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AÑO XXVII. Número 6535. Jueves, 27 de julio de 2006

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El artículo 1324 del Código Civil: dudas y reflexiones, porPABLO RODRÍGUEZ-PAL-MERO SEUMA........................

DOCTRINAEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO CIVIL:DUDAS Y REFLEXIONES

� I. INTRODUCCIÓN

Han pasado ya 25 años desde la introducción, por mediode la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de la actual redaccióndel art. 1324 del Código Civil (CC), que dispone: «Paraprobar entre cónyuges que determinados bienes son pro-pios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro,pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herede-ros forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de lacomunidad o de cada uno de los cónyuges».

Este precepto consagra, en el seno de la sociedad de ga-nanciales, la conocida como confesión de privaticidad,cuya admisión había encontrado como principales obstácu-los el anterior principio de inmutabilidad del régimen eco-nómico matrimonial, la también anteriormente vigenteprohibición de contratar entre cónyuges y el temor de que,mediante esta confesión, se causase perjuicio a los dere-chos de terceras personas.

En la actualidad, tras la admisión de la mutabilidad delrégimen económico matrimonial (Ley 14/1975, de 2 demayo) y de la posibilidad de que los cónyuges celebren en-tre sí toda clase de contratos (Ley 11/1981, de 13 demayo), la confesión de privaticidad ha sido también expre-samente reconocida en nuestro Derecho, si bien con lacautela de que la misma, por sí sola, no perjudicará a loslegitimarios del confesante ni a los acreedores, sean de lacomunidad o de cada uno de los cónyuges.

El propósito del presente artículo es detectar los princi-pales problemas planteados acerca de esta figura, así comorecoger la doctrina más relevante recaída al respecto y po-ner de manifiesto algunas de las incongruencias en queaquélla incurre.

� II. LA CONFESIÓN DE PRIVATICIDAD

1. Clases de confesión

A) Por razón de los cónyuges intervinientes, la confe-sión puede ser unilateral, realizada únicamente con la

intervención del confesante, o bilateral, con la compare-cencia de ambos consortes.

B) De acuerdo con la mayoría de la doctrina, que admiteque la confesión sea realizada en diversos momentos, sediferencia según se efectúe al tiempo de la adquisición delbien, o posteriormente, pudiendo tener lugar tras la disolu-ción de la sociedad de gananciales, siempre que no se hayaprocedido a su liquidación.

Opinión distinta sostiene M.ª C. RIBERA PONT (1),quien afirma que la confesión debe tener lugar al momen-to de la adquisición del bien, alegando los siguientes ar-gumentos: la analogía con el art. 1355 CC, que del art.1324 no puede deducirse la posibilidad de que la confe-sión se realice en momento posterior, que, caso de haberseya adquirido e inscrito el bien, la confesión operaría —contrariamente a su naturaleza— como título traslativodel dominio, y que, de admitirse la confesión posterior ala adquisición del bien, constituiría un medio idóneo paraeludir la tributación de los contratos celebrados entre cón-yuges.

Por su parte, J. V. GAVIDIA SÁNCHEZ (2) señala quela confesión puede ser anterior o coetánea al título de ad-quisición, pero en ningún caso posterior a la perfección delcontrato.

A raíz del análisis de la doctrina y jurisprudencia existentes entorno la confesión de privaticidad recogida en el artículo 1324 delCódigo Civil, el autor pone de relieve las principales dudas y contradicciones existentes, particularmente en relación con la dis-cutida naturaleza de tal confesión, sus efectos y su errático reflejo registral.

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«LA LEY» no se identifica necesariamente con las opiniones contenidas en los artículos, los comentarios y las reseñas firmados que publica.

Por PABLO RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA

Abogado. Uría Menéndez

� (TSJPV Sala de lo Contencio-so-administrativo Secc. 3.ª) S31 May. 2006. Suspensióncautelar de requerimiento desalida de España dada la difi-cultad de comunicar en el paísde origen una posible sentenciaestimatoria................................

ADMINISTRATIVO

LA SENTENCIADEL DÍA

� (TS Sala Segunda, de loPenal) S 20 Jun. 2006. Com-petencia de los tribunales es-pañoles para enjuiciar delitosde genocidio cometidos enChina en aplicación de ladoctrina constitucional sobreel principio de justicia uni-versal ..................................... 7

PENAL

EL PRINCIPIO ACUSATORIO EN EL PROCESO PENAL

Y SUS SINGULARIDADES

Por FRANCISCO SOTO NIETO

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Columna de lo Penal

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C) Por razón de su objeto, la confesión puede re-caer directamente sobre un bien o, en cambio, sobreel dinero empleado para su adquisición. En este se-gundo caso —el más habitual—, la confesión consis-te en la declaración de un cónyuge de que el dineroinvertido en la adquisición procede del patrimonioprivativo de su consorte, de modo que, en consecuen-cia, el bien adquirido debe mantener la misma condi-ción. Se trata del caso en que más útil —por no decirnecesaria— resulta la confesión de privaticidad, porcuanto el carácter esencialmente fungible del dineroconlleva que sobre él juegue con especial vigor lapresunción de ganancialidad del art. 1361 CC, pre-sunción acentuada por la Dirección General de losRegistros y Notariado, que, en desarrollo del art. 95.2

del Reglamento Hipotecario, únicamente consideraacreditado el carácter privativo del dinero en los ca-sos de clara e innegable inmediatividad entre la re-cepción por un cónyuge del dinero privativo y su pos-terior su empleo para determinada adquisición (3).

Acerca de esta modalidad de confesión recayentesobre el dinero, debe puntualizarse que su soporte jurídico no está exclusivamente constituido por el art.1324 CC, sino que éste queda completado por el art. 1346.3 CC, de forma que el iter negocial es el si-guiente: en un primer momento, un cónyuge confiesaque el dinero con que su consorte realiza la adquisi-ción es privativo de éste, y, en un segundo momentoy consecuentemente, el bien adquirido con ese dineroobtiene esa misma condición.

D) Por la forma en que se realiza, la confesión pue-de ser: mera y simple, por la que un cónyuge declaraque el bien pertenece a su consorte, sin explicitar jus-tificación, o detallada o causalizada, consistente en un«reconocimiento de verdad, adecuadamente justifica-do o argumentado, de la existencia de una masa pa-trimonial privativa a cuya costa fuera realizada laadquisición» (4), de forma que el bien, al margen deser objeto de confesión, «es» privativo, pues constanacreditados los presupuestos que así lo determinan.

En este punto, debe precisarse —pues resulta rele-vante con vistas al análisis de la eficacia de la figu-ra— que el que la confesión se formule como mera ysimple no implica que constituya un negocio simula-do que esconda una liberalidad: la confesión mera ysimple únicamente significa que su causa no ha sidoexplicitada, pero tras esa falta de «exteriorización»puede no subyacer acto negocial alguno, existir unnegocio de fijación o, incluso, un negocio traslativo(que a su vez puede ser oneroso o gratuito).

2. Naturaleza jurídica de la confesión de pri-vaticidad

Procede, con carácter previo, recordar una diferen-cia que, si bien se presenta elemental en la generali-dad de los casos, pierde súbitamente tales característi-cas al analizar la confesión de privaticidad. Taldiferencia es la que media entre todo negocio jurídicoy los medios de prueba tendentes a acreditar su exis-tencia, distinción que, al margen de ser conceptual,

atiende al plano en el que cada figura despliega sueficacia: así, mientras los negocios jurídicos jueganen el ámbito sustantivo, los medios de prueba —in-cluso los extrajudicialmente constituidos, como es elcaso— son las herramientas previstas por el Ordena-miento jurídico para tratar de probar la existencia deese negocio.

Pues bien —como hemos dicho—, en relación conla confesión de privaticidad la diferencia apuntadaqueda difuminada hasta el extremo, lo que ha llevadoa que tanto nuestra doctrina como nuestra jurispru-dencia hayan propuesto al respecto soluciones ecléc-ticas y, a menudo, contradictorias. En efecto, la pri-mera pregunta que plantea la lectura del art. 1324 CC

es si la confesión en él consagrada constituye un ins-trumento probatorio de la verdadera condición delbien o, por el contrario, un negocio jurídico. En pala-bras de C. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ (5) «hay quedeterminar cuándo nos encontramos ante un negociojurídico traslativo, por medio del cual un cónyugedispone en favor del otro por título oneroso o gratui-to; cuándo estamos en presencia de un verdadero ne-gocio de fijación, siendo su objeto dotar de certidum-bre a una situación jurídica previa carente de ella, ypor último, precisar cuándo se trata de una auténticaconfesión, en su doble modalidad, judicial o extraju-dicial, con un valor meramente probatorio de los he-cho sobre los que recae».

La importancia de llevar a cabo una correcta califi-cación de la figura es, como puede comprenderse, ca-pital, por cuanto, de afirmarse que nos encontramosante un medio de prueba, deberá concluirse que nopuede producir desplazamiento patrimonial alguno,así como que deberá ser objeto de valoración con elresto de los instrumentos probatorios, de lo que po-dría resultar que —contrariamente a lo confesado—el bien no es privativo del cónyuge favorecido por laconfesión. En cambio, de considerarse que estamosante un negocio jurídico, deberá entenderse que porsu virtud se ha producido un desplazamiento patrimo-nial —de tratarse de un negocio traslativo— o la fija-ción de una previa res dubia o situación de incerti-dumbre —de tratarse de un negocio de fijación—.Por otra parte, caso de considerarse que nos hallamosante un negocio traslativo, será indispensable locali-zar el título que lo justifica.

A pesar de la relevancia que tiene identificar la na-turaleza de la confesión, procede anticipar, con J. A.TORRES LANA (6), que semejante tarea resulta enextremo dificultosa, pues, si en el seno de la confe-sión judicial se dan posiciones destinadas a encubrirdeclaraciones de voluntad, ello es todavía más fre-cuente en la confesión extrajudicial, ámbito en el quenos hallamos.

Las principales tesis existentes acerca de la natu-raleza de la confesión de privaticidad son las si-guientes:

A) La confesión de privaticidad como negociotraslativo del dominio. Si bien esta tesis tiene aparen-te reflejo en manifestaciones contenidas en algunas

resoluciones judiciales, debemos anticipar que sola-mente en una ocasión nuestros tribunales parecen ha-ber aplicado, en el caso concreto, la confesión con talefecto. Las sentencias que contienen esas declaracio-nes generales que parecen amparar el carácter traslati-vo de la confesión pueden ser clasificadas en dosgrandes grupos:

a) De un lado, las que manifiestan que la confesiónde privaticidad opera aun cuando el bien sea sustanti-vamente ganancial o privativo del cónyuge confesan-te. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremode 8 de marzo de 2004 manifiesta que el art. 1324 CC«permite, mediante confesión (...) que tal declaraciónse constituya en prueba eficaz y bastante para quedeterminados bienes sean considerados, aún pertene-ciendo a la comunidad o al cónyuge que la hace,como propios del otro». Nótese que, a pesar de queeste pasaje habla de «prueba», a continuación señalaque por ella el bien será considerado propio del bene-ficiario de la confesión aun perteneciendo a la socie-dad de gananciales o al confesante, lo que implica unreconocimiento —al menos teórico— de la posibili-dad de que la confesión tenga efecto traslativo.

La misma expresión se contiene en la sentencia dela Audiencia Provincial de Toledo de 18 de abril de 2005, en la de la Audiencia Provincial de Mála-ga de 11 de enero de 2006 o en el auto de la Audien-cia Provincial de Madrid de 16 de marzo de 2006.

No obstante tal manifestación, lo cierto es que enninguno de los casos resueltos por estas resolucionesse concede a la confesión eficacia traslativa, pues setrata de supuestos en los que no consta probado queel bien era originariamente ganancial o privativo delconfesante.

b) De otro lado, ciertas sentencias parecen recono-cer eficacia traslativa a la confesión al tratar de la li-bertad de contratación existente entre los cónyuges.Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de di-ciembre de 1997: «con base, precisamente al volun-tarismo inserto tanto en el art. 1323 como 1324 delCC, es hoy viable acceder a cuanto ha acontecido, esdecir, que los propios interesados podrán transmitirsecualquier tipo de bienes, celebrando toda clase decontratos». En el mismo sentido, la sentencia de laAudiencia Provincial de La Coruña de 17 de septiem-bre de 2001 indica: «aunque fuese cierto, y estuvieseacreditado, que las acciones y participaciones habíansido adquiridas en su totalidad con dinero ganancial(lo que no está probado), en virtud de lo establecidoen los arts. 1323 y 1324 del Código Civil, y la liber-tad de contratación que rige en nuestro Derecho, des-de el otorgamiento de la escritura pasaron a tener laconsideración de privativos».

Sin embargo, lo cierto es que tampoco estas senten-cias conceden a la confesión eficacia traslativa en elcaso concreto, pues tal confesión operó sobre bienescuya condición jurídica estaba afectada por la incerti-dumbre, dando pie a la aplicación del art. 1361 CC.

La única excepción a lo anterior parece estar cons-tituida por la sentencia del Tribunal Supremo de 18de mayo de 1992, que, si bien reconoce que una vi-vienda adquirida en 1980 tenía indudable carácter ga-nancial, asimismo advierte que, para determinar sucondición, debe atenderse a los actos posteriores delos cónyuges, que estaban constituidos por unas capi-tulaciones otorgadas en 1982 —en las que manifesta-ron carecer de bienes gananciales— y un convenioregulador de 1987 —en el que constaba que el mari-do era propietario de la vivienda—, concluyendo lasentencia que estos actos modificaron el carácter ini-cialmente ganancial del bien. De acuerdo con ello, ar-gumenta el Tribunal: «cuando, como se ha dicho, so-bre los mismos [bienes] se novó tal carácter aresultas de ejercicio duplicado de voluntarismo nego-cial, tanto del otorgamiento de los capítulos matri-moniales, disolviendo el anterior régimen matrimo-nial preexistente de gananciales y, en particular,cuando se liquida posteriormente el acervo económi-co-matrimonial y se hacen las adjudicaciones corres-pondientes de los bienes, de un signo y otro en elseno del Convenio, sin que quepa oponer tampoco lapresunción del art. 1361 CC, pues deben prevalecer

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L a importancia de llevar a cabo una correcta calificación de la figura es,como puede comprenderse, capital, por cuanto, de afirmarse que nos en-

contramos ante un medio de prueba, deberá concluirse que no puede producirdesplazamiento patrimonial alguno, así como que deberá ser objeto de valora-ción con el resto de los instrumentos probatorios, de lo que podría resultar que—contrariamente a lo confesado— el bien no es privativo del cónyuge favorecidopor la confesión

las manifestaciones de las partes interesadas no sola-mente en cuanto a lo dispuesto en el art. 1323, sinotambién en cuanto a la atribución del carácter priva-tivo de los bienes por confesión de una de las partesen virtud del art. 1324 CC».

Esta tesis configuradora de la confesión como actotraslativo encuentra su principal dificultad en la ne-cesidad de localizar el título justificativo de la atribu-ción, labor ciertamente dificultosa y que lleva a que,por ejemplo, la ya citada sentencia del Tribunal Su-premo de 19 de diciembre de 1997 afirme que ese tí-tulo no puede quedar limitado a la compraventa o ladonación, sino que puede ser el reconocimiento o lacesión de derechos. Obviamente, semejante soluciónno resulta admisible, pues el reconocimiento consti-tuye un simple medio de prueba —en ningún caso untítulo traslativo del dominio—, mientras la cesión dederecho es el efecto resultante de cierta transmisión,y nunca su título.

También la inmensa mayoría de los autores recha-za, de forma mucho más explícita, que la confesiónde privaticidad pueda ser considerada negocio trasla-tivo. Señala concretamente ÁVILA ÁLVAREZ (7):«La propiedad se adquiere por consecuencia de cier-tos contratos mediante la tradición, y la confesión noes ese contrato que se necesitaría para la adquisiciónpor el otro cónyuge».

B) La confesión de privatividad como medio pro-batorio. Esta postura ha tenido amplio predicamentoen nuestra doctrina, siendo mantenida, entre otros,por P. ÁVILA ÁLVAREZ, J. L. LACRUZ BERDE-JO, J. A. TORRES LANA (8), C. VÁZQUEZ IRU-ZUBIETA (9), E. ALCAÍN MARTÍNEZ (10).

También la jurisprudencia mayoritaria otorga a estaconfesión el carácter de prueba, si bien especialmenteprivilegiada, de forma que solamente puede quedardesvirtuada mediante una contundente prueba en con-trario. En este sentido se pronuncian las sentenciasdel Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1996,15 de enero y 25 de septiembre de 2001 «(la misma[la confesión de privaticidad] sólo actúa como mediode prueba y no como instrumento apto para negociostraslativos del dominio)». Y, en la jurisprudencia me-nor, puede citarse la sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Madrid de 29 de octubre de 2002 (el art.1324 sólo es un instrumento probatorio en torno a laapreciación valorativa sobre determinados bienes)»,la de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 demayo de 2005 «(dicho negocio atributivo [el previstoen el art. 1355 CC] no debe confundirse con la confe-sión de privatividad, pues la virtualidad de ésta, aefectos de la calificación del bien, sobre ser relativasu ámbito subjetivo (art. 1234 del Código Civil), que-da subordinada a la realidad o inexactitud del hechoconfesado)» y la de la Audiencia Provincial de Cór-doba de 17 de noviembre de 2003. En el mismo senti-do se pronuncian las resoluciones de la Dirección Ge-neral de Registros y Notariado de 25 de septiembrede 1990, 13 de febrero y 5 de marzo de 1999.

No obstante, la preeminencia de esta tesis, debeadvertirse que sus defensores no mantienen una pos-tura totalmente congruente, pues posteriormente, alanalizar los efectos de la confesión, reconocen quepuede esconder un verdadero negocio jurídico, desta-cando entonces —en contradicción con lo manifesta-do acerca de la naturaleza de la figura— la necesidadde establecer medios de protección para terceros.

C) La confesión de privaticidad como negocio defijación. Algunos autores, considerando que la confe-sión no puede ser medio traslativo del dominio, perotampoco un simple medio de prueba, la calificancomo negocio de fijación, figura cuyo juego estaríaespecialmente justificado en el seno de la sociedad degananciales, en la que con tanta frecuencia se produ-cen situaciones de incertidumbre acerca de la titulari-dad de los bienes. En esta línea, C. SÁNCHEZ HER-NÁNDEZ (11), manifiesta que por virtud de laconfesión «el confesante pretende normalmente fijarla naturaleza de una situación de difícil calificacióno cuando la misma fue inicialmente realizada basán-dose en una mera presunción». Asimismo, J. M.ªOLIVARES JAMES (12) precisa que una cosa es dar

certeza a una situación que no la tiene (supuesto alque se refiere el art. 1324 CC) y otra es transmitir lapropiedad, lo que exige un negocio causal válido.

No obstante, si bien —como se ha dicho— la so-ciedad de gananciales es terreno propicio para el jue-go de los negocios de fijación, debe señalarse queesta tesis no se ajusta a lo resuelto por ciertas senten-

cias (por ejemplo, la del Tribunal Supremo de 18 dejulio de 1994), en las que, a pesar de la existenciade una confesión de privaticidad, se otorga preferen-cia a otros indicios, pruebas o actos de signo contra-rio y fecha anterior a tal confesión, lo que es contrarioa la jurisprudencia existente en relación con los nego-cios de fijación, de acuerdo con la cual, por aplica-ción analógica del art. 1816 CC, tras la celebraciónde este tipo de negocios no cabe «exhumar» las cues-tiones que por su virtud quedaron zanjadas (13).

D) Tesis de BLANQUER UBEROS (14). Este au-tor, tratando de superar la disyuntiva entre la califica-ción de la confesión de privaticidad como declaraciónde ciencia o como declaración de voluntad, entiendeque la confesión comprende, como facetas inescindi-bles, tanto un valor probatorio como un valor atributi-vo, pues el confesante emite, además de una declara-ción de verdad, una declaración de voluntad des-tinada a quedar irrevocablemente vinculada a las con-secuencias jurídicas derivadas del hecho confesado,el cual obtiene el valor de hecho cierto con indepen-dencia de que lo sea.

En nuestra opinión, esta tesis, sobre tratar de otor-gar a la figura, acumulativamente, el valor propio dedos instituciones incompatibles (medio de prueba ynegocio jurídico), incurre en ciertas contradiccionesque la hacen insostenible; así, en primer lugar, debeapuntarse que la vinculación del confesante con suprevia declaración no es consecuencia de su voluntad,sino de lo dispuesto en el anterior art. 1234 CC (querecoge un principio que debe considerarse vigente apesar de la derogación del precepto) y de la doctrinade los actos propios (cfr. art. 7.1 CC) (15), la cual,por cierto, tiene reflejo registral en el art. 95.6 del Re-glamento Hipotecario. Y en segundo lugar, y primor-dialmente, debe advertirse que, por mucho que elconfesante asuma una vinculación respecto de suconfesión, ello no puede implicar la existencia de unatransmisión del dominio, lo que requiere la existenciade un título, el cual, desde luego, nunca puede estarrepresentado por la confesión.

Como conclusión acerca de la naturaleza de laconfesión, procede decir que, dada la diversidad desupuesto subsumibles en el art. 1324 CC y las espe-ciales características de la sociedad de gananciales,no cabe mantener una postura unívoca. Asimismo,debe destacarse la imposibilidad de deslindar el aná-lisis de la naturaleza de esta figura del de sus efectos,de acuerdo con lo cual, para determinar tal naturale-za deben diferenciarse dos momentos: el primero, en

el que —sin entrar a analizar el sustrato en su casoexistente tras la confesión— la confesión se presentacomo un medio de prueba, y el segundo, una vezcomprobado si la confesión se corresponde con la re-alidad de las cosas, instante en el que debe distin-guirse si aquélla se ajustó a tal realidad (supuesto enque su eficacia queda limitada a la propia de un me-dio de prueba, de forma que su inicial naturaleza

queda definitivamente «consolidada)», o si, por elcontario, la confesión no se corresponde con el sus-trato existente, caso en que debe concluirse que laconfesión equivale a un negocio traslativo, oneroso ogratuito. Por tanto, solamente la imposibilidad dedesentrañar si esa confesión se correspondió o nocon la realidad debe llevar a su calificación como ne-gocio de fijación, de modo que esta categoría debeconsiderarse, si bien muy frecuente, conceptualmen-te residual.

3. Bienes susceptibles de la confesión de pri-vaticidad

Evidentemente, la respuesta que se dé a esta cues-tión dependerá de la naturaleza que acerca de esta fi-gura se haya anteriormente sostenido. Y, siendo opi-nión mayoritaria la que califica la confesión deprivaticidad como medio probatorio o negocio de fi-jación, se comprende que generalmente se defiendaque tal confesión sólo puede recaer sobre los bienespresuntivamente gananciales. El fundamento de elloes claro: solamente la incertidumbre que afecta a esosbienes justifica la necesidad de llevar a cabo una acti-vidad probatoria, o un negocio de fijación, para pro-bar o fijar, respectivamente, su condición jurídica.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribu-nal Supremo de 15 de enero de 2001. En la doctrina,ÁVILA ÁLVAREZ (16) señala que la confesión sólopuede recaer sobre los bienes —como los muebles y,especialmente, los fungibles— cuya conexión con eltítulo de adquisición es tan difícil que su condiciónno está respaldada por un título demostrable. Asimis-mo, M.ª J. HERRERO GARCÍA (17) manifiesta quela confesión no tiene eficacia cuando no exista incer-tidumbre sobre la pertenencia del bien a determinadamasa patrimonial. Y, finalmente, BLANQUER UBE-ROS considera que el terreno natural de la confesiónes aquél en que, ante la dificultad de probar la cadenade actos dispositivos justificativos de su carácter pri-vativo, existe confusión acerca de su naturaleza.

4. Posibilidad de aplicar el art. 1324 CC a re-gímenes matrimoniales distintos al de la so-ciedad de gananciales (particularmente, alos de separación de bienes y participación)

Acerca de esta cuestión se han formulado las si-guientes posturas:

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E sta tesis configuradora de la confesión como acto traslativo encuentra suprincipal dificultad en la necesidad de localizar el título justificativo de la

atribución, labor ciertamente dificultosa y que lleva a que, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1997 afirme que esetítulo no puede quedar limitado a la compraventa o la donación, sino que pue-de ser el reconocimiento o la cesión de derechos. Semejante solución no resul-ta admisible, pues el reconocimiento constituye un simple medio de prueba,mientras la cesión de derecho es el efecto resultante de cierta transmisión, ynunca su título

A) Algunos autores, como RIBERA PONT (18),defienden que el art. 1324 sólo es aplicable en el mar-co de la sociedad de gananciales, alegando: por unaparte, que en los regímenes de separación y participa-ción, para atribuir naturaleza privativa a un bien, bas-ta la comparecencia como adquirente del cónyuge aquien ha de atribuirse la titularidad, y, por otra, queen esos regímenes no existe la presunción de ganan-cialidad que justifica el juego de la confesión de pri-vaticidad.

B) No obstante, la gran mayoría de la doctrina se-ñala que sí cabe la aplicación de la figura a esos otrosregímenes matrimoniales; así, entre otros, LACRUZBERDEJO (19) o HERRERO GARCÍA (20), ÁVILAÁLVAREZ (21), ALCAÍN MARTÍNEZ (22). La apli-cabilidad del art. 1324 CC a otros regímenes matri-moniales se basa en los siguientes argumentos: (a) por un lado, en la ubicación del precepto, que, in-cardinado en el Capítulo I «(Disposiciones genera-les)» del Título III «(Del régimen económico matri-monial)», forma parte del régimen económicomatrimonial primario, y (b) por otro, en la existencia,en el régimen de separación de bienes, del art. 1441CC (aplicable al régimen de participación por virtuddel art. 1413 CC). Y, si bien es cierto que, mientras elart. 1361 CC implica la presunción de existencia deuna sociedad en mano común, el 1441 presume laconcurrencia de una comunidad romana, sobre esa di-ferencia debe prevalecer la identidad de razón consis-tente en que en ambos casos existe incertidumbreacerca de la titularidad de un bien.

Como único límite a la aplicabilidad de la confe-sión a otros regímenes matrimoniales, HERREROGARCÍA señala que debe —obviamente— tratarse

de un régimen que admita la existencia bienes privati-vos, de modo que quedan excluidos los regímenes decomunidad universal, como el propio del Fuero de Baylío, el agermanament de la zona de Tortosa —art. 64 del Código de Familia de Cataluña—, o lacomunidad universal pactada (arts. 1315 y 1328 CC).

� III. EFECTOS DE LA CONFESIÓN DEPRIVATICIDAD ENTRE CÓNYUGES

Al analizar la eficacia de la confesión, se hace ne-cesario diferenciar dos planos: el correspondiente alas relaciones entre cónyuges y el que atiende a losefectos de aquélla frente a los legitimarios y acreedo-res, debiendo entenderse que, respecto de los herede-ros voluntarios del confesante, la eficacia de la con-fesión será la misma que entre cónyuges (cfr. art.1218 CC).

Centrándonos en la eficacia de la confesión entrecónyuges, debe destacarse que ha sido doctrina prác-ticamente unánime señalar que lo que se produce esla creación de una situación firme, que se proyectatanto sobre la posición de los consortes como sobre ladel bien. Así, en relación con los cónyuges, resultaque el confesante queda vinculado por su declaracióny, en consecuencia, excluido de las facultades de ad-ministración y disposición del bien confesado, mien-

tras que el beneficiario de la confesión queda legiti-mado para llevar a cabo tales actos por sí solo. Y, encuanto al bien, la confesión fija su naturaleza, pasan-do a ser propio del cónyuge beneficiario de la confe-sión. De acuerdo con esta concepción, el confesanteno podría volver contra el contenido de su confesión,salvo que probase haber incurrido en error de hecho(anterior art. 1234 CC), como tampoco podría recla-mar posteriormente el bien ni impugnar un acto dis-positivo realizado por su consorte, todo ello por apli-cación de la doctrina de los actos propios.

De forma similar, BLANQUER UBEROS (23) se-ñala que la confesión, además de tener pleno carácterprobatorio entre cónyuges, también lo tiene atributi-vo, quedando el cónyuge favorecido por la confesióninvestido de todas las facultades correspondientes a su condición de propietario. Y J. L. DE LOS MO-ZOS (24) defiende que, estando investida la confe-sión de plena efectividad entre cónyuges, el bien con-fesado es considerado como privativo a efectos de larelación entre los distintos patrimonios, de modo quesu aportación para el pago de deudas de responsabili-dad de la sociedad de gananciales dará lugar al reem-bolso previsto en el art. 1364 CC.

No obstante, debe advertirse que semejante doctri-na ha sido en buena parte elaborada a espaldas de lajurisprudencia, pues en ésta encontramos numerososcasos en los que en un cónyuge, tras formular la con-fesión de privaticidad, impugna su eficacia, preten-sión que no es rechazada de plano por los tribunales,los cuales, aun tomando en consideración la teoría de los actos propios, entran a analizar la prueba apor-tada para tratar de desvirtuar la confesión, llegandoen ocasiones a dejar sin virtualidad tal confesión.

Y es que la mayoría de nuestra jurisprudencia se-ñala que la confesión de privaticidad conlleva —sola-mente— el nacimiento de una presunción iuris tan-tum en favor del carácter privativo del bien, que a suvez se impone a la presunción del 1361 CC y puedeser destruida mediante una completa prueba en con-trario. Así lo declara la sentencia del Tribunal Supre-mo de 18 de julio de 1994: «La confesión por sí sola(actualmente recogida en el art. vigente 1324 del Có-digo Civil), no constituye prueba absoluta y no cabedesarticularla del resto del armazón probatorio, paradarle así carácter prevalente, que haría inútil las de-más probanzas, toda vez que debe de ser apreciadaconjuntamente con todas las restantes», manifestán-dose en el mismo sentido las sentencias del mismoTribunal de 25 de septiembre de 2001 y de 8 de mar-zo de 2004. Y, en la jurisprudencia menor, podemoscitar la sentencia de la Audiencia Provincial de Cór-doba de 17 de noviembre de 2003, la de la AudienciaProvincial de Valencia de 24 diciembre de 2003, la dela Audiencia Provincial de Burgos de 31 de enero de 2005, la de la Audiencia Provincial de Toledo de18 de abril de 2005, la de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de enero de 2006 y la de la Audien-cia Provincial de Valladolid de 30 de enero de 2006.

En definitiva, no cabe sino poner de manifiesto elabismo que, sobre este punto, media entre la doctrinay la jurisprudencia, pues mientras la primera atribuyea la confesión una eficacia absoluta, que el confesan-te no puede posteriormente discutir, nuestros tribuna-

les emplean la doctrina de los actos propios —sólo—como uno de los argumentos, si bien privilegiado,para resolver si finalmente debe prevalecer la confe-sión o los medios de prueba aportados de signo con-trario.

� IV. EFICACIA DE LA CONFESIÓNRESPECTO DE LOS HEREDEROSFORZOSOS

Como ya hemos visto, el art. 1324 CC señala que,mientras la confesión «será bastante» entre los cón-yuges, la misma «por sí sola» «no perjudicará» a loslegitimarios y acreedores.

Con carácter previo, debe recordarse que —comoya se ha dicho— el perjuicio que por la confesiónpudiera causarse a terceros ha sido tomado en altaconsideración por nuestro Legislador y la jurispru-dencia, constituyendo en el pasado uno de los argu-mentos para rechazar de plano la admisión de la fi-gura. En la actualidad, recogida la posibilidad dellevar a cabo la confesión de privaticidad, el objetivodel Legislador es evitar que mediante su utilizaciónse perjudique a terceros. Y es que, como señala LA-CRUZ BERDEJO (25), «la posibilidad de fraudeque envuelve el reconocimiento de créditos conyuga-les o titularidades privativas no es argumento sufi-ciente para rechazar la validez de aquél en cualquiercaso».

De acuerdo con ello, en este apartado y en el si-guiente analizaremos el significado de la enigmáticaexpresión «no perjudicará», que pudiera teóricamen-te ser interpretada de las siguientes formas: en primerlugar, y de acuerdo con la «teoría de la ineficacia»,en el sentido de que esos terceros pueden desconocerla confesión, actuando como si la misma nunca hu-biera tenido lugar; y en segundo lugar, según la «teo-ría de la eficacia no perjudicial», entendiendo que laconfesión produce efectos frente a los terceros, quie-nes no obstante no pueden verse perjudicados porella. Esta segunda tesis admite a su vez dos posibili-dades: entender que a esos terceros se les reconoce laposibilidad de ejercitar acciones ya previstas en nues-tro Ordenamiento jurídico, o interpretar que en el art.1324 CC se les concede una acción específica y denuevo cuño.

Centrándonos inicialmente en la posición de losherederos forzosos del confesante, la doctrina y juris-prudencia, descartando que el art. 1324 CC les otor-gue la posibilidad de ejercitar una acción hasta enton-ces inexistente en nuestro Ordenamiento jurídico, seha pronunciado en los siguientes sentidos:

A) De acuerdo con la teoría de la ineficacia, LACRUZ BERDEJO (26) y DE LOS MOZOS (27)han defendido que los legitimarios pueden ignorar laconfesión, tesis cuyas consecuencias más relevantesson: a) tras la disolución de la sociedad conyugal yantes de su liquidación, los legitimarios deben con-sentir la enajenación del bien confesado, y b) los legi-timarios tienen derecho, aunque existan otros bienessuficientes para el pago de su legítima, a dirigirsecontra la mitad de los confesados.

B) No obstante, la inmensa mayoría de nuestradoctrina entiende que el art. 1324 CC prevé la posibi-lidad de que los legitimarios ejerciten acciones ya an-teriormente reconocidas en nuestro Ordenamiento ju-rídico, muy señaladamente la acción de reducción dedonaciones por inoficiosidad.

Útil será recordar que dicha acción tiene como pre-supuesto la violación, mediante la realización de do-naciones en vida del causante, de la intangibilidadcuantitativa de la legítima, presupuesto que debecomprobarse mediante la práctica de las siguientesoperaciones: a) la computación (art. 818 CC), por laque al valor del caudal del causante se añade el de lasdonaciones por él realizadas, y b) la imputación, queimplica la contabilización del valor de tales donacio-nes a cuenta del tercio correspondiente (arts. 636,819, 825 y 828 CC).


rio

C abe poner de manifiesto el abismo que, sobre este punto, media entre ladoctrina y la jurisprudencia, pues mientras la primera atribuye a la confe-

sión una eficacia absoluta, que el confesante no puede posteriormente discutir,nuestros tribunales emplean la doctrina de los actos propios —sólo— como unode los argumentos, si bien privilegiado, para resolver si finalmente debe prevale-cer la confesión o los medios de prueba aportados de signo contrario

Siguiendo a BLANQUER UBEROS (28), la posi-bilidad de ejercitar esa acción tiene sentido ante laexistencia, no de cualquier confesión de privatici-dad, sino ante aquélla que, formulada como mera ysimple, no es cierta y encubre una liberalidad, senti-do en el que también se manifiesta la sentencia delTribunal Supremo de 15 de enero de 2001 y el autode la Audiencia Provincial de Córdoba de 20 demayo de 2003.

En relación con la posibilidad de ejercitar esta ac-ción, debe señalarse como particularidad que, parallevar a cabo la computación, los legitimarios delconfesante deben tener en cuenta —como si fuerangananciales— la mitad del valor de los bienes confe-sados (en este sentido, HERRERO GARCÍA o la sen-tencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18de diciembre de 2002).

Otros autores, si bien conceden a los legitimariosla acción de reducción por inoficiosidad, introducendeterminadas particularidades en la forma en queaquéllos deben proceder. Así, GAVIDIA SÁNCHEZy HERRERO GARCÍA (29), indican que, de no exis-tir en la herencia bienes suficientes para el pago delas legítimas, los herederos forzosos deben: en primerlugar, instar la reducción de los legados (arts. 817 y820 CC); en segundo lugar, la de las donaciones (arts.654 y 656 CC), y sólo cuando esos medios sean insu-ficientes —y ésta es la diferencia respecto del régi-men normal de ejercicio de la acción de reducciónpor inoficiosidad— podrán impugnar la confesión,sin necesidad de probar su falsedad y acogiéndose ala presunción de ganancialidad.

A nuestro juicio, esta última opción resulta total-mente injustificada, pues —como hemos visto— pre-supuesto necesario de la acción de reducción por in-oficiosidad es la existencia, tras la confesión, de unaliberalidad, presupuesto del que se prescinde si sepermite, aunque sea como última alternativa, impug-nar la confesión sin necesidad de probar su falsedad.Y es que entender que cabe impugnar la confesión sinprobar tal falsedad implica reconocer la misma pro-tección a los legitimarios en caso de que el causanterealice una confesión —que puede implicar una meradeclaración de verdad— que en el supuesto de existiruna indubitada liberalidad, lo que no es admisible.

Además de la acción referida, RIBERA PONT (30)señala que, si se prueba el carácter ganancial del bienconfesado, los legitimarios podrían ejercitar, en elproceso de liquidación de la sociedad de gananciales,la acción para instar la inclusión del bien en el activoganancial (art. 1396 CC), así como la colación (art.1035 CC).

De acuerdo con lo expuesto, y siempre previaprueba de que la confesión encubre algún tipo de li-beralidad, debe a nuestro juicio concederse a los legi-timarios la posibilidad de ejercitar toda la batería deacciones que ordinariamente tienen a su disposiciónpara la protección de su derecho a la legítima, de for-ma que, a las ya mencionadas, debería añadirse la ac-ción de complemento de la legítima (art. 815 CC).

� V. EFICACIA DE LA CONFESIÓNRESPECTO DE LOS ACREEDORES

Siguiendo con el estudio de la eficacia de la confe-sión respecto de terceros, debe recordarse que el art.1324 CC señala que la misma tampoco «perjudicará»a los acreedores, «sean de la comunidad o de cadauno de los cónyuges».

Con carácter previo, debe ponerse de manifiestoque el precepto incurre en un error de concepto,puesto que, careciendo la sociedad de gananciales depersonalidad jurídica, y no pudiendo por tanto ser su-jeto de obligaciones, no existen «acreedores de lacomunidad»: frente a los acreedores, los deudoresson siempre los cónyuges, individual o conjuntamen-te; lo que sucede es que de determinadas deudas res-ponden, además de los bienes del cónyuge deudor,los gananciales (cfr. arts. 1362, 1365 y 1369 CC). Es

por ello que la expresión «acreedores de la comuni-dad» debe entenderse referida a los acreedores decuyos créditos responda, no solamente el cónyugecontrayente de la deuda, sino también los bienes ga-nanciales.

Dicho ello, procede en primer lugar preguntarse silos acreedores protegidos por el precepto son aqué-llos cuyo derecho hubiera ya nacido al tiempo de laconfesión, o también aquéllos cuyo crédito sea pos-terior:

— La sentencia del Tribunal Supremo de 15 deenero de 2001 y el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de 20 de mayo de 2003 señalan que elprecepto comprende a ambos tipos de acreedores, ar-gumentando que si pueden impugnar la confesión losherederos forzosos —que son desconocidos hasta elfallecimiento del causante—, también deben poderhacerlo los acreedores posteriores, que son igualmen-te desconocidos a la fecha de la confesión.

— T. GIMÉNEZ DUART (31) y RIBERA PONT (32)señalan que los acreedores anteriores a la confesiónnada podrán hacer frente a aquélla. Por su parte,

HERRERO GARCÍA (33) señala que el art. 1324sólo se refiere a los acreedores anteriores, debiendolos posteriores soportar la confesión realizada, a noser que prueben que es falsa y que encubre una do-nación.

A nuestro entender, resulta más acertado entenderque el art. 1324 CC sólo protege a los acreedores an-teriores a la confesión, y ello por lo siguiente: a) pri-mero, por cuanto si el art. 1317 CC —que prevé unsupuesto de mayor trascendencia que el aquí tratado,como es la modificación del régimen matrimonial—limita la protección a los acreedores cuyo derechosea anterior, parece que en el caso que nos ocupa laprotección de esos terceros no puede ser más amplia;y b) segundo, porque, de tratarse de una confesiónrecaída sobre inmuebles, su condición de confesada-mente privativos normalmente constará en el Regis-tro de la Propiedad, de forma que a quien posterior-mente adquiera derechos sobre los mismos le seráoponible la publicidad registral (arts. 32 y 34 de laLey Hipotecaria).

A pesar de todo ello, tampoco podemos compartirla opinión de HERRERO GARCÍA, que a nuestro pa-recer resulta contradictoria cuando indica que losacreedores posteriores estarían amparados por el pre-cepto caso de probar que la confesión es falsa y encu-bre una donación. Y es que, requiriéndose en todocaso, para que los acreedores estén protegidos por elart. 1324 CC, que la confesión encubra una liberali-dad, tal opinión implica aplicar a los acreedores pos-teriores el mismo régimen que a los anteriores.

Entrando en la forma en que deben actuar losacreedores, procede recordar que —como ya hemosdicho— la expresión de que la confesión «no perjudi-cará», puede teóricamente interpretarse de acuerdocon la teoría de la ineficacia o de acuerdo con la teo-

ría de la eficacia no perjudicial. Las soluciones pro-puestas han sido diversas:

A) LACRUZ BERDEJO considera que los acree-dores —al igual que los legitimarios— podrán com-portarse como si la confesión jamás hubiera tenidolugar.

B) BLANQUER UBEROS, quien señala que laidentificación entre «no perjuicio» y «desconocimien-to» resulta demasiado simplista, se remite al régimengeneral de la acción pauliana (34). En este sentidoapunta la generalizada opinión de que la proteccióndel acreedor frente a la confesión sólo procede subsi-diariamente, esto es, cuando no pueda realizar su cré-dito sobre ningún otro bien (cfr. art. 1294 CC). De lamisma opinión es RIBERA PONT (35), quien señalaque, caso de probarse que la confesión encubre unadonación, el ejercicio de la acción pauliana requiereprobar que: a) se ha producido una transmisión gratui-ta, si ha sido onerosa, que el cónyuge beneficiado porla confesión ha sido cómplice en el fraude; b) el con-fesante ha quedado, por la confesión, privado de ga-rantía patrimonial para el acreedor, y c) el acreedor ca-rece de otro medio para cobrar su crédito.

Si bien nos inclinamos por considerar que la ac-ción que el art. 1324 CC concede a los acreedores es,en efecto, la pauliana, debemos criticar la postura deRIBERA PONT al decir que constituye requisito parasu ejercicio el que, caso de que la transmisión seaonerosa, el cónyuge beneficiado por la confesión seacómplice en el fraude, y ello por cuanto, para quepueda ejercitarse la acción pauliana basta con que elánimo de defraudar concurra en el disponente (en estecaso, el cónyuge confesante). Lo dispuesto en el pá-rrafo 2.º del art. 1295, en el sentido de que a la resci-sión sólo producirá efecto frente a terceros cuandohayan procedido de mala fe, constituye, en su caso —como revela el párrafo 3.º del mismo precepto—,una limitación o mutación los efectos de la rescisión,pero en ningún caso un presupuesto de la acción.

Ello sin perjuicio de que, contrariamente a lo con-siderado por este autor, y de acuerdo con la doctrinarecaída en interpretación del precepto citado y del art.37 de la Ley Hipotecaria, en los negocios en fraudede acreedores, el adquirente (aquí, el cónyuge benefi-ciario de la confesión) no puede ser consideradocomo tercero a los efectos del art. 1295 CC, de formaque la rescisión producirá siempre plenos efectosfrente a él.

C) La sentencia del Tribunal Supremo de 15 deenero de 2001 indica que los acreedores pueden, ensu caso, ejercitar las acciones derivadas, del caráctersimulado o fraudulento de la confesión, siempre quelos acreedores no puedan realizar de otro modo susderechos. Por su parte, el auto de la Audiencia Pro-vincial de Córdoba de 20 de mayo de 2003 dice quelos acreedores podrán afectar los bienes confesadosmediante el ejercicio de la acción impugnatoria (debetambién entenderse que derivada del carácter simula-do o fraudulento de la confesión), acción que sóloprocederá tras haber ejercitado las acciones resciso-

5LA LEYdia


R esulta más acertado entender que el art. 1324 CC sólo protege a los acree-dores anteriores a la confesión, y ello por cuanto el art. 1317 CC limita la

protección a los acreedores cuyo derecho sea anterior, parece que en el caso quenos ocupa la protección de esos terceros no puede ser más amplia; y porque, detratarse de una confesión recaída sobre inmuebles, su condición de confesada-mente privativos normalmente constará en el Registro de la Propiedad, de formaque a quien posteriormente adquiera derechos sobre los mismos le será oponiblela publicidad registral


rio

rias y subrogatoria. Este auto merece algunos comen-tarios:

— Por un lado, la impugnación por simulación ofraude no puede únicamente proceder tras haberejercitado la acción rescisoria, pues es precisamenteésta la concedida por nuestro Ordenamiento comoúltimo remedio en favor del acreedor injustamenteperjudicado. Ello, claro está, salvo que se esté de-fendiendo que el art. 1324 CC otorga una acciónhasta ahora no prevista en nuestro Derecho, de loque no hay rastro alguno y que resultaría, en sucaso, perfectamente innecesario.

— Y de otra lado, carece de sentido que la im-pugnación sólo proceda tras haber ejercitado la ac-ción subrogatoria, por cuanto ésta sólo cabe cuandoexista absoluta pasividad por parte del deudor (art.1111 CC), lo que, por hipótesis, no concurre en estecaso, en el que el cónyuge, lejos de permanecer im-pasible, ha llevado a cabo una confesión de privati-cidad.

Según nuestra percepción, y descartado quepueda ser de aplicación la acción subrogatoria, lasresoluciones citadas parten del error de considerarla acción impugnatoria por el carácter simulado ofraudulento de la confesión como una opción dis-tinta (y, además, subsidiaria) a la rescisoria, cuan-do lo cierto es que la comprobación de la existen-cia de una liberalidad (y, por tanto, de simulacióno fraude) es presupuesto para el ejercicio de laúnica acción que los acreedores pueden interponercuando la confesión les sea perjudicial, que es lapauliana.

Por tanto, y como conclusión del análisis delefecto de la confesión respecto de terceros, nosmostramos esencialmente de acuerdo con TORRESLANA (36), quien señala que el último inciso delart. 1324 es tan bienintencionado como inútil, pueslos mecanismos ordinarios de defensa de los legiti-marios y acreedores son suficientes para impedirque se les cause perjuicio por medio de la confe-sión, resultando por tanto innecesario que el pre-cepto recuerde que la confesión se realizará «sinperjuicio» de los derechos de aquellas personas.

Finalmente, solamente apuntar que, si la confe-sión oculta una liberalidad y consta en escritura pú-blica, se plantea la cuestión de si la donación disi-mulada cumple con la forma prescrita por el art.633 CC, punto en el que, considerando aplicable lajurisprudencia recaída acerca de la compraventa si-mulada, podría defenderse: a) que la donación disi-mulada es nula, pues la escritura no fue otorgada enconcepto de donación, o b) que esa donación es vá-lida, por aplicación del art. 1276 CC y entendiendoque cuando el notario autorizó la compraventa, loque en realidad autorizó —de acuerdo con la verda-dera voluntad de las partes— fue la donación sub-yacente (37).

� VI. ASPECTOS REGISTRALES DELA CONFESIÓN DE PRIVATICIDAD

En este apartado nos limitaremos a hacer unabreve referencia a las siguientes cuestiones: en pri-mer lugar, a las limitaciones impuestas por el Re-glamento Hipotecario para disponer, tras el falleci-miento del cónyuge confesante, del bien confesado,y en segundo lugar, al embargo del bien confesado.

A) En cuanto a la primera de las cuestiones, deberecordarse que, tras la reforma de 12 de noviembrede 1982, el art. 95.4 del Reglamento Hipotecariopresenta la siguiente redacción: «Todos los actosinscribibles relativos a estos bienes se realizaránexclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se hayahecho la confesión, quien no obstante necesitarápara los actos de disposición realizados despuésdel fallecimiento del cónyuge confesante el consen-timiento de los herederos forzosos de éste, si los tu-viere, salvo que el carácter privativo del bien resul-tare de la partición de la herencia».

De acuerdo con este precepto, para disponer delbien confesado tras el fallecimiento del confesante,el cónyuge favorecido por la confesión debe reca-bar el consentimiento (más propiamente, el asenti-miento) de los legitimarios del confesante, siendopues ésta la forma en que el Reglamento Hipoteca-rio interpreta la expresión «no perjudicará» a losherederos forzosos contenida en el art. 1324 CC.Pues bien, ello implica una clara limitación de lasfacultades que corresponden al favorecido por laconfesión, pues resulta pacífico que, en vida delconfesante, aquél puede libremente disponer de esebien (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de sep-tiembre de 2001 y sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Granada de 18 de diciembre de 2002).

Tan clamorosa discordancia entre el ámbito sus-tantivo y registral no ha merecido, sin embargo, ladenuncia que cabría esperar, hasta el punto de que,por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid de 20 de abril de 1999 afirma que el art.95.4 del Reglamento Hipotecario constituye el re-flejo de la eficacia de la confesión recogida en elart. 1324 CC. No menos preocupante resulta la sen-tencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18de diciembre de 2002, que afirma que, en este pun-to, el Derecho registral inmobiliario es «más exi-gente» que el Derecho civil. Ante ello procedeapuntar:

a) Primero, que esa supuesta mayor exigencia es-taría totalmente injustificada, pues la legislación hi-potecaria puede únicamente exigir que la documen-tación presentada exprese todos los elementosnecesarios para llevar a cabo la calificación regis-tral (art. 18 de la Ley Hipotecaria y arts. 98 a 100del Reglamento Hipotecario) y practicar el asientocorrespondiente (arts. 9, 21 y 254 de la Ley Hipote-caria y 9 del Reglamento Hipotecario), pero de nin-gún modo puede imponer el cumplimiento de requi-sitos no contemplados en las leyes sustantivas.

b) Y segundo, que —contrariamente a lo declara-do por la sentencia analizada— no nos hallamosante una mera «mayor exigencia» del ReglamentoHipotecario en relación con el Código Civil, sinoante una absoluta discordancia entre ambos Cuer-pos legales, pues, mientras según el Código Civil elcónyuge beneficiario de la confesión puede dispo-ner libremente de los bienes confesados (tambiéndespués de la muerte de su consorte), ello le estávedado por la legislación hipotecaria, lo que carecede fundamento y es contradictorio con lo expuestohasta ahora, esto es: que la protección de los legiti-marios se produce, en su caso, a posteriori, y no apriori mediante la exigencia de que asientan cual-quier disposición pretendida por el beneficiario dela confesión. En este sentido, manifiesta BLAN-QUER UBEROS (38) que nos hallamos ante unarestricción reglamentaria contraria a la ley, que li-mita innecesariamente la propiedad resultante de laconfesión y protege en exceso a los legitimarios delconfesante.

B) En relación con el embargo del bien confesa-do, el art. 144 del Reglamento Hipotecario prescri-be: «cuando se trate de bienes inscritos conformeal número 4 del art. 95, el embargo será anotable sila demanda se hubiere dirigido contra el cónyuge acuyo favor aparezcan inscritos, sea o no el cónyugedeudor». Dejando al margen el supuesto en que eltitular registral coincidiese con el cónyuge deudor,procede centrarse en el caso inverso, esto es, aquélen el que un cónyuge —el confesante— ha sido elcontrayente de la obligación y el otro es el titularregistral, supuesto en el que debe tenerse en cuentalo dispuesto en el art. 538 de la Ley de Enjuicia-miento Civil, que permite despachar ejecución con-tra «quien, sin figurar como deudor en el título eje-cutivo, responda personalmente de la deuda pordisposición legal o en virtud de afianzamiento acre-ditado mediante documento público».

Excediendo del ámbito de este trabajo el análisisde las distorsiones que la legislación hipotecaria yprocesal provocan en esta materia, simplemente noslimitaremos a manifestar, con BLANQUER UBE-ROS (39) que no cabe considerar que el bien confe-

sado quede, por virtud de la confesión, afecto “pordisposición legal» al pago de la deuda, de formaque el beneficiario de la confesión podrá en todocaso oponerse al despacho de la ejecución contraese bien.

(1) RIBERA PONT, M.ª Consuelo, Breves reflexiones sobre elreformado 1324 del Código Civil, RCDI n.º 548, Volumen I, Ma-drid, enero/febrero 1982, pág. 747.

(2) GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio Vicente, La confesión de pri-vaticidad de bienes de la sociedad conyugal: análisis del precep-to contenido en el artículo 1324 del Código Civil, Madrid, 1987,pág. 119.

(3) Vid., entre otras, las resoluciones de la Dirección Generalde los Registros y Notariado de 28 de noviembre de 1988, 21 demayo de 1998, 5 de enero y 13 de octubre de 1999, 7 de diciem-bre de 2000, 13 de octubre de 2003 y 10 de octubre de 2005, to-das ellas considerando que no se cumple con el art. 95.2 del Re-glamento Hipotecario mediante la manifestación realizada por eladquirente de que en la adquisición emplea dinero privativo suyo(por proceder de enajenación de un bien privativo suyo o por ha-ber sido adquirido por vía de herencia o donación).

(4) BLANQUER UBEROS, Roberto, La presunción de ga-nancialidad. La confesión de privaticidad. La fijación negocialde privaticidad, Estudios jurídicos en homenaje al Profesor LuisDíez-Picazo, Tomo III, editorial Civitas, Madrid, 2003, pág. 4.487.

(5) SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Carmen, Los negocios de fija-ción, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 140 y 141.

(6) TORRES LANA, José Ángel, Código Civil: doctrina y jurisprudencia, Tomo IV, editorial Trivium, Madrid, 1991, pág. 874.

(7) ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro, El régimen económico matri-monial en la reforma del Código Civil, RCDI, n.º 587, noviem-bre/diciembre 1981, pág. 1.384.

(8) Op. cit., pág. 874.(9) VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, Doctrina y jurispru-

dencia del Código Civil, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 1.221.(10) ALCAÍN MARTÍNEZ, Esperanza, Eficacia de la con-

fesión contemplada en el art. 1.324 del Código Civil, EstudiosCiencias Jurídicas, editorial McGraw-Hill, Madrid, 1996, págs. 75 y 76.

(11) Op. cit., págs. 143 y 144.(12) OLIVARES JAMES, J. M.ª, Los contratos traslativos de

dominio entre cónyuges y los efectos de la confesión conforme alnuevo artículo 1324 del Código Civil, A.A.M.N., Tomo XXV,pág. 284.

(13) Vid., entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3junio de 1902, 30 de marzo de 1950, 6 de julio de 1951, 5 deabril de 1957, 26 de abril de 1963, 14 de mayo de 1982, 14 de di-ciembre de 1988 y 6 noviembre 1993.

(14) Op. cit., págs. 4.483 y 4.484.(15) Vid., por ejemplo, las sentencias de la Audiencia Provin-

cial de Pontevedra de 29 de octubre de 2003 y la de la AudienciaProvincial de Castellón de 13 de noviembre de 1999. En el mis-mo sentido, LÓPEZ MESA, Marcelo J., y ROGEL VIDE, Car-los, La doctrina de los actos propios, editorial Reus, Madrid,2005, pág. 153.

(16) Op. cit., pág. 1.385.(17) HERRERO GARCÍA, M.ª José, Comentario del Código

Civil, Tomo II, Centro de Publicaciones de la Secretaría GeneralTécnica, AA.VV., Madrid, 1991, pág. 599.

(18) Op. cit., pág. 746.(19) LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de Derecho

Civil, Tomo V, editorial Bosch, Barcelona, 1994, pág. 264.(20) Op. cit., pág. 601.(21) Op. cit., pág. 1.384.(22) Op. cit., págs. 60 y 61.(23) Op. cit., pág. 4.489.(24) DE LOS MOZOS, José Luis, Comentarios al Código Ci-

vil y Compilaciones Forales, Tomo XVIII, dir. Manuel Albalade-jo, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, pág. 172.

(25) Op. cit., pág. 262.(26) Op. cit., pág. 262.(27) Op. cit., pág. 173.(28) Op. cit., pág. 4.492.(29) Op. cit., pág. 601.(30) Op. cit., págs. 758 y 759.(31) GIMÉNEZ DUART, Tomás, Los bienes privativos y ga-

nanciales tras la reforma de 13 de mayo de 1981, RCDI, n.º 548,Madrid, enero/febrero 1982, pág. 144.

(32) Op. cit., pág. 760.(33) Op. cit., pág. 601. (34) Op. cit., pág. 4.497.(35) Op. cit., pág. 760.(36) Op. cit., pág. 874.(37) En sentido contrario a la validez de la donación encubier-

ta se han manifestados, entre otras, las sentencias del TribunalSupremo de 3 de marzo de 1932, 22 de febrero de 1940, 23 de ju-nio de 1953, 24 de febrero de 1986, 24 de junio de 1988, 7 demayo y 23 de julio de 1993 y 10 de noviembre de 1994; en senti-do favorable a la validez de la donación encubierta se manifesta-ron las de 29 de enero de 1945, 19 de enero y 24 de marzo de1950, 13 de diciembre de 1993, 6 de octubre de 1994, 14 de mar-zo de 1995, 28 de mayo de 1996 y 2 de noviembre y 14 de di-ciembre de 1999. Asimismo, se aprecia en la jurisprudencia unapostura intermedia, consistente en dar validez a la donación disi-mulada en caso que sea remuneratoria, y no cuando sea pura ysimple.

(38) Op. cit., pág. 4.511.(39) Op. cit., pág. 4.512.

Notas

7LA LEYdia


En la Villa de Madrid, a veinte de junio de dosmil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento deforma e infracción de Ley que ante Nos pende inter-puesto por ZHIZHEN DAI, M. Z., VÍCTOR MA-NUEL F. S. y otros, contra auto de la Audiencia Na-cional, que acordó desestiman el recurso deapelación interpuesto contra auto de 8 de octubre de2004 por el Juzgado Central de Instrucción n.º 2, loscomponentes de la Sala Segunda del Tribunal Supre-mo que arriba se expresan se han constituido para lavista y fallo bajo la Presidencia del primero de losindicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ba-cigalupo Zapater, quien expresa el parecer de laSala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal ylos recurrentes han estado representados por la Pro-curadora Sra. Cendrero Mijarra.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Alegan los recurrentes en el segundomotivo —que debemos tratar en primer lugar por ra-zones sistemáticas— que en la tramitación de la cau-sa se ha infringido el art. 273 LECrim., dado que, ensu momento, se puso en conocimiento del Juez deInstrucción y de la Audiencia la presencia en territo-rio español de alguno de los querellados, sin que sehaya tomado ninguna medida.

El motivo debe ser desestimado.

Los recurrentes presentaron la querella el3.9.2004 poniendo en conocimiento del Juzgado deInstrucción Central que uno de los querellados esta-ría en Madrid entre el 3 y el 7 de septiembre. El día6 de septiembre se comunicó al Juzgado que Jia Q.—Presidente del Comité Nacional del Consejo Con-sultivo Político del Pueblo Chino— se encontraba

alojado en el Hotel Palace de Madrid. Posteriormen-te, al ampliar la querella el 30.11.2004, informaronque cuatro querellados estaban tomando parte en II Foro Hispano-Chino en Barcelona y alojados en elHotel Juan Carlos I y que se encontrarían en Españahasta el día siguiente, 1.12.2004.

Ciertamente, la inactividad del Juzgado de Ins-trucción y de la Sala a quo ha vulnerado el art. 273LECrim., dado que la presencia en el territorio na-cional hubiera justificado sin más, y por aplicaciónde nuestra jurisprudencia [ver STS 327/2003 (LALEY JURIS. 1215/2003)], la jurisdicción de nues-tros tribunales, toda vez que la presencia en el terri-torio de los querellados hubiera tenido un punto deconexión idóneo que hubiera permitido la interven-ción en el caso. Sin embargo, actualmente esas per-sonas ya se encontrarían fuera de España, lo que de-termina la pérdida del objeto del presente motivo,dado que carece de practicabilidad que esta Sala or-

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA ENJUICIARDELITOS DE GENOCIDIO COMETIDOS EN CHINA EN APLICACIÓN DELA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL PRINCIPIO DE JUSTICIAUNIVERSAL

1255—TS Sala Segunda, de lo Penal S 20 Jun. 2006.—Ponente: Bacigalupo Zapater, Enrique.

La sentencia del día

COMPETENCIA JUDICIAL.—De los tribunales españoles en virtuddel artículo 23.4 LOPJ.—Doctrina constitucional en aplicación delprincipio de justicia universal absoluto.

La jurisprudencia de esta Sala interpretó el alcance del art. 23.4 LOPJ —casoGuatemala— reflejando una consistente línea doctrinal de otros Estados de laUnión Europea es decir, armonizando la extensión de esa disposición conotros principios de no menor jerarquía del derecho internacional público, enparticular el principio de no intervención previsto en la Carta de Naciones Uni-das; de ello se dedujo que la extensión de la jurisdicción española a hechosextraterritoriales se justificaba, aunque implicara una intervención en asuntosde otro Estado, cuando existiese un punto de contacto o referencia entre loshechos cometidos fuera del territorio e intereses españoles. Sin embargo, elTC ha decidido que dicho artículo no contiene ninguna limitación del principiode la jurisdicción universal y que una interpretación que redujera teleológica-mente la extensión literal del texto, exigiendo un punto de conexión de los he-chos con España, es incompatible con el art. 24.1 CE por ser «en extremo ri-gorista» y «abiertamente restrictiva». Por tanto, y de acuerdo con lo queprescribe el art. 5.1 de la citada Ley Orgánica, debe declararse la competen-cia de los Tribunales españoles, en el supuesto enjuiciado, para entender enla instrucción y juicio de los hechos contenidos en la querella formulada pordelitos de genocidio y torturas cometidos en China.

Interpretación del Tribunal Supremo que no puede considerarsearbitraria, infundada o inconstitucional.

El TS no estimó parcialmente el recurso —en el caso Guatemala— basándo-se en que «sólo cuando viniera expresamente autorizado en el derecho con-vencional el recurso a la jurisdicción universal unilateral, resultaría ésta legíti-ma y aplicable en virtud tanto del art. 96 CE como del art. 27 del Conveniosobre derecho de los tratados»; lo que establece es que la jurisdicción univer-sal en materia de delitos de genocidio «no puede extraerse de las disposicio-nes del Convenio para la prevención y sanción del genocidio». El TC conside-ró esta interpretación como una «reducción teleológica de la ley,caracterizada por excluir del marco de aplicación del precepto supuestos in-cardinables de modo indudable en su núcleo semántico», contradictoria conel art. 23.4 LOPJ que «instaura un principio de jurisdicción universal absoluto,es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibili-dad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de reglas deatribución competencial». Sin embargo, la reducción teleológica del alcancemeramente gramatical del texto de una norma legal no constituye ningunaprohibición interpretativa. La propia jurisprudencia constitucional la ha admiti-do no sólo para limitar el alcance de ciertos tipos penales, sino incluso en lainterpretación de normas constitucionales que literalmente otorgan derechosfundamentales.

El carácter absoluto del art. 23.4 LOPJ en lo referente al genocidio ha sidofundamentado por el TC en el espíritu del Convenio contra la comisión deeste delito: considera que una limitación como la establecida por el TS en laresolución del caso Guatemala entra en franca colisión con el «espíritu» delmismo. Se trata de una argumentación difícilmente defendible puesto que elpropio art. VI Convenio Asamblea General de Naciones Unidas 9 Dic. 1948

(Prevención y sanción del delito de genocidio) —que considera expresamentela cuestión de la jurisdicción—, sólo se refiere al principio territorial y a la Cor-te Penal Internacional, por lo que no parece que el propósito de sus redacto-res haya sido instaurar el principio de la jurisdicción universal. El espíritu deuna norma nunca puede ser deducido de un silencio consciente de quien laemite, y no se infiere del texto que el principio de la jurisdicción universaldeba ser entendido como un principio absoluto, que no pueda ser limitado porotros principios del derecho internacional. Es preciso tener presente que ladoctrina del derecho internacional público, en general, condiciona la jurisdic-ción de un Estado sobre hechos extraterritoriales a una determinada cone-xión de estos hechos con el Estado del que se trate.

El TC anula la sentencia del caso Guatemala por su «rigor desproporciona-do» en la aplicación del art. 23.4 LOPJ. Tal decisión se basa, probablemente,en la suposición de que la norma de habilitación de la jurisdicción universaldebe ser entendida como «un requisito procesal esencial o la ausencia de unpresupuesto u óbice procesal» cuyo cumplimiento dependería de la parte.Sólo de esta manera podría entenderse que la denegación de la pretensiónde ejercicio de la jurisdicción española equivale a una sanción procesal encuya imposición debe ser observado el principio de proporcionalidad. Dichode otra manera: el principio de proporcionalidad es de aplicación ineludiblesiempre que pueda ser constatada una cierta colisión de pretensiones, en laque se deba dar preferencia a unas sacrificando las otras. Sin embargo, setrata de la aplicación de un principio cuya extensión y contenido no dependende una ponderación: la cuestión de si España tiene o no jurisdicción no puedeser más o menos proporcionada, pues la proporción requiere una compara-ción entre una acción y una consecuencia jurídica cuantificable. La decisiónsobre la jurisdicción se adopta dentro de una alternativa excluyente y nocuantitativa: la decisión debe ser afirmativa o negativa y viene determinadapor normas nacionales e internacionales.

La interpretación que del art. 23.4 LOPJ hace el TS en el caso Guatemala nopuede ser ni arbitraria, ni infundada, ni metodológicamente extravagante, so-bre todo cuando se apoya en la articulación de dos principios jurídicos indis-cutibles, como son el principio de no intervención y el de la jurisdicción uni-versal. La arbitrariedad o el carácter infundado de una decisión sólo de-berían ser apreciados cuando el resultado de la interpretación en la que seapoya no sea sostenible sobre la base de ningún método de interpretaciónaceptable. Y mientras en la ciencia jurídica no exista una metateoría de la in-terpretación que permita decidir sobre cuál es el mejor método interpretativo,una interpretación basada en un método científicamente aceptable y compa-tible con los principios inspiradores del texto legal no puede ser consideradani arbitraria, ni infundada. Podrá no ser la mejor, según el punto de vista po-lítico-jurídico con el que se la juzgue, pero no es función del TC «la tarea desustituir a los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de la facultad de interpretación y aplicación de la ley», ni tampoco es posible inferir que co-rresponda a la jurisdicción constitucional decidir cuál es la mejor interpreta-ción de la ley.

Normas aplicadas: arts. 24.1 y 96 CE; art. VI Convenio Asamblea General deNaciones Unidas 9 Dic. 1948 (Prevención y sanción del delito de genocidio);arts. 5.1 y 23.4 LOPJ.


rio

dene dar cumplimiento a una medida que no puedeser ejecutada por razones materiales.

Segundo.- Los motivos primero y segundo del re-curso tienen apoyo en el art. 849,1º LECrim. Se de-nuncia en ellos la vulneración del art. 24.1 CE, quesería consecuencia de que la Audiencia Nacional noconsideró los argumentos de los recurrentes referen-tes a que China no ha suscrito el Estatuto de Roma de1998 del Tribunal Penal Internacional y que, por lotanto, no puede formularse ante éste la denuncia co-rrespondiente; que el derecho chino no sanciona eldelito de genocidio y que, siendo China miembro delConsejo de Seguridad de Naciones Unidas, vetaría se-guramente una propuesta de iniciar una causa por loshechos que aquí se denuncian. Asimismo se sostieneen el recurso que el art. 23.4 LOPJ ha sido aplicadosobre la base de una interpretación contra legem,dado que su texto no contiene ninguna limitación dela jurisdicción universal allí reconocida. La mayorparte de la argumentación reitera la omisión de dili-gencias en el sentido del art. 273 LECrim.

En la vista señalada para el trámite de este recursolos recurrentes sostuvieron el recurso, alegando nue-vamente la imposibilidad de la persecución de loshechos en China y sostuvo que la aplicación al casode la doctrina de la STC 237/2005 (LA LEY JURIS.1822/2005), dado que los querellantes no tendríanotra posibilidad de perseguir el delito.

Por su parte el Ministerio Fiscal solicitó la des-estimación del recurso sosteniendo que no es claroque las víctimas que se señalan en la querella seanmiembros de una religión, sin perjuicio natural-mente del respeto que merecen sus convicciones,cualquiera sea la caracterización conceptual que sehaga de ellas. Asimismo alegó razones de practica-bilidad cuya aplicabilidad no estaría excluida por laSTC 237/2005 (LA LEY JURIS. 1822/2005), dadoque surgen de una norma constitucional, como es elart. 117 CE, que define la jurisdicción, sobre todo,como el poder de hacer ejecutar lo juzgado. El Fis-cal ha considerado que en un caso como el presenteeste aspecto de la jurisdicción carecería de practi-cabilidad. Todo ello sin perjuicio de subrayar quelos tribunales españoles no se deberían convertir,basándose en el principio de universalidad, en loscompetentes para hacer justicia en el resto delmundo.

Ambos motivos deben ser estimados.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre el princi-pio de la justicia universal se ha alineado con quie-nes piensan que, dentro del orden de la comunidadinternacional, este principio permite y refuerza unaprotección deseable de los derechos fundamentalesfrente a los abusos de poder que los desconocen ma-sivamente. Desde este punto de vista estimamos queel principio de la justicia universal de nuestro dere-cho no debe ser neutralizado por la instauración dela Corte Penal Internacional, pues la extensión de lajurisdicción extraterritorial de los Estados favorece-rá, mediante una acción descentralizada de persecu-ción de los delitos contra la humanidad, la coberturade los espacios que el Estatuto de Roma podría dejardesprotegidos y el aumento de la protección de valo-res básicos de la comunidad internacional.

Ello no nos ha impedido, como tampoco se lo haimpedido a quienes propugnan con energía este pun-to de vista, que hayamos considerado, en consonan-cia con una difundida opinión y una notoria prácticaeuropea en esta materia, el peligro de conflictos pro-venientes de este principio cuando su ejercicio ca-rezca de auténtica justificación.

En este sentido, la STS 327/2003 (LA LEY JU-RIS. 1215/2003) (tanto en el voto de la mayoríacomo el de la minoría) interpretó el alcance del prin-cipio de la jurisdicción universal del art. 23.4 LOPJreflejando una consistente línea de la jurisprudenciade otros Estados de la Unión Europa es decir, armo-nizando la extensión de esa disposición con otrosprincipios de no menor jerarquía del derecho inter-nacional público, tanto convencional como consue-tudinario.

2. Cierto es que —como lo resaltó el MinisterioFiscal— no es posible por ahora establecer si en loshechos relatados en la querella se dan todos los ele-mentos del tipo del art. 607 CP, pues ello requeriría

un pronunciamiento sobre los elementos normativosdel tipo que caracterizan a los grupos sobre los quedebe recaer la acción del delito de genocidio. Pero,el objeto del presente recurso se limita a la cuestiónde si la jurisdicción española es competente para en-tender en estos hechos. La constatación de la concu-rrencia de los elementos del delito, por el contrario,es de la competencia del Juzgado de Instrucción, se-gún lo establece el art. 313 LECrim. y tiene un régi-men de recursos que nos impide pronunciarnos aho-ra sobre tales elementos sin privar al los recurrentesde la posibilidad de apelación que al respecto lesacuerda la ley procesal.

3. En consecuencia, reducido el objeto del recursoa la extensión extraterritorial de la jurisdicción espa-ñola, siendo esta una materia regida, al menos enparte, por el art. 24. 1 CE, la Sala estima que, deacuerdo con lo que prescribe el art. 5.1 LOPJ, el art.23.4 LOPJ debe ser interpretado sin tomar en consi-deración ninguna articulación posible de este princi-pio con otros del ordenamiento jurídico. Esta deci-sión no nos impide mantener el diálogo institucionaly constructivo que debe presidir la relación entre elTribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, invi-tando a aquél a un nuevo análisis de las cuestionesque el principio de la jurisdicción universal implica.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha decididoen la STC 237/2005 (LA LEY JURIS. 1822/2005)—anulando la STS 327/2003 (LA LEY JURIS.1215/2003)— que el art. 23.4 LOPJ no contiene nin-guna limitación del principio de la jurisdicción uni-versal y que una interpretación que redujera teleoló-gicamente la extensión literal del texto, exigiendoun punto de conexión de los hechos con España, esincompatible con el art. 24.1 CE por ser «en extre-mo rigorista» y «abiertamente restrictiva». El Tribu-nal Constitucional se apoyó en sus precedentes delas TC SS 321/1993 (LA LEY JURIS. 2320-TC/1993) y 35/1999 (LA LEY JURIS. 3493/1999).

Por su parte, la STS 327/2003 (LA LEY JURIS.1215/2003) había decidido que el art. 23.4 LOPJ,que establece el principio de la jurisdicción univer-sal respecto de los delitos de genocidio, debe ser in-terpretado de tal manera que no elimine otros princi-pios vigentes del ordenamiento jurídico nacional einternacional, en particular el principio de no inter-vención previsto en la Carta de Naciones Unidas. Deello se dedujo que la extensión de la jurisdicción es-pañola a hechos extraterritoriales de genocidio sejustificaba, aunque implicara una intervención enasuntos de otro Estado, cuando exista un punto decontacto o referencia entre los hechos cometidosfuera del territorio e intereses españoles. En particu-lar se entendió que tales intereses, en el supuesto allíresuelto, debían ser apreciados, dada la existencia devíctimas españolas y, en todo caso, cuando los incul-pados se encontraran en territorio nacional.

El mismo punto de vista fue sostenido en el votoparticular de siete Magistrados de la Sala, que nodiscrepó de esta interpretación del art. 23. 4 LOPJ,sino que consideró que, en el caso Guatemala, debíaser aceptada la existencia de la conexión con intere-ses españoles. Dijeron en este sentido los Magistra-dos discrepantes que «la exigencia de algún vínculoo nexo de conexión entre los hechos delictivos y al-gún interés o valor de los ciudadanos que ejerza lajurisdicción universal, puede constituir un criteriorazonable de autorrestricción (...) si se aplica estric-tamente como criterio de exclusión del exceso oabuso del derecho (...). Se trata —continúan los Ma-gistrados que suscribieron el voto particular— deuna restricción que no aparece estrictamente estable-cida en la ley, pero puede ser asumida como emana-ción de los principios del derecho internacional, yaplicada como criterio de razonabilidad en la inter-pretación de la normativa competencial». Se sostie-ne además en el voto particular que «esta restricciónpuede ser asumible en cuanto se orienta a una finali-dad razonable, como es la de evitar un efecto excesi-vamente expansivo de este tipo de procedimientos ygarantizar la efectividad de la intervención jurisdic-cional, pues en los supuestos de ausencia absolutade vínculos de conexión con el país y con los hechosdenunciados, en el sentido amplio anteriormente ex-presado, la efectividad práctica del procedimientopuede ser nula».

Queda claro entonces que la sentencia y el votoparticular no discreparon en cuanto a la técnica in-

terpretativa del texto del art. 23.4 LOPJ. Respectode la exigencia de una conexión deducida del con-texto conformado por el derecho nacional y porprincipios del derecho internacional el acuerdo fueunánime. La discrepancia se refirió tan sólo a si estaconexión debía ser apreciada ya cuando fueran com-probados «vínculos culturales, históricos, sociales,lingüísticos, jurídicos y de toda clase que unen aGuatemala y a su población indígena con España».En el voto particular se dijo, además, en ese mismosentido que «el asalto a la Embajada española nopuede constituir un ejemplo más claro de afectacióna los intereses de nuestro país y constituye un casomanifiesto de conexión, pues se produjo en el ámbi-to de las acciones genocidas, como supuesta represa-lia de la protección que se ofrecía a la etnia agredi-da». En otras palabras el objeto de la discrepanciaentre la mayoría y la minoría de la Sala se refería ala apreciación de los hechos del caso, es decir, sobreuna materia ajena a la jurisdicción constitucional.

En suma, es difícil saber, una vez comprobada launánime concepción interpretativa del art. 23.4LOPJ que informa la sentencia de esta Sala y el votoparticular, qué quiso decir el Tribunal Constitucionalcuando atribuye al voto particular una «trascenden-cia [que] no puede dejar de resaltarse». El voto par-ticular, interpretó el art. 23. 4. LOPJ básicamente enel mismo sentido en el que lo hizo que la mayoría dela Sala, discrepando sólo en lo concerniente a laexistencia en el caso del punto de conexión que de-bería haber condicionado la jurisdicción extraterrito-rial española.

4. Cuando se dictó la STS 237/2003, el TribunalConstitucional (LA LEY JURIS. 1822/2005) no sehabía pronunciado sobre la interpretación del art.23.4 LOPJ. La sentencia del Tribunal Supremo, porlo tanto, no se apartó ni siquiera de consideracionesimplícitas en decisiones anteriores del TribunalConstitucional. Por más que se diga en la menciona-da STC 237/2005 (LA LEY JURIS. 1822/2005), alhacer referencia a las TC SS 21/1997 (LA LEY JU-RIS. 3830/1997) y 87/2000 (LA LEY JURIS.8475/2000), que de éstas surgen ya implicacionesrespecto de la interpretación del art. 23.4 LOPJ, locierto es que nada se dice en ellas sobre la eventualinfracción del art. 24. 1 CE en el caso en el queaquél sea entendido dentro del sistema del conjuntode normas nacionales e internacionales que configu-ran el ordenamiento jurídico español. Esto resultatan evidente que el propio Tribunal Constitucionaltampoco extrajo de las sentencias citadas ningunaconclusión aplicable al presente caso. En efecto, enla STC 21/1997 (LA LEY JURIS. 3830/1997) sedice solamente que en el art. 23.4 LOPJ «el legisla-dor ha atribuido un alcance universal a la jurisdic-ción española para conocer de estos delitos concre-tos», lo que coincide con lo sostenido por esta Salaen la STS 327/2003 (LA LEY JURIS. 1215/2003),que hizo expresa aplicación del principio de la justi-cia universal respecto de hechos cometidos en terri-torio guatemalteco. La STC 87/2000 (LA LEY JU-RIS. 8475/2000), por su parte, sólo se había referidoa una obvia consecuencia del principio de la justiciauniversal, es decir, a la posible concurrencia de ju-risdicciones de Estados intervinientes. En ningunade estas sentencias había abordado el Tribunal Cons-titucional las razones que impondrían un determina-do método interpretativo del art. 23. 4 LOPJ, ni surelación con el art. 24.1 CE.

5. En la STC 237/2005 (LA LEY JURIS.1822/2005) el Tribunal Constitucional entendióequivocadamente nuestra sentencia y le atribuyócomo ratio decisionis un argumento no decisivo uti-lizado en ella. En efecto: la sentencia no estimó par-cialmente el recurso basándose en que «sólo cuandoviniera expresamente autorizado en el derecho con-vencional el recurso a la jurisdicción universal uni-lateral, resultaría ésta legítima y aplicable en virtudtanto del art. 96 CE como del art. 27 del Conveniosobre derecho de los tratados» (FJ 5 de la STC). Lasentencia del Tribunal Supremo sólo sostiene que lajurisdicción universal en materia de delitos de geno-cidio «no puede extraerse de las disposiciones delConvenio para la prevención y sanción del genoci-dio» (F. J. 11º de la STS), cuestión que era pertinen-te dada la cláusula de cierre del art. 24 LOPJ, referi-da a las obligaciones internacionales asumidas porEspaña respecto de la persecución de ciertos delitos.Si la ausencia de una norma convencional hubierasido la razón de la decisión de nuestra sentencia, no

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se hubiera justificado la estimación parcial por elTribunal Supremo del recurso basada en el principiode la jurisdicción universal (art. 23. 4 LOPJ) y en lacomprobación de un interés emergente de la nacio-nalidad de las víctimas.

En el Fundamento Jurídico 8º de nuestra senten-cia ya se había establecido que el genocidio apare-cía entre los delitos que fundamentan la jurisdicciónuniversal según la ley española, aclarando, sin em-bargo, que ese artículo «no puede ser interpreta-do de modo que conduzca en la práctica a la apertu-ra de diligencias penales ante la noticia de la comi-sión de hechos susceptibles de ser calificados comoalguno de los delitos a los que se refiere [el art. 23.4LOPJ]». La sentencia concretó luego su tesis afir-mando que «una parte importante de la doctrina yalgunos tribunales nacionales se han inclinado porreconocer la relevancia que a estos efectos [la ex-tensión universal de la jurisdicción nacional] pudie-ra tener la existencia de una conexión con un inte-rés nacional como elemento legitimador, en elmarco del principio de justicia universal, modulan-do su extensión con arreglo a criterios de racionali-dad y con respeto del principio de no intervención»(Fundamento Jurídico 10.º). La STS 327/2003 (LALEY JURIS. 1215/2003) concluye afirmando queesta interpretación «une así el interés común porevitar la impunidad de crímenes contra la Humani-dad con el interés concreto del Estado en la pro-tección de determinados bienes» (Fundamento Jurí-dico 10.º).

6. El Tribunal Constitucional estimó que esta in-terpretación consistía en una «reducción teleológicade la ley, caracterizada por excluir del marco deaplicación del precepto supuestos incardinables demodo indudable en su núcleo semántico» y que ellosería contradictorio con el art. 23.4 LOPJ porque «laLOPJ instaura un principio de jurisdicción universalabsoluto, es decir, sin sometimiento a criterios res-trictivos de corrección o procedibilidad, y sin orde-nación jerárquica alguna con respecto al resto de re-glas de atribución competencial» (FJ 3). El carácterabsoluto del principio sólo se ha deducido de la cir-cunstancia de que el texto no menciona ningún lími-te expreso. Sin embargo, afirma el Tribunal Consti-tucional, contradiciendo abiertamente lo anterior-mente transcrito, que éste «no es el único canon deaplicación del precepto, [ni significa] que su exége-sis no pueda venir presidida por ulteriores criteriosreguladores que incluso vinieran a restringir su ám-bito de aplicación». Dicho con otras palabras, se tra-taría de un principio universal «absoluto», que, noobstante, toleraría ser relativizado para «restringir suámbito de aplicación».

a) La reducción teleológica del alcance meramen-te gramatical del texto de una norma legal no consti-tuye ninguna prohibición interpretativa. La propiajurisprudencia del Tribunal Constitucional la ha ad-mitido no sólo para limitar el alcance de ciertos ti-pos penales, sino incluso en la interpretación de nor-mas constitucionales que literalmente otorganderechos fundamentales. Tal es el caso, por ejemplo,cuando sostiene que el art. 25. 2 CE no contiene underecho fundamental cuya infracción pueda funda-mentar un recurso de amparo, reduciendo lo que eltexto constitucional declara sin limitaciones comoun derecho fundamental, a «un mandato dirigido allegislador y a la Administración Penitenciaria paraorientar la ejecución de las penas privativas de la li-bertad», introduciendo al mismo tiempo finalidadesde la pena, no mencionadas en el art. 25.2 CE, paralimitar el alcance de la norma constitucional [ver en-tre otras STC 120/2000 (LA LEY JURIS. 110838/2000)]. Si esta interpretación no tiene un fundamen-to histórico, ni gramatical, ni sistemático, su efectoreductivo sólo puede provenir de un método teleoló-gico implícitamante empleado para llegar a ese re-sultado, restrictivo de la finalidad de reinserción so-cial, en beneficio de otros fines de la pena que noson compatibles con él.

La reducción teleológica del ámbito de aplicaciónliteral de una norma es también expresamente admi-tida en la interpretación de los tipos penales y de lasnormas penales en general por la jurisprudenciaconstitucional. Así, por ejemplo, el Tribunal Consti-tucional admitió una reducción teleológica del tipo,cuando entendió que el intrusismo del antiguo art.321 CP 1973, cuyo texto se refería sin limitación al-guna a «títulos oficiales», sólo se refiere a «títulos

académicos», excluyendo de esa manera otros títu-los profesionales alcanzados literalmente por el tex-to legal [STC 111/1993 (LA LEY JURIS. 2193-TC/1993)].

Asimismo, otras normas penales han sido entendi-das por el Tribunal Constitucional reduciendo su al-cance literal. Tal es el caso de la interpretación delart. 132.2 CP realizada en la STC 63/2005 (LA LEYJURIS. 1020/2005), que comporta una manifiestareducción teleológica del alcance del texto legal,dado que la propia sentencia impone el método tele-ológico, que conduce a una reducción del alcancedel texto, excluyendo posibilidades interpretativasque la letra de la ley también hubieran cubierto.

Es sabido, por otra parte, que la reducción teleo-lógica del texto legal del delito de las coacciones espostulada en la doctrina para excluir del ámbito delas coacciones comportamientos que se consideransocialmente adecuados.

También es sabido que la materia en la que la re-ducción teleológica del texto es puesta en duda, aun-que sólo por una parte de la doctrina, es la de los lla-mados «límites éticos de la legítima defensa», o engeneral de una causa de justificación, dado que unarestricción del alcance de la justificación amplía co-rrespondientemente la punibilidad de los hechos tí-picos, lo que es entendido como una infracción delprincipio de legalidad. Al parecer, el Tribunal Cons-titucional habría considerado que entre esta situa-ción y la interpretación del art. 23.4 LOPJ realizadaen nuestra STS 327/2003 (LA LEY JURIS. 1215/2003) existiría una cierta analogía. Pero, si así fuera,el error sería evidente, toda vez que el art. 23.4LOPJ no tiene ninguna analogía con las causas dejustificación y su extensión o limitación, por lo tan-to, no tiene efecto alguno sobre los límites de la pu-nibilidad. Las normas del derecho penal internacio-nal español del art. 23. 4 LOPJ y las causas dejustificación regulan materias distintas, regidas tam-bién por principios diversos. En efecto, la prohibi-ción de la analogía, derivada del principio de legali-dad (lex stricta), rige sólo para las normas quedeterminan el carácter punible de una acción (art.25. 1 CE), pero no es aplicable a las meras reglas deatribución de competencia, que, por definición, noafectan a la punibilidad. La norma que establece lajurisdicción en la que un hecho será enjuiciado niamplía ni reduce su punibilidad.

b) El Tribunal Constitucional, de todos modos,parece haber estimado que los criterios reguladoresque, según se vio, podrían restringir el ámbito deaplicación del art. 23.4 LOPJ, no serían aplicablesen el caso del genocidio y que sólo podrían operaren otros delitos como el tráfico de drogas, etc. La ra-zón de este doble alcance del mismo texto legal noha sido puesta de manifiesto y, en todo caso, es difí-cil de comprender. El carácter absoluto del art. 23.4LOPJ en lo referente al genocidio ha sido fundamen-tado por el Tribunal Constitucional, además, en elespíritu del Convenio contra la comisión de este de-lito. Se argumenta, en este sentido, que una limita-ción como la establecida por el Tribunal Supremo«entra en franca colisión» con el «espíritu del Con-venio».

Sin embargo, el art. VI del Convenio, que consi-dera expresamente la cuestión de la jurisdicción,sólo se refiere al principio territorial y a la Corte Pe-nal Internacional, por lo que no parece que el propó-sito de sus redactores haya sido instaurar el princi-pio de la jurisdicción universal y, por lo tanto, queéste sea el «espíritu» del Convenio. Esta conclusiónse ve además subrayada por el art. 8 del Convenio,que establece que «toda parte contratante puede re-currir a los órganos competentes de las NacionesUnidas, a fin de que estos tomen, conforme a la Car-ta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguenapropiadas para la prevención y la represión de actosde genocidio o de cualquiera de los otros actos enu-merados en el art. 3». Es de suponer que, si el Con-venio estuviera animado por el espíritu del principiode la jurisdicción universal hubiera establecido quecada Parte contratante quedaba autorizada a ejercersu propia jurisdicción o, por lo menos, no hubieraimpuesto la obligación de acudir a la Naciones Uni-das. Por lo demás el art. I del Convenio sólo obliga alos Estados que lo suscriben a sancionar el delito degenocidio en su propio territorio, pero no les imponeadoptar en sus legislaciones el principio de la justi-

cia universal, como lo reconoce la STC en su Funda-mento Jurídico 5.º.

Importante es también en este contexto, porquedemuestra cuál es la tendencia de la comunidad in-ternacional en la materia, que el Proyecto de Códigode Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Hu-manidad (Informe de la Comisión de Derecho Inter-nacional, 48.º Período de sesiones, 6 de mayo a 26de julio de 1996), antecedente inmediato del Estatu-to de Roma, contenía una norma sobre «estableci-miento de jurisdicción» en su art. 8, según la cual,«sin perjuicio de la jurisdicción de un tribunal penalinternacional, cada Estado Parte adoptará las medi-das necesarias para establecer su jurisdicción sobrelos crímenes previstos en los arts. 17 [genocidio],18, 19 y 20, sean cuales fueren el lugar de la comi-sión de esos crímenes y sus autores». Esta norma,que recoge el principio de la jurisdicción internacio-nal, no tiene paralelo alguno en el Convenio contrael genocidio ni ha sido finalmente incorporada alEstatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998.

De todo lo anteriormente expuesto se deriva queel argumento basado en el supuesto espíritu del Con-venio contra el genocidio es difícilmente defendible.Son más los elementos que apuntan en sentido con-trario que los que, no sin un considerable esfuerzo,podrían apoyar la afirmación del Tribunal Constitu-cional. Por otra parte, el espíritu de una norma nun-ca puede ser deducido de un silencio consciente dequien la emite.

En todo caso, no se infiere del Convenio sobre elgenocidio que el principio de la jurisdicción uni-versal deba ser entendido como un principio abso-luto, que no pueda ser limitado por otros principiosdel derecho internacional. Es preciso tener presenteque la doctrina del derecho internacional público,en general, condiciona la jurisdicción de un Estadosobre hechos extraterritoriales a una determinadaconexión de estos hechos con el Estado del que setrate. En este sentido se ha precisado que debeexistir un «vínculo auténtico» o «sustancial» o «le-gítimo» o «un contacto legitimante» o un «contactotan estrecho con los hechos que sea compatible conlos principios de no-intervención y de proporciona-lidad». A tales criterios se deberá atender con espe-cial razón cuando se trate de la persecución de he-chos ejecutados dentro del ámbito de la soberaníade otro Estado.

c) Al citar en apoyo de su decisión las SSTC321/1993 (LA LEY JURIS. 2320-TC/1993) y35/1999 (LA LEY JURIS. 3493/1999), es evidenteque el Tribunal Constitucional ha considerado quenuestra sentencia comporta un «rigor desproporcio-nado» en la aplicación del art. 23.4 LOPJ desde laperspectiva del principio de proporcionalidad. Taldecisión se basa, probablemente, en la suposición deque la norma de habilitación de la jurisdicción uni-versal debe ser entendida como «un requisito proce-sal esencial o la ausencia de un presupuesto u óbiceprocesal» cuyo cumplimiento dependería de la parte.Sólo de esta manera podría entenderse que la dene-gación de la pretensión de ejercicio de la jurisdic-ción española equivale a una sanción procesal encuya imposición debe ser observado el principio deproporcionalidad. Dicho de otra manera: el principiode proporcionalidad es de aplicación ineludiblesiempre que pueda ser constatada una cierta colisiónde pretensiones, en la que se deba dar preferencia aunas sacrificando las otras.

Parece claro que no es éste el caso de la interpre-tación de la norma que atribuye la jurisdicción penalextraterritorial a España, dado que la parte cuya pre-tensión es rechazada no sufre ninguna sanción pro-cesal. Se trata de la aplicación de un principio cuyaextensión y contenido no dependen de una pondera-ción. La cuestión de si España tiene o no jurisdic-ción no puede, en consecuencia, ser más o menosproporcionada, pues la proporción, en todo caso, re-quiere una comparación entre una acción y una con-secuencia jurídica cuantificable. La decisión sobre lajurisdicción no se adopta dentro de un marco de es-tas características, sino dentro de una alternativa ex-cluyente y no cuantitativa: la decisión debe ser afir-mativa o negativa y viene determinada por normasnacionales e internacionales.

d) Tampoco es censurable la interpretación delTribunal Supremo desde la perspectiva de otros cri-

terios de enjuiciamiento que emplea el TribunalConstitucional. La STC 237/2005 (LA LEY JURIS.1822/2005), con cita de las TC SS 321/1993 (LALEY JURIS. 2320-TC/1993); 48/1998 (LA LEY JU-RIS. 3499/1998) y 35/1999 (LA LEY JURIS.3493/1999), ha recordado que el examen de la inter-pretación de los tribunales en lo concerniente al de-recho a la tutela judicial efectiva le «permite, en sucaso, reparar en esta vía de amparo, no sólo la tomaen consideración de una causa que no tenga cobertu-ra legal, sino también, aun existiendo ésta, que la in-terpretación sea arbitraria, infundada o resulte de unerror patente que tenga relevancia constitucional».

Una interpretación, como la de nuestra STS327/2003 (LA LEY JURIS. 1215/2003), apoyada enla articulación de dos principios jurídicos indiscuti-bles, como lo son el principio de no intervención(art. 2.7 de la Carta de Naciones Unidas) y el de lajurisdicción universal, no puede ser nunca una inter-pretación arbitraria o infundada, sobre todo cuandotal articulación es aceptada en la doctrina y en lapráctica de otros tribunales europeos que llegan aconclusiones similares, a partir de normas positivasanálogas a las nuestras. La arbitrariedad o el carácterinfundado de una decisión sólo deberían ser aprecia-dos cuando el resultado de la interpretación en laque se apoya no sea sostenible sobre la base de nin-gún método de interpretación aceptable. Estas mis-mas razones impiden que la interpretación del Tribu-nal Supremo del art. 23.4 LOPJ pueda ser calificadade «metodológicamente extravagante» en el senti-do de las TC SS 123/2001 (LA LEY JURIS. 5013/2001) (FJ 13), 125/2001 (LA LEY JURIS.6088/2001) (FJ 5), 126/2001 (LA LEY JURIS.6090/2001) (FJ 6), 127/2001 (LA LEY JURIS.6091/2001) (FJ 6), pues su método de interpretaciónno está fuera de los métodos hermenéuticos conoci-dos y admisibles en la ciencia jurídica actual.

Mientras en la ciencia jurídica no exista una meta-teoría de la interpretación que permita decidir sobrecuál es el mejor método interpretativo, una interpre-tación basada en un método científicamente acepta-ble y compatible con los principios inspiradores deltexto legal no puede ser considerada ni arbitraria, niinfundada. Podrá no ser la mejor, según el punto devista político-jurídico con el que se la juzgue, pero,como dicen las TC SS 16/1981 (LA LEY JURIS.811390/1981); 89/1983 (LA LEY JURIS. 41431-NS/0000); 105/1983 (LA LEY JURIS. 8308-JF/0000); 111/1993 (LA LEY JURIS. 2193-TC/1993) y 171/1997 (LA LEY JURIS. 10656/1997), noes función del Tribunal Constitucional «la tarea desustituir a los Jueces y Tribunales ordinarios en elejercicio de la facultad de interpretación y aplica-ción de la ley», ni tampoco es posible inferir de talmanifestación que corresponda a la jurisdicciónconstitucional decidir cuál es la mejor interpretaciónde la ley. Es innecesario insistir en que el TribunalConstitucional no ha objetado —sino todo lo contra-rio— la compatibilidad de métodos como el siste-mático o el teleológico con una interpretación cons-titucionalmente no censurable.

7. Aclarado que la interpretación del Tribunal Su-premo no puede ser ni arbitraria, ni infundada, nimetodológicamente extravagante, es preciso analizarlas consideraciones del Tribunal Constitucional res-pecto de los puntos de apoyo comparativos expresa-dos en nuestra sentencia. En la STC 237/2005 (LALEY JURIS. 1822/2005) se pone en duda que la in-terpretación del art. 23. 4 LOPJ realizada por estaSala pueda ser apoyada en las referencias que nues-tra sentencia contiene. El Tribunal Constitucional,dice, en este sentido en el F. J. 6 de dicha sentencia,que «la selección de referencias jurisprudencialesefectuada por el Tribunal Supremo no abona tal con-clusión [la de requerir un interés nacional en el ejer-cicio de la jurisdicción universal], sino, antes bien,la contraria» y agrega que «las resoluciones alema-nas citadas [por el Tribunal Supremo] no represen-tan el status questionis en ese país (Alemania), entanto en cuanto decisiones del Tribunal Constitucio-nal alemán posteriores a las resoluciones citadas porla sentencia combatida han venido a avalar un prin-cipio de jurisdicción universal sin necesidad de vín-culos con intereses nacionales» (citándose a título deejemplo la «sentencia» de 12.12.2000, que ratificóla condena por genocidio contra ciudadanos serbiospor crímenes cometidos en Bosnia-Herzegovinacontra víctimas bosnias, confirmada por el TribunalSupremo alemán).

La apreciación del Tribunal Constitucional es eneste punto manifiestamente errónea. En efecto, lallamada sentencia del 12.12.2000 del Tribunal Fede-ral Constitucional alemán (BVerfG) nada dice al res-pecto. Se trata, en realidad, un auto de inadmisión atrámite para sentencia del recurso de amparo (Ver-fassungsbeschwerde) contra la sentencia del Tribu-nal Supremo Federal (BGH) de 30. 4.1999 (Colec-ción de Sentencias [BGHSt] tomo 45, p.64 y stes.),en la que el Tribunal Supremo aplicó el criterio del«punto de conexión legitimante» (ver loc. cit. pág.68). El auto del Tribunal Constitucional Federal sóloestableció que «no encuentra aplicación junto al art.VI del Convenio contra el genocidio, un derecho in-ternacional consuetudinario que prohiba la extensiónextraterritorial de imposición del derecho penal ale-mán, cuya existencia afirma el recurrente» (III. 3. b.bb). Asimismo el auto trata, en relación al art. 103.2de la Ley Fundamental, la cuestión de la interpreta-ción del elemento subjetivo del genocidio del pará-grafo 220a del Código Penal alemán. Especialmenteinteresante es la afirmación del Tribunal Constitu-cional Federal en su punto III. 6. b. aa., donde afir-ma que los tribunales «han interpretado el art. I delConvenio según su sentido y su finalidad de impul-sar una persecución penal eficaz, de tal manera quelos Estados contratantes no tienen ningún deber depersecución, pero que probablemente están autoriza-dos a la misma sobre esta base».

Lamentablemente, el Tribunal Constitucional notomó en consideración elementos del auto delBVerfG que hubieran permitido apoyar la tesis denuestra sentencia. En efecto, en el punto CC. de di-cho auto el Tribunal Constitucional Federal agrega:«De todos modos, la historia de las tratativas de laConvención contra el genocidio sugiere que el prin-cipio de universalidad no debe haber sido previsto[citando la opinión de Jescheck]. El art. VII de lallamada Comisión Dreier previó al respecto el prin-cipio de universalidad. El Proyecto del Comité adhoc, sin embargo, ya no previó esta disposición, sinoque se basó en el principio territorial (Cfr. UN Doc.E/794, pp. 32 y ss.). Consideraciones respecto de lasoberanía y la aceptabilidad tuvieron en este sentidoun papel».

Con posterioridad a esta sentencia y a dicho autodel BVerfG de 12.12.2000, el Tribunal Supremo ale-mán aplicó nuevamente en su sentencia del21.2.2001 (ver: Colección de Sentencias [BGHSt,tomo 46. p. 292] el mismo criterio del «punto de co-nexión legitimante». Al referirse en esta sentencia alcitado auto del Tribunal Constitucional de12.12.2000, el Tribunal Supremo Federal señaló quela cuestión que concierne al punto de conexión legi-timante no fue objeto de pronunciamiento alguno enel auto mencionado.

A la vista de estos antecedentes no parece acerta-do suponer que el legislador español haya tomadouna decisión novedosa o de alcances especialmenteamplios y de características más avanzadas que lasnormas vigentes en otros Estados europeos. Comoya lo hemos señalado, y lo reconoce el TribunalConstitucional, el art. 23.4 LOPJ no es una excep-ción en el derecho penal internacional europeo. Enrealidad sólo reitera en su texto conceptos análogosa los que ya habían sido incorporados a derechos en-trados en vigor con anterioridad a 1985. Para simpli-ficar compárese solamente con el parágrafo 6. 1. y 9del Código Penal alemán de 1975, cuya indudableanalogía conceptual con el art. 23. 4 LOPJ es total yque en modo alguno ha sido considerado en la juris-prudencia como el prototipo de un principio de la ju-risdicción universal sin ningún límite, como la pos-tulada por nuestro Tribunal Constitucional. Por elcontrario, como acabamos de ver, ha sido interpreta-do en el mismo sentido en el que nuestra sentenciadel caso Guatemala interpretó dicho art. 23. 4 LOPJ.

8. La STC 237/2005 (LA LEY JURIS.1822/2005) reprocha también a la del Tribunal Su-premo que «omita mencionar que, frente a lo quepudiera desprenderse de su lectura, la ley españolano es la única legislación que incorpora un principiode jurisdicción universal sin vinculación a interesesnacionales, pudiendo citarse las de países como Bél-gica (art. 7 de la Ley de 16 de julio de 1993, refor-mada por la ley de 10 de febrero de 1999, que ex-tiende la jurisdicción universal al genocidio),Dinamarca (art. 8.6 de su Código penal), Suecia

(Ley relativa a la Convención sobre el genocidio de1964), Italia (art. 7.5 CP) o Alemania, Estados queincorporan, con mayor o menor amplitud, la repre-sión de distintos crímenes contra la comunidad in-ternacional a su ámbito de jurisdicción, sin restric-ciones motivadas en vínculos nacionales».

Este reproche también es injustificado, porque elproblema es otro, tal como lo demuestra la jurispru-dencia y una parte importante de la doctrina alema-nas. No se trata de los textos, sino de su interpreta-ción en el contexto de otras normas del derechointernacional. La experiencia actual de la aplicaciónde estas normas es la que ha obligado a reflexionarsobre la interpretación de las normas nacionales queregulan el principio de la jurisdicción universal enrelación al sistema normativo del derecho interna-cional, dado el justificado reclamo de respuesta pe-nal a los brutales ataques a la humanidad y a la pazque han conmovido muy especialmente la concien-cia jurídica en los últimos decenios. Los tribunalesse han visto recientemente ante situaciones hastaahora desconocidas. Las disposiciones nacionales ci-tadas en la STC 237/2005 (LA LEY JURIS. 1822/2005) no fueron aplicadas a casos concretos hastahace relativamente poco tiempo. No todos los tribu-nales de los países europeos han tenido oportunidadde confrontarse con casos relevantes en estas mate-rias. La Justicia de Alemania y de Bélgica debieronresolver casos en los que la cuestión de los límitesdel principio de la jurisdicción universal estuvo enprimera línea. Estas circunstancias explican, no obs-tante que la lista de textos legales que no prevén lí-mites expresos al ejercicio de la jurisdicción univer-sal pudiera incluso ser acrecentada, sin que tal datotenga ninguna significación para la solución del pro-blema aquí planteado.

Precisamente por lo que se refiere al caso de Ale-mania y Bélgica la apreciación del Tribunal Consti-tucional no ha considerado ni el estado actual de lalegislación belga, ni tampoco todas las normas delCódigo penal internacional alemán, con las que hailustrado su decisión . El tratamiento de la cuestiónes relevante para esclarecer si el principio de la ju-risdicción universal es visto internacionalmentecomo un principio sin excepciones.

La Ley belga de 16 de junio de 1993, citada en lasentencia 237/2005 (LA LEY JURIS. 1822/2005),ya había sido modificada en su art. 7 por la ley la leyde 23 de abril de 2003, que impuso límites al princi-pio de la jurisdicción universal. La redacción de laLey belga de 2003 se refiere, en primer término, alos casos en los que el autor no se encuentre en el te-rritorio del Reino. Establece, además, que el Procu-rador Federal, único que en adelante podrá instar laacción, no requerirá al Juez de Instrucción para queasuma la causa, si «de las circunstancias concretasdel caso resulta que en el interés de una buena admi-nistración de justicia y en cumplimiento de las obli-gaciones internacionales de Bélgica, aquella debeser enjuiciada por las jurisdicciones internacionaleso por la jurisdicción donde los hechos han sido co-metidos, o por la jurisdicción del Estado de la nacio-nalidad del autor o del lugar en el que éste pueda serencontrado y en el que esta jurisdicción sea compe-tente, imparcial y equitativa». Por lo tanto, en laaplicación del principio de justicia universal, la leyda cabida a consideraciones basadas en el interés dela buena administración de justicia y en el cumpli-miento de las obligaciones internacionales de Bélgi-ca que tienen una notoria cercanía conceptual con elprincipio de oportunidad en lo concerniente al ejer-cicio de la acción penal.

También el Código Penal Internacional alemán(VStGB) —que el Tribunal Constitucional en susentencia F. J. 6 reprocha a nuestra sentencia no ha-ber citado— avala el punto de vista de esta Sala.Una lectura íntegra del Código y de la Ley que lo in-troduce en orden jurídico de Alemania permite cons-tatar que, efectivamente, el parágrafo 1 del CódigoPenal Internacional no menciona límite alguno alprincipio de universalidad. Pero, se incorpora a laley procesal penal (StPO) un nuevo supuesto deaplicación del principio de oportunidad en la Ley deEnjuiciamiento Criminal, parágrafo 153 f), que so-mete la persecución de los delitos cometidos fueradel territorio alemán a la decisión del Fiscal.

9. Sería completamente equivocado concluir queestas limitaciones del principio de la jurisdicción


rio

11LA LEYdia


universal lo comporta una «reformulación del prin-cipio real, de protección o de defensa», como se diceen la STC 237/2005 (LA LEY JURIS. 1822/2005).La doctrina ha definido el principio real, de defensao de protección como aquél que autoriza que los he-chos cometidos en el extranjero contra bienes jurídi-cos que se encuentran en el propio Estado sean so-metidos a la jurisdicción de éste. Es evidente que laexigencia de un punto de conexión legitimante noconlleva reducir el principio universal a los ataquescontra bienes que se encuentran en el territorio delEstado. Nuestra propia sentencia es la mejor pruebade lo dicho, dado que hemos declarado la jurisdic-ción española respecto de ataques que afectaron abienes jurídicos que se encontraban, en el momentode la agresión, en territorio extranjero.

10. En esta discusión es conveniente tener presen-te que incluso cualificados juristas que propugnanconcepciones amplias de la jurisdicción universal enla doctrina, señalan que el principio de la jurisdic-ción universal encierra «ciertos peligros futuros queno pueden ser totalmente excluidos» y que «la aper-tura del ámbito jurídico estatal a la intervención deEstados terceros encierra un considerable potencialde arbitrariedades», reconociendo que estas conse-cuencias, particularmente las concernientes al forumschopping, no permiten pensar que el principio de lajurisdicción universal sea una «solución ideal». Es-tos peligros de abuso son los que actualmente indu-cen a la comunidad jurídica a reflexionar precisa-mente sobre la necesidad de requerir «puntos decontacto adicionales», que limiten el alcance delprincipio.

Especial relevancia revisten en esta línea los Prin-ceton Principles on Universal Jurisdiction, elabora-dos en 2001 por profesores de la Universidad dePrinceton (EE.UU.), Utrecht (Holanda), Cincinnati(EE.UU.), y otros juristas de la Asociación Interna-cional de Derecho Penal y de la Comisión Interna-cional de Juristas, prologados por la Alta Comisio-nada de Naciones Unidas para los DerechosHumanos. En el Principio 1 (2) de este texto se esta-blece que: «La jurisdicción universal puede ser ejer-cida por un cuerpo competente y ordinario de cadaEstado en orden al enjuiciamiento de una personadebidamente acusada de haber cometido los gravescrímenes del derecho internacional especificados enel principio 2 (1), siempre y cuando la persona estépresente ante dicho órgano judicial».

Es importante destacar que en el Comentario adi-cionado por sus redactores a los Principios de Prin-ceton (pág. 43) también se señala el riesgo de abusoy se plantea la cuestión de si, además la exigencia dela presencia del acusado en el Estado que ejerce lajurisdicción universal, deben ser requeridas otras co-nexiones territoriales, cuestión que los redactoreshan dejado expresamente para una ocasión futura,«en parte para continuar la discusión, en parte evitarel cierre de la evolución de la jurisdicción universaly, en parte, como deferencia ante la pendiente legiti-mación de la Corte de Justicia» (con referencia a lacuestión del Congo vs. Bélgica, pendiente entoncesde decisión ante la Corte Internacional de Justicia, ya la decisión de la Corte de Casación de Senegal,que había rechazado la jurisdicción para enjuiciar aHissène Habré, ex presidente de Chad, por torturascometidas en este último país).

En el ámbito de la Unión Europea la Decisión delConsejo 2003/355/JAI, de 8 de mayo de 2003, sobreinvestigación y enjuiciamiento de delitos de genoci-dio, crímenes contra la humanidad y crímenes deguerra (LA LEY-LEG.. 188521/2003), ratifica que«es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción con-tra los responsables de tales crímenes internaciona-les», pero no hace ninguna referencia al ejercicio ex-traterritorial de la jurisdicción. Tampoco contieneninguna imposición en este sentido la Decisión delConsejo de 13 de junio de 2002, por la que se creauna red europea de puntos de contacto en relación apersonas responsables de genocidio, crímenes contrala humanidad y crímenes de guerra (LA LEY-LEG..174749/2002), que también realiza una idéntica rati-ficación. De ninguna de estas Decisiones es posibleextraer algún punto de apoyo para una concepciónabsoluta del art. 23. 4 LOPJ.

11. En conclusión, parece claro que nada está másalejado del pensamiento jurídico internacional quela idea de un principio absoluto de la jurisdicción

universal, que la STC 237/2005 (LA LEY JURIS.1822/2005) ha establecido. Por el contrario, los con-ceptos expuestos por la sentencia del Tribunal Su-premo, tanto por la mayoría del Tribunal como porlos Magistrados que suscribieron el voto particular,reflejan rigurosamente las cuestiones actuales de laaplicación del principio de la justicia universal, re-conocidos por otros Estados de la Unión Europea,que han tenido ocasión de pronunciarse al respecto.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR YDECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSODE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestopor ZHIZHEN DAI, M. Z., VICTOR MANUEL F.S. y otros, contra auto dictado el día 29 de abril de2005 por la Audiencia Nacional, en causa seguidapor delitos de genocidio y torturas; casamos y anula-mos dicho auto, declarando de oficio las costas oca-sionadas en este recurso.

En su virtud declaramos la competencia de losTribunales españoles para entender en la instruccióny juicio de los hechos contenidos en la querella in-terpuesta por los recurrentes.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia men-cionada a los efectos legales oportunos, con devolu-ción de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará enla Colección Legislativa lo pronunciamos, manda-mos y firmamos.

Juan Saavedra Ruiz.—Enrique Bacigalupo Zapa-ter.—Joaquín Delgado García.—Siro Francisco Gar-cía.—José Antonio Martín Pallín.—Carlos GranadosPérez.—Joaquín Giménez García.—Andrés Martí-nez Arrieta .—Julián Sánchez Melgar.—PerfectoAndrés Ibáñez.—José Ramón Soriano Soriano.—José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Me-néndez de Luarca.—D. Francisco Monterde Fe-rrer.—D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

VOTO PARTICULARQUE FORMULAN LOSMAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. JUAN SAA-VEDRA RUIZ, D. SIRO GARCÍA PÉREZ, D. CAR-LOS GRANADOS PÉREZ, D. ANDRÉS MARTÍNEZARRIETA Y D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR.

PRIMERO.- La discrepancia del presente votoparticular se contrae a lo argumentado en la senten-cia en el apartado tercero del fundamento de derechosegundo, cuando, con cita del artículo 5.1 LOPJ,sostiene que el art. 23.4 LOPJ «debe ser interpretadosin tomar en consideración ninguna articulación po-sible de este principio (el relativo a la extensión ex-traterritorial de la jurisdicción española) con otrosdel ordenamiento jurídico», es decir, el Tribunal Su-premo estaría vinculado a la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional emanada de la STC 237/2005(LA LEY JURIS. 1822/2005), que anula nuestrasentencia precedente 327/2003 (caso Guatemala)(LA LEY JURIS. 1215/2003), sobre la base «que elartículo 23.4 LOPJ no contiene ninguna limitacióndel principio de la jurisdicción universal y que unainterpretación que redujera teleológicamente la ex-tensión literal del texto, exigiendo un punto de cone-xión de los hechos con España, es incompatible conel art. 24.1 CE por ser “en extremo rigorista” y“abiertamente restrictivo”». Sin embargo, la senten-cia argumenta a continuación a propósito de loserrores en que incide la STC 237/2005 (LA LEY JU-RIS. 1822/2005), apuntando sus contradicciones, ar-gumentación que compartimos en toda su extensión,y precisamente por ello creemos que la decisión de-bió ser contraria a la estimación del recurso, porquees un caso en el que la jurisprudencia del TribunalConstitucional no tiene necesariamente que vincularal Tribunal Supremo ex artículo 5.1 LOPJ.

SEGUNDO.- Esta cuestión ha sido sometida a lareciente Sala General que tuvo lugar el 25/04 (LALEY JURIS. 2293498/2006) pasado, llegándose alsiguiente acuerdo: «El artículo 5.1 LOPJ, interpreta-do conforme a los arts. 117.1, 161.1b) y 164.1 CE,no puede impedir que el Tribunal Supremo ejerzacon plena jurisdicción las facultades que directa-mente le confiere el art. 123.1 CE».

Una primera lectura de este precepto (art. 5.1LOPJ) podría llevarnos a entender que la doctrina

del Tribunal Constitucional rebasa el alcance otorga-do por el art. 1.6 CC a la jurisprudencia del TribunalSupremo, porque ésta complementa el ordenamientojurídico mientras aquélla tiene un efecto vinculante.Sin embargo, ello no se deduce de nuestro textoconstitucional. En efecto, el art. 164.1 CE estableceque todas las sentencias del Tribunal Constitucionaltienen el valor de cosa juzgada, y que, además, lassentencias que dicte tienen efectos frente a todos,con una excepción: las sentencias que se dicten alresolver recursos de amparo. Ninguna referencia secontiene a la vinculación a la doctrina dictada por elTribunal Constitucional.

La propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-nal, art. 38.1, fija el concepto de vinculación para to-dos los poderes públicos en relación con las sentenciasrecaídas en procedimientos de inconstitucionalidad,sin que se contemple ese efecto cuando el art. 55 de-termina el alcance de las sentencias dictadas al resol-ver los recursos de amparo. Combinando estos dospreceptos, con los artículos 38.3 y 40, todos ellosLOTC, observamos que el esquema general diseñadopor la misma sería el siguiente: todas las sentenciasdictadas por el Tribunal Constitucional tienen efectode cosa juzgada; las sentencias dictadas en procedi-mientos de inconstitucionalidad vinculan a todos lospoderes públicos y producen efectos generales; mien-tras que las sentencias dictadas al resolver recursos deamparo sólo vinculan al órgano jurisdiccional que co-noce de la causa respecto a la que se suscitó este re-curso, sin perjuicio de su indudable valor doctrinal yjurisprudencial.

Posteriormente, el art. 5.1 LOPJ amplía el alcancede los efectos de las sentencias del Tribunal Consti-tucional. Ello se produce en tres ámbitos: se estable-ce el carácter vinculante de todas las resoluciones yno sólo de las sentencias; la vinculación se refiere alas resoluciones dictadas en todo tipo de procesos yno sólo en los procedimientos de inconstitucionali-dad; y, por último, el alcance de la fuerza vinculantese predica de la interpretación de los preceptos yprincipios constitucionales efectuada por el TribunalConstitucional, es decir, no sólo tiene carácter vin-culante la parte dispositiva de la resolución, sinotambién los fundamentos que contengan considera-ciones básicas para alcanzar su parte dispositiva.

Pues bien, la cuestión se centra en cohonestar elcontenido del artículo 5.1 LOPJ con el de los arts.164.1 y 117.1, ambos CE. Puesto que el precepto or-gánico mencionado recoge una vinculación que nose contiene el en art. 164.1 del texto constitucionaly, por otro lado, el art. 117.1 establece el someti-miento de los órganos jurisdiccionales únicamente alimperio de la Ley, sin referencia alguna a la doctrinadel Tribunal Constitucional, es preciso, por tanto,efectuar una relectura del precepto citado.

En primer lugar, los órganos jurisdiccionales es-tán vinculados por la doctrina establecida por el Tri-bunal Constitucional en los procedimientos relativosal control de constitucionalidad de las leyes. Estasson las únicas sentencias a las que el art. 164.1 de laConstitución reconoce eficacia frente a todos.

En segundo término, se entiende que los órganosjurisdiccionales no están vinculados con lo estable-cido en las sentencias que resuelvan recursos de am-paro, con una excepción, como es la necesaria vin-culación del órgano jurisdiccional que conoce de lacausa a lo establecido en dicha sentencia. Y ello por-que, en este ámbito, debe primar el contenido del ar-tículo 117.1 de la Constitución sobre el artículo 5.1LOPJ.

En tercer lugar, no sólo los preceptos constitucio-nales citados ciñen el sentido del art. 5.1 LOPJ, sinoque, además, debe interpretarse de acuerdo con elart. 123.1 del texto constitucional, que reconoce alTribunal Supremo el carácter de órgano superior entodos lo órdenes jurisdiccionales. Conforme a elloes posible establecer las siguientes consecuencias: a)la ampliación que sobre los efectos de las resolucio-nes del Tribunal Constitucional recoge el artículo5.1 LOPJ, es válida siempre que se enmarque en elámbito constitucional, y, concretamente, en el reco-nocimiento de órgano jurisdiccional supremo y su-perior en todos los órdenes establecido para el Tri-bunal Supremo; b) en caso de conflicto entre ladoctrina del Tribunal Constitucional y la jurispru-dencia del Tribunal Supremo, los órganos jurisdic-

cionales no se encuentran vinculados por las resolu-ciones del Tribunal Constitucional dictadas al resol-ver recursos de amparo, y c) en materia de legalidadordinaria el órgano supremo y superior es el Tribu-nal Supremo, superioridad que se extiende sobre elmismo Tribunal Constitucional, debiendo prevalecerla interpretación y decisión que sobre dicha legali-dad ordinaria haya establecido y adoptado el Tribu-nal Supremo.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Constitu-cional sobre el caso Guatemala, como se razona enla sentencia de la mayoría, no excluye la considera-ción de elementos de corrección del principio abso-luto de la jurisdicción universal. Así, en el apartadosexto de su fundamento segundo, cuando cita alpropio Tribunal Constitucional en el sentido de queadmite que el carácter absoluto del principio de ju-risdicción universal «no es el único canon de apli-cación del precepto, [ni significa] que su exégesisno pueda venir presidida por ulteriores criterios re-guladores que incluso vinieran a restringir su ámbi-to de aplicación».

Este caso tiene diferencias notables con el deGuatemala y, por ello, no cabe trasponer sin más ladoctrina aplicada en el segundo al primero. No esposible aceptar que el Tribunal Supremo, como ad-mite la sentencia de la mayoría, vulnere el derechoa la tutela judicial efectiva por ser arbitraria su de-cisión, caso en el que sí estaríamos vinculados a ladoctrina del Tribunal Constitucional emanada di-rectamente de la interpretación del artículo 24.1CE. En el mismo apartado sexto del fundamentomencionado de la sentencia de cuya decisión dis-crepamos se sostiene que «una interpretación,como la de nuestra STS 327/2003 (LA LEY JURIS.1215/2003), apoyada en la articulación de dos prin-cipios jurídicos indiscutibles, como lo son el prin-cipio de no intervención (art. 2.7 de la Carta de Na-ciones Unidas) y el de la jurisdicción universal, nopuede ser nunca una interpretación arbitraria ni in-fundada, sobre todo cuando tal articulación esaceptada en la doctrina y en la práctica de otros tri-bunales europeos que llegan a conclusiones simila-res, a partir de normas positivas análogas a lasnuestras». Siendo ello así, el alcance del art. 23.4LOPJ corresponde fijarlo al Tribunal Supremo porser la última instancia en materia de legalidad ordi-naria.

En el caso presente no existe punto de conexiónalguno que pueda ser aplicado. Además, con inde-pendencia del resultado ulterior del eventual trámi-te de instrucción, ni siquiera son diáfanas las evi-dencias acerca del supuesto de hecho delictivoincorporado a la querella, como ha sostenido el Mi-nisterio Fiscal en el acto de la vista, teniendo encuenta la imprecisión de su planteamiento a la horade alcanzar una consideración segura sobre el ca-rácter religioso y no meramente cívico del movi-miento conocido como «Falum Gong», lo que sirvede argumento para corroborar lo anterior.

CUARTO.- Es cierto que en materia de garantíasconstitucionales el Tribunal Constitucional tiene laúltima palabra, correspondiéndole realizar la exé-gesis de la norma (en este caso art. 23.4 LOPJ)para determinar cuántas de sus interpretaciones po-sibles no son respetuosas con la Constitución. Aho-ra bien, el Tribunal Constitucional no puede elegirla solución interpretativa conforme a la Constitu-ción que le parezca adecuada, sino excluir aquéllasinterpretaciones que no sean constitucionales, esdecir, ante varias interpretaciones posibles, todasellas constitucionales, el Tribunal Constitucionalno puede excluir una e incluir otra. Si todas ellasson constitucionales, cualquiera que haya elegidoel órgano jurisdiccional es válida. Y si ese órganoes el Tribunal Supremo, además de válida es eficaze inalterable por parte del Tribunal Constitucional.Precisamente, porque la interpretación que ha otor-gado el Tribunal Supremo forma parte de la deci-sión adoptada por el órgano superior en todos losórdenes jurisdiccionales.

De aquí se deduce que sólo cuando el TribunalSupremo haya adoptado una opción interpretativaque sea anticonstitucional, el Tribunal Constitucio-nal puede y debe declararlo así y revocar la resolu-ción dictada. Por el contrario, no procederá cuandola opción interpretativa sea constitucional, aún

cuando pudiera existir otra que al Tribunal Consti-tucional le pareciera más adecuada.

En el presente caso, el Tribunal Supremo ha rea-lizado una interpretación de la norma que es cons-titucional. Es una interpretación de las diversasposibles y no deja de ser constitucional por el he-cho de que no sea la interpretación escogida por elTribunal Constitucional. Pese a ello, éste órganoha dicho que es contraria a la Constitución. Ade-más, no se limita a declararlo así, sino que deter-mina cuál de las hipotéticas interpretaciones apli-cables de la norma es la adecuada al textoconstitucional.

No es cuestión de discutir si nuestra opción o ladel Tribunal Constitucional es más constitucional ono (difícilmente puede medirse el grado de mayoro menor constitucionalidad de interpretaciones queson acordes con la Constitución). La cuestión con-siste en afirmar que nuestra opción es constitucio-nal. Y lo es no porque simplemente lo digamosnosotros, sino porque: a) es la solución imperanteen Europa ( la sentencia de la mayoría, a título deejemplo, se refiere detalladamente a los casos deAlemania y Bélgica); y b) también es la soluciónque se obtiene tras acudir al Convenio contra el ge-nocidio como se desarrolla en el apartado sexto delfundamento segundo de la sentencia precedente.Luego, no puede sostenerse que la interpretaciónque hemos dado sea anticonstitucional, porque lassoluciones alcanzadas en otros países europeos de-berían también ser consideradas anticonstituciona-les y contrarias al Convenio Europeo de DerechosHumanos, lo que evidentemente no es así. Si unasolución basada en la interpretación de conveniosinternacionales es anticonstitucional, debería plan-tearse cómo solucionar la discordancia entre dichostextos y nuestra Constitución.

Por todo ello, entendemos que la mayoría ha in-terpretado de forma excesivamente amplia la cláu-sula de vinculación del art. 5.1 LOPJ, pugnandoello con el papel constitucional que le correspondeal Tribunal Supremo, y por ello el recurso ha debi-do ser desestimado.

Voto particular concurrente que formula el ma-gistrado Perfecto Andrés Ibáñez, a la sentencia n.º645/2006, de 20 de junio de 2006, que resuelve elrecurso de casación n.º 1395/2005. Se adhiere elmagistrado José Antonio Martín Pallín.

Se concuerda con el fallo, pero no con determina-das afirmaciones de la fundamentación de la senten-cia que cuestionan el alcance que el Tribunal Consti-tucional da al art. 23,4 LOPJ en su sentencia n.º237/2005 (LA LEY JURIS. 1822/2005). Y es quetanto la sentencia n.º 327/2003 (LA LEY JURIS.1215/2003) de esta sala como el voto particular quela acompañaba (suscrito también por quienes firma-mos éste), comportan —cierto que en muy distintamedida— una incorrecta reducción del sentido que,en rigor, ha de darse al precepto que atribuye a la ju-risdicción española las competencia universal paraconocer del delito de genocidio.

Al obrar así, el legislador español actuó de laforma más coherente y dio al genocidio el trata-miento más adecuado: el que reclama la normaconsuetudinaria vigente en la materia, hoy univer-salmente vinculante para todos los sujetos interna-cionales. Ello hace que todos los Estados se en-cuentren, no sólo legitimados, sino obligados aasegurar el máximo de efectividad a la prohibiciónde conductas genocidas, persiguiéndolas allí dondequiera que puedan darse.

Tal es la línea en que se inscribe la decisión delConsejo de la Unión Europea de 13 de junio de2002, relativa a la creación de una red europea depuntos de contacto en relación con personas res-ponsables de genocidio, crímenes contra la Huma-nidad y crímenes de guerra, al subrayar que «el Es-tatuto de Roma recuerda que es deber de todoEstado ejercer su jurisdicción penal contra los res-ponsables de tales crímenes internacionales».

En consecuencia, frente al imperativo de perse-cución universal del genocidio y para redimensio-narlo a la baja, no cabe oponer el principio de nointervención. Porque en éste se expresa un paradig-

ma de articulación de las relaciones internacionalesanclado en el viejo concepto de soberanía (comosuprema potestas superiorem non recognoscens),ahora abiertamente contradicho por las normas queproscriben las conductas integrantes de genocidio eimponen su persecución universal, que son de iuscogens y deben prevalecer. Es también por lo queconstituye ya un tópico en la materia que actuacio-nes jurisdiccionales como la de que aquí se trata noson una injerencia en los asuntos internos; algoaceptado por el Comité de Ministros de AsuntosExteriores de la Unión.

Cuando, tal como ocurre en la sentencia que mo-tiva esta discrepancia, se opone de algún modo elprincipio de no intervención al de jurisdicción uni-versal en tema de genocidio, cual si estuvieran enel mismo plano, se distorsiona el sentido del vigen-te ordenamiento penal internacional pues se argu-menta en términos de mero pragmatismo. Esto es, apartir del dato empírico de que los estados a losque incomode la iniciativa jurisdiccional puedenoponer de facto la razón de su fuerza a la fuerza dela razón jurídica.

Madrid, 4 de julio de 2006.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA ELEXCMO. SR. MAGISTRADO D. JOAQUÍN GIMÉ-NEZ GARCÍA, RESPECTO DE LA SENTENCIARECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN N.º1395/2005, INTERPUESTO POR ZHIZHEN DAI,M. Z., VÍCTOR MANUEL F. S. Y OTROS, CON-TRA EL AUTO DICTADO POR LA AUDIENCIANACIONAL.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

No puedo estar de acuerdo con la afirmación quese contiene en el párrafo 3º de la sentencia de lamayoría cuando se afirma que la interpretación delart. 23-4.º de la LOPJ, que establece el principio dejurisdicción universal entre otros, respecto del deli-to de genocidio deba ser interpretado de forma queno elimine otros principios vigentes del ordena-miento jurídico nacional e internacional y en parti-cular el principio de no intervención previsto en lacarta de Naciones Unidas.

Precisamente, la persecución del delito de geno-cidio así como otros delitos internacionales queconstituyen las más graves violaciones de derechoshumanos, exigen la derogación del principio de nointervención. La Comunidad Internacional ya noacepta reservas ante la persecución de este tipo dedelitos.

El Voto Particular, firmado por siete Magistradosde esta Sala, en el caso Guatemala, no exigió unpunto de conexión entre los hechos delictivos y elinterés de España en la aplicación del principio dejusticia universal, sino que verificó que en estecaso concreto existían multitud de puntos de cone-xión, y en tal sentido, se pronunciaba el Voto Parti-cular en clave de conveniencia y no de exigenciade punto de conexión «... la exigencia de algúnvínculo o nexo de conexión... puede constituir uncriterio razonable de autorestricción...», y asimis-mo se reconocía que la exigencia de puntos de co-nexión «... no aparece expresamente establecida enla Ley pero puede ser asumida... y aplicada comocriterio de razonabilidad...».

Tras la sentencia dictada por el Tribunal Consti-tucional n.º 237/2005 (LA LEY JURIS. 1822/2005)dando amparo a la impugnante, se declaró expresa-mente que el principio de justicia universal debeser aplicado sin ninguna restricción y por lo tanto,sin que se exija ni sea conveniente la concurrenciade algún punto de conexión con el país que ejercela jurisdicción universal.

Creo que debe de aceptarse dicha doctrina abier-tamente y sin reserva alguna, que en definitiva noes sino la que se deriva expresamente del propioartículo 23-párrafo 4.º de la LOPJ, en la que el le-gislador español introdujo dicho principio comonorma de derecho interno y como tal vinculantepara todos los poderes públicos y muy singular-mente para el Poder Judicial.

Dado en Madrid, a 20 de junio de 2006.


rio

13LA LEYdia


En la villa de BILBAO, a treinta y uno de mayo dedos mil seis.

La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco, compuesta por los Iltmos. Sres. antes ex-presados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIAen el recurso de apelación, contra el auto dictado elquince de Diciembre de dos mil cinco por el Jdo. delo Contencioso Administrativo n.º 3 (Bilbao) de BIL-BAO en la pieza de medidas cautelares dimanantedel recurso contencioso-administrativo número513/05.

Son parte:

— APELANTE: D. (...) representado y dirigidopor el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GALPAR-SORO GARCIA.

— APELADO: SUBDELEGACIÓN DEL GO-BIERNO EN VIZCAYA DEPENDENCIA PROVIN-CIAL DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, re-presentado y dirigido por el Sr. ABOGADO DELESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUANLUIS IBARRA ROBLES.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- A) Objeto de la apelación

En el presente recurso de apelación interpuesto porla representación procesal de D. (...) nacional deGhana, se impugna el auto dictado con fecha de 15de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Conten-cioso-Administrativo número 3 de los de Bilbao, re-caído en la pieza de medidas cautelares de los autosdel recurso contencioso-administrativo registradocon el número 513/05.

El auto desestima la solicitud de medida cautelarde suspensión del requerimiento de abandono en pla-zo del territorio español consignado en la resolucióndictada por la Subdelegación de Gobierno en Vizca-ya con fecha de 2 de agosto de 2005, por la queacuerda denegar la solicitud de autorización inicialde residencia y trabajo por cuenta ajena presentada afavor del ahora apelante por el empleador «(...)», alamparo del proceso de regularización de trabajadoresextranjeros previsto por la Disposición transitoriatercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciem-bre, por el que se aprueba el Reglamento Ejecutivode la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre de-rechos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social.

La resolución administrativa impugnada en el pro-ceso de instancia se funda en la apreciación gubernati-va de que no se ha acreditado que el interesado se en-contrara empadronado en municipio español, al menos

con seis meses de anterioridad a la entrada en vigordel Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

En el proceso de instancia, la parte: recurrente sos-tuvo la pretensión de adopción de la medida cautelas,con fundamento en que:

a) El cumplimiento inmediato por el recurrente dela advertencia de salida del territorio español haríaperder la finalidad legitima del recurso, ante una pre-visible estimación del mismo. Un eventual retorno asu país de origen con la inevitable exigencia de leposterior expedición de visado le impediría, porcompleto, la incorporación al trabajo que le ha sidoofertado; y, con ello, se produciría un decaimiento enla oferta efectuada por el empleador.

b) La medida de suspensión solicitada no causaperjuicio alguna al interés público ni a terceros. Laexcepcionalidad del procedimiento de regulariza-ción no ; permite la aplicación del artículo 158.2 delReal Decreto 2393/2004. El interesado ha mostradouna voluntad prolongada de radicarse en España yde legalizar su situación; dispone de recursos bas-tantes para su subsistencia y carece de antecedentespenales.

La resolución judicial dictada en el proceso de ins-tancia funda la denegación de la medida cautelas enla apreciación de que la parte recurrente no ha apor-tado principio de prueba jurídicamente relevante res-pecto del hecho en el que funda la solicitud de la me-dida cautelas. Sin que se siga de sus alegaciones quela concreta medica cautelas solicitada sea necesariapara preservar la plena eficacia de la sentencia queen su día se dicte.

B) Posición de la parte apelante

En el escrito de formalización del recurso de ape-lación, la parte recurrente sostiene, expresado en sín-tesis, que:

a) La salida del territorio español por parte del re-currente comportaría la imposibilidad de mantenerun contacto directo con su Letrado y de poder inter-venir personalmente en el juicio. A la dificultad delocalizar al recurrente en su país de origen se sumael coste económico que comportaría el retorno a Es-paña.

b) La parte recurrente ha aportado prueba sobre elarraigo en España del interesado. El documento nú-mero 5 de la demanda acredita que el Sr. (...) ha per-manecido en España de manera continuada, al me-nos, desde el 17 de septiembre de 2001.

c) La posición de la parte actora desprende fumusboni iuris.

C) posición de la parte apelada, AdministraciónGeneral del Estado

La defensa de la Administración del Estado no haformulado oposición al recurso de apelación.

Segundo.- Se aprecia una situación real de peligropara la preservación del objeto litigioso. La pondera-ción de intereses legítimos en presencia justifica laadopción de la medida cautelar solicitada.

La resolución jurisdiccional recurrida en apelaciónaprecia, como razón de decidir, que de la resoluciónadministrativa recurrida no se deriva el requerimien-to de salida del territorio español respecto del cual laparte recurrente solicita la adopción de la medidacautelar de suspensión de la eficacia de dicha medi-da. Lo que le lleva a concluir que la concreta medidacautelar solicitada no es necesaria para preservar laplena eficacia: de la sentencia que en su día se dicte.

La apreciación jurisdiccional efectuada en la ins-tancia no puede compartirse, toda vez, que se apartade la realidad recogida en la parte dispositiva de laresolución administrativa recurrida. En ella, se dispo-ne, en primer lugar, la denegación a la persona ex-tranjera interesada la autorización inicial de residen-cia y trabajo, al amparo del proceso de regulaciónprevisto por la Disposición transitoria tercera delReal Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Y, ensegundo lugar, se dispone un requerimiento de aban-dono del territorio español en el plazo de quince díasdesde que se le notifique la resolución, en los térmi-nos previstos en el artículo 158.2 del Real Decreto2393/2004; y se concluye con la advertencia de queuna vez transcurrido dicho plazo sin que haya efec-tuado la salida del territorio español, se aplicarán lasmedidas gubernativas previstas para los supuestos deresidencia irregular de los extranjeros en España.

Se trata, por tanto, de un requerimiento adminis-trativo de cumplimiento en plazo de una medidaObligatoria de carácter personalísimo efectuado en elmismo acto administrativo que se sujeta a control ju-risdiccional.

Por lo que dicha actuación administrativa de re-querimiento y advertencia dirigida a habilitar la eje-cutoriedad inmediata de una medida de gravamen,forma parte del ámbito del control jurisdiccional enel proceso que se sigue en la instancia; y, en igualmedida, puede integrar el ámbito material del dere-cho a la preservación de la integridad del objeto liti-gioso mediante la adopción de una medida cautelarde suspensión de la eficacia del requerimiento diri-gida a su aseguramiento anticipado. Toda vez que elrégimen de medidas cautela res dispuesto en los ar-tículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional29/1998, permite al órgano judicial «la adopción decuantas medidas aseguren la efectividad de la sen-tencia».

En el recurso de apelación, se sostiene que la in-mediata salida del recurrente del territorio español,en cumplimiento del referido requerimiento en plazoefectuado por la autoridad gubernativa en la reso-lución administrativa recurrida, determina una situa-ción de peligro para la preservación del objeto liti-gioso. Esta posición de la parte apelante, se funda, asu vez, en una doble apreciación Táctica:

SUSPENSIÓN CAUTELAR DE REQUERIMIENTO DE SALIDA DE ESPAÑA DADALA DIFICULTAD DE COMUNICAR EN EL PAÍS DE ORIGEN UNA POSIBLE SEN-TENCIA ESTIMATORIA

1258—TSJPV Sala de lo Contencioso-administrativo Secc. 3.ª S 31 May. 2006.—Ponente: Ibarra Robles, Juan Luis.

Tribunales Superiores de Justicia

PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.—Suspensión de laejecución de la obligación de salida de territorio español impuestaa un ciudadano de Ghana.—Dificultad de su letrado para comuni-carle en su país de origen una eventual sentencia estimatoria en elproceso principal.

En el caso, resulta notoria, en razón de que el recurrente es natural de Ghana,la dificultad de comunicación con su letrado si el primero cumple de forma in-mediata el requerimiento de salida del territorio español impuesto en la resolu-ción denegatoria de autorización inicial de residencia y trabajo y se traslada asu país. Por tanto, cabe apreciar que su inmediata salida pone en riesgo la ple-na efectividad de una eventual sentencia estimatoria en el proceso principal, yse cumple el requisito previo que recoge el art. 130.1 LJCA 1998 (LA LEY-LEG.

2689/1998) como presupuesto para la viabilidad jurídica de la adopción de unamedida cautelar, dirigida al aseguramiento anticipado del objeto litigioso cuandose produzca una situación de crisis de la finalidad legitima del recurso. Por otraparte, el recurrente se encuentra en España desde el año 2001, fecha en laque solicitó permiso de residencia, y ha aportado la documentación que acredi-ta dicha solicitud y la del número de identidad de extranjero. Y dicha documen-tación, sin perjuicio del alcance de su fuerza probatoria, se ofrece como unprincipio de prueba respecto del hecho de que el recurrente invoca, con funda-mento aparente, un interés legítimo en la preservación de un serio proyecto mi-gratorio que quedaría perjudicado si cumplimenta el requerimiento ejecutorio desalida.

Normas aplicadas: art. 130.1 LJCA 1998 (LA LEY-LEG. 2689/1998).

a) La referida al hecho de que el recurrente carecede medios económicos para costearse una eventualvuelta al territorio español para el caso de que la sen-tencia que se dictara en el proceso que se sigue en la,primera instancia estimara la pretensión de que sedicte un pronunciamiento declarativo del derecho ala obtención de la autorización inicial de residencia ytrabajo, al amparo del procesa de regulación previstopor la Disposición transitoria tercera del Real Decre-to 2393/2004, de 30 de diciembre.

Este hecho no puede tenerse como un hecho noto-rio, siendo así que, respecto del mismo no se ha ofre-cido ningún principio de prueba.

Constatada esta ausencia probatoria, debe recor-darse que el sistema de pretensiones aplicable en elproceso contencioso-administrativo permite no sólola pretensión de anulación de la actuación adminis-trativa recurrido, sino, también, la de reconocimientode una situación Jurídica subjetiva y la pretensión decondena a la adopción de las medidas que sean nece-sarias para el. restablecimiento de la persona recu-rrente en el ejercicio de la situación jurídica recono-cida. Conteniéndose en la norma, legal la expresaindicación de que una de dichas medidas puede con-sistir en el resarcimiento de los perjuicios causadospor la actuación administrativa, cuando proceda (ar-tículo 31 de la Ley Jurisdiccional 29/1998).

Lo que comporta, que, en el caso de una sentenciaestimatoria, de haberlo incluido en el haz de preten-siones ejercitadas, la persona extranjera recurrentepodría obtener en el proceso el resarcimiento del per-juicio económico que invoca.

b) Sí puede, sin embargo, tenerse como un hechonotorio, en razón del país de origen del recurrente,Ghana, la circunstancia referida a la dificultad de co-municación del recurrente con su Letrado si el pri-mero cumpliera de forma inmediata con el requeri-miento de salida del territorio español y se trasladaraa dicho país de origen.

Con fundamento en ello, cabe apreciar que la in-mediata salida del recurrente del territorio español asu país de origen pone en riesgo la plena efectividadde una eventual sentencia estimatoria en el procesoque se tramita en el juzgado de instancia. Cumplién-dose, así, el requisito previo que se recoge en el ar-tículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 como

presupuesto para la viabilidad jurídica de la adopciónde una medida cautelar, precisamente dirigida al.aseguramiento anticipado del objeto litigioso cuandose produzca una situación de crisis de la finalidad le-gitima del recurso.

A partir de la anterior apreciación, de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley Juris-diccional 29/1998, debe accederse a una ponderacióncircunstancia sobre los intereses legítimos en presen-cia sustentado por las partes procesales ya que dichaoperación no se ha llevado a cabo en la resoluciónjurisdiccional recurrida.

A este efecto, se sostiene por la parte recurrenteque en el proceso de instancia se ha aportado princi-pio de prueba acreditativo de que el recurrente seencuentra en territorio español, al menos, desde el17 de septiembre de 2001, fecha en la que solicitópermiso de residencia en España. La documentaciónseñalada, así como la referida a la solicitud de per-miso de residencia y trabajo fechada el 9 de mayo de2002 y la solicitud de número de identidad de ex-tranjero, fechada el 22 de junio de 2003, se ha ad-juntado al escrito de demanda. Respecto de la mis-ma no cabe efectuar ninguna valoración probatoriaen esta segunda instancia; pero sí debe tenerse comouna documentación. que, sin perjuicio del alcance desu fuerza probatoria, se ofrece como un principio deprueba respecto del hecho de que el recurrente invo-ca, con fundamento apárente, un interés legítimo enla preservación de un serio proyecto migratorio quequedaría perjudicado si se cumplimenta el requeri-miento ejecutorio de salida del recurrente del territo-rio español.

Frente a dicho interés legítimo invocado por laparte apelante, la representación procesal de la Ad-ministración General del Estado no ha formuladoalegación alguna.

Por lo que la ponderación de intereses legítimos enpresencia debe inclinarse a la protección anticipada,durante, la substanciación del proceso, de la posiciónsostenida por la parte actora mediante la adopción dela medida cautelar solicitada.

Procede, en consecuencia, la completa estimacióndel recurso de apelación interpuesto y la adopción,de contrario imperio, de la medida cautelar de sus-pensión, en tanto recaiga sentencia firme, del reque-

rimiento de salida en plazo del territorio español deD. (...) que se consigna en la resolución dictada confecha de 2 de agosto de 2005 por la Subdelegacióndel Gobierno en Vizcaya.

Tercero.- D. conformidad con lo dispuesto en elartículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, noprocede efectuar imposición sobre las costas deven-gadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el si-guiente

FALLO

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APE-LACIÓN NÚMERO 228 DE 2006, INTERPUESTOPOR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D.(...) CONTRA EL AUTO DICTADO CON FECHADE 15 DE DICIEMBRE DE 2005 POR EL JUZGA-DO, DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVONÚMERO 3 DE LOS DE BILBAO, RECAÍDO ENEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATI-VO REGISTRADO CON EL NÚMERO 513 DE2005/ DEBEMOS:

PRIMERO: REVOCAR, COMO REVOCAMOS,EL AUTO APELADO DICTADO EN LA INSTAN-CIA. DISPONIENDO, DE CONTRARIO IMPE-RIO, LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA CAUTE-LAR DE SUSPENSIÓN, EN TANTO RECAIGASENTENCIA FIRME, DE LA EJECUTIVIDAD DELA RESOLUCIÓN DICTADA CON FECHA DE 2DE AGOSTO DE 2005 POR LA SUBDELEGA-CIÓN DEL GOBIERNO EN VIZCAYA, EN ELCONCRETO EXTREMO POR EL QUE SE RE-QUIERE DEL RECURRENTE QUE PROCEDA ALA SALIDA DEL TERRITORIO ESPAÑOL.

SEGUNDO: NO EFECTUAR IMPOSICIÓN SO-BRE EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALESDEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndo-les saber que es firme, y que contra la misma no caberecurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevarátestimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamosy firmamos.


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EL PRINCIPIO ACUSATORIO EN EL PROCESOPENAL Y SUS SINGULARIDADES Por FRANCISCO SOTO NIETO

Doctor en Derecho. Ex Magistrado del Tribunal Supremo

Columna de lo Penal

El nítido perfil acusatorio del proceso penal —in-dudablemente religado a principios de rogación ycontradicción— ofrece su destacada presencia en losescritos de calificación provisional —arts. 650 y 651de la LECrim.— en los que, al genérico desplieguede la acción penal, se incorporan sugerentes proyec-tos para la efectivización del ius puniendi a través delos cuales se centra la contienda y delimitan los tér-minos del debate. No obstante, las apreciaciones quelas conclusiones provisionales reflejan están sujetasa mudanza por iniciativa de las propias partes a lahora de montar sus conclusiones definitivas —art.732 de la LECrim.— y éstas muy relativamente con-dicionan la función decisoria del Tribunal dada laholgura calificadora y punitiva que le permite el jue-go de los arts. 733 y 851, 4.º, de la LECrim. La pro-posición de tesis procede tan solo una vez se hayan

formulado las calificaciones definitivas y antes deque se proceda a evacuar el trámite del informe oralpor las partes.

El juzgador no puede excederse en su resoluciónde los términos en que viene formulada la acusacióno apreciar hechos o circunstancias que no han sidoobjeto de consideración, en definitiva ha de procederen coherencia con el tenor del debate habido. Tradu-cido ello en la ineludibilidad de un hilo de correla-ción entre acusación y sentencia (cfr. sentencias delTC de 23 de mayo de 1994 y 19 de junio de 1995).

La reciente sentencia de 19 de mayo de 2006 nosrecuerda que el principio acusatorio forma parte delas garantías del debido proceso. En muchas de estasresoluciones hemos sostenido que el objeto del pro-

ceso, es decir, las cuestiones que el Tribunal de lacausa debe decidir, queda definido por las conclusio-nes definitivas de la Acusación y la Defensa. Ellotiene dos fundamentos legales: el Tribunal debe dic-tar sentencia según las «pruebas practicadas en eljuicio» (art. 741 de la LECrim.) y las conclusionesprovisionales son modificables y solo después seconvierten en definitivas en el momento previsto enel art. 732 de la LECrim. Ninguna norma legal esta-blece que algún auto de la fase instructoria o de lafase intermedia limite el contenido de las conclusio-nes definitivas. De esta manera, la ley procesal ga-rantiza acabadamente el derecho de defensa, todavez que la representación del acusado tiene la posibi-lidad de contradecir sin limitación alguna las conclu-siones definitivas de la acusación. La Defensa, porotra parte, no ha alegado no haber podido defenderse

de la acusación contenida en las conclusiones provi-sionales o definitivas del Ministerio Fiscal.

El principio de oficialidad que rige y se enseñoreaen el proceso penal supone que la actividad jurisdic-cional, sin perjuicio de que mantenga ciertos hilos deconexión con la iniciativa de las partes, no tiene queceñirse de un modo absoluto al tenor de sus pretensio-nes, discurriendo por entre los elementos fácticos y ju-rídicos por aquéllas acarreados en inesquivable aten-dencia de los mismos. «La sentencia del proceso penal—afirma DE LA OLIVA SANTOS— debe guardar,sí, cierta correlación con las pretensiones punitivas(las pretensiones de condena a una determinada penaen razón de unos hechos y de unas concretas normas),pero no a causa de una inexistente disponibilidad delas partes sobre los derechos y los hechos llevados alproceso, sino por exigencias procesales o de formaesencial del proceso, armónicas con el interés públicoque predomina, como regla, en los procesos penales,inspirados en el principio de oficialidad».

La correlación entre acusación y sentencia consti-tuye la quintaesencia del principio acusatorio. Sinesa sustentación y presupuesto, mal podría llevarse aefecto un auténtico debate contradictorio entre laspartes, ejercitándose en plenitud el derecho de defen-sa. Cuando el juez o Tribunal desplieguen su refle-xión en orden a la valoración de hechos y definiciónde normas, siempre lo efectuarán sabedores de quese mueven dentro de un recinto científico-legal y ju-risprudencial no traspasable, ya explorado preceden-temente por los interesados. La sentencia ha de guar-dar relación con los términos de una acusaciónperfilada en la totalidad de sus extremos y muy con-creta en la pretensión de condena que sustenta.

El juez dispone en principio de un ámbito de sobe-ranía inherente a la alta labor que se le encomienda.En su camino hacia la verdad y hacia la más correctadefinición jurídica puede no bastarle ese primigeniocírculo de libertad. Si ha de avanzar en su curso habráde atender a ciertos trámites o reglas, sin que padezcaen su fervor esclarecedor y dialogante. La búsqueda yel hallazgo de la verdad material, el descubrimientode la auténtica realidad yacente tras el confuso con-glomerado fáctico, el diagnóstico de su plena signifi-cación jurídica, constituye el alfa y omega de la laborjudicial al término del proceso penal. No es que se-mejante impulso de análisis e investigación oficialpermita al Tribunal desembarazarse de cualquier con-dicionamiento que de los autos trascienda. En ciertosaspectos queda limitadamente mediatizado por uncerco de datos y de respuestas jurídicas cuya margi-nación exige del órgano jurisdiccional una iniciativaantecedente, bien para la producción de elementosprobatorios (art. 729 de la LECrim.), bien para la sus-citación de asertos o precisiones jurídicas (art. 733).Pero ni las partes pueden obstaculizar este caminoperseverante hacia la verdad, ni el proceso, en su re-glada estructuración, debe dar pábulo a ocultamientoso desfiguraciones. El proyecto del Tribunal para ago-tar el objeto del proceso ha de hallarse libre de barre-ras infranqueables.

Conforme a los arts. 733 y 851, 4.º, de la LE-Crim., el Tribunal no podrá penar por un delito másgrave que el haya podido ser objeto de la acusación,si no hubiere procedido previamente como determinael art. 733. Deviene condición indispensable el ago-tamiento de indicado trámite para sobrepasar dichacalificación acusatoria de más entidad que se hubieseformulado. En principio se consideró suficiente para«darle alas» al Tribunal sentenciador el ofrecimientoa las partes de la oportunidad de ilustración apunta-da. Conforme a la sentencia de 15 de octubre de1974, la relación o congruencia que necesariamentedebe existir en el proceder criminal entre la preten-sión acusatoria y la decisión judicial penal en senten-cia, salvo que el Tribunal haga uso del planteamientode la tesis del art. 733 de la LECrim., se protege con-tra las demasías, en el art. 851, 4.º, de la misma, alestimar como vicio por quebrantamiento de forma laincongruencia por exceso, al penarse un delito másgrave que aquél que fue objeto de formal acusación,dándose lugar a una ultra petita o «fallo largo», por-que padecen las condiciones de igualdad de las par-tes en el proceso, al hallarse indefensa la parte incul-

pada, que no puede prever tal desvío calificador, quele perjudica.

Como señala CARNELUTTI, «se castiga al hom-bre no al hecho; pero al hombre en razón del hecho yno por sí. El hombre en razón del hecho es la fórmu-la del límite impuesto al conocimiento humano delhombre». La soberanía del Tribunal puede saltar porencima de los enunciados de las partes para ofrecersu particular exposición explicativa del criminalatentado y para definirlo jurídicamente a la luz delDerecho de penar. El juez o Tribunal ha de estar a loque es, no a lo que las partes quieran o crean que sea.Si el Tribunal se inclina por la penalización de un de-lito más grave que el que alentaba en los escritos decalificación sin previa proposición de la tesis del art.733, no es que se conculque la impuesta correlación—siempre que se guarde fidelidad al individualizadofactum—, sino que se vulnera el derecho de defensa,traducido en contradictoria audiencia, sagrado ba-luarte del encausado.

Últimamente, el Tribunal Supremo ha acentuadola significación de tan invocada vinculación en elsentido de que el Tribunal sólo podrá dar cuerpo a lamisma sobre la base de que alguna parte acusadoraasuma la tesis propuesta y, en definitiva, la propon-ga cual si fuese la postulante genuina de la misma.Son varias las sentencias acogedoras de semejantedoctrina (cfr. sentencias de 10 de mayo de 1981, 7 demarzo de 1991, 25 de enero de 1993, 12 de abril de1995 y 4 de abril de 1997).

Posición semejante se mantiene por el Alto Tribu-nal ante supuestos de circunstancias agravantes noobjeto de alegación por las acusaciones y que aquélestimase propias de ser tenidas en consideración. In-defectiblemente han de pasar para ello por su someti-miento a la previsión de la «tesis». Así lo sostiene lanueva jurisprudencia entendiendo que desde el mo-mento en que nuestro Texto Fundamental ha elevadoa categoría de derechos fundamentales principios ju-rídicos, como el de ser informado el imputado de laacusación formulada contra él, y a utilizar los mediospertinentes para su defensa (arts. 17.2 y 24.1 y 2) su-pone el reconocimiento de los principios acusatoriosy de contradicción, y, en definitiva, la proscripciónde la indefensión. Ello pone de relieve la contradic-ción frontal entre el párrafo tercero del art. 733 de laLECrim. que debe estimarse derogado por inconsti-tucionalidad sobrevenida por la Disposición deroga-toria (apartado 3) de la CE. Así lo reiteran las senten-cias de 4 de noviembre de 1986, 13 de febrero y 26de mayo de 1987, 30 de junio de 1989, 5 de marzode 1990, 25 de febrero y 25 de noviembre de 1991.

Según apreciación de algún sector doctrinal igualsuerte debe de correr la apreciación de un mayorgrado de perfección de la conducta desplegada por elacusado o un grado de participación de superior en-tidad en la valoración.

La tesis, correctamente suscitada, permite la irrup-ción en el proceso de nuevos aires renovadores, enverdadero fortalecimiento del derecho de defensa yapertura a un debate contradictorio. DE LA OLIVAno se muestra muy conforme con esta doctrina —ne-cesidad de asunción de la tesis por la parte acusado-ra—, creyendo que la adopción de tal postura signifi-ca una importante limitación de la soberanía delTribunal sentenciador en la aplicación del derecho.Abriéndose la puerta a que por negativa de la acusa-ción (sobre todo, del Ministerio Fiscal) a referidaasunción, en la justicia penal queden marginadas cir-cunstancias fácticas y normas jurídicas en sí mismasrelevantes y por tanto dignas de consideración y deproducir efectos jurídicos.

El Tribunal no puede condenar por un delito me-nos grave que el señalado por la acusación a menosque fuese homogéneo con el mismo. No importa quese asigne pena más baja si cualitativamente estamosante dos delitos distintos. El sujeto pasivo no habríatenido oportunidad de contradecir o defenderse antela imputación de unos hechos que le resultan nove-dosos. El Tribunal sentenciador siempre podrá supe-rar las enumeradas limitaciones haciendo uso delplanteamiento de la tesis, aunque con la necesidad de

acogida de la misma por la parte acusadora. Esenexo de homogeneidad entre delito imputado y delitoobjeto de condena es prenda de garantía para el in-culpado de no hallarnos a merced de sorpresivoscambios y mutaciones que le dejen desguarnecido deprotección y defensa.

Según la sentencia de 13 de febrero de 1976 el im-prescindible desvío calificador perjudicial ignora elaudiatur et altera pars y el inexcusable derecho dedefensa. Sin embargo, para que tal repulsa opere, hade suponer la introducción por el Tribunal ex oficiode nuevos elementos de cargo, con cambio del puntode vista jurídico y apreciación de un delito heterogé-neo, en relación con el acusado, que tenga una supe-rior carga de punición, pero tal limitación no operani coarta la natural libertad del Tribunal de instanciapara la calificación soberana de ambos hechos, yaplicación de los conocidos principios iura novit cu-ria y da mihi factum dabo tibi ius, cuando la penaimpuesta sea igual o menor a la solicitada y se tratede delito que, sin variar en lo esencial los hechos ob-jeto de la inculpación oficial o particular, tenga lamisma especie o naturaleza o resulte homogéneo conel imputado, aunque por sí misma suponga una mo-dalidad distinta de la tipicidad penal.

La sentencia de 24 de mayo de 2002 ofrece unaadmirable síntesis de la doctrina jurisprudencial so-bre el principio acusatorio y su operatividad en elproceso penal. Aunque el principio acusatorio noaparece expresamente consagrado en la Constitu-ción, como recuerda la sentencia del TS de 30 de di-ciembre de 1997, el Tribunal Constitucional, en sen-tencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 de febrerode 1995 y 10 de octubre de 1994, ha consagrado unaconstante doctrina que reflejada, entre otras, en reso-luciones de esta Sala de 14 de febrero de 1995, 14 demarzo, 29 de abril y 4 de noviembre de 1996, es delsiguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sinindefensión, a ser informado de la acusación y a unproceso con todas las garantías que reconoce el art.24 de la CE conducen a señalar que este preceptoconsagra el principio acusatorio en todos los proce-sos penales, de tal manera que nadie puede ser con-denado si no se ha formulado contra él una acusa-ción de la que haya tenido oportunidad dedefenderse de manera contradictoria, lo que obligaal Tribunal a pronunciarse sobre los términos del de-bate tal y como hayan sido formulados por la acusa-ción y la defensa».

El principio acusatorio, fundamental en nuestroproceso penal, que ya desde la fase de instrucción semanifiesta en la necesaria atribución de la función deinstruir a un órgano distinto de aquél al que corres-ponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del jui-cio oral y la sentencia, una doble vertiente. En pri-mer lugar, relacionándose con el derecho a un juezimparcial, exige la separación entre quien acusa yquien juzga e impide que el Juez o Tribunal respon-sable del enjuiciamiento adopte iniciativas que co-rresponde a la acusación. De esta forma, el Tribunalno puede incluir en la sentencia elementos de cargo,perjudiciales para el acusado, que no hayan sido in-corporados por las acusaciones, ni puede condenarpor un delito más grave que el contenido en aqué-llas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis delart. 733 de la LECrim., si no es acogida por algunade ellas. El Tribunal deberá moverse solamente den-tro del ámbito marcado por las acusaciones de mane-ra que exista una correlación entre acusación y sen-tencia, y podrá condenar por delito distinto sólo sies homogéneo, de forma que sus elementos esténcontenidos en el delito objeto de acusación, y no esmás grave que éste. En segundo lugar, desde la ópti-ca del derecho de defensa, el Tribunal no puede in-corporar a la sentencia ningún elemento de cargodel que el acusado no haya podido defenderse, locual exige el previo conocimiento del mismo y eltiempo suficiente para la preparación de la defensa.Así, pues, la introducción de los elementos acusato-rios corresponde a la acusación y ha de hacerse deforma que el acusado pueda defenderse adecuada-mente de los mismos.

El Tribunal Constitucional se ha prodigado enmúltiples resoluciones acerca de la vigencia y alcan-

15LA LEYdia


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diar

ioLA LEY27 de julio de 2006

ce del sistema acusatorio. En sentencia 75/2003 de23 de abril, se afirma que el juez puede condenar porun delito distinto que el sostenido por la acusación oacusaciones siempre y cuando se trate de un delitohomogéneo con el que fue objeto de acusación ysiempre cuando no implique una pena de mayor gra-vedad. Por tanto, la condena por delito distinto deaquél o aquéllos que se formularon en la pretensiónacusatoria sólo es constitucionalmente posible si sedan dos circunstancias: una es la identidad del hechopunible, de forma que el mismo hecho señalado porla acusación que se debatió en el juicio contradicto-rio y que se declaró probado en la sentencia de ins-tancia constituya el supuesto fáctico de la nueva cali-ficación declarada en la sentencia condenatoria. Lasegunda condición es que ambos delitos, el que sus-tenta la acusación y el considerado como más correc-to por el Tribunal sentenciador en la sentencia, seanhomogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza,porque el hecho que configura los tipos correspon-dientes, sea sustancialmente el mismo o, en palabrasde la sentencia del TC 134/1986, de 29 de octubre,porque exista identidad del bien o interés protegidoen cuanto hay una porción del acaecer concreto ohistórico común en la calificación de la acusación yen la de la sentencia (en este mismo sentido senten-cias del TC 43/1997, de 10 de marzo, 302/2000, de

11 de diciembre, 118/2001, de 21 de mayo, 4/2002,de 14 de enero y 228/2002, de 9 de diciembre). Entodo caso, como límite infranqueable en el momentode dictar sentencia, al juez le está vedado calificarlos hechos de manera que integren un delito penadomás gravemente si este agravamiento no fue sosteni-do en juicio por la acusación, ni imponer una penamayor que la que corresponda a la pretensión acusa-toria fijada en las conclusiones definitivas dado quese trata de una pretensión de la que no pudo defen-derse el acusado.

La sentencia de 9 de mayo de 2006 representauna afirmación más de la mejor doctrina legal sobrela salvaguarda del principio acusatorio esta vez rea-firmando su existencia y respeto, al proscribir la so-lución arbitrada por el Tribunal de instancia, dada laheterogeneidad de la infracción aceptada respectode la propuesta por la acusación. Como reiterada ju-risprudencia afirma —se dice—, tal principio acusa-torio en realidad consiste en el respeto al derecho detoda persona a conocer con exactitud la acusaciónformulada contra ella. Íntimamente vinculado, portanto, con el fructífero ejercicio del derecho de de-fensa, de modo que resulta imposible que el juezcondene por infracciones que no han sido objeto deacusación, o por un delito más grave de aquél por

el que se acusó, o distinto de éste, salvo que ambos,el que es objeto de acusación y el sancionado, guar-den tal relación de homogeneidad en sus elementosintegrantes que verdaderamente no haya duda deque la defensa pudo ejercerse con la exigible sufi-ciencia respecto de la infracción en definitiva objetode castigo o aplicando circunstancias agravantes osubtipos agravados no invocados por la acusación.Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real dedefenderse a quien ignora o considera lógicamenteinnecesaria que deba hacerlo respecto de un deter-minado extremo gravoso para él. Por tanto, a la vistadel contenido del principio que se invoca, es de me-ridiana claridad que el hecho de que se condene alrecurrente como autor de un delito de encubrimien-to, cuando la acusación contra él formulada era la dela autoría o, en su caso, complicidad respecto de undelito de homicidio y una falta de lesiones, vulnerasu contenido y el derecho de defensa del así conde-nado.

En lo concerniente al procedimiento abreviado yexégesis del art. 789.3 de la LECrim. véase CONDE-PUMPIDO TOURON y GARBERI LLOBREGAT:Los juicios rápidos, el procedimiento abreviado y eljuicio de faltas, Editorial Bosch, tomo I, Barcelona,2003, págs. 719 y ss.

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