apuntes de iter criminis primera parte (16.04.14)
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1 APUNTES DE ITER CRIMINIS
Curso de Derecho Penal II
Profesor Rodrigo Medina Jara
La Parte especial del Código Penal sanciona los delitos
enumerados en el art.50: “A los autores de delito se impondrá
la pena que para este se hallare señalada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se
entiende que la impone al delito consumado”.
Existe delito consumado cuando el autor realiza todas
las exigencias del tipo; cuando se han ejecutado todos los
hechos o actos esenciales del delito, o bien cuando el hecho
concreto se adecúa o corresponde al hecho abstracto (tipo).
El delito consumado no debe confundirse con el delito
agotado o acabado: La consumación es un “concepto formal”, es
decir, hay delitos que tienen propósitos ulteriores, mas allá
del hecho mismo, y, en ese sentido, el agotamiento es una
fase posterior del delito donde más allá de afectarse un bien
jurídico hay una profundización o intensificación de la
lesión o peligro del bien jurídico.
2 Los delitos de peligro también se consuman.
Definiremos Agotamiento como el “Cumplimiento de todas las
fases ulteriores del delito”.
Ejs. -Delito de hurto, se consuma de inmediato, no es
necesario que el ladrón compre nada con el dinero hurtado.
Es agotado cuando el autor del hurto se hizo más rico,
cuando cumple la finalidad que se propuso.
-Una persona va a un juicio y da falso testimonio, el
delito se consumó en cuanto dio testimonio, sin importar si
se tomó en cuenta este testimonio o no.
El agotamiento importa para los efectos de
participación, Ej. Un sujeto A golpea a un sujeto B, pero
luego se suma a A un sujeto C con pleno conocimiento. El
delito de lesiones de A se consumó, estaba en su fase de
agotamiento (las lesiones ya existen), se incluye C en la
fase de agotamiento de A, se llama participación sucesiva, o
sea se considera un delito y no dos.
Puede ser importante la fase de agotamiento para la
responsabilidad civil, dado que esta se puede ver agravada
con actos posteriores a la consumación.
También puede tener importancia la fase de agotamiento
cuando subsiste una agresión ilegítima (relación con
legítima defensa):
-Delitos de mera actividad: Formales, disvalor de
acción.
-Delitos de resultado: materiales, resultado externo.
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Análisis de aquellos actos que son previos al delito
consumado (actos preparatorios):
1) Delitos de mera actividad: Es difícil que se admita
este proceso fraccionable en actos. Ej. Delito de
injuria, no hay tentativa de injuria.
Al art.50 C.P., para los efectos de la pena le interesa
el delito consumado, distinto al delito agotado (fines para
el sujeto activo).
El Iter criminis o “camino del delito” es un proceso
fraccionable, que retrocediendo hacia atrás desde el hecho
devela hechos punibles y otros que no lo son.
Características:
1) Es un proceso fraccionable.
2) Los hechos ejecutados con anterioridad al delito
ejecutado (actos preparatorios) son punibles en menor grado
que el delito consumado. No siempre es así por razones
político criminal.
Ej. 450 C.P. “Los delitos a que se refiere el párrafo 2
y el art.440 del párrafo 3 de este título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”.
P.2: Robo con violencia o intimidación en las personas.
P.3 (440): Robo con fuerza en las cosas.
3) La punibilidad de los actos preparatorios en nuestro
4 derecho es subsidiaria (esta punibilidad depende de que el
delito no se consume). La punibilidad de los actos
preparatorios plantea un problema si no se consuma el delito.
a)Delitos de resultado: Disvalor de un delito, cuando no
existe resultado es disvalor de acto, la pena es menor si no
existe un resultado.
b)Disvalor de acto: Dolo homicida, no alcanza para
lograr la pena por homicidio por que en Chile para que exista
homicidio debe haber un cuerpo.
En nuestro derecho conocemos básicamente 2 tipos de
actos preparatorios punibles art.7 C.P.:
“Son punibles, no solo el crimen o simple delito
consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume, y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o mas para su complemento”.
1)Tentativa: No se logró el propósito criminal pero se
dio principio a la ejecución por hechos anteriores, Ej.se
hecho el veneno en la taza. Al respecto, el art 157 del
C.O.T. da una regla de competencia, en que será competente
para conocer de la causa el tribunal del lugar donde se dio
principio al hecho.
2)Delito frustrado: El resultado no tuvo lugar por
causas independientes a la voluntad del autor.
5 La tentativa tiene menos pena que el delito pero más que
ciertos actos preparatorios.
En todo Iter criminis encontramos:
1)Una fase de inicio, de ideación: que se llama “proceso
de ideación o de resolución del delito”, este proceso también
se llama “Fase interna”.
En el Digesto (recopilación de la legislación romana de
Justiniano), Se recoge una frase de Ulpiano, (222 D.C)
“Cogitationes poenam nemo patitur”, o sea, “Los pensamientos
no están sujetos a pena”, o la resolución de cometer un
delito que no se exterioriza es impune o queda impune.
Puede deducirse del art.19 num.3 inc.8º de la
constitución “El delito debe ser una conducta”; “Ninguna ley
podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
este expresamente descrita en ella”.
¿Existen casos en los cuales el pensamiento sin conducta
puede constituir un delito?:
Sí, cuando este pensamiento o expresión de pensamiento
constituya un peligro grave o cierto para un bien jurídico.
Se sanciona no solo la idea, sino un mensaje de
irracionalidad y lo único que se pretenda es el uso de la
violencia.
-Antes la constitución del 80’ en su art.8 sancionaba
determinadas ideologías.
-En el derecho comparado encontramos sanción para la
6 provocación demagógica.
-Francia: Se tipificó el delito de negación contra los
crímenes de la humanidad. Ej. afirmar que no existieron los
campos de concentración, son delitos de expresión de ideas.
Ley 90.615, de 1990.
-Austria: Delito de minimizar el holocausto.
-Suiza: Delito de minimización o justificación del
genocidio o de los crímenes contra la humanidad.
-Alemania: Parágrafo 130 C.P. Sanciona la aprobación,
negación, la trivialización de acciones perpetradas bajo el
régimen NAZI.
-En otros países hay normas que sancionan los actos de
discriminación o xenófobos (España, Francia).
Resumen:
Los actos preparatorios punibles encuentran su límite en
la libertad de expresión, pero esta libertad de opinión está
limitada por los tipos penales que reprimen el uso de la
palabra por instigar a la violencia, la exclusión, el odio o
crear un clima de hostilidad.
La fase de ideación del delito es una fase interna que
por regla general es impune ya que impera la libertad de
expresión.
Existe la posibilidad de sanear manifestaciones verbales
que la sociedad considera peligrosas.
Las fases iniciales se ven en general no como
atentatorias contra un bien jurídico.
2)Segunda fase: acto preparatorio:
7 Actos preparatorios:
“Aquellos que preceden a la realización de un delito,
facilitan su ejecución, lo hacen posible”.
Si son actos que preceden a la realización de un delito
no pueden subsumirse en el tipo (acto ejecutivo, Ej. matar),
el acto preparativo no debe subsumirse en matar que sería el
tipo, sino que es un hecho nuevo.
Pero también el acto preparatorio genuino no interfiere
con el bien jurídico que se pretende atacar, no existe en el
acto preparatorio una amenaza concreta que se dirija
inequívocamente al delito.
Ej. Si compro veneno para ratas, eso no es delito, el
problema será cuando lo emplee, en este tipo estos dos actos:
comprar veneno y echarlo al consomé, son distintos. Un acto
tiende inequívocamente a la realización del tipo, pero el
otro no.
No hay disvalor de acto al comprar el veneno, no es
punible:
Otra forma de caracterizar a los actos preparatorios:
Los actos preparatorios, además de ser precedentes y no
atacar directamente al bien jurídico, son aquellos por los
que se dispone de los medios y circunstancias apropiadas para
cometer el delito, pero que no son actos de ejecución.
Todo apunta a creer que los actos preparatorios son
actos que anteceden temporal y objetivamente a los actos
ejecutivos y que por regla general son impunes.
El fundamento de que sean impunes es que en este camino
que existe entre la fase de ideación hasta el delito
8 consumado, existe la posibilidad de cambiar la decisión en la
fase de ideación si uno desiste, la regla general es que eso
protege la impunidad.
¿Donde se hace la distinción entre actos preparatorios y
actos ejecutivos?:
En el momento que se da principio de ejecución a la
acción típica. Pasamos de comprar el veneno a echarlo en la
sopa de la suegra.
Distinguir los actos preparativos que se producen en
hechos aislados, individual, y actos preparativos para
hechores colectivos:
1) Actos preparativos de hechos colectivos:
Interviene más de una persona, estas normalmente no son
impunes, hay consenso de voluntades, existen excepciones a
esta impunibilidad de actos preparativos cuando la ley
expresamente prevé la punibilidad de los actos preparatorios
colectivos, se da en 2 ocasiones:
a)Regla general: Art. 8 C.P.; “La conspiración o proposición
para cometer un crimen o simple delito, solo son punibles en
los casos en que la ley las pena especialmente
Proposición: Se verifica cuando el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a
otra o a otras personas.
Conspiración: Existe cuando 2 o mas personas se
conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.
9 Exime de toda pena por la conspiración o la proposición
para cometer un crimen o simple delito, el desistimiento de
la ejecución de estos antes de principiar a ponerlos por obra
y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con
tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus
circunstancias”.
Lo anterior es una regla general, por que se ubica en la
parte general del Código y se aplica en todos los delitos en
que se permite.
Existe la posibilidad en la parte especial del Código de
sancionarlos.
Ej.
-Art.111 C.P.; “En los casos de los 5 art. precedentes
(crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y la
soberanía del estado) el delito frustrado se castiga como si
fuera consumado, la tentativa con la pena inferior en un
grado a la señalada para el delito, la conspiración con la
inferior en 2 grados y la proposición con la de presidio
menor en cualquiera de sus grados”. Traición espionaje.
-Art.125 C.P.; Sanciona la proposición y conspiración
que induzca a la sublevación, convencer a la sublevación.
-Art.127: La conspiración y la proposición son
sancionados, a pesar que son actos preparatorios que por lo
general no se sancionan, no son punibles.
Se afirma que la razón para esta punibilidad excepcional
de los actos preparatorios en hechos colectivos sería que el
desistimiento colectivo es más difícil que el desistimiento
individual.
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No debemos confundir los actos preparativos con aquellos
delitos que son a su vez hechos preparativos de otros delitos
posteriores.
Es decir, eje. Quiero matar al presidente y para ello
debo robar un auto, hay 2 delitos; delito de homicidio
precedido de uno de robo. Una cosa son los actos preparativos
de un delito y otra son los “delitos preparativos”.
Ej.
Art.445 C.P.: El sujeto que tiene llaves falsas, ganzúas
que son para robo y no diera explicaciones satisfactorias
sobre su tenencia para que son, es detenido, por este delito
que es un delito subsidiario del robo, no es delito de robo
pero es preparatorio de robo.
art.481 C.P.: Dentro de incendios y estragos. Se
sanciona a quien es aprehendido con bombas o explosivos, son
delitos preparatorios cuando se discutía el C.P., el art.481
la sirvió a la comisión revisora para debatir entre actos
preparativos y tentativa, ya que en el 481 será un delito
autónomo salvo que sea tentativa de otro delito.
Es posible deducir que frente a una situación dudosa
(acto preparativo o tentatorio) uno debe decidirse por que
sea acto preparatorio y subsidiariamente por la tentativa.
Art.292: delito preparatorio reglas de la asociación
ilícita, asociación para cometer otro delito, es un delito
autónomo.
Son delitos consumados estos actos preparativos, sin
embargo en delitos consumados son “delitos mediales”
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(sancionados como si fuera un solo delito) art.75
No es concurso ideal, pero se les trata como concurso
ideal.
Concurso: “Varias leyes se aplican a un hecho punible”
Real:“Por que cometió varios delitos ”Ideal o real, no
sé cual es el maldito nombre, ¿ya?
Ideal: “Comete un hecho que constituye varios delitos”.
El delito “medial” es tratado como delito ideal.
3)Fase de tentativa: La forma de tratarse puede ser
diversa.
a)De una vez en la parte general.
b)En cada delito.
Se trata en la parte general aludiendo a todos los
delitos, sin perjuicio de las reglas especiales para algunos
delitos como el caso del citado art.450 del C.P.
Concepto art.7: “Tentativa es cuando se da principio a
la ejecución de un crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o mas para su complemento, o sea
para ser ejecutado”.
Ej. Se incorpora veneno en un líquido, pero tropiezo y
no lo administro a la víctima. Se dio principio a la
ejecución, pero falto que la víctima lo tomara. Pueden
condenar al sujeto activo homicidio tentado, no es frustrado
por que faltan los hechos.
Crimen o simple delito frustrado art.7: “Cuando el
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delincuente pone de su parte todo lo necesario todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes a su voluntad”.
Tentativa - delito frustrado - delito consumado.
La tentativa especuló un injusto, es menos fuerte que el
delito consumado y por eso la pena debe ser menor.
Modelos de sanción para la tentativa:
1)Modelo objetivo: El dolo de la tentativa es idéntico
al del delito consumado, pero entre tentativa y delito
consumado existe un aumento de la peligrosidad objetiva
producida por la realización del tipo, Vale decir, mientras
mas se amenaza en el iter criminis, más peligrosidad y menor
posibilidad y ámbito temporal para cambiar el resultado.
Este modelo está ligado al Ius Naturalismo, ya Don
Francisco Carrara decía que el fundamento de la punibilidad
de la tentativa es el peligro objetivo, y la tentativa es
peligrosa si al momento de ejecutar este acto de ejecución,
la producción del resultado aparece como posible, el énfasis
en este modelo está puesto en el peligro, que sea este;
cierto y grave.
Es decir, tiene que suponer la posibilidad de afectación
de un bien jurídico. Esta posibilidad o probabilidad de
afectación es lo que determina la distinta punibilidad del
delito frustrado, tentativo y delito consumado.
La otra consecuencia es que la tentativa inidónea (la
que no es efectiva) no es punible.
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Ej. Uso balas de plástico en vez de balas de verdad, no
es idóneo, no es punible.
Esta tentativa inidónea produce el delito imposible, que
es una acción que, aunque es realizada con el dolo para
perpetrar un delito, y es idónea en la representación del
autor, bajo ninguna circunstancia conduce a la consumación,
fundamentalmente, porque los objetos o sujetos no son
idóneos.
Ej. Idoneidad del sujeto; sujeto pasivo: ileso del
atentado, víctima está en el hospital, voy por la noche y
estaba en el baño, golpeo la cama. Había dolo, acción idónea,
pero el resultado muerte nos e produce.
Consecuencias político-criminales del modelo objetivo:
1) Los actos preparativos son punibles excepcionalmente
por que están objetivamente lejos de la lesión del bien
jurídico.
2) La tentativa tiene menos pena que el delito consumado
por que es menos grave poner en peligro que lesionar
efectivamente un bien jurídico.
3) La tentativa absolutamente inidónea es impune por que
es objetivamente no peligrosa.
2)Modelo subjetivo: Lo que se castiga es la tentativa,
es el ánimo o voluntad dañina, no importa si el sujeto activo
empleo medios idóneos o si apuntó a un objeto inidóneo.
Esta teoría fue popular en el Tribunal Supremo alemán de
los años treinta, donde se trasladó a la tentativa la teoría
de la equivalencia de las consecuencias (todas las
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condiciones son causas).
El argumento del tribunal para afirmar la sanción de
tentativa, era la afirmación de la voluntad criminal que
sustituía al peligro del bien jurídico, se sustituye por que
no hay peligro, por que no hay peligro objetivo.
El peligro se elimina por que todas las condiciones son
equivalentes para realizar un resultado.
Son equivalentes las condiciones, pero no los medios,
por que no es lo mismo que yo dispare a la cabeza de un
sujeto con una pistola de verdad a que lo haga con una
pistola de agua.
Esta teoría fue muy discutida y ridiculizada por Von
Hippel (los soldados que fueron a la guerra no estaban en
peligro, solo estaban en peligro los muertos).
No hay peligro desde el momento que todas las
condiciones son equivalentes, y el peligro real es cuando
acaece el hecho.
(Ambos modelos tienen que ver el énfasis:
Valor de resultado, para la Teoría objetiva.
Valor de acción, para la Teoría Subjetiva)
El peligro del bien jurídico se cambió por la existencia
de una voluntad criminal aún no materializada.
Dio lugar a sentencias absurdas:
-Condenar a un sujeto por el delito de aborto por hacer
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comer a una mujer un terrón de azúcar creyendo que era una
sustancia abortiva, los medios no eran idóneos, pero como
quería cometer un delito igual era sancionada.
-Sancionar como homicidio los atentados realizados a
cadáveres.
Según Politoff: lleva a una contradicción entre el
derecho penal basado en la protección de bienes jurídicos, y
el derecho penal basado en los autores y ánimos de los
autores (derecho penal fundamentado no en bienes jurídicos,
sino en valores espirituales que dan vida a una comunidad).
Para atemperar el modelo subjetivo alemán surge una
teoría ecléctica basada en la representación del hecho.
Código Penal Alemán (StGB) establece una norma de
sanción de la tentativa que combina modelo subjetivo y modelo
objetivo.
“Comete tentativa, quien de acuerdo a su representación
del hecho se pone directamente en la realización del supuesto
de hecho”.
Es decir, un elemento es que el hechor se represente
subjetivamente el hecho, y esa representación proviene del
modelo subjetivo. Lo fundamental es que tenga una mentalidad
contraria a derecho, pero para sancionarlo debe dar principio
de ejecución al hecho para la tentativa, es decir debo
exteriorizar esta voluntad contraria.
Este debate entre estos tres modelos nos lleva a u
problema jurídico, que es la sanción o la posibilidad de
sanción del “delito imposible”.
Sanción del delito imposible:
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El sujeto creía ejecutar un tipo determinado, pero este
tipo no se materializa por que el sujeto o el objeto eran
inidóneo.
Según el modelo subjetivo este delito imposible es
sancionable en 2 variantes:
1) Error del tipo al revés:
Error del tipo: Consiste en creer que estaba frente a un
elemento del tipo que en realidad no estaba, no quiero
cometer el tipo.
Ej. Creo ver un pato, dispara y mato a un hombre. No
puedo ser castigado como homicida.
Los errores del tipo normalmente conducen a que el
sujeto sea absuelto.
Error del tipo al revés: Cuando el sujeto quiere cometer
un delito y en realidad esos elementos no están. Ej. Cree y
quiere tomar una sustancia abortiva.
No existe el tipo, no se da, conducía a la tentativa
inidónea.
2) Error de la prohibición al revés:
Se produce cuando se cree estar cometiendo un delito
pero este no está previsto como delito. Ej. Creo estar
cometiendo adulterio, pero no está penado.
Se denomina “delito putativo”.
En el modelo subjetivo ambos tipos de error conducen a
un castigo, por que hay una voluntad criminal que de acuerdo
al modelo subjetivo merece ser sancionada.
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En el derecho comparado:
Caso Italiano: La doctrina ha dividido la inidoneidad en
absoluta y relativa, que también se denomina:
Del objeto: -Inexistencia efectiva del objeto.
-Inexistencia eventual del objeto.
Hay casos en que los medios, objetos o sujetos serán
absolutamente inidóneos. Ej. Nunca podré matar con una
pistola de madera.
Hay otros casos en que la inidoneidad es relativa o
eventual a esos sujetos o medios.
Ej.
-Quiero robar a alguien, meto la mano en el pantalón
pero he cambiado la plata de bolsillo.
-Disparo a la cama y no hay nadie (es idóneo el hecho).
No son inidóneas absolutamente, son relativamente
inidóneas.
La inidoneidad va a conducir a la impunidad de la
tentativa absolutamente inidónea, art.49 C.P. Italiano.
En la inidoneidad relativa se discute si el sujeto será
impune o no.
Caso Español: Se sigue el mismo camino, lo absolutamente
inidóneo siempre se considerará impune. Lo relativamente
imposible, debiera sancionarse.
En el C.P. de 1995 se opta pro eliminar el delito
imposible, por que se optó por una definición de la tentativa
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donde junto con el principio de la ejecución, debe haber una
posibilidad objetiva del resultado.
Se sanciona la inidoneidad absoluta o relativa.
Caso de Chile: Por regla general, la doctrina está de
acuerdo en que el delito imposible sea impune.
Para Alejandro Fuenzalida, Comentarista del C.P. del
siglo pasado, en 1883, no había principio de ejecución cuando
se mataba a un muerto, o cuando se administra una sustancia
inofensiva creyéndola lesiva.
Gustavo Labatut: sostiene que debían existir hechos
directamente encaminados a la finalidad perseguida, por lo
tanto si los hechos carecen de eficacia para lograr la
finalidad hay delito imposible y no se castiga.
Alfredo Etcheberry: afirma que no se comienza a ejecutar
una acción penada por la ley cuando se realizan actos que
jamás llegarán a constituir el resultado de la acción (igual
que Labatut).
Ej. Quiero injuriar y no puedo por que no me sale la
voz: no hay delito.
Juan Bustos: La incriminación del delito imposible
lesiona, viola el principio de lesividad. O sea, si no hay
bien jurídico lesionado ¿para que sancionar?
Eduardo Novoa: Parte de la regla general, es decir,
cuando el objeto del delito no es idóneo o falta, existe
falta de tipo, por lo tanto no hay sanción.
Pero la tentativa relativamente idónea si es punible, o
sea, los actos que sí son idóneos para el delito, pero que
por las circunstancias no se comete el delito.
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Garrido Montt a firma que el derecho penal es una
regulación del comportamiento humano en sus consecuencias y
por esto la tentativa absolutamente inidónea no debe ser
castigada, por que está completamente descartada la
consumación, no hay consecuencias que regular, pero la
tentativa relativamente inidónea es punible por que los
medios empleados son intrínsecamente aptos para la
consumación pero no lo son por las circunstancias en que se
producen los hechos.
Por consiguiente la regla general en Chile: Tentativa
absoluta no es punible.
La única excepción es el profesor Enrique Cury, que
señala que la tentativa relativamente inidónea no es punible,
porque no se ha dado “principio de ejecución por hechos
directos”.
La Comisión Redactora del Código, a su vez, no hace
distingo entre tentativa absoluta y relativa, salvo respecto
del delito de bigamia, “no debía sancionarse como bigamia al
que creía que el 1er matrimonio era válido pero estaba frente
a un matrimonio nulo o inexistente” (Error de prohibición al
revés).
La jurisprudencia tampoco ha distinguido entre tentativa
absoluta y relativamente inidónea, pero si señala casos en
que la tentativa inidónea no es punible:
a) Tentativa inidónea no es punible, alguien traficaba
cocaína pero realmente era talco o polvo de hornear.
b) También se ha dicho que no es punible la suplantación
de un elector que tenía su inscripción cancelada (delito
electoral), objeto inidóneo.
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c) No es posible la realización de un aborto respecto de
un feto muerto, las actividades abortivas no constituyen
delito de aborto en sí.
Cury, en cambio, afirma que es posible sancionar los
casos de inidoneidad de objeto, medios o formas.
Casos:
a) Inidoneidad de objeto: Aborto de una mujer
aparentemente embarazada.
b) Inidoneidad de medios: Aborto, pero a través de
medios inidóneos, administró agua con azúcar.
c) Inidoneidad de personas: Se dan en los delitos
especiales, como en el parricidio, donde se requiere ser
padre en este caso, en general se requiere tener determinadas
calidades para realizarlo.
Delitos especiales:
Propios: Cuando no existe un correlato de otro delito
común.
Ej. El juez se cree juez y dicta una sentencia
“prevaricando”.
¿Como lo castigo?, Hay inidoneidad de la persona cuando
esta no reúne las calidades del tipo especial.
Impropio: Existe otro delito común (subsidiario) por el
cual puedo castigar, hay correlato.
Cury dice que se pueden castigar los casos de
inidoneidad del objeto, medios y formas, por que el sujeto
quiere realizar algo típico, el problema es que valoró mal la
situación y no se percató que era imposible realizarla. Pero
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la voluntad típica es socialmente intolerable y por eso debe
ser punible (teoría subjetiva).
Aun cuando no ejecuto el delito con los medios idóneos,
o cuando no lo ejecute respecto de objetos idóneos o aun
cuando él se cree apto para cumplir un deber especial, aún
todo ello, el sujeto revela una voluntad criminal similar a
la que existe si los medios fueran idóneos, objeto idóneo, o
si tuviera las calidades que le imponen ese deber.
Esta idea viene de la misión especial que se le atribuye
al derecho penal para esta escuela welzeniana, que consiste
en formar las voluntades de las personas de acuerdo a los
valores elementales que guían la acción humana, es decir el
derecho penal debe formar los ánimos para que se adecúen al
derecho, y por eso la tentativa inidónea es punible, por que
conlleva una voluntad criminal que propicia el decaimiento de
estos valores, aun cuando se empleen medios incapaces de
ocasionar un resultado o se dirija contra objetos
inexistentes.
Tentativa según el C.P. chileno:
La noción de tentativa del art.7 del C.P. fue elaborada
por Manuel Rengifo, y en esta noción se distinguen 3
elementos:
a) Dar principio de ejecución: Tomado de los códigos
Español y Belga (elemento llamado “servir de comienzo a la
ejecución”), descartamos al modelo subjetivo.
b) Por hechos directos: Rengifo se inspiró además en el
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código de Nápoles.
Los Códigos Español y Belga, hablan de hechos
exteriores, o sea, la tentativa no empieza con la sola
voluntad. El Código de Nápoles habla de “hechos exteriores
próximos a la ejecución”.
c) Faltan 1 o más para su complemento.
Código Español: Aparece como “No perseguir la
ejecución”.
Código Nápoles: “Al sujeto activo quien le queda algo
por ejecutar para la consumación”.
-La tentativa es un tipo dependiente. porque depende del
bien jurídico tutelado por la norma primaria de consumación.
En nuestro derecho no hay ningún delito independiente,
dependen de la norma primaria de consumación, o sea el delito
concreto que se pretendía consumar. Ej.
Tentativa de robo.
Tentativa de homicidio.
Si no existe esta conexión, ese tipo está vacío.
Diferencias entre tentativa y delito frustrado:
1) En ambos no se llega al resultado, pero en uno no se
hizo todo y en otro sí se hizo todo lo posible.
Tentativa: El sujeto no realiza todo lo necesario.
Delito frustrado: El sujeto hizo todo lo necesario pero
por circunstancias independientes el delito no resultó.
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2). El tratamiento del desistimiento es diferente:
Desistimiento de la tentativa: No es sancionado.
Desistimiento del delito frustrado: Sujeto debe hacer
algo positivo para impedir el delito.
-La tentativa también es “un tipo incompleto”, porque
existen hechos directos pero faltan hechos para la
consumación.
La intención, el dolo en la tentativa, va mas allá de lo
objetivamente exigido, la intención de quien realiza la
tentativa es consumar el delito, o sea, quiere el resultado,
no tiene intención de principio de ejecución.
Lo objetivamente exigible es que el sujeto no realice
mas hechos de los exigidos, debo querer llegar el delito
consumado.
El dolo se prolonga mas allá de lo exigido para la
consumación.
Ej. Yo quiero matar a mi suegra y no solamente echar el
veneno motivado por una fuerza extraña e irresistible.
El dolo debe prolongarse hasta la consumación.
La dependencia del tipo consumado hace que lo
antijurídico se constituya como la intención de producir un
resultado tan dañino.
En la tentativa se distinguen:
-Parte objetiva: Constituida por el principio de
ejecución.
-Parte subjetiva: Este elemento estará constituido por
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la intención o propósito socialmente dañino.
En la tentativa esta intención o propósito cumple
diversos objetivos:
1) Este propósito servirá para señalar que tipo de delito
y anteriormente si existe un delito en un acto
preparatorio punible.
Ej. El echar el veneno en el café puede ser por
experimento químico, si no se toma en cuenta la intención.
2) Para especificar el tipo de delito. Ej. Si sujeto a
una niña y la llevo a un lugar recóndito, puede ser:
-Tentativa de secuestro.
-Tentativa de violación.
Permite distinguir el elemento subjetivo de la
tentativa.
En dos tipos de delito es importante el elemento
subjetivo.
Delitos atrofiados o imperfectos (Hay tentativa): Tipos
compuestos por varios actos en que yo realizo uno de ellos.
Ej. Escalo una pared con el propósito de entrar a una casa y
robar.
Si me agarran escalando la pared estaba en una tentativa
de hurto por que faltan ciertos actos.
Yo consumo los actos intermedios (escalar), pero este
acto es medial respecto de otros.
La intención tiene importancia por que si se comprueba
que no quería robar, no sería tentativa de robo con fuerza,
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será delito consumado de violación de morada art.144 C.P.
Delito con propósito ulterior (no hay tentativa): No es
necesario alcanzar el propósito para consumarlo, basta la
sola actividad de la persona.
Ej. Ciertos delitos de violación de secretos donde es
relevante el propósito de daño a la causa pública.
Aquí el tipo se consuma con la sola actividad y no
depende del sujeto (su propósito). Art.239 defraudación al
fisco.
¿Puede existir tentativa con dolo eventual?: Según el
sistema jurídico hay variantes:
-Alemania y España: Ahí la doctrina afirma que basta con
el dolo eventual por que se inicia la actividad delictiva.
Von Hippel señala que habría tentativa de homicidio
cuando disparo a una multitud sin querer matar a nadie, sin
consumar, pero representándome que puedo matar a alguien sin
hacerlo, había tentativa de homicidio con dolo eventual.
-Italia: Carrara, no basta que haya una intención
genérica de delinquir, sino una intención perfecta, positiva,
resuelta, tiene que haber un dolo específico de lesionar un
bien jurídico específico.
Dolo eventual ¿tiene la estructura de dolo o culpa?;
tiene estructura de culpa.
Argentina: Doctrina dividida.
-Partiendo de la base del art.42 C.P.A igual que
Carrara, finalidad de 1 delito específico (dolo específico).
-Bacigalupo: En el dolo eventual se vincula un fin
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determinado con un delito determinado.
Ej. Un sujeto que no sabe que la niña con que se acuesta
tiene menos de 12 años o menos, si supiera habría violación,
el sujeto no los sabe pero admite la posibilidad.
Entonces, es necesaria una conexión fin determinado con
delito determinado.
El sujeto obra con dolo eventual y quiere acostarse con
la niña, si piensa que eventualmente podría cometer el delito
de violación habría una conexión entre el fin determinado y
el delito determinado (Con intención, lo admite).
Si hay conexión entre fin determinado y delito
determinado, también se cumple el art.42 del C.P. argentino
(querer un delito determinado).
Chile: Discusión ¿tentativa con dolo eventual o no?
La doctrina se manifiesta contraria a la tentativa con
dolo eventual.
Politoff: Hay mucha dificultad tratándose de un hecho
que no se consuma, difícil probar el aspecto interno, debemos
probar que el sujeto acepta la posibilidad.
Para Cury: Esta actitud positiva que exige la
culpabilidad es contraria al dolo eventual, o sea, el dolo
eventual es lo que se acepta y no lo que se quiere. La
tentativa debe ser un querer algo, en el dolo eventual no hay
nada directo, no se puede intentar lo solo se acepta, aceptar
no es querer.
Sin embargo el tema no está zanjado completamente.
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Casos en hipótesis reales Politoff:
Un sujeto (A) le envía a la casa de un amigo (B) una
torta envenenada, lo hace sabiendo que el sujeto va a
compartir la torta con su mujer (C). No se la comen.
¿Hay tentativa respecto de B, o también se creó un
riesgo respecto de C?
No es tan antagónico dar principio de ejecución por
hechos directos con el dolo eventual, por que cuando hay dolo
eventual también se da principio ejecución objetivamente
directo (Hechos objetivos directos).
El dolo no es solo lo que se quería lograr, sino que el
dolo consiste en lo que se quería realizar (interesa la
acción), envuelve un peligro por que se puede confundir con
el dolo directo.
En el dolo eventual el agente no tiene conciencia, pero
si hay una suerte de conciencia subyacente, por que no sabe
la edad con certeza.
Posibilidad de tentativa con delito culposo:
Son absolutamente incompatibles, conceptos antagónicos.
No puede existir la posibilidad de una tentativa por que
significa que debería haber una intención positiva de
consumación con el delito culposo, debe haber deseo de
consumar.
No es posible una tentativa con delito culposo, por que
la tentativa requiere intención.
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Parte objetiva de fase de ejecución por hechos directos:
¿Cuando pasamos de actos preparatorios no punibles a la
tentativa que es punible?: Existen dos teorías:
a) Objetivas: Aquellas posturas que se basan en los
hechos objetivos típicos. Si yo no realizo estos hechos
típicos no doy principio de ejecución, Ej. No puede haber
tentativa de homicidio si sólo compro veneno para ratas.
b) Subjetivas: Proceden de la discusión de la voluntad
contraria a derecho, no le interesa los hechos directos, sino
la planificación de los actos.
Alemania: Existe la teoría subjetiva atenuada de que la
voluntad criminal predominaba.
C.P. actual, combina elementos subjetivos y objetivos en
la formulación de la tentativa “dar principio de ejecución
unido a la representación que se hacía el hechor”, dar
principio directo a la realización o lo que en representación
del hechor eran hechos directos para la realización del tipo.
En Alemania hay posturas objetivas y subjetivas:
Posturas objetivas: Jürgen Baumann dice que determinar
donde se da principio a la ejecución no es tarea del hechos,
sino del que aplica el derecho, y el que aplica el derecho
debe basarse en los puntos objetivos (teoría del “aquí
empezó”).
Los factores que puede tener en cuenta son varios:
-Ingredientes o elementos del tipo legal: En una estafa,
por ejemplo, el ingrediente inicial es el daño, pero también
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está el perjuicio o la disposición patrimonial producto del
engaño, el “aquí empezó” toma en cuenta un hecho objetivo
¿comenzó a engañar? sin importar si ya tiene el dinero, hay
tentativa.
-Acciones idóneas o inequívocas: Aquellas acciones
peligrosas que de no mediar interferencia desembocarían
directa e inmediatamente en la acción típica, acciones que no
son típicas todavía pero que van encaminadas a ser típicas.
Ej. Ponerle balas a una pistola y empezar a apuntar a
una persona es una acción objetivamente peligrosa.
Posturas subjetivas: Sin embargo, hay autores que
señalan que hay que tomar en cuenta la voluntad del hechor,
puede haber acciones que no son idóneas pero que dentro del
plan del hechor si se justifican. Ej. Quiero hacer un
atentado contra el Presidente y arriendo un auto para ponerle
una bomba, el arrendar un auto no contiene elementos
objetivos para el delito, pero dentro del plan del hechor es
un elemento indispensable.