. Igual mayoría calificada se requiere en tratándose de la acción de inconstitucionalidad.



TEMA 5. EL RÉGIMEN REPRESENTATIVO

5.1. Democracia directa 5.1.1. Plebiscito 5.1.2. Referéndum 5.1.3. Consulta popular

5.2. Democracia indirecta 5.2.1. Procesos electorales 5.2.2. Partidos políticos 5.2.3. Instituciones electorales

Para comprender el significado que entraña el concepto de “Democracia” debemos hacer referencia al concepto de “régimen político” definido “conjunto institucionalizado de principios, normas y reglas, que regula la forma en que los actores se relacionan en un contexto dado de acción”.52

De lo anterior se desprenden tres dimensiones:

1. Formas de acceso al poder de gobierno: fácticas y formales

2. Ejercicio del poder

3. Formas de interactuar con la oposición

De ahí que los regímenes políticos se puedan dividir en: no democráticos y democráticos.

REGíMENES POLÍTICOS

No Democráticos

Totalitario Autoritario

Democráticos

Democracia Directa Democracia Indirecta

Los regímenes políticos no democráticos son definidos como aquellos que “se caracterizan por el ejercicio del poder de forma monopolística, sin límites ni control, ya lo realice una persona o un grupo de personas”53

Por otro lado, el significado etimológico de “democracia” proviene de las palabras griegas demos (pueblo) y cratos (poder o gobierno) de ahí que se pueda definir como el gobierno de pueblo por

el pueblo. A lo largo de la historia, el concepto de democracia ha ido evolucionado:

52

ZÜRN, Michael. “Régimen/Análisis del régimen”, en Diccionario de Ciencia Política, Ed. Porrúa - Colegio de Veracruz, México 2006, pp. 1179-1180 53

NOHLEN, Dieter, Diccionario Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, CAPEL, 1ª Edición, Costa Rica, 1989, p. 1070



Aristóteles la conceptualizaba como “una forma de organización de grupos de personas,

cuya característica predominante es que la titularidad del poder reside en la totalidad de sus miembros, haciendo que la toma de decisiones responda a la voluntad colectiva de los miembros del grupo. En sentido estricto la democracia es una forma de gobierno, de organización del Estado, en la cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participación directa o indirecta que le confieren legitimidad a los representantes. En sentido amplio, democracia es una forma de convivencia social en la que los miembros son libres e iguales y las relaciones sociales se establecen de acuerdo a mecanismos contractuales.”

Giovanni Sartori se refería a la democracia como el poder del pueblo que existirá mientras

sus ideales y valores vivan.54

Por su parte, Norberto Bobbio la definió como el conjunto de reglas procesales de las que la principal, pero no la única, es la regla de la mayoría.55

5.1. DEMOCRACIA DIRECTA (PLEBISCITO, REFERÉNDUM Y CONSULTA POPULAR)

La democracia directa es definida como una forma de gobierno en la cual el pueblo participa de manera continua en el ejercicio directo del poder.56 En esta democracia, además de elegir a sus representantes, los ciudadanos son consultados para los asuntos más relevantes o trascendentes por medio del plebiscito, referéndum y consulta popular, teniendo en consecuencia esas decisiones efectos vinculativos.

La mayor parte de los tratadistas clasifica a los instrumentos de esta democracia en las sigu ientes categorías:

i. Plebiscito:

"Sirve para que los ciudadanos decidan entre aceptar o rechazar una propuesta que concierne a la soberanía".57

“Es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir político, en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque susceptible quizá de tomar forma jurídica”.58

ii. Referéndum:

Procedimiento jurídico por el que se someten al voto popular leyes, cuya ratificación debe ser hecha por el pueblo. Es un proceso de consulta para la aceptación de una ley, así como para su modificación o abrogación, al cual tienen derecho los gobernados de acuerdo a las leyes de cada país, es un instrumento conocido por la teoría política como democracia directa”.

54

SARTORI, Giovanni. Teoría de la democracia: el debate contemporáneo. Ed. Patria, México; 1987, p. 28 55

BOBBIO, Norberto. El Futuro de la Democracia. Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 19. 56

MERINO, Mauricio. La participación ciudadana en la democracia, cuadernos de divulgación de la cultura democrática, IFE, México, 1995, pp. 19-20 57

PRUD´Homme, François Jean, Consulta popular y democracia directa, Cuadernos de divulgación de la cultura democrática, IFE, México, 1997, p. 24 58

ARTEAGA, Nava Elisur, Derecho Constitucional, colección textos jurídicos universitarios, Oxford University Press, México, 1999, p. 90.



iii. Consulta popular:

Se trata de recoger el parecer o sensibilidad de la sociedad respecto de asuntos de menor trascendencia pero que pueden llegar a impactar en la vida colectiva y cotidiana. Usualmente, no tiene efectos vinculativos para los gobernantes.

Cabe señalar que ninguna de estas formas de democracia directa están previstas en nuestro régimen constitucional. Otros países sí la practican. 5.2. DEMOCRACIA INDIRECTA (LOS PROCESOS ELECTORALES, LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LAS INSTITUCIONES ELECTORALES)

La democracia indirecta o representativa se define como aquella: "en la que el pueblo no gobierna pero elige representantes que lo gobiernan".59

El elemento fundamental de este tipo de democracia es el sufragio, que implica la elección de los gobernantes por los gobernados, los cuales representaran los intereses de éstos; sin embargo en esta democracia también puede haber consultas populares y plebiscitos aunque no tengan efectos vinculativos.

5.2.1 Partidos Políticos: La doctrina los ha definido como las sociedades intermedias políticas que tienden a buscar la conducción del Estado o ejercer influencia directa o indirectamente en la conducción de éste. En nuestro país, es la única manera de acceder a candidaturas para ocupar puestos de elección popular y, por ende, ser votado. Es un tema de amplio debate por cuanto existe el interés de ciudadanos independientes de contender por esas posiciones al margen de los partidos políticos.

5.2.2 Procesos electorales: De conformidad con el Código Federal de Instituciones y

Procedimientos Electorales (Cofipe), son el conjunto de actos ordenados por la Constitución y el Código, realizados por las autoridades electorales, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, que tienen por objeto la renovación periódica de los integrantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión. En las entidades federativas existen ordenamientos análogos pero basados en los principios previstos en la Constitución.

El proceso electoral ordinario para la nominación del Ejecutivo Federal, por ejemplo, se inicia en el mes de octubre del año previo al de la elección y concluye con el dictamen y declaración de validez de la elección de Presidente de la República; la conclusión será una vez que el Tribunal Electoral haya resuelto el último de los medios de impugnación interpuestos o cuando se tenga constancia de que no se presentó ninguno.

5.2.3 Instituciones Electorales: en México podemos identificar a las siguientes autoridades

electorales federales:

Instituto Federal Electoral (Órgano Autónomo de Estado, integrado por un Consejo General Ciudadano, entre otros cuerpos colegiados de inferior jerarquía).

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Electorales, dependiente de la

Procuraduría General de la República. Otros órganos similares previstos en las constituciones de las entidades federativas

para sus procesos locales. En México tenemos una democracia indirecta o representativa.

59

MERINO, Mauricio. La participación ciudadana en la democracia, Op. Cit., p. 19-20



BIBLIOGRAFÍA

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