lOMoAR cPSD|1680266

1

Apuntes Teoría del Derecho 2014-2015 Temas 1 a 8

Teoría del Derecho (UNED)

lOMoAR cPSD|1680266

2

TEORÍA DEL DERECHO

lOMoAR cPSD|1680266

3

TEORÍA DEL DERECHO

Curso 2014-2015

TEMA 1. EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.-

1. La presencia del Derecho en la vida social y el sentimiento jurídico.-

El Derecho regula muchos actos de nuestra vida, más de los que pensamos. Existen

otros actos que realizamos de los que si somos conscientes de su relación con el

Derecho, como es el otorgar testamento, firmar una hipoteca, denunciar un delito, etc.

Pero hay otros que por ser tan habituales no somos conscientes de su relación con el

Derecho: por ejemplo, comprar el periódico es una acto de compraventa; subir a un taxi

es un contrato de transporte.

La omnipresencia del Derecho se plasma en la organización jurídica de toda sociedad.

“Ubi societas ibi ius”: donde hay sociedad hay derecho.

Lo jurídico es un fenómeno que adopta muy variadas formas y esta circunstancia se

ilustra cada vez que nos encontramos ante una situación y tomamos partido sin una

deliberación previa, porque hay algo que nos lleva a saber qué es justo y qué es injusto.

La claridad de este sentimiento no debe hacer olvidar que costumbres que hoy repugnan

como la esclavitud, no han repugnado en otras épocas anteriores.

2. Polisemia del término Derecho.-

La palabra Derecho tiene diversos significados y se refiere, por lo tanto, a diversas

realidades. En el siguiente cuadro hay cuatro frases en las que aparece la palabra

“derecho” y sus correspondientes significados:

lOMoAR cPSD|1680266

4

Frase Significado

El Derecho español no admite la pena de muerte Norma o conjunto de normas

Tengo derecho a la libertad de expresión Facultad o poder

El Derecho es un sistema de normas Ciencia

No hay Derecho a que existan tantas desigualdades Valor, justicia

En la primera frase utilizamos el término como conjunto de normas jurídicas

(Ordenamiento jurídico), como Derecho objetivo, que es el conjunto de normas

vigente en un país en un momento determinado. El Derecho objetivo recibe el

nombre también de Derecho positivo.

En la segunda frase empleamos la palabra “derecho” como sinónimo de facultad

de facultad o poder que reconoce el Derecho objetivo. Aquí estamos hablando

del Derecho subjetivo, “Tener derecho a…” significa poder de exigir la

observancia de una determinada conducta. El cumplimiento de estos derechos se

puede instar ante los tribunales de justicia.

En el tercer sentido se habla del “derecho” como ciencia que tiene por objeto el

estudio sobre las manifestaciones de la realidad jurídica. También suele

denominarse Ciencia Dogmática del Derecho.

En la cuarta frase se emplea como sinónimo de justicia. Al usar la expresión “no

hay derecho”, comparamos una conducta con un ideal de justicia y, dicha

expresión sirve para rechazar la conducta contraria a lo que entendemos que

“debe ser”. Hace alusión al contraste entre el Derecho objetivo o positivo y el

Derecho que consideramos justo, el llamado Derecho natural. Este último

sentido introduce una dimensión ético-valorativa.

Parece lógico preguntarse cuál de los significados de la palabra “derecho” es el más

apropiado. Pues bien, eso depende de la personal concepción de cada uno, pero hoy, se

considera que la acepción más propia es aquella que lo concibe como norma impuesta

por el poder político.

lOMoAR cPSD|1680266

5

Resulta útil prestar atención al contexto en que se utiliza para evitar la ambigüedad tan

frecuente y para ello es normal usar una grafía distinta para los distintos usos del

Derecho:

Grafía Tipo Significado

Derecho En mayúsculas Hace referencia al Derecho objetivo

derecho En minúsculas Hace referencia al Derecho subjetivo

Jurisprudencia En mayúsculas Sinónimo de Ciencia dogmática del Derecho

jurisprudencia En minúsculas Sinónimo de conjunto de decisiones de los

tribunales

justicia En minúsculas Sustituye al término “derecho” cuando lo usamos

como sinónimo de valor

3. Dimensiones básicas del Derecho: la pluridimensionalidad del fenómeno

jurídico.

El Derecho se nos presenta como una realidad con varias dimensiones, por lo que se

habla de la pluridimensionalidad del Derecho y en este sentido la posición más

generalizada es la llamada Teoría Tridimensional del Derecho.

3.1. Dimensión normativa (validez).-

El Derecho está compuesto por normas, por expresiones del “deber ser”. La validez de

una norma, expresa su pertenencia a un sistema normativo. Los criterios para determinar

si una norma es válida son los siguientes:

Tiene que haber sido producida por el órgano competente.

Tiene que ser producida por el procedimiento adecuado: exigencia formal del

proceso de elaboración.

lOMoAR cPSD|1680266

6

No debe haber sido derogada por una norma posterior de rango igual o superior.

No puede haber normas contradictorias entre sí. En consecuencia, pierde validez

la norma que es contradicha por otra posterior del mismo o superior rango.

No puede estar en contradicción con las normas superiores a ella en el sistema

jurídico.

3.2. Dimensión fáctica (eficacia).-

Expresa la presencia del Derecho en todo grupo social. Todos los grupos humanos

tienen unos objetivos y para ello se exige la cooperación, pero esta cooperación no

queda a voluntad de los sujetos, sino que viene expresada en normas jurídicas. El

Derecho es un hecho social imprescindible para la existencia de los grupos sociales. El

Derecho necesita a la sociedad como la materia propia de su regulación y la sociedad

necesita al Derecho para poder subsistir, ya que las normas le proporciona un orden con

suficiente eficacia.

La eficacia alude al grado de aceptación y cumplimiento de la misma en la sociedad. No

puede existir un sistema jurídico cuya eficacia sea nula. Así, por ejemplo, no se puede

considerar como Derecho al Derecho formalmente válido pero ineficaz de los

Gobiernos en el exilio.

3.3. Dimensión valorativa (justicia).-

El Derecho debe orientarse hacia la realización de unos valores en la convivencia social

de los hombres. El juicio sobre la justicia o injusticia de una norma es un juicio de valor

y está cargado de subjetivismo.

4. Principales concepciones del Derecho a lo largo de la historia.-

No existe una única concepción del Derecho, siendo las tendencias fundamentales el

iusnaturalismo y el iuspositivismo.

lOMoAR cPSD|1680266

7

4.1. El iusnaturalismo.-

Según la doctrina del Derecho romano clásico, la tarea de la jurisdicción consiste en

encontrar qué es lo justo, esto es, decir cuáles son los beneficios y cargas que

corresponden a cada uno. El juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga

conforme a unos principios éticos para alcanzar una solución justa de la cual se puede

extraer una regla para aplicarla a casos futuros.

La forma más habitual de iusnaturalismo se basa en el concepto de ley, entendiendo a

esta como un conjunto de mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. De este modo

el Derecho natural se articula en tres líneas básicas: en primer lugar, doctrinas que

ponen el énfasis en el carácter de orden racional implantado por la ley natural; en

segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un mandato producto de la voluntad de

Dios; por último, planteamientos para los cuales la nota definitoria consiste en las

facultades o derechos subjetivos de los que disfruta el individuo por el hecho de serlo.

Por su parte, la organización política pone de manifiesto que el Derecho puesto por el

poder político adquiere la condición de Derecho válido si asegura la efectividad de los

derechos naturales, si no es así, no es Derecho.

Se considera que el iusnaturalismo es una doctrina dualista, que afirma la existencia de

dos Derechos; por un lado el Derecho natural y por otra el Derecho positivo. Algunos

autores la consideran monista por pensar que el Derecho es sólo uno, formado por el

Derecho natural y el Derecho positivo.

4.2 El iuspositivismo. Concepción estatal-formalista.-

Este término puede ser entendido de tres maneras distintas: en sentido metodológico

significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor; en segundo lugar como un

conjunto de criterios que nos permite distinguir el Derecho de otros órdenes normativos.

Por último, como una ideología favorable a conceder valor moral al cumplimiento de la

ley.

lOMoAR cPSD|1680266

8

El positivismo jurídico define la norma jurídica como un mandato coactivo y considera

la legislación como la principal fuente del Derecho. Requiere que el juez se limite a

aplicar exactamente la voluntad del legislador, sin añadir ni quitar nada a sus palabras, a

la ley.

H.L.A. Hart ha ofrecido la mejor descripción positivista. Desde su punto de vista, las

características del positivismo son tres: El Derecho se compone exclusivamente de

reglas, es obra humana y, en consecuencia es un hecho social, histórico y puramente

convencional. Por último, el Derecho y la moral son realidades independientes, ya que

no es preciso que la norma refleje contenido ético, lo que tampoco significa que el

Derecho carezca de valores.

4.3 La búsqueda de una concepción superadora del iusnaturalismo y del

iuspositivismo: el realismo jurídico. Concepción sociológico-realista.-

El ideal máximo es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se

desenvuelve el Derecho. Se busca acomodar la realidad de la sociedad a sus

necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que estas han de ser tenidas en

cuenta por el Derecho.

Entre las concepciones sociológicas del Derecho la más importante es la llamada

Realismo Jurídico que se caracteriza por considerar que no es precisamente la ley la

solución más adecuada, sino la apreciación y valoración por parte del juez.

Dentro del realismo jurídico nos encontramos con dos manifestaciones, el realismo

jurídico americano y el realismo jurídico escandinavo.

5. La dificultad de establecer un concepto unitario del Derecho.-

Existe una enorme dificultad para definir el Derecho. Las dificultades son varias y entre

ellas las que destacan son:

Dificultades que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicar

realidades jurídicas como lo demuestra la polisemia del propio término

lOMoAR cPSD|1680266

9

Dificultades que emanan de la realidad pluridimensional del Derecho.

Dificultades que provienen de las diferentes concepciones del Derecho.

lOMoAR cPSD|1680266

10

TEMA 2. VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.-

1. Papel que desempeñan las normas en los proyectos de regularización de la vida

social.-

El hombre es un ser social en tanto que se halla inserto en un complejo de relaciones

con los otros hombres. Partiendo de la forma primera de asociación (la unión del varón

y la hembra por su tendencia natural a procrear), pasando por la familia y la aldea.

Existen varias concepciones sobre la sociedad:

Concepción organicista: Tiene su origen en la Grecia clásica. La sociedad hay

que entenderla según esta concepción, como un organismo vivo. Es pues, un

conjunto de funciones interdependientes y consecuentemente, el individuo es

entendido como un producto social y, por tanto, dependiente. Así pues, es propio

de esta visión el concebir la sociedad como algo natural y no como algo

construido.

Concepción individualista: La concepción individualista considera a la sociedad

como una mera agregación de individuos. El hombre es concebido como un ser

racional, autónomo, libre y autosuficiente, previo a la constitución de la

sociedad. De esta manera, lo natural es el individuo aisladamente considerado y

en este sentido, la sociedad es una obra humana.

Cohesión social, medios de control social y normas de conducta: Sea cual sea la

concepción de la que se parta, lo que es cierto es que, para que exista sociedad es

necesario un mínimo de cohesión social, basándose ésta en la satisfacción de las

expectativas de conducta establecidas por el grupo social. Sin embargo, es

inevitable la existencia de conductas que no se ajustan a las expectativas y ante

ello, la sociedad desarrolla unos medios de control social dirigidos al control de

la conducta de sus miembros y entre estos medios tenemos: la educación, la

lengua, el gusto estético, etc.

lOMoAR cPSD|1680266

11

2. Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales: Derecho, moral

y usos sociales.-

Es fácilmente constatable la existencia de una gran cantidad de códigos normativos en

la vida social actual. Las sociedades modernas tienden a desarrollar un código de

normas distinto para cada uno de los sectores de la actividad humana. De este modo la

diversificación de los campos de actividad (moral, jurídico, económico, deportivo,

penal, etc.) y la especialización de las agrupaciones humanas (familiar, mercantil,

docente, militar, sindical, etc.) han desembocado en una multiplicidad de códigos

normativos.

Podemos señalar a las normas morales, los usos sociales y, por supuesto, las normas

jurídicas como los principales sistemas normativos que encuentran vigencia en las

sociedades actuales de nuestro ámbito sociocultural.

Es evidente que uno de los principales medios de control social es el Derecho, pero

además, existen otros códigos normativos que pueden llegar a ejercer una gran

influencia en las conductas humanas, hasta el punto de determinar la voluntad del

individuo. Entre estas encontramos la moral y las normas de uso social.

3. Evolución histórica de las relaciones existentes entre el Derecho, la moral y los

usos sociales.-

Desde un principio y hasta un momento dado, las sociedades dirigieron el

comportamiento personal y social de sus miembros mediante un cuerpo indiferenciado

de reglas, cuyo origen se atribuía conjuntamente a los antepasados y a los Dioses. Es

esta normatividad se incluían conjuntamente aspectos religiosos, morales, jurídicos, etc.

Se confirma desde un punto de vista histórico que la percepción de que Derecho, moral

y usos sociales, son las manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo común.

Por este motivo, no es extraño que la normatividad de las sociedades actuales, se

presente como un trenzado en el que están entretejidas y mezcladas las normas de los

distintos sectores y códigos.

lOMoAR cPSD|1680266

12

Derecho, moral y usos sociales aparecen como partes de la normatividad global que ha

regido durante milenios la vida de los hombres en sociedad.

La importancia que cada tipo de relación social tiene para el grupo, ha sido

determinante a la hora de dotarla o no de regulación jurídica. Lo que ha decidido su

sometimiento a la regulación jurídica, a la regulación moral o a la regulación de usos

sociales, ha sido en cada caso la valoración que el grupo ha atribuido a las relaciones

sociales y a las conductas correspondientes.

4. La relación sistemática del Derecho con la moral y los usos sociales dentro de la

organización social.-

El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de

forma simultánea por los tres códigos de normatividad, esto es, por el Derecho, la moral

y los usos sociales. El protagonismo de cada código varía en función del distinto

carácter de cada comportamiento.

4.1 Complementariedad entre el Derecho y la moral.-

La paulatina separación en nuestras sociedades de la unidad religiosa e incluso de la

unidad ética, han venido impulsando la separación y contraposición entre moral y

Derecho.

Esto ha favorecido la tendencia a pensar que el Derecho debe ser amoral, es decir,

neutral, ya que de lo contrario podría no cumplir la función de unir y pacificar las

relaciones sociales y al contrario, ser fuente de conflictos. Sin embargo, también existen

movimientos que al contrario, piensan que se está produciendo un progresivo efecto de

deshumanización por la desvinculación moral del Derecho.

El comportamiento de los hombres en sociedad, está sometido simultáneamente a las

normas morales y a las normas jurídicas, por tanto la reglamentación jurídica, debería

sintonizar al máximo con las creencias y convicciones de los sujetos.

lOMoAR cPSD|1680266

13

En este supuesto, parece que solo caben dos opciones políticas fundamentales:

Máximo respeto a la libertad del individuo: El Derecho debe regular el mínimo

necesario para conservar la vida social dejando el resto a la autonomía de los

individuos. El Derecho ha de tener en cuenta que las convicciones religiosas,

concepciones políticas y las ideas morales exigen un espacio libre de

comportamiento al mismo tiempo que flexibilidad y tolerancia en la regulación

jurídica.

La beligerancia moral del Derecho: Exige que este contribuya a implantar en la

sociedad los principios de una moral que se considera superior. El grupo más

fuerte socialmente, por mayoría o por poder, es el que está llamado a imponer

jurídicamente unas determinadas convicciones morales al resto de grupos.

El respeto a la privacidad y autonomía moral del individuo ha de ser considerado como

un postulado irrenunciable de la sociedad, pero debe aceptarse también que en caso de

conflicto, este postulado ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las

convicciones éticas de la mayoría y a los valores fundamentales de la sociedad.

4.2 Complementariedad entre el Derecho y los usos sociales.-

Entre Derecho y usos sociales se ha venido dando una amplia coincidencia, tanto en el

tipo de conductas que han regulado, como en la organización básica de regulación que

establecían.

Históricamente un buen número de materias o conductas han sido reguladas

alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los usos sociales. El Derecho se

ha ocupado de la regulación de aquellas conductas que en cada momento han sido

consideradas como especialmente importantes para la conservación y el buen

funcionamiento de la vida social, mientras que los usos sociales han regulado aquellas

conductas que siendo de interés para el correcto desarrollo de las relaciones, no eran

consideradas vitales para el orden y los valores.

lOMoAR cPSD|1680266

14

Así entre Derecho y usos sociales se han dado distintos tipos de relaciones:

Relaciones de coincidencia: cuando ambos han impuesto un mismo sentido a la

reglamentación.

Relaciones complementarias y apoyo funcional.

Relaciones de confrontación correctora: Cuando los usos se contradicen con el

Derecho. Un ejemplo serían cuando usos propios de grupos sociales minoritarios

entran en conflicto con los principios de la sociedad global, algo que se da con

cierta frecuencia por efecto de los flujos migratorios.

lOMoAR cPSD|1680266

15

TEMA 3. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.-

Se puede afirmar que las funciones del Derecho son:

Función de orientación y de organización.

Función de integración y de control.

Función de pacificación y resolución de conflictos.

Función de limitación y legitimización de los poderes sociales.

Función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos.

1. La función de orientación y de organización.-

El Derecho no solo actúa con su faceta coercitiva, también es guía de conducta haciendo

que los sujetos se comporten de un modo determinado, porque las normas jurídicas

dirigen y regulan la conducta de los miembros del grupo. El Derecho es una forma de

comunicación y las normas jurídicas son mensajes.

Cada sistema jurídico que trata de aumentar las conductas lícitas y disminuir las ilícitas,

dota a los ciudadanos de un esquema que sirve de orientación para sus conductas.

El Derecho cumple la función de orientación con técnicas de represión o de promoción:

reprime las conductas indeseadas (sanciones) y promociona las deseadas

(subvenciones).

2. La función de integración y control.-

La función de integración y control social se considera fundamental. La tarea básica del

Derecho es mantener la unidad y cohesión del grupo. Las otras funciones son

secundarias o medios para conseguir un único fin: la integración social.

lOMoAR cPSD|1680266

16

El control social consiste en la regulación de la conducta de los miembros de un grupo

mediante el establecimiento de unos valores ideológicos y de unas normas de

comportamiento. Ahora bien, para hacer efectiva la regulación hace falta disponer de

poder. El poder de grupo sobre sus miembros se expresa a través del control que se

ejerce sobre los mismos. Hay muchos medios de control social: la educación, la

religión, la economía, la opinión pública, la cultura, el Derecho.

El control social se ejerce de muchas maneras y una de ellas es la socialización y que

consiste en el proceso por el que un individuo interioriza unos esquemas de conducta

que le permiten actuar de acuerdo con las normas del medio al que pertenece. En este

proceso se integran las normas morales, los usos sociales y las normas jurídicas. La

socialización es la primera manifestación del control social que ejerce el Derecho.

Cuando fallan los medios de integración, aparece la corrección de las conductas

desviadas.

La desviación consiste en la violación de la conducta esperada. Hay varias teorías al

respecto:

La primera teoría está unida a una concepción funcionalista. Se ha producido un

fallo en el proceso de socialización, por lo que los individuos concretos no

siguen las pautas marcadas. Se trata de un fallo ocasional que es corregido por

los mecanismos de control social que en este caso es coactivo y a posteriori.

La segunda teoría considera que la desviación social es un fallo estructural del

propio sistema social. La desviación no es vista como un defecto del diseño del

sistema. La sociedad ofrece a los ciudadanos unos objetivos que hay que

conseguir con medios lícitos. Ahora bien, socialmente se da más importancia a

los objetivos que a los medios: lo importante es conseguir el éxito con

independencia de los medios.

Otra teoría entiende la conducta desviada como el resultado de una

estigmatización social. Así a determinados colectivos se les etiqueta como

desviados. Se etiqueta como desviado a quien no está integrado en el modelo

lOMoAR cPSD|1680266

17

social dominante. Se trata de una actuación que protege el modelo social

existente, al reaccionar contra quienes se manifiestan como diferentes.

El Derecho es un sistema de control social que utiliza tanto técnicas preventivas como

promocionales y que impone exigencias de conducta y tiene previstas sanciones para los

casos de incumplimiento.

3. La función de pacificación y resolución de conflictos.-

Esta función parte de la constatación de que las relaciones sociales son de por sí

conflictivas. Así, lo que puede hacer el Derecho es mantener los conflictos bajo control,

encauzándolos. Mantener los conflictos bajo control no solo le compete a los tribunales,

también el Poder legislativo tiene encomendada esta tarea.

En principio, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por

la fuerza o bien por medio de una regulación objetiva que sea obedecida por las dos

partes. Este último camino es el adoptado por las normas jurídicas y evitar que los

conflictos se resuelvan por la fuerza.

También hay que tener en cuenta que la misma legislación puede ser impulsora de

transformaciones que pueden a su vez originar conflictos. La misma resolución judicial

puede originar conflicto, no solo porque puede ser recurrida, sino porque la situación

que ha creado es susceptible de crear nuevos conflictos.

4. La función de limitación y legitimación de los poderes sociales.-

La legitimación es la aceptación de lo existente y digno de ser mantenido. Así pues, un

sistema social tiene legitimidad si es aceptado por los miembros de esa sociedad. En los

actuales sistemas parlamentarios, la fuente de la legitimidad del poder consiste en que

su origen y actuación sea conforme a Derecho. Es decir, que el acceso al poder esta

regulado, así como también lo está su ejercicio.

lOMoAR cPSD|1680266

18

El papel que cumple el Derecho al organizar la estructura social y económica, otorgar

poderes y competencias, intervenir en la actividad social y económica mediante la

distribución de recursos, lleva a la afirmación de que el Derecho es un instrumento del

poder político.

5. La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos.-

La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una

posición activa del Derecho y del Estado con la intención de promover situaciones más

justas en la compleja realidad social.

La ideología liberal concibe al Estado como mero guardián del orden público y para

ello, debe mantener coactivamente lo que entiende que es fundamento del orden social.

El resultado es la miseria de amplísimas capas de la población. Esto explica la

necesidad de instaurar mecanismos capaces de poner coto a la pobreza y a la

conflictividad que se deriva de la misma. Este mecanismo es el Estado Social y el

Derecho pasa de ser represivo a complementarse con un Derecho regulativo y con

Derecho promocional.

lOMoAR cPSD|1680266

19

TEMA 4. DERECHO, PODER Y ESTADO.-

1. El debate sobre la relación entre el Derecho y el poder político.-

Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y existe una

vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que debe tener

esa vinculación.

1.1 La tesis de la radical contraposición entre el Derecho y el poder.

La visión que contempla al Derecho como una realidad contrapuesta al poder tuvo su

esplendor en la Edad Media.

El Derecho y el poder representan fenómenos tan distintos que se excluyeron entre sí,

constituyéndose en alternativas de actuación contrapuestas. El Derecho representa el

orden social correcto y el poder solo puede generar una organización social violenta y

represiva y por eso el Derecho debe tener la misión de controlar el ejercicio del poder

dentro de las relaciones sociales.

Frente a este pensamiento, surge otro que admite algún tipo de controversia ya que

considera que el Derecho y poder a pesar de ser dos diferentes principios de acción, no

son incompatibles, sino que están llamados a complementarse en la función de ordenar

las relaciones sociales. El Derecho necesita del poder para existir y se eficaz para que

pueda imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos.

Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder, no podrá alcanzar el

objetivo fundamental de hacer nacer en los ciudadanos la idea y el sentimiento de

cumplir las normas. No será pues verdadero Derecho.

1.2 La doctrina de la complementariedad del Derecho y poder.

Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre estrechas. Por un

lado el poder político es un elemento inevitable en los grupos humanos, mientras que

lOMoAR cPSD|1680266

20

por otro lado el Derecho es el principio que regulariza las relaciones colectivas y somete

el ejercicio del poder al control.

El poder político aparece como una necesidad cuando los grupos humanos se hacen

grandes y complejos. Utiliza las directrices marcadas a través de las normas que indican

cómo deben conducirse los hombres para vivir en comunidad, para discernir lo bueno de

lo malo.

El poder político reclama la existencia del Derecho puesto que éste es precisamente el

instrumento de racionalización de los mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho, desde

su propia estructura funcional, reclama la existencia y respaldo de un poder político

capaz de garantizarle la eficacia.

La relación entre Derecho y poder político incluye también alguna dosis de tensión,

puesto que si bien éste utiliza el Derecho para imponer su orden, ese orden termina

sometiendo su propia arbitrariedad y a su vez el Derecho necesita que la organización

política lo defina y lo garantice mediante sus mecanismos de poder.

1.3 La tesis de la plena subordinación del Derecho al poder.-

Autores como Trasímaco, Spinoza o Marx, ofrecen una interpretación dando testimonio

y denuncia de lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su época: el control

efectivo que ejercían sobre el Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los

resortes del poder.

Otros autores sustentan la línea de doctrina que propugna la tesis de la reducción del

Derecho al poder. Ya en el siglo V a.C., en Atenas, algunos sofistas como Gorgias o

Calicles, afirmaron la primacía de la ley natural del más fuerte frente a las leyes

establecidas en la polis por la mayoría de los débiles en defensa de sus intereses.

En época más reciente Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la

conquista. Que no hay Derecho sin poder y que la fuerza es congénita y esencial a todo

Derecho y justicia.

lOMoAR cPSD|1680266

21

Autores como Kelsen o Ross, algo más actuales, han caracterizado el Derecho como un

conjunto de normas que se definen por constituirse en organización y regulación del

empleo de la coacción.

2. El debate sobre el papel que corresponde desempeñar al Estado en los procesos

de creación y aplicación del Derecho.-

El análisis de la vinculación entre el Derecho y el poder político desemboca en la

necesidad de examinar las relaciones entre Derecho y Estado, ya que el Estado es la

forma histórica más representativa del poder político.

2.1 La cuestión de la primacía conceptual.-

¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es el Derecho la base del Estado?.

Los tres planteamientos básicos que se enfrentan a esta cuestión son:

El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho: Todo ordenamiento

jurídico ha de ser reconducido a la voluntad estatal que lo sostiene. Solo llegar a

ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado. Las

normas contienen la pretensión de lograr que los ciudadanos realicen

determinados comportamientos, es imprescindible que las normas estén

respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante medios externos de

coacción.

El que propugna la primacía del Derecho sobre el Estado: El Derecho es anterior

al Estado, tanto desde el punto de vista cronológico, como lógico. La idea del

Derecho es constitutiva de la conciencia humana. Donde hay hombre, hay

sociedad, donde hay sociedad, hay Derecho, luego donde hay hombre, hay

derecho. En cambio la organización política y el nacimiento del Estado son

bastante posteriores a la aparición del Derecho.

El que defiende la teoría de la equiparación: Según esta concepción, Derecho y

Estado son manifestaciones de una única realidad. Kelsen, postuló que lo que el

lOMoAR cPSD|1680266

22

Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho.

El Estado no es más que una personificación del ordenamiento jurídico.

Hoy Derecho y Estado son dos concepciones que representan abundantes convergencias

que no son accidentales, sino que tienen un carácter trascendental y existencial.

2.2 El problema del control sobre los procesos de creación y aplicación de las

leyes.-

Históricamente se observa que si bien en la actualidad el Derecho es mayoritariamente

de origen estatal, existen varios sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente

fuera del ámbito estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado

(Derecho Internacional, Constitucional, Eclesial, etc.).

Lo cierto es que en la creación del Derecho intervienen desde los individuos y

agrupaciones sociales, hasta la comunidad internacional. Desde el punto de vista formal,

es el Estado el que da validez a toda esa normativa social, puesto que las normas que

esos centros establecen solo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las

reconoce.

3. La relación institucional entre el Estado y el Derecho: La vinculación jurídica

del Estado.-

El Estado de Derecho, ha sido el resultado de un largo proceso en el que se han ido

decantando los rasgos que hoy se consideran esenciales:

Primacía de la Ley.

Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.

Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.

Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las

mismas.

lOMoAR cPSD|1680266

23

La característica primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinación de

toda la actividad estatal a la regulación jurídica. Para que el Estado pueda ser

reconocido como verdadero Estado de Derecho ha de cumplir la exigencia básica de

estar vinculado y sometido a un orden jurídico en torno al reconocimiento de la

dignidad de las personas.

lOMoAR cPSD|1680266

24

TEMA 5. EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS.-

1. La doctrina tradicional sobre las fuentes del Derecho.-

Hay dos cuestiones que son:

Identificación de los agentes de producción de las normas. Es decir, los sujetos

que pueden ser considerados como creadores de las mismas.

Determinación de las principales formas o modelos normativos a través de los

que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes.

2. Fuentes materiales del Derecho. Los sujetos sociales que tienen capacidad para

crear Derecho.-

El número y la identidad de los sujetos que a través de las diversas épocas han actuado

como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados.

Probablemente no ha existido ningún sujeto relevante dentro de la organización social

que no haya sido en algún momento y de alguna forma creador de Derecho.

Así, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, gremios, sindicatos,

etc., han llegado a tener especial protagonismo en algún momento de la historia de la

humanidad. Parece imponerse la consideración de que el proceso de creación esté

abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales.

La primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado de unas

épocas a otras. Hoy se piensa que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la

actividad creadora de Derecho es el Estado, si bien no tiene la exclusiva, ya que junto al

Estado existen otros sujetos sociales que desarrollan una actividad creadora de normas

jurídicas, como los jueces a través de la jurisprudencia, las sociedades y las asociaciones

cuando establecen sus propios estatutos, etc.

Además hay que tener en cuenta que los debates sobre la identidad de los sujetos

creadores del Derecho así como su jerarquía, en muchas ocasiones son un simple reflejo

lOMoAR cPSD|1680266

25

de la pugna por la supremacía en el control de la sociedad (los nobles y las ciudades

defendieron sus fueros y usos contra la intromisión de los monarcas absolutos).

Puede asumirse que la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar una

respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas es por la

enumeración y por la jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear

Derecho.

3. Fuentes formales del Derecho: Las formas de manifestación del Derecho.

Identificación y determinación de su jerarquía.-

El estudio de los tipos normativos que actúan como vehículos de expresión de las reglas

del Derecho se ha estructurado en torno a dos tareas:

Se ha venido dando por supuesto que la Ley es un vehículo expresivo propio del

Estado, la costumbre de la sociedad, la doctrina jurídica de los juristas, los

contratos de los particulares, etc. Sin embargo, hay que reconocer que en

principio, la forma en que se presenta una regla jurídica no es determinante para

saber cuál ha sido el sujeto social que la ha creado. En la actualidad puede

afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y en cierta

medida la doctrina jurídica, las principales vías de manifestación del Derecho.

La disputa que se desarrolló en la Edad Media en torno a la primacía de la Ley o

de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha a favor o en contra del

poder central del Rey y de los poderes de los señores feudales.

Desde un punto de vista histórico, la importancia atribuida en cada momento a cada una

de las diferentes formas de manifestación del Derecho ha variado de forma incesante, es

por tanto imposible establecer un orden jerárquico que pudiera ser generalmente

aceptado.

lOMoAR cPSD|1680266

26

TEMA 6. NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.-

1. Teorías acerca de la naturaleza de las normas jurídicas.-

La teoría actual es la que define el Derecho como un conjunto sistemático de normas, de

forma que hoy es obligada, la explicación del ser y el sentido (naturaleza) de la norma

como elemento primario del derecho.

A la pregunta sobre que es el Derecho o cual es la naturaleza del derecho podemos

responder desde tres perspectivas diferentes:

Dimensión lingüística: Enunciado o proposición gramatical mediante el que es

formulada la norma.

Dimensión jurídica: Mensaje directivo de conductas.

Dimensión de proposición normativa: Labor reconstructiva de los operadores

jurídicos.

Sin embargo, el debate sobre la naturaleza del Derecho se está centrando en si es o no

un mandato de una voluntad legisladora, actualmente solo hay dos doctrinas

importantes:

Doctrina “imperativista”: Que afirma que el elemento nuclear de toda norma

jurídica es la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder

jurídico impone a otro sujeto la realización de una determinada conducta.

Doctrina “antiimperativista”: Que niega la explicación anterior, oponiéndose a la

caracterización de las normas jurídicas como simples mandatos u órdenes de un

sujeto a otro sujeto.

lOMoAR cPSD|1680266

27

1.1 Tesis “imperativistas”.-

Todas las tesis “imperativistas” parten de la afirmación de que la norma jurídica es una

orden que emite un sujeto jurídico con el propósito de obligar a otro sujeto a que realice

una determinada conducta.

Puede considerarse como mensaje típico de la doctrina “imperativista”:

La norma jurídica es una orden de actuación dirigida por un sujeto a otro sujeto.

Manifestada a través de signos o palabras.

Presencia de una amenaza de sanción que cuenta con el respaldo del poder

soberano de que está investido el sujeto que emite la orden.

1.2 Tesis “antiimperativistas”.-

Se niegan a reducir las normas jurídicas a simples mandatos u órdenes de un sujeto a

otro sujeto. Postulan que el elemento esencial de la ley es siempre el juicio de la razón,

que dictamina que actos deben ser realizados por ser justos y buenos y qué otros actos

no deben ser realizados por ser injustos o malos.

Según H. Kelsen, jurista austriaco, el mandato es un hecho psicológico que pertenece al

mundo del ser, mientras que las normas jurídicas pertenecen al mundo del deber ser. La

fórmula lógica de toda norma jurídica en sentido descriptivo es: “Si es A, entonces debe

ser B”. Por ejemplo, si alguien comete homicidio, será castigado a la pena de reclusión.

Así, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato de no cometer homicidio,

sino de cómo un juicio hipotético acerca de las consecuencias que deben producirse en

el supuesto de que tenga lugar un homicidio.

Dentro de otras doctrinas “antiimperativistas” nos encontramos con la doctrina que

define a las normas jurídicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los

sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. También nos encontramos con

la doctrina que concibe la norma jurídica como una proposición alternativa que indica a

los destinatarios las posibles opciones de actuación que se le ofrecen, sin imponerles

directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada.

lOMoAR cPSD|1680266

28

Finalmente, si se analiza la función y el sentido que suelen tener las normas jurídicas,

resulta inevitable llegar a la conclusión de que la gran mayoría de ellas son o contienen

siempre imperativos que se dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de

que una determinada línea de proceder debe ser seguida.

Sin embargo, cuando la norma jurídica manda, prohíbe o permite unas determinadas

conductas frente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la razón,

considera que eso es lo más justo y razonable (juicio condicional).

Los mandatos que proceden de las normas jurídicas, no proceden de una voluntad

cualquiera, sino que han de ser emitidos por una voluntad legitimada para establecer la

norma, lo que no quiere decir que sean acertadas o justas.

2. La estructura de las normas jurídicas: El supuesto jurídico, el deber ser y la

consecuencia.-

2.1 Elementos esenciales básicos.-

Las normas jurídicas son mandatos u órdenes mediante los que se prescriben las

conductas que han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos que se encuentran en la

situación regulada por tales normas.

La estructura condicionada de cualquier norma jurídica dice: “Si es S debe ser C”, de

donde S supuesto y por lo tanto debe ser C consecuencia. Esta fórmula esquemática

sustituye a otra más amplia que tiene nueve elementos:

a) Hecho condicionante.

b) Deber

c) Sujeto de ha de actuar.

d) Actuación, conforme o contraria a Derecho.

e) Efecto jurídico de la acción.

f) Órgano estatal que ha de intervenir.

g) Deber de este órgano.

h) Actuación del órgano.

i) Ejecución o sanción.

lOMoAR cPSD|1680266

29

2.2 El supuesto jurídico.-

El deber que la norma jurídica impone depende siempre de que se den supuestos que la

propia norma establece, unas veces de forma exhaustiva y explícita y otras veces de

manera implícita.

Por ejemplo, cuando el ordenamiento establece que el propietario de un edificio ruinoso

ha de responder de los daños causados por la ruina del mismo, no le impone un deber

absoluto, sino una obligación de responsabilidad civil que surge solo en el supuesto

(hipótesis) de que los daños hayan sido causados por la ruina del edificio y que esa

ruina esa imputable al propietario, al no haber puesto la debida diligencia en hacer las

reparaciones necesarias.

El supuesto jurídico o supuesto de hecho es, pues, toda aquella realidad que ha sido

incorporada a una norma jurídica como condición para que nazca el deber de realizar

una determinada conducta.

2.3 El deber ser (o vínculo deóntico).-

El deber ser vincula entre sí a dos realidades hipotéticas y de carácter factual, el hecho-

supuesto y el hecho-consecuencia, y las integra como partes esenciales de la norma,

transformándolas en elementos deónticos.

Por ejemplo: el artículo 1500 del Código Civil dice: “el comprador está obligado a

pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato”.

Supuesto: La compra.

Deber: Para quien compra.

Consecuencia: Obligación de pagar el precio de lo comprado.

lOMoAR cPSD|1680266

30

2.4 La consecuencia.-

La consecuencia jurídica es todo efecto que surge por haberse realizado lo establecido

por el supuesto jurídico o supuesto de hecho de dicha norma.

Hemos de tener en cuenta que dado que existen diferentes tipos de normas jurídicas, las

consecuencias de cada una de ellas no tienen porqué ser iguales, pudiendo existir

diferentes tipos de consecuencias jurídicas:

Norma prohibitiva: El no cumplimiento de dicha norma generará unas

consecuencias jurídicas que revestirán la forma de sanción.

Norma dispositiva: Si la norma regula una conducta mediante el establecimiento

de derechos y obligaciones, la realización de la conducta prevista por la norma

generará una serie de derechos y obligaciones.

Norma de organización: La consecuencia jurídica consiste en la atribución de

facultades o competencias.

Por tanto, dependiendo del tipo de norma ante el que nos encontremos, las

consecuencias jurídicas pueden ser diversas.

3. Los caracteres de las normas jurídicas.-

Así las normas jurídicas estarían definidas por la positividad, la validez, la vigencia, la

imperatividad, la certeza, la justicia, la obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la

objetividad, la generalidad y la abstracción.

Sin embargo, en muchos casos, la forma en que dichos caracteres se presentan en las

normas jurídicas, no es idéntica a como se presentan en el Derecho, por lo que se hace

necesario matizar esta cuestión.

Por ejemplo, una norma jurídica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer

a un ordenamiento que es válido y que está vigente.

lOMoAR cPSD|1680266

31

Puede, así mismo, ser injusta a pesar de que el ordenamiento del que forma parte

cumpla con las exigencias de la justicia.

Puede también, no realizar la generalidad y la legalidad pues junto a las normas legales

hay otras muchas que no lo son.

lOMoAR cPSD|1680266

32

TEMA 7. LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS.-

1. Las razones de la pluralidad y diversidad de las normas jurídicas.-

No existe una única categoría de normas jurídicas, sino una multiplicidad de normas.

Existen diferentes razones que justifican esta variedad normativa, entre las que cabe

destacar las siguientes:

1.1 La diversidad de su origen.-

En las modernas sociedades no existe un único sujeto con capacidad para normar, aun

admitiendo la primacía que ostentan algunos de estos sujetos normativos. La creación

de las normas jurídicas se produce como decisión de múltiples sujetos sociales a los que

el propio Derecho y la sociedad, han reconocido competencia para ello.

Tampoco puede admitirse la existencia de un único procedimiento formal de creación

normativa, puesto que existen varias fuentes formales de creación jurídica.

Todo lo anterior conduce a la conclusión de que según cuáles sean las fuentes materiales

y formales empleadas se producirán y generarán normas jurídicas de diverso tipo.

1.2 La heterogeneidad del objeto de la regulación jurídica.-

El Derecho para intentar conseguir una convivencia pacífica, ha de regular situaciones

plurales que no se manifiestan siempre de manera uniforme.

En ese sentido cabe destacar como ejemplo que, en relación con la representación

mediante abogado y procurador para comparecer en juicio, el ordenamiento en el

ámbito laboral regula a través de una norma permisiva, mientras que en los restantes

órdenes existe una norma preceptiva.

Por ello, las normas jurídicas presentan diversas tipologías para intentar abarcar el

mayor número de supuestos y evitar los vacíos normativos; aunque no siempre se logra,

lOMoAR cPSD|1680266

33

puesto que la evolución de la sociedad y de las conductas suele ir a un ritmo superior al

de la evolución de la producción jurídica.

2. Principales clasificaciones de las normas jurídicas.-

Las normas jurídicas no pueden ser reconducidas a una única categoría, sino que ante la

existencia de una pluralidad de especies de normas se hace indispensable su

clasificación.

2.1 Algunos criterios clasificatorios.-

Atendiendo a la función distinguimos entre normas de conducta y normas de

organización.

Normas de conducta: Aquellas que de forma directa e inmediata pretenden la

regulación de un comportamiento determinado. En esta categoría incluimos las

normas preceptivas, las normas prohibitivas y las normas permisivas:

Normas preceptivas: Prescriben una conducta concreta. Por ejemplo el

artículo 68 del Código Civil: Los cónyuges están obligados a vivir juntos,

guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

Normas prohibitivas: Vedan la realización de un acto. Por ejemplo el artículo

46.1 del Código Civil: No pueden contraer matrimonio los menores de edad

no emancipados.

Normas permisivas: Autorizan excepcionalmente la no realización de la

conducta obligada o bien posibilitan la realización de una conducta

prohibida. Por ejemplo el artículo 48 del Código Civil: El Juz de Primera

Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los

impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los

catorce años.

lOMoAR cPSD|1680266

34

Normas de organización: Pretenden instaurar los mecanismos que aseguren la

convivencia por lo que determinan la estructura y funcionamiento del Estado y

de sus órganos. Señalamos las normas declarativas o definitorias, las normas

interpretativas, las normas de procedimiento y las normas de competencia:

Normas declarativas o definitorias: Indican el sentido o significado que ha de

atribuirse a los conceptos, términos o instituciones. Por ejemplo el artículo

618 del Código Civil: La donación es un acto por el cual una persona

dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta.

Normas interpretativas: Contienen los criterios que han de seguirse para

proceder a la comprensión normativa. Por ejemplo el artículo 3.1 del Código

Civil: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras y

la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas.

Normas procedimentales: Fijan los mecanismos que han de ser utilizados

para la elaboración de nuevas normas. Por ejemplo el artículo 81.2 de la

Constitución: La aprobación, modificación o derogación de las leyes

orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre

el conjunto del proyecto.

Normas de competencia: Señalan las funciones que corresponden a los

diferentes órganos. Por ejemplo el artículo 66.2 de la Constitución: Las

Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado.

Las normas de organización también fijan pautas de conducta, ya que al conferir

potestades tanto a los particulares como a los funcionarios, se están prescribiendo

qué acciones han de ser realizadas.

Otro criterio de clasificación hace referencia al sujeto u órgano del que emanan, lo que

permitirá distinguir entre leyes, normas consuetudinarias, normas jurisprudenciales y

normas contractuales o negociales:

lOMoAR cPSD|1680266

35

Leyes: Aquellas normas dictadas por los órganos legislativos o administrativos

competentes.

Normas consuetudinarias: Las originadas a través de la costumbre.

Normas jurisprudenciales: Las procedentes de la actividad judicial.

Normas contractuales o negociables: Las disposiciones contenidas por las partes

en los contratos.

La doctrina ha distinguido entre las normas taxativas o de “ius cogens” y las normas

dispositivas:

Normas taxativas o de “ius congens”: Las que imponen incondicionalmente lo

prescrito. Por ejemplo el artículo 1875 del Código Civil que establece la

inscripción de las hipotecas en el Registro como requisito imprescindible.

Normas dispositivas: Las que solo resultarán de aplicación cuando los sujetos no

hayan realizado ninguna estipulación al respecto. Por ejemplo el artículo 912 del

Código Civil en relación con la sucesión intestada.

Teniendo en cuenta el fin de certeza jurídica, las normas deben establecer también

cuándo (ámbito temporal) y dónde (ámbito espacial).

Ámbito temporal: Las normas se dictan con pretensión de vigencia ilimitada, de

forma que solo dejan de ser válidas cuando, expresamente o tácitamente, sean

derogadas. Sin embargo existen algunas normas en las que se fija un plazo de

vigencia concreto.

Ámbito espacial: Aquí nos encontramos con normas de derecho internacional,

derecho nacional y dentro de éste y en España, pueden distinguirse las normas

estatales, las normas autonómicas y las normas locales.

lOMoAR cPSD|1680266

36

Finalmente hay que citar que algunos autores, como Bobbio, utilizan como criterios

clasificatorios la generalidad y la abstracción. La combinación nos permite distinguir:

Normas generales abstractas: Por ejemplo el artículo 138 del Código Penal: El

que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión

de diez a quince años.

Normas generales concretas.

Normas particulares abstractas: Por ejemplo el párrafo 1º del artículo 56 de la

Constitución: El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia,

arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más

alta representación del Estado español en las relaciones internacionales,

especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones

que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes.

Normas particulares concretas.

Clasificación esquemática:

Función

Sujeto

Normas preceptivas

Normas de conducta Normas prohibitivas

Normas permisivas

Normas declarativas o definitorias

Normas interpretativas

Normas de organización Normas procedimentales

Normas de competencia

Leyes

Normas consuetudinarias

Normas jurisprudenciales

Normas contractuales o negociales

lOMoAR cPSD|1680266

37

Doctrina

Ámbito

Generalidad

y

Abstracción

Normas taxativas o “ius cogens”

Normas dispositivas

Temporal

Espacial

Normas Generales Abstractas

Normas Generales Concretas

Normas Particulares Abstractas

Normas Particulares Concretas

lOMoAR cPSD|1680266

38

TEMA 8. LA CONCEPCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO: EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO.-

1. La unidad funcional de las normas: El ordenamiento jurídico.-

El ordenamiento jurídico puede definirse como el conjunto de normas vigentes en una

determinada sociedad es una época determinada. Sin embargo, las transformaciones que

llevaron el Estado de Derecho desde el modelo de Estado Legislativo al de Estado

Constitucional han conducido a que en la actualidad el concepto de ordenamiento haya

adquirido una mayor complejidad, al configurarlo como un gran conjunto de normas,

principios, instituciones y relaciones jurídicas.

Suele ser habitual recurrir a la concepción normativista, especialmente a los

planteamientos realizados por Kelsen y Hart, para dar solución a la cuestión de la

unidad del ordenamiento jurídico.

Para entender la solución presentada por Kelsen, debemos partir de su distinción entre

sistemas de tipo estático que serían aquellos en los que las normas aparecen vinculadas

por su contenido, de forma que, a partir de una norma general se establecen las restantes

normas, y los sistemas de tipo dinámicos, en los que la unidad se logra mediante el

principio de jerarquía normativa.

Hart distinguía entre las denominadas normas primarias y las normas secundarias,

dentro de las que se incluían las normas de reconocimiento, las de adjudicación y las de

cambio. Hart considera que en todo ordenamiento jurídico existe una única regla de

reconocimiento que presentará un carácter complejo al incluir varios criterios de validez

jurídica.

La determinación de quiénes son los sujetos con potestad jurisdiccional se establece

mediante las reglas de adjudicación.

lOMoAR cPSD|1680266

39

2. El principio de plenitud del ordenamiento jurídico: Interpretaciones

doctrinales.-

2.1 Introducción.-

Tradicionalmente se ha entendido por plenitud del ordenamiento jurídico, su capacidad

para contener normas que permitan la resolución de cualquier conflicto jurídico. Por

tanto, sería ordenamiento jurídico pleno aquel en el que no existen vacíos o lagunas

normativas.

Esta plenitud es poco realista, sobre todo si tenemos en cuenta la dinámica de los

grupos, frente a la lentitud del proceso de reglamentación de las conductas sociales.

2.2 Principales interpretaciones doctrinales.-

Teoría del espacio jurídico vacío: Desarrollada por K. Bergbohm que distinguía

entre dos espacios, uno pleno en el que todos los comportamientos están

contemplados en las normas jurídicas, y otro vacío, lo que supondría la

existencia de un espacio en el que no hay Derecho. Esta teoría supone una

sencilla solución al problema de la plenitud; tan sencilla como falaz, ya que

simplemente se niega el rasgo de juridicidad a aquellas conductas que no estén

contempladas en las normas jurídicas.

Teoría de la norma general exclusiva: Considera que todas las conductas son

objeto de regulación a través de una misma norma que cumple una doble

función: la de regular de forma determinada ciertos comportamientos y al mismo

tiempo excluir todos los demás comportamientos no incluidos expresamente. Por

ejemplo el artículo 46 del Código Civil que establece que no pueden contraer

matrimonio los menores no emancipados y los que estén ligados con vínculo

matrimonial; En esta norma particular inclusiva se contendría implícitamente la

norma general exclusiva que supondría que todos aquellos casos que no estén

citados habrán de ser considerados como lícitos o permitidos.

lOMoAR cPSD|1680266

40

Otras teorías justificadoras de la idea de plenitud: La postura de Kelsen de la

regla negativa, que supone un planteamiento similar a la teoría de la norma

general exclusiva, al considerar que en todo ordenamiento jurídico existe una

regla según la cual nadie puede ser obligado a observar una conducta no

prescrita legalmente.

La doctrina de la plenitud potencial o funcional: Parece más conveniente afirmar

que los ordenamientos pueden ser considerados como plenos cuando, pese a no

contener normas reguladoras en todos los supuestos, ofrecen diferentes medios

que permiten dar solución jurídica a los problemas planteados (plenitud

potencial o funcional), y por tanto se admite la existencia de falta de plenitud de

las leyes, pero no la falta de plenitud del ordenamiento jurídico.

Desde esta perspectiva nos encontraríamos con que ante la aparición de un

conflicto y la no existencia de norma aplicable, su resolución se alcanzaría

utilizando otros recursos, siempre y cuando el ordenamiento jurídico en cuestión

los prevea. Así podemos afirmar que el ordenamiento jurídico es pleno cuando,

pese a no contener normas para todos los supuestos, establece un sistema de

fuentes del Derecho y ciertos criterios de interpretación del mismo, junto con

otros que pueden ser utilizados para dar solución a los conflictos.

El actual ordenamiento jurídico español sería un claro ejemplo de la plenitud

relativa, el artículo 1.1 del Código Civil indica cuáles son las fuentes del

Derecho (Ley, costumbre y principios generales del Derecho) estableciendo una

jerarquía de prelación entre ellas, añadiendo además que dichas fuentes se

complementan de forma subsidiaria mediante la jurisprudencia, la analogía y la

equidad.

3. Vía de superación de las “lagunas” jurídicas.-

La mayoría de los autores mantienen que la cualidad atribuible a los ordenamientos

jurídicos es la de la plenitud potencial o funcional, lo que necesariamente lleva a la

lOMoAR cPSD|1680266

41

aceptación de la existencia de lagunas y por tanto al establecimiento de métodos de

superación de las mismas.

Inicialmente conviene distinguir entre lagunas propias, que se refieren a aquellos casos

de inexistencia de norma jurídica, y lagunas impopias (falsas o axiológicas) que se

plantean cuando, aun a pesar de existir normativa ésta resulta inadecuada por razones de

carácter externo, produciéndose este tipo de lagunas, no cuando consideramos el

ordenamiento como es, sino cuando lo hacemos como debería ser. Kelsen ya dijo que la

laguna es una metáfora de una injusticia.

También se ha distinguido entre lagunas de ley y lagunas del ordenamiento jurídico. Las

primeras suponen la falta de normativa aplicable al caso concreto. En cambio para las

segundas y aplicando la idea de plenitud potencial o funcional, podemos negar su

existencia, ya que siempre es posible ofrecer una solución al conflicto.

Bobbio distinguió entre lagunas subjetivas, cuya existencia sería imputable a los sujetos

creadores del Derecho, y laguna objetivas que se producirían como consecuencia de la

evolución de las relaciones sociales.

A continuación se desarrollan los diferentes métodos que pueden ser utilizados para la

solución del problema de las lagunas:

3.1 Métodos de heterointegración.-

A través del recurso a la heterointegración se pretende completar el ordenamiento a

través de dos posibles vías. Una utilizando otras fuentes distintas de las contempladas

en el ordenamiento jurídico. Así, tratándose de una laguna de la ley podría recurrirse a

la costumbre, a la equidad, o, en aquellos sistemas que lo permitan, al denominado

poder creativo del juez o Derecho judicial. Otra vía, sería recurriendo a otros

ordenamientos distintos a aquél en el que se ha producido la laguna, ya sean

ordenamientos vigentes contemporáneos u ordenamientos anteriores en el tiempo.

lOMoAR cPSD|1680266

42

3.2 Métodos de autointegración.-

Son procedimientos de autointegración del Derecho el recurso a la analogía y a los

principios generales del Derecho. La utilización de la analogía supone intentar

completar el ordenamiento por analogía, entendiéndola como el procedimiento por el

que atribuimos a un supuesto no regulado el mismo tratamiento, y por tanto le damos la

misma solución que la establecida para otro caso con el que guarde semejanza o

similitud.

Sin embargo, este método queda expresamente prohibido en determinados sectores,

como es para las llamadas leyes odiosas, esto es, leyes penales, prohibitivas,

sancionadoras, las que establecen limitaciones de la capacidad de las personas o de sus

derechos subjetivos y aquellas que señala el artículo 4.2 del Código Civil.

Un segundo procedimiento de autointegración se denomina analogía iuris y consiste en

recurrir a los principios generales del Derecho para superar las posibles lagunas.

4. La elaboración doctrinal del principio de coherencia.-

Otra cualidad que el ordenamiento jurídico ha de poseer es la de la coherencia, que se

alcanzará cuando todas las normas que lo integran sean compatibles, es decir, no

establezcan distintas consecuencias para supuestos idénticos. Por tanto, si coexisten

normas incompatibles, estaremos ante una situación de antinomia jurídica, de tal forma

que según cuál sea la norma que se aplique la solución que e alcance podría ser distinta.

Conviene destacar que para que realmente nos encontremos ante un auténtico supuesto

de antinomia es necesario que concurran dos requisitos:

a) Que las normas contradictorias entre sí pertenezcan al mismo ordenamiento

jurídico. Por ejemplo, no existe antinomia ante la prohibición del divorcio en el

ámbito del Derecho canónigo, frente a su aceptación en Derecho civil.

b) Las normas antinómicas han de tener, total o parcialmente, el mismo ámbito de

validez personal, material, espacial y temporal.

lOMoAR cPSD|1680266

43

Con independencia de cuáles sean los tipos de antinomia que pueda existir, lo relevante

es que en el ordenamiento jurídico se establezcan unos criterios que permitan

subsanarlos. Por ello, resulta imprescindible que los propios ordenamientos jurídicos

fijen criterios objetivos, ciertos y verificables.

5. Criterios de solución de las posibles contradicciones entre normas.-

Criterio de cronología normativa: Este criterio de resolución de la antinomia

supone la aplicación de lo establecido en la norma promulgada con

posterioridad, lo que puede resultar difícil de evaluar cuando nos encontramos

ante normas consuetudinarias. (Lex posterior derogat priori).

Criterio de jerarquía normativa: Ante la existencia de dos normas contradictorias

ha de aplicarse aquella que posea un rango mayor dentro del orden de prelación

normativa establecido. (Les superior derogat inferiori).

Criterio de especialidad: Si dos normas regulan de modo contradictorio una

misma materia prevalecerá aquella que establezca la regulación más particular,

específica y concreta frente a la que contenga una reglamentación general. (Lex

specialis derogat generali).

6. Significación e implicaciones de la concepción del derecho como sistema.-

Es habitual que los operadores jurídicos equiparen los conceptos de ordenamiento y de

sistema, llegando incluso a emplearlos como sinónimos. Sin embargo no sólo es

posible, sino que parece metodológicamente adecuado establecer algún tipo de

matización.

La consideración del Derecho como sistema y concretamente, como sistema normativo

supone:

lOMoAR cPSD|1680266

44

a) La existencia de unas reglas de formación a través de las cuáles sus diferentes

elementos integrantes (normas, instituciones, principios, etc.) se relacionan por

vía de la coordinación y la subordinación.

b) La existencia de unas reglas de transformación que permiten su modificación

mediante la creación e incorporación de nuevos elementos.

c) Su capacidad de autorregulación, pues a través de la utilización de determinados

mecanismos coactivos pretende lograr su propia conservación y asegurar su

eficacia.

d) Su configuración como un sistema cerrado o autosuficiente, por cuanto su

validez no deriva de ningún otro sistema normativo.

De lo expuesto se deduce que la idea de sistema jurídico es más amplia que la de

ordenamiento jurídico. El ordenamiento contiene de forma muy directa una referencia a

los materiales que lo componen: normas, principios, instituciones. El sistema es algo

más abstracto, es la herramienta conceptual que permite entender el ordenamiento.