LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA, EL ARZOBISPADO, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DON JOSE DE LA RIVA AGUERO, DOS TESTAMENTOS, UNA CONDICIÓN Y ¿UN CARGO?

Jairo Cieza Mora12 “El paisaje, poblado de historia, lejos de comunicarle una resignación fatalista ha sido un acicate para su culto del deber y del heroísmo. Del libro de Riva-Agüero, lleno de orgullo y de congoja, brota perennemente para el Perú, como el humo sacro de un hogar antiguo” Prólogo de Raúl Porras Barrenechea a “Paisajes Peruanos” de José de la Riva-Agüero.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: JOSÉ DE LA RIVAGUERO Y SU TIEMPO

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SEÑALA QUE ESTAMOS ANTE UN CARGO

III. EL ACUERDO DE 1994 Y SU ¿INMODIFICABILIDAD? IV. LA SUPUESTA INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL

TESTAMENTO DE 1933 Y EL DE 1938 V. CONCLUSIONES

Desde que en marzo de 2010 se emitió la sentencia del Tribunal Constitucional (TC). Ha pasado casi un año de dicha resolución que, originada en un Amparo, declaró infundada la demanda constitucional planteada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) en el litigio iniciado contra el representante del Arzobispado de Lima (AL) Walter Muñoz Chó. Muchas opiniones periodísticas han recorrido las páginas de diarios y de boletines institucionales a favor y en contra de la mencionada resolución del TC. Creo haber revisado la mayoría de ellas, sin embargo, poco se ha escrito desde un punto de vista estrictamente jurídico, salvo las publicaciones que aparecen en la web de la PUCP y del AL en donde los juristas a cargo del patrocinio de cada institución académica y religiosa esgrimen sus argumentos para ilustrar a la comunidad universitaria y a la de fieles. Los operadores del derecho no hemos contado con muchos análisis de la

1 Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Ricardo Palma. Socio del Estudio Cieza Mora abogados. 2 Agradezco el apoyo y la colaboración académica de Annie Collazos Paredes, excelente alumna de la UNMSM y María José Olavarría Parra, premio a la excelencia en la UNIFE.

sentencia del TC ni desde una perspectiva constitucional, ni civil o procesal, salvo, creo, el trabajo de Juan Espinoza publicado en Actualidad Jurídica.

En este caso hay muchas aristas jurídicas que analizar, el suscrito se centrará principalmente, aunque no exclusivamente, en una: Determinar si la perpetuidad en la administración de los bienes de la PUCP por parte de la Junta Administradora es un cargo o modo cómo lo sostiene el TC y creo, es el punto medular para escudriñar la voluntad del tan insigne personaje. Hay, por supuesto, muchos temas por analizar en materia sucesoral, como el de interpretación testamentaria, albaceazgo mancomunado, el testamento como negocio jurídico de última voluntad, la propiedad y sus restricciones, la revocación testamentaria, la condición en los testamentos, los legados, mandas, encargos, los codicilos y muchos otros aspectos de tan apasionante caso que involucra a una de las mejores universidades del país, a la institución signo de la religiosidad acendrada en nuestras conciencias, a uno de los más insignes representantes de la generación del novecientos, al actual operar del TC y, por supuesto, a las instituciones jurídicas que serán materia de comentario.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: JOSÉ DE LA RIVAGUERO Y SU TIEMPO

Don José de La Riva Agüero y Osma es uno de los representantes emblemáticos de la llamada generación del novecientos a la que pertenecieron José Carlos Mariátegui, Víctor Andrés Belaunde, Francisco García Calderón y otros prohombres que han dejado una huella indeleble y una marca profunda en las conciencias y en las ideologías del pensamiento del siglo XX y XI y que marcaron un derrotero a través de su pluma y su pensamiento en la formación de esa aspiración aun inconclusa como es la nación. Don José de la Riva Agüero y Osma nace en 1885 y muere en 1944. “Nace en el seno de una aristocrática e influyente familia limeña, se reveló pronto como un erudito e innovador intelectual en los campos de la historia, la literatura y el derecho. Su interpretación del Perú, como un país síntesis de dos culturas y formado por la historia de siglos, fue acabada expresión de la reflexión y el conocimiento real del Perú, que recorrió y estudió con pasión.

Riva-Agüero innovará la política peruana de la primera mitad de siglo, con el revolucionario proyecto del Partido Nacional Democrático (1915) y el movimiento cívico “Acción Patriótica” (1935). Posturas políticas que aunque no fueron exitosas en la coyuntura electoral, se

manifestaron en la activa y desinteresada gestión pública de este eminente peruano: La alcaldía de Lima (1931), el Ministerio de Justicia, Instrucción y Culto (1933), la presidencia del Consejo de Ministros (1933), la dirección de la Academia Peruana de la Lengua (1933), el decanato del Colegio de Abogados de Lima (1935) y el ejercicio docente en las universidades de San Marcos (1938) y Pontificia Universidad Católica (1937), etc.

Defensor incansable de la fe católica, Riva-Agüero será importante líder del movimiento laico en América latina y como tal, se entiende su apoyo incondicional a la joven Universidad Católica del Perú entre 1933 y 1944.

Hoy no es posible olvidar a este maestro, que ocupa un lugar dirigente en la cultura y la política hispanoamericanas de la primera mitad del siglo XX.”3

A nivel internacional, el contexto en el cual se desenvuelve Riva Agüero, sin ser rigurosos, es el de la crisis financiera mundial consecuencia del crack norteamericano de 1929, el de las Reformas Agrarias en países como México, Cuba, el de el surgimiento de movimientos marxistas en el mundo y en América Latina, es decir un mundo convulso en general y en América Latina en particular. José de la Riva Agüero, como lo señala en su testamento recibió la cuantiosa herencia de su tía Rosa Julia de Osma y Sancho Dávila. El insigne personaje nació, se desarrollo intelectualmente y desarrolló su labor intelectual en un ambiente profundamente católico heredado, y luego con convicción propia, de sus ascendientes y familia consanguínea por lo que todos sus actos estaban infundidos por esta fe católica, esto es innegable.

Don José de la Riva Agüero tuvo una profunda vocación y preocupación por el Perú y por sus gentes. No fue un acartonado, un hombre de fe ciega y espíritu conservador. Fue, a su manera, un iconoclasta, un aventurero guiado por sus profundas convicciones, un gran maestro universitario, un sesudo historiador, un convencido de los maravillosos aportes de la cultura andina y dignificador del indio, y a su vez un perseverante heredero de la tradición colonial española y de la religión católica a la que consideraba la fuente que irradiaba el pensamiento nacional para elevar la dignidad de los peruanos. Fue un hombre de Universidad también por eso estudió y enseñó en San Marcos y fue docente de la Universidad Católica de Lima (no era Pontificia entonces) y la defendió contra los ataques de aquellos que

3 Tomado de “Paisajes Peruanos” Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto Riva Agüero. 1995.

consideraban que la educación superior debía estar solamente en manos del Estado. Tampoco quiso imponer por la fuerza sus ideas, era un hombre que comprendía, gracias a su brillantez intelectual, que la Universidad es un espacio de pluralidad, de debate, de comunidad de ideas, pero guiada por la fe católica en el caso de la Universidad a quien la designo como heredera universal y cuyos alcances jurídicos veremos a continuación.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SEÑALA QUE ESTAMOS ANTE UN CARGO

El TC considera que la intervención del Arzobispado como parte de la Junta de Administración (JA) es un cargo impuesto por parte del Testador, Don José de la Riva Agüero, el mismo que debe ser cumplido por parte de la PUCP y permitir que la JA participe en la toma de decisiones sobre la disposición y demás atributos del derecho de propiedad que tiene la PUCP.

Textualmente el fundamento vigésimo de la resolución del TC establece:

“Este Tribunal considera que quien recibe un bien sujeto a un cargo no puede sentirse despojado o amenazado en su derecho constitucional a la propiedad porque se quiera hacer cumplir el cargo, por cuanto su propiedad soporta esta modalidad del negocio jurídico testamentario que le ha sido impuesta, precisamente, por quien sin estar obligado legalmente a ello, decidió dejarle en herencia los bienes. No obstante, corresponderá determinar infra, cuál es la naturaleza y los alcances exactos de dicho cargo.” (subrayado nuestro)

Es sorprendente que el TC se pronuncie sobre este aspecto medular consistente en que la propiedad, otorgada en herencia a la PUCP por parte de José de la Rivaguero, está sujeta a la modalidad denominada cargo, y omite pronunciarse o explicar porqué es un cargo, cuáles son las características de éste, cómo se aplica esta modalidad al caso concreto, quien es el beneficiario del mismo, que sucede en caso del incumplimiento del cargo si éste existiere, por qué el maestro Riva Agüero no mencionó el cargo que estaba expresamente previsto en nuestro Código de 1936 y en nuestro código de 1852. El TC, considero, no puede

guardar silencio ante unos de los temas sustanciales que fundamentan su posición jurídica.

Comencemos pues con el análisis del cargo desde la perspectiva del Código de 1936 y a la luz de nuestro vigente código de 1984 no descuidando lo que nos dice la doctrina autorizada en materia comparada.

El profesor más reconocido en el Perú en materia de derecho de Sucesiones de la época era el profesor sanmarquino Romulo E. Lanatta Guilhem, quien trabajó en su cátedra la materia con el código de 1936 y a su vez fue ponente del Libro de Sucesiones de 1984.

En sus dos tomos de Derecho de Sucesiones el profesor Lanatta, en materia de modalidades de este negocio jurídico señala refiriéndose al Código de 1936 lo siguiente:

“En algunas disposiciones que forman parte del contenido del testamento puede haber, como ocurre con otros actos jurídicos, modalidades como son la condición el plazo y el cargo. (…) Como en nuestro Código Civil no existen disposiciones específicas sobre el particular, es necesario recurrir, e

n lo que fueran aplicables a las disposiciones generales contenidas en el título V del Libro V que, bajo la denominación de las modalidades de los actos jurídicos, legisla sobre la condición en los arts. 1108 al 1111; sobre el plazo, en los arts. 112 al 1116; y sobre el cargo, en los arts. 1117 al 1121. Los referidos artículos no son aplicables a todo clase de disposiciones testamentarias, sino sólo cuando la institución de herederos es voluntaria; y en lo relativo a los actos de liberalidad mortis causa como son los legados y las mejoras, y en general sólo cuando lo permitan las disposiciones imperativas que rigen otros aspectos de la sucesión”.4

En el presente caso no cabe duda que nos encontramos a una institución de herederos voluntaria, aunque no en todo supuesto de herencia voluntaria se establecen modalidades.

II.1. La Condición en el Testamento de Rivaguero

4 LANATTA, Rómulo E , en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Desarrollo S.A.,Pág.227

Sobre la condición, el maestro Lanatta señala que “El testador puede imponer, a las personas a quienes favorece en su testamento sin estar obligado a hacerlo, las condiciones que desee y que las personas que reciban tales liberalidades están obligadas a cumplir, mientras tales condiciones sean razonables y no fueran contrarias a las normas legales de naturaleza imperativa, ni a las buenas costumbres.”5

Sigue el profesor sanmarquino señalando “En cuanto a la condición imposible, nuestro Código Civil distingue entre la físicamente imposible de cumplir, que debe tenerse por no puesta, y la que es jurídicamente imposible, que, lo mismo que la ilícita, vicia y por consiguiente deja sin efecto el acto, en este caso la liberalidad que el testador sujetó a tal condición. Es aplicable, a este respecto, el art. 1104 del C.C, que dice así: la condición físicamente imposible y la de no hacer una cosa imposible no vician el acto. La condición jurídicamente imposible y la ilícita dejan sin efecto el acto subordinado a ellas.”6

En el caso en comento es evidente que estamos ante la modalidad condición pues la PUCP estaba obligada (obligación accesoria) a continuar siendo Universidad después de veinte años de la muerte del testador, sea interrumpida o no interrumpidamente. La condición que debía verificarse es que al vigésimo año de la muerte del Testador (1964) la PUCP siga siendo Universidad, situación que cumplió, por lo que de inmediato surtieron los efectos derivados de la disposición testamentaria, como acto voluntario de última voluntad de Riva Agüero, es decir los bienes dejados a la heredera universal pasaron a ser de su propiedad absoluta, o sea los mismos bienes de los que antes era meramente usufructuaria. Ahora pasaba a ser propietaria con todos los atributos que genera el derecho de propiedad, y claro, con las restricciones que impone la ley y no una interpretación de quien considero no era el llamado a interpretar: el TC. En conclusión, estamos ante la verificación de una condición suspensiva. (arts. 171 al 177 del c.c. vigente)7. Recordemos que la condición consiste en un 5 LANATTA, Rómulo E , en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Desarrollo S.A.,Pág.2276 LANATTA, Rómulo E , en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Desarrollo S.A.,Pág.2287 En efecto dice Lanatta “El art. III del Título Preliminar del Código Civil dice: No se puede pactar contra las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Pero, en lo que se refiere al testamento, éste no es un pacto, sino un acto unilateral practicado por el testador sin la intervención del favorecido, quien probablemente no conoce ni el beneficio ni la condición hasta que no se entere del testamento después de producirse la muerte del testador. Por consiguiente, es injusto que, al aplicar al testamento la citada segunda parte del art. 1104, se sancione por la ilicitud cometida a quien no la cometió y se prive del beneficio al favorecido que ninguna culpa tiene en la malicia del testador. Es sin duda por consideraciones de esta naturaleza que el Código Civil Italiano en su art. 634 establece que: “en las

hecho futuro e incierto a diferencia del plazo que consiste un hecho futuro y cierto. Es bueno señalar que el artículo 1108 del Código Civil de 1936 que estuvo vigente durante la dación del testamento ológrafo de 1938 establecía que “No podrá pedirse el cumplimiento de una obligación contraída bajo condición suspensiva, hasta que ésta se realice”. En el caso concreto no podrán pasar los bienes en propiedad absoluta a favor de la PUCP si ésta (que no era aún Pontificia) no existiera luego de veinte años de fallecido el testador (situación que se produjo en 1964)8.

disposiciones testamentarias se consideran no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a normas imperativas al orden público o a las buenas costumbres”, salvo lo establecido en el art.626, que se refiere al motivo ilícito, que consiste en que la ilicitud haya sido el motivo determinante del acto.”? (resaltado nuestro)8 Sobre La condición suspensiva Lanatta (op.cit, p. 229) señala que: “Esta condición está regida, principalmente, por la disposición contenida en el art. 1108 del C.C que dice: No podrá pedirse el cumplimiento de una obligación contraída bajo condición suspensiva, hasta que ésta se realice.”

“1. Con que amplitud puede funcionar esta condición en el testamento. (…) sólo se aplica a los actos de liberalidad del testador. 2. Cuándo nace el derecho del favorecido con la liberalidad testamentaria sujeta a condición suspensiva. Este derecho nace desde la muerte del causante, de conformidad con el art.657 del C.C que dice: desde la muerte de una persona se transmite la propiedad y la posesión de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla. Este precepto es aplicable tanto a los herederos como a los legatarios, según fue explicado en el numeral 85. No hay implicancia, en el presente caso, entre este precepto y el citado art. 1108, pues nos referimos en este párrafo al nacimiento del derecho, no a su exigibilidad. En efecto, el derecho sujeto a condición suspensiva es, mientras la condición no se verifica y como lo dice el profesor león Barandiarán al comentar el art. 1108, un simple spes debitum iri, cuyo titular es un acreedor sub conditione. Evidentemente, el derecho del favorecido con la liberalidad testamentaria nace al momento de la muerte del testador, pero sin tener todavía exigibilidad.3.Cuándo nace la exigibilidad de las liberalidades sujetas a condición suspensiva. (…) al realizarse el hecho o acto en que consista la condición suspensiva, la exigibilidad de la obligación, en este caso de la liberalidad, queda expedita y puede pedirse su cumplimiento.4. Finalmente, cuáles son las medidas que puede tomar el beneficiario con la liberalidad testamentaria sujeta a condición suspensiva mientras ésta se cumple. En el tiempo intermedio, transcurrido entre el nacimiento del derecho del beneficiado y la exigibilidad del beneficio, tal derecho podría ser burlado por los herederos mediante la enajenación, sustracción o destrucción de la cosa o cosas materia de la liberalidad. Para evitarlo se debe permitir que el titular del derecho que no pueda hacerse efectivo todavía, obtenga a su favor las medidas precautorias que lo cautelen.” ”Es el caso del cuidado y conservación de bienes hereditarios, en que puede pedirse el nombramiento de un administrador, que el Código Civil denomina curador de bienes, invocando el art. 592 de dicho Código, (…) o bien acogiéndose a los arts. 1254 al 1256 del C.P.C referentes al procedimiento no contencioso de seguridad de herencia, disposiciones que, no obstante sus defectos, permiten al juez dictar las medidas de seguridad que estime indispensables.”Con respecto a uno de estos preceptos, el art. 1254 del C.P.C, es preciso advertir que, si bien es cierto que según su texto tales medidas pueden ser pedidas: Por los herederos instituidos en el testamento o declarados judicialmente; por quienes han solicitado tal declaración; por los legatarios de parte alícuota; por los albaceas; por el cónyuge sobreviviente y por los acreedores del difunto o de los herederos, siempre que sus créditos reúnan las condiciones del art. 227 del C.P.C, y no se incluye, en tal enumeración, a los legatarios de cosa determinada, éstos deben ser también amparados por el referido art. 1254, que debidamente interpretado, también debe protegerlos, porque donde hay la misma razón hay el mismo derecho. Además, su situación, por ser

II.2. El cargo o modo como modalidad del Negocio Jurídico y su aplicación o no al caso concreto

Siempre ubicándonos en el contexto jurídico del Código Civil de 1936, permitásenos referir los artículos que sobre el cargo regulaba el Código Civil de 1936, teniendo presente que al Testamento Ológrafo de 1938 se le aplicaba supletoriamente esta norma civil:

“Artículo 1118 (C.C. 1936) .- La obligación de cumplir los cargos impuestos para la aplicación de un derecho, pasa a los herederos del que fue gravado con ellos, a no ser que sólo pudiesen ser cumplidos por él como inherentes a su persona. En este caso, si l gravado fallece sin cumplir los cargos, la adquisición del derecho queda sin efecto, volviendo los bienes a el imponente de los cargos o a sus herederos”

“Artículo 1119 (C.C. 1936).- Si el hecho que constituye el cargo fuere jurídicamente imposible o ilícito, no valdrá el acto a que el cargo fue impuesto”

“Art. 1120 (C.C. 1936).- Si el hecho que constituye el cargo no fuere jurídicamente imposible, pero llegase a serlo después, la adquisición subsistirá y los bienes quedarán adquiridos sin cargo alguno”

“Art. 1121 (C.C 1936) .- Si el hecho que constituye el cargo fuere físicamente imposible, nada vale”

legatarios, es similar a la de los acreedores, que conforme al art. 227, al que el referido art. 1254 se remite, tienen un derecho fehacientemente acreditado y que no está debidamente garantizado”.

“En la legislación comparada, la necesidad de cautelar el derecho de quienes reciben las liberalidades testamentarias sujetas a condición suspensiva ha sido contemplada en el Código Civil de España, arts.801 y ss., y en el de Italia, arts. 641 y ss. El sistema consiste, esencialmente, en que, hasta que la condición se cumpla y entren los favorecidos en posesión de su derecho o hasta que fuere cierto que aquélla no se cumplirá, se designa un administrador de los bienes, eligiéndose a los coherederos cuando entre éstos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entiende respecto de los legatarios. Si no hay esta clase de personas, al favorecido se le concede la administración exigiéndosele fianza”. (subrayado nuestro). La Junta Administradora hacía las veces de curadora de bienes o cumplía funciones de seguridad de herencia hasta que la PUCP cumpla con la condición suspensiva, situación que se produjo en 1964.

Para contar con una referencia del contexto legal actual las normas sobre cargo en nuestro vigente Código Civil de 1984 prevén lo siguiente:

“Art. 185.- El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el imponente o por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de interés social, su ejecución puede ser exigida por la entidad a la que concierna”

“Art. 186.- Si no hubiese plazo para la ejecución del cargo éste debe cumplirse en el que el juez señale. La demanda se tramita como proceso sumarísimo”

“Art. 187.- El gravado con el cargo no está obligado a cumplirlo en la medida en que exceda el valor de la liberalidad”

“Art. 188.- La obligación de cumplir los cargos impuestos para la adquisición de un derecho pasa a los herederos del que fue gravado con ellos , a no ser que solo pudiesen ser cumplidos por él, como inherentes a su persona. En este caso, si el gravado muere sin cumplir los cargos, la adquisición del derecho queda sin efecto, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a sus herederos”

“Art. 189.- Si el hecho que constituye el cargo es ilícito o imposible, o llega a serlo, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno”

Volviendo al contexto en que se dio el testamento ológrafo de 1938, que no revoca el testamento de 1933, la doctrina nacional más autorizada señalaba: “El cargo, en las disposiciones testamentarias, consiste en imponer, al heredero voluntario o al legatario, determinadas obligaciones para con terceras personas o en memoria del testador. El cargo no impide adquirir los bienes materia de la liberalidad, los cuales pasan al favorecido desde la muerte del testador, pero gravados con la obligación que éste señaló.”9

Como una incipiente aproximación de las normas glosadas y de la definición del profesor Lanatta podríamos considerar que la designación de una Junta de Administración a perpetuidad para administrar o coadministrar los bienes de la PUCP no sería un cargo, pues recordemos que el beneficiario de la obligación principal (transmisión de la herencia a título universal) es la PUCP y por tanto, no podría existir una obligación accesoria o modalidad por la que la beneficiaria limite o restrinja radicalmente su derecho subjetivo de

9 LANATTA, Rómulo E , en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Desarrollo S.A.,Pág. 233

propiedad. El imponente del cargo es el Dr. José de la Riva Agüero (testador, fallecido en 1944). ¿Quién será el beneficiario (a) del cargo, si existiere cómo tal? ¿La PUCP? ¿La memoria del testador? ¿La Junta de Administración? O quizás podríamos hablar que la JA cumpliría la función de Curador de bienes hasta que la PUCP cumpla con la condición o en todo caso estaríamos ante lo que la doctrina de la época llamaba seguridad de herencia labor que en este caso y durante los veinte años aludidos cumpliría la JA. Estas son preguntas que trataremos de esclarecer en el presente comentario.

Para autorizada doctrina10 el cargo o “El “modo” (del latín modus = medida) consiste en un peso que, sólo en los negocios a título gratuito (testamento o donación), puede ser impuesto al destinatario de la liberalidad, de hacer o dar algo a favor del disponente o de un tercero o del beneficiado mismo, o en general, de emplear de una determinada manera el objeto de la disposición”.

Para el mismo Barbero, “El “modo” reduce solamente el alcance del beneficio de una atribución gratuita, la característica esencial está en que la “condición”, aun cuando es potestativa, no comporta obligación alguna de ocuparse en su verificación (…); el “modo”, una vez que haya sido aceptada la disposición, comporta, en cambio, una verdadera obligación de ejecutar lo que constituye objeto de peso o carga (modus est in obligatione).

Pero la presencia de esta obligación (proveniente del “modo”) en el negocio gratuito, no altera su naturaleza, aunque el modo haya sido establecido a favor del disponente. (…)11

Para Barbero entonces, el modo es un peso y constituye una obligación (accesoria) y que puede ser establecido a favor del disponente, de terceros o del beneficiado mismo. No está de más recordar aquí el ejemplo puesto por doctrina nacional autorizada que glosando en artículo 747 del C.C Español se pregunta si ¿El alma del disponente puede ser el beneficiario?. El mencionado art. 747 del C.C. Español establece:

10 BARBERO, Doménico, Requisitos de eficacia del negocio jurídico. Sistema de Derecho Privado.

Introducción. Parte Preliminar. Parte General, Traducción de Santiago Sentís Melendo de la 6ª Edición italiana revisada y aumentada, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1967, Tomo I, pp. 565-602.

11BARBERO, Doménico, Requisitos de eficacia del negocio jurídico. Sistema de Derecho Privado. Introducción. Parte Preliminar. Parte General, Traducción de Santiago Sentís Melendo de la 6ª Edición italiana revisada y aumentada, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1967, Tomo I, pp. 565-602

“Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas vendarán los bienes y distribuirán diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto y en su defecto, para los de la provincia”

La respuesta la da el mismo Juan Espinoza Espinoza12, quien señala: “La respuesta correcta es la negativa. Los beneficiarios son los establecimientos benéficos del domicilio del muerto y la Iglesia”

Entonces para el caso concreto es necesario identificar bien quién es el disponente, quién el beneficiado con la obligación principal y quién el beneficiario con el cargo o modo. Tendríamos, en la lógica de que se trate de un cargo, que el imponente es Don José de la Riva Agüero, el beneficiado como heredero universal es la PUCP y, repito, si estuviésemos ante un cargo (perpetuidad de la JA para administrar bienes), el beneficiario del mismo ¿Sería la PUCP, la memoria de Rivaguero, la JA? Mi respuesta primigenia es que ninguno porque simplemente no estamos ante un cargo o modo, por lo que el TC en este aspecto medular se habrá deslizado hasta el error y lo más grave, sin justificarlo. He escuchado y leído que la defensa del AL señala que estamos ante una carga, considero que no, pero habría que hacer posteriormente la diferenciación entre cargo y carga13.

Otro sector de la doctrina italiana14 refiriéndose al modo expresa que: “El Código italiano encomienda a la doctrina la regulación del modo, que viene ya presupuesto dentro del principio general de amplio respeto para todos los motivos de las disposiciones de última voluntad y para las obligaciones que éstas impongan, al igual, por otra parte, que para las intenciones de los contratantes. De ordinario,

12 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, 2Acto Jurídico Negocial” Análisis Doctrinario, Legislativo y Jurisprudencial, Gaceta Jurídica Editores, Primera Edición, 2008, p. 306. 13 En el código de 1936 y comentando el incumplimiento del modo, Lanatta (op.cit. p.233) señalaba las Consecuencias del incumplimiento del modo así:”(…) a) Para el cumplimiento del modo pueden instar todas las personas interesadas, incluso (tratándose de donación) durante la vida del donante, y naturalmente, el donante mismo. (…) Tratándose, por otra parte, de disposición testamentaria, (…) puede imponer una caución al heredero o al legatario (art. 647, ap. 2º) b) en el caso de incumplimiento (…) [s]e puede demandar la rescisión solamente si ésta: (…) si la contemplación de la carga ha constituido su motivo determinante, único en cuanto a las donaciones, si la resolución se prevé en el acto de donación.

14 BRUGI, Biagio. De los caracteres accidentales del acto jurídico. Instituciones de Derecho Civil, Traducción de la cuarta edición italiana por Jaime Sino Bofarull, Unión Tipográfica Editorial Hispano – Americana, México, 1946, pp. 108-115

el modo implica una inversión o empleo del patrimonio relicto, pero ello no autoriza a tener por eliminado cualquier otra carga, mientras sea lícita y la disposición tolere la adición de gravámenes. Todo ello entra en el concepto de ejecución del testamento, vigilada por los albaceas, y además de éstos, los herederos testamentarios o los legítimos frente a ellos, y en general todo el que pueda obrar en interés del difunto reclamará la ejecución del gravamen, como pueden demandarla ciertas autoridades, o quien sea apto para promover una acción pública, si se trata de legados para fundar instituciones de beneficencia pública o a favor de instituciones ya constituidas o en beneficio de los pobres. En cuanto al cumplimiento de un gravamen sobre una donación, está asegurado mediante el derecho de revocación.”

Para Brugi, entonces existen quienes, una vez impuesto y aceptado el modo, pueden reclamar una vez fallecido el testador, como son los herederos testamentarios o los legítimos, el cumplimiento del modo. En nuestro caso en comento el llamado a exigir el cumplimiento del supuesto modo sería el heredero testamentario, o sea la PUCP, la misma que, por obvias razones, no permitiría que, siendo heredera universal y propietaria absoluta, se le limite o restrinja su capacidad de decisión sobre los bienes materia de la masa hereditaria. Este es otro elemento que abona a mi tesis de que no estamos ante un cargo o modo.

Por su parte, Coviello15 haciendo una distinción entre condición suspensiva y resolutoria nos señala: “(…) distinción entre el modus y la condición suspensiva, aunque sea potestativa: el modus importa una obligación de hacer, la condición no; ésta suspende la eficacia del negocio, de suerte que antes del cumplimiento de la condición no hay ni la obligación de efectuar la liberalidad, ni el derecho de pretenderla; aquél, en cambio, no tiene ningún efecto suspensivo, existe la obligación de dar y el derecho de pretender la cosa donada o legada, antes de que se cumpla el modus. Por eso es de la mayor importancia examinar si la modalidad puesta en una donación o en una disposición testamentaria es condición suspensiva potestativa, o bien un modus; tanto más cuanto que en las declaraciones de voluntad se usan fórmulas que pueden ser ambiguas, y, lo que es peor, fórmulas que mientras gramaticalmente serían más apropiadas para denotar la condición, de hecho, y según la intención del autor de la disposición, deben servir para indicar un modus, y viceversa. Pero

15 COVIELLO, Nicola, Limitaciones del contenido del negocio jurídico. Doctrina General del Derecho Civil, Ara Editores, Lima, 2007, pp. 499-532

aquí también todo se reduce a una cuestión de hecho, de interpretación de voluntad.

(…) equiparar el modus a la condición resolutoria potestativa (…) vengo a decir en sustancia que si tú no satisfaces la carga que te impongo, es mi voluntad que la donación se tenga no hecha; tendrías, por lo tanto, una condición resolutoria potestativa bajo la apariencia del modus. (…) falso. Desde luego, porque si en las donaciones el incumplimiento del modus produce por ley el derecho a la resolución, esto no ocurre en las disposiciones testamentarias. Y, en segundo lugar, aun respecto a las donaciones, sólo aparentemente funciona el modus como la condición a que se pretende equipararlo; pero en realidad existe una substancial diferencia, cumpliéndose la condición potestativa resolutoria, o contraviniéndose a la condición suspensiva negativa, las donaciones se tienen como si nunca se hubiesen hecho, y por lo tanto se resuelven ipso iure y ex tunc; en cambio, el incumplimiento del modus no produce la resolución ipso iure, sino sólo officio iudicis, y con eficacia limitada por el respeto a los derechos que los terceros hayan adquirido antes de la transcripción correspondiente.

(…) El modus es un elemento accidental del negocio, y, por lo mismo, querido por el autor de la disposición; por el contrario, la llamada condición resolutoria tácita no es un elemento voluntario del negocio, porque no es absolutamente una condición, sino un efecto que proviene de la ley en virtud del cual el que cumpla la obligación contractual tiene facultad de exigir a la parte que no ha cumplido la resolución total de la donación, aun por lo que se ve a la parte que no ha cumplido la resolución total de la donación, aun por lo que se ve a la parte que sobrepasa a la carga, sino que la ley dispone esto a título de pena, como querida por el donante, en virtud

del pacto comisorio, expreso o tácito (art. 1080)”16 (resaltado nuestro)

Bien, vayamos ahora al caso concreto, en esta parte solamente para determinar si la administración a perpetuidad de bienes existe como un cargo tal como lo señala el considerando vigésimo de la sentencia del TC o, si no hay tal cargo entendido jurídicamente como lo hemos resumido en las líneas precedentes.

Para este cometido veamos las dos cláusulas testamentarias, la primera del testamento cerrado de 1933 y la segunda del testamento ológrafo (de puño y letra) de 1938, sin olvidar que existió un testamento de 1929 y un codicilio de 1935 pero que no son relevantes para el caso en concreto. Hay que tener en consideración, además, que el testador señaló de manera expresa que el testamento de 1938 dejaba vigente el testamento de 1933 en cuanto no se oponga al primero, es decir, hay que hacer una interpretación sistemática de ambos testamentos.

Muy bien, veamos lo que señala la cláusula décimo séptima del testamento cerrado de 1933:

“DÉCIMA SÉPTIMA. Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú,

16 Coviello (op.cit. p. 532) abundando en lo expuesto señala:” Hasta se ha llegado a decir que el modus es un fideicomiso parcial (…) Otros, fundándose particularmente en el efecto que el incumplimiento del modus produce en las donaciones, lo hacen del todo equivalente a la causa (…) Y, ciertamente, si se acoge el concepto objetivo de la causa, el modus no puede serlo, ya que no puede equipararse a la contraprestación de los contratos sinalagmáticos. En éstos la causa consiste en el cambio de dos prestaciones, las cuales deben estar por eso mismo en recíproca relación de equivalencia; mas esta relación es totalmente extraña a la esencia del acto gratuito sub modo; de otra suerte, la liberalidad dejaría de ser tal, y mejor sería no hablar de la figura especial del modus. Un modus que consista en una prestación equivalente a la hecha bajo la apariencia de liberalidad, cambiaría la naturaleza del acto: éste sería oneroso, y no gratuito. Por lo tanto, si el modus debe conservar su índole de obligación accesoria, no puede equipararse a la verdadera contraprestación que caracteriza los contratos onerosos, no se puede llamarlo causa de la liberalidad. (…) en ningún caso puede decirse que el modus es la causa jurídica de la liberalidad en que se puso”. (resaltado nuestro)”

entregándoselos la Junta Administradora solo si la Universidad Católica existiera el vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento. Es de entender que no exijo que la Universidad Católica subsista ininterrumpidamente por todo el pe

ríodo de veinte años, sino que bastará que subsista en el vigésimo, cualquiera que sea el nombre con el cual continúe, y sea cual fuere la forma y extensión de sus enseñanzas, como sean de instrucción superior y autorizadas por el ordinario eclesiástico.” (resaltado nuestro)

La cláusula quinta del testamento ológrafo de 1938 establece lo siguiente:

“Cláusula Quinta. Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insubstituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso. Formarán esta Junta el Sr. Dr. D. Constantino Carvallo y Alzamora, la Señorita Belén de Osma y Pardo; y el Sr. D. Francisco Moreyra y Paz-Soldán. Si por cualquier caso o disposición legal, no pudiere heredar la Universidad Católica, la misma Junta antedicha será la Fundación que me heredará, conforme a lo dispuesto en los arts. 64 y siguientes del Código Civil, y atenderá a los fines que en este testamento y en el vigente anterior señalo. Por muerte o impedimento, permanente o transitorio, de los miembros mencionados de la Junta Administradora que establezco, entrarán a reemplazarlos por su orden el Sr. D. Julio Carrillo de Albornoz y del Valle, el Sr. D. Guillermo Swayne y Mendoza, y el Sr. D. Francisco Mendoza y Canaval. Revoco cuanto en contrario dispongo en mi anterior testamento. Cuando hubieren muerto o estuvieren impedidos todos los mencionados, entrarán el Rector de la Universidad Católica y el designado por el Arzobispo de Lima. Puede la Junta funcionar con sólo dos miembros expeditos. Cuando no quede sino uno de los que nominativamente designo, éste será administrador y albacea único. Si no habiendo sino dos, hay disparidad de opiniones en la Junta, se llamará para resolverla al inmediato, en el orden que dejo establecido. Se entiende que si el impedimento de asistencia es temporal, se reincorporará, pasado éste, el anterior de los nombrados, por su orden riguroso de supervivencia.”

Un primer tema: ¿Será un cargo o modo lo contenido en el párrafo siguiente?: “Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insubstituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso.”

El nombramiento como administradora perpetua a la JA será para el sostenimiento de la PUCP y para los demás encargos, legados y mandas. ¿Esto quiere decir que la voluntad del testador era imponer como cargo una JA para sostener económicamente a la PUCP y además que se cumplan los encargos, legados y mandas? Mi opinión es que no. Se comprende que la JA vele por el sostenimiento económico de la PUCP durante los primeros años en que la PUCP era usufructuaria pero cumplida la condición suspensiva (seguir siendo Universidad después de veinte años de fallecido Rivaguero) cuando la PUCP pasa a ser propietaria absoluta ¿de qué sostenimiento hablamos? ¿Acaso la PUCP como propietaria no puede sostenerse por sí sola sin necesidad de la intervención del Arzobispado quien es uno de los integrantes de la JA? Evidentemente sí, por tanto el Arzobispado en este aspecto ya no es competente para la toma de decisiones sobre actos de disposición de la PUCP en su calidad de propietaria. Ahora, otra cosa son los encargos, legados y mandas en donde la JA sí tiene una labor que hacer (recordemos que la JA está integrada por el rector de la PUCP y un representante del Arzobispado), como es el cumplimiento de las siguientes actividades expresadas en las cláusulas del testamento de 1938 que no revoca el testamento de 1933. Así tenemos los siguientes encargos de don José de la Rivaguero que debían cumplir y viene cumpliendo la JA:

“Cláusula Segunda. Si muero ausente del Perú quiero ser enterrado en mi tumba de Roma, junto con mi madre y mi tía. Encargo el cuidado de esta tumba a mis herederos, y en especial a la Junta Administradora de mis bienes, y a mis criados Manuela Sanz Herranz y Eduardo Loetscher, quienes, por cuenta y costo de la Junta Administradora dicha, y sin gravamen alguno de mis referidos criados convendrán con la administración de ese cementerio llamado Campo Verano en Roma, y sito junto a la Basílica de San Lorenzo, un contrato para su conservación perpetua. Si muero en el Perú, quiero ser enterrado en mi mausoleo del Cementerio General, llamado hoy del Presbítero Maestre, junto con mi padre, abuelos, bisabuelos y demás

parientes que allí he reunido. A mis herederos y Junta Administradora de mis bienes, ruego encarecidamente y encargo muy en especial en todo caso, el cuidado de este mausoleo en Lima, rematando su parte exterior con una cruz alta de mármol blanco y negro, de las llamadas de Malta por su forma, semejante a las que tengo en las bancas de mi oratorio particular en mi casa de Chorrillos. Encargo también que se cuide y repare el mausoleo de Osma, que está fronterizo al mío, a la entrada de dicho Cementerio de Lima, y en que reposan mis abuelos y bisabuelos maternos de ese apellido. Y si para estas obras, y la conservación del de Roma, se necesitare hacer gastos, ordeno que en cualquier tiempo se hagan de toda preferencia, tomándolos de los bienes que dejo.

Cláusula Tercera. Quiero que todos los años, en el aniversario de mi muerte, se me mande decir una misa rezada, por mí, mis padres, tíos, abuelos y ascendientes, en el altar dé la Virgen del Rosario en Santo Domingo de Lima; y que se mantenga una lámpara encendida en la bóveda de Agüero, debajo del mismo altar del Rosario, entregándose al mes su costo a la Señorita Dª Enriqueta de Amézaga, que cuida de ella, mientras viviere; y a su muerte, se encarguen mis herederos, albaceas y administradores.

Cláusula Cuarta. Encargo que de mis bienes y rentas, se entreguen todos los años, en la primera semana de Septiembre, mil soles, para la novena y fiesta de la Virgen de Valvenera, en la iglesia de San Agustín, según lo encarga en su testamento mi tía y madre adoptiva Doña Rosa Julia de Osma; y que en la iglesia de la Veracruz se costeen las fiestas anuales de S. Ignacio Mártir y S. Francisco Javier, con la misma módica suma que ahora lo hago, y lo hicieron los míos, y lo dejó encargado en su testamento Dª Ignacia Ramírez de Arellano, en el altar donde hice poner lápida conmemorativa, para que no se interrumpa la fundación hecha por mi referida tía bisabuela Dª Ignacia Ramírez de Arellano y que fue una de las condiciones de su herencia en favor de mi abuelo.”

En conclusión, no existen las características para que se pueda pretender la presencia de un cargo o modo en las disposiciones testamentarias de Rivaguero. Estamos simplemente ante disposiciones de última voluntad en que la PUCP es la única heredera que cumplió con la condición suspensiva y por lo tanto se convirtió en propietaria absoluta que no necesita el sostenimiento de la JA para desarrollarse como lo viene haciendo hasta ahora. Sobre lo segundo referido al cumplimiento de encargos, legados y mandas es donde puede actuar la JA, pero tampoco es un cargo sino simplemente la

voluntad del testador (encargo, legado o manda) para que un ente haga las veces de ejecutor testamentario (la JA) y lleve adelante sus mencionados encargos, legados y mandas. A eso se refiere el testador cuando habla, para este caso en concreto, de un albaceazgo mancomunado.

III. EL ACUERDO DE 1994 Y SU ¿INMODIFICABILIDAD?

El acuerdo de julio de 1994 de la JA, que señalaba expresamente que el AL ya no intervendría en la administración o coadministración de los bienes de la PUCP por así haberlo dispuesto el testador en el testamento de 1933 (cláusula quinta), fue cuestionado desde el año 2007 en que el representante del Arzobispado de Lima a través de dos comunicaciones solicita la revisión de este acuerdo y la coadministración de los bienes de la PUCP. Sobre el particular la PUCP en el amparo planteado señala que “(…) de revisar el acuerdo del 13/07/1994, retomando una discusión agotada sobre la administración de los bienes de la PUCP, constituye una amenaza contra su derecho constitucional a la inmutabilidad de los acuerdos y se vulnera su autonomía universitaria, pues se plantea una agenda en la que incluye la revisión de los actos de administración y disposición de sus bienes. (…) en virtud del cargo (…)” Sobre el particular el profesor Juan Espinoza17 señala que “ (…)Con lo que respecta al acuerdo del 13/07/1994, ambos miembros de la Junta Administradora se excedieron en sus facultades, por cuanto la cláusula calidad de perpetua e insustituible y porqué lo acordado contraviene directamente lo dispuesto por el testador, al sustituir a dicha Junta por la Universidad en la administración exclusiva del legado, que es competencia solamente de la primera y obvio no de la segunda”. ¿El acuerdo de la JA es un acuerdo impugnable? Y si lo es, ¿cuál sería el remedio para cuestionarlo? La Nulidad, La Ineficacia. Si fuese la primera el plazo del AL ya habría prescrito por lo previsto en el artículo 2011 del C.C y en caso que el remedio fuese el segundo, es decir la ineficacia, el plazo es imprescriptible por no estar previsto un plazo en la norma, tal como bien lo señala Espinoza. ¿Qué naturaleza jurídica tiene la JA?

17 ESPINOZA ESPINOZA, Juan “La inadmisible intromisión del Tribunal Constitucional en materia de interpretación testamentaria (… o la historia de una ineficacia jamás pedida” Actualidad Jurídica. Tomo 199. Gaceta Jurídica S.A. Junio 2010 P. 53 - 57

Considero que es un sujeto de derecho extraordinario, un patrimonio autónomo de donde emanan acuerdos que pueden ser impugnados y cuyo remedio sería la nulidad y no la ineficacia por lo que ya habría prescrito la posibilidad de cuestionarlo en esa vía. Inclusive si vamos a una exigencia mayor y se utilizara el artículo 92 del C.C. el plazo ya habría prescrito a los sesenta días de tomado.

El profesor Espinoza considera que el acuerdo de julio de 1994 es ineficaz y por tanto imprescriptible por el siguiente argumento:

“ c) La Junta Administradora por acuerdo interno de tal entidad, en 1994, decidió interpretar los testamentos del causante de 1933 y de 1938, siendo que en el último de ellos el testador instituye la creación de la propia Junta, con el fin de administrar la propiedad heredada al igual que ocuparse de ciertas mandas y encargos religiosos. Tal interpretación deviene en la afirmación de otorgarle a la Junta únicamente el encargo de ocuparse de las mandas religiosas, pasando la administración de los bienes heredados al dominio y dirección de la propia Universidad. d) La interpretación aludida contradice aquella que fue materia de pronunciamiento judicial, en ocasión en la que la Universidad, en 1957, requirió por esa vía el reconocimiento de la propiedad heredada y, en tal virtud, el Juez que la concede determina que la misma procede de conformidad al testamento de 1938 que modificó el de 1933; e) En atención a lo anterior, el acuerdo de la junta de 1994 deviene ineficaz y no puede surtir efectos jurídicos” (resaltado nuestro)

El profesor Espinoza funda su argumento de ineficacia en una contradicción por el proceso llevado por la PUCP en 1957 para adquirir una propiedad (no toda la masa hereditaria) y en el que el Juez invoca el testamento de 1938 que revocaría el testamento de 1933. No he tenido a la vista ese proceso del cual también habla el TC, sin embargo es claro que el argumento es sencillo, el Juez (supuestamente) a pedido de la PUCP utilizó el testamento de 1938 por lo tanto el de 1933 estaría revocado. Quiere decir que la JA es perpetua para administrar los bienes, sin embargo se omite señalar que ambos testamentos pueden complementarse y no excluirse totalmente y que el mismo testamento de 1938 señala que no revoca el testamento de 1933 salvo en lo que se le oponga. Pues si el testamento de 1938 es el único vigente tampoco sería pertinente ni aplicable la condición suspensiva de los veinte años y la PUCP hubiese heredado sin ninguna condición desde 1944 año de la muerte del testador, situación que sabemos no es cierta. El testamento de 1933 que señala la propiedad absoluta está vigente solamente que en

el testamento de 1938 se incorpora la perpetuidad de la Junta para determinados aspectos (interpretación sistemática y abductiva) como el cuidado de determinados encargos, legados y mangas.

IV. LA SUPUESTA INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL TESTAMENTO DE 1933 Y EL DE 1938. LA INTERPRETACION DE LOS TESTAMENTOS

Como ya lo mencionamos líneas arriba son dos cláusulas las que requieren una interpretación que resulta necesaria para resolver el caso y comentar la sentencia del TC. Las recordaremos:

La cláusula décimo séptima del testamento cerrado de 1933:

“DÉCIMA SÉPTIMA. Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta Administradora solo si la Universidad Católica existiera el vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento. Es de entender que no exijo que la Universidad Católica subsista ininterrumpidamente por todo el período de veinte años, sino que bastará que subsista en el vigésimo, cualquiera que sea el nombre con el cual continúe, y sea cual fuere la forma y extensión de sus enseñanzas, como sean de instrucción superior y autorizadas por el ordinario eclesiástico.” (resaltado nuestro)

La cláusula quinta del testamento ológrafo de 1938 establece lo siguiente:

“Cláusula Quinta. Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insubstituible (sic) y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso.

En materia de interpretación de disposiciones de última voluntad es obligatorio revisar lo señalado por el profesor Erich Danz18 quien indica que para “El sistema del Código Civil alemán, las disposiciones mortis causa se dividen en dos grupos: las unilaterales- el testamento o disposición de última voluntad (1.937-1.940(662 ss. C.C))- y las bilaterales, que son los contratos sucesorios”.

Refiriéndose al Código germánico establece que “El Código Civil alemán19 en su artículo 2.084 estipula: “Si el contenido de una disposición de última voluntad admite diversas interpretaciones, en la duda se dará preferencia a aquella que le permita producir efectos”. Esto en materia del principio de conservación del negocio jurídico. Agrega el maestro que “Con este precepto se pone de relieve y se ratifica especialmente para lo tocante a las disposiciones de última voluntad, la misión que le incumbe al juez como auxiliar de las partes: hacer que en lo posible prevalezcan siempre los negocios jurídicos.(…) Corolario de este precepto del 2.084 es el 2.073, que dispone que si el causante designa al favorecido de un modo aplicable a varias personas y no se puede precisar a cuál de ellas se refiere, se les considerará llamados a todos por partes iguales. Pues la finalidad de esta norma es evitar que la disposición se invalide por no haberse expresado el causante claramente, porque el atribuirle eficacia con esta modificación es desde luego más conforme a las intenciones del causante que el anular todo el testamento”.20 Aquí se relieva aun más el principio antes señalado.

Sobre el sentido que debería darse a estas cláusulas testamentarias Danz señala que “Las disposiciones mortis causa (…) se deberán tomar, por el contrario, en el sentido que solía atribuirles el mismo causante.(…)No importa, pues que el sentido común y usual de las palabras usadas por el causante no coincida con el que resulte de modo habitual de expresarse; este será el decisivo.”21 Danz22 señala que el artículo 133 del Código Civil alemán “es también aplicable a las disposiciones mortis causa y excluye la interpretación al pie de la letra, es decir, la sujeción al sentido corriente de las palabras sin

18 DANZ, Erich. La Interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducción de la 3º edición alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pág.33119 Citado por DANZ, Erich en La Interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducción de la 3º edición alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pág.331

20 DANZ, Erich. La Interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducción de la 3º edición alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Págs.331y 33221 DANZ, Erich. La Interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducción de la 3º edición alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pág.33222 DANZ, Erich. La Interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducción de la 3º edición alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pág.332

tener en cuenta las circunstancias del caso concreto”. El profesor José de la Riva Agüero, como lo señalamos en la introducción, era un erudito, un humanista, y al leer todos sus testamentos observamos el grado de minuciosidad y detalle que impone a los mismos ¿Cómo no iba a establecer el maestro que la liberalidad otorgada estaba afectada con un cargo, máxime si cuando dio el testamento de 1938 estaba vigente el C.C. de 1936 que regula esta figura en sus artículos 1118 al 1121? Sobre todo, conociendo que éste era el aspecto medular para la administración de los bienes en que la PUCP era heredera y tiene la propiedad absoluta y esta calidad o situación jurídica impide limitaciones o restricciones como la modalidad mencionada. Como ya lo ha señalado Espinoza, la herencia se dio a favor de la PUCP no del AL y éste más bien tiene que coadyuvar y apoyar a la PUCP y no generar situaciones que conflagran con la voluntad del testador.

Lo antes indicado guarda coherencia con lo señalado por el citado Danz ya que en los aspectos patrimoniales “El juez deberá discernir también claramente el fin económico que el testador persigue para atenerse a él en la interpretación. Pero el testador no puede, ni mucho menos, prever expresamente las contingencias que se puedan producir; en estos casos, el juez habrá de suplir las lagunas de la declaración (...) El juez ha de resolver las dificultades penetrando fielmente en el pensamiento fundamental del testador, tomando en cuenta todas las circunstancias que pudieron pesar sobre su ánimo en el momento de testar y teniendo presente todo lo que el causante pudo, según esto querer o no querer”23. Es claro que el causante quiso beneficiar y no perjudicar a la PUCP, de ninguna forma, considero, estuvo en su ánimo imponer modalidades que rebasen los beneficios de la liberalidad y que se constituyan en una restricción o limitación a la propiedad de la PUCP.

V. CONCLUSIONES

V.1. Don José de la Riva Aguero y Osma no impuso un cargo o modo en el testamento de 1938, pues la administración a perpetuidad por parte de la JA no cumple los presupuestos o requisitos de dicha modalidad negocial.

23 DANZ, Erich. La Interpretación de los Negocios Jurídicos. Traducción de la 3º edición alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Págs.333 y 334

V.2. El testamento cerrado de 1933 no es incompatible con el testamento ológrafo de 1938 ya que ambos se complementan, para lo cual habrá que hacer una interpretación sistemática y abductiva de ambos testamentos.

V.3. En concordancia con la conclusión precedente la propiedad absoluta adquirida por la PUCP, luego de cumplida la condición suspensiva en 1964, no puede verse limitada o restringida por una administración de la JA que limitaría sus facultades de disposición entre otras. Esto guarda concordancia con que el testamento se hizo para beneficiar a la PUCP, no para perjudicarla ni beneficiar al AL. Abunda en este sentido, el hecho que el testamento de 1938 dice expresamente que la JA funciona para el sostenimiento de la PUCP ¿Para qué necesitaría la PUCP sostenimiento de un ente exógeno cuando ella es propietaria y ejerce dicho derecho sin restricción alguna?

V.4. El proceso judicial de 1957 no constituye un elemento ineludible o decisivo para señalar que el testamento de 1938 revocó al testamento de 1933, pues esto va contra lo señalado por el propio testador y si se asumiese tal perspectiva no habría base para alegar el cumplimiento de la condición suspensiva por el mismo AL.

V.5. El acuerdo de julio de 1994 en que se decide que la PUCP es la única encargada de administrar sus bienes como propietaria absoluta no es ineficaz.