artículo sobre responsabilidad penal en la transmisión del vih

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Artículo que desarrolla, a través de jurisprudencia y opiniones técnicas de organismos especializados, una argumentación a favor de la posición de no penalizar la infección de VIH al ser un asunto muy difícil de determinar médicamente y que sólo abona a la estigmatización de las personas con VIH y a la negación del ejercicio de su sexualidad

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Cuando se tiene relaciones sexuales con personas viviendo con el VIHPor: Crissthian Manuel Olivera Fuentes (comunicador social y activista gay en derechos humanos)

Introduccin El ejercicio de la sexualidad es casi siempre complicado y complejo. Para los gays y las mujeres suele ser as todava. Un elemento que juega un importante rol es el tema de las relaciones de poder inequitativas entre quienes intervienen en una relacin sexual. Variables como la raza/etnia, la condicin social y econmica, el grado de masculinidad o feminidad, el rol sexual, la identidad de gnero, etc., condicionan la manera en que nos relacionamos como seres sexuados. Una realidad ms frecuente de lo que queremos aceptar es el vnculo sexual establecido entre personas serodiscordantes, es decir, entre quienes viven con el VIH y quines no lo tienen. Cuando una persona sin VIH (o que no tiene un diagnstico positivo oficial, ms concretamente) se entera que ha mantenido relaciones sexuales con otra que saba que lo tena y no se lo dijo (o minti sobre su seropositividad) se originan usualmente una serie de reclamos producto del impacto que dicha revelacin supone. La constante es por qu no me lo contaste? Y es que muchos piensan que el riesgo de contraer VIH hubiera sido menor o nulo si su compaero/a le hubiera mencionado antes del contacto sexual su condicin de portador. La persona que se asume seronogativa puede sentir que se vulneraron sus derechos y/o que se le expuso a un riesgo, pero es ms que probable que saba antes del contacto sexual qu es el VIH, cmo se transmite y las maneras de prevenirlo. En principio, una persona no necesita saber del estado serolgico de su pareja sexual para tomar decisiones vlidas, pero es preciso reconocer que estas decisiones a veces se toman estando las personas en una situacin social de inferioridad o subordinacin. Es conveniente recordar que es un derecho de las personas viviendo con VIH/SIDA (PVVS) el revelar o no su condicin de salud, a quin contrselo, cundo y por qu, y desde luego enfrentar las consecuencias que se puedan

derivar1. Todos debemos recordar que la actividad sexual con cualquier persona implica la mayora de las veces riesgos de mayor o menor consideracin. Por eso, casos de transmisin imprudente del VIH no deben ser penalizados, tal y como ocurri en uno que veremos ms adelante2. De ningn modo es una obligacin para la PVVS revelar su situacin (excepto orden judicial). El cuidado de la salud sexual es fundamentalmente personal e individual, nadie puede delegar o trasladar esa responsabilidad en el otro. No con esto quiero decir que no haya co-responsabilidad, pero el nfasis del cuidado est, desde mi punto de vista, en la propia persona. Pero respecto de lo que es seguro y lo que no lo es, es donde precisamente hay desencuentros y discrepancias que no siempre son conciliables ni negociables. La falta de una comunicacin adecuada antes y/o durante el encuentro sexual3 hace posible que las personas no sean conscientes de la valoracin discrepante de determinadas prcticas sexuales, lo que para uno puede ser seguro para el otro no. Por ejemplo: por un lado tenemos a una PVVS que sabe que no tiene ninguna otra infeccin de transmisin sexual (ITS), que no presenta ninguna herida en los genitales, que tiene una carga viral indetectable (menos de 500 copias del VIH por ml. de sangre) debido a que toma tratamiento antiretroviral y que cree firmemente que el sexo oral no contagia de VIH 4, sobre todo si hace que su compaero/a no tenga contacto directo su glande, fluido preseminal ni semen. Por otro lado tenemos a su compaero/a que cree que a travs del sexo oral si se contagia el VIH, independientemente de cualquier condicin. En este tipo de casos al menos, el tema de la opinin y valoracin personales tienen un rol importante y por eso es primordial romper con los esquemas de relacionamiento opresivos y que haya una buena comunicacin para llegar a1

Segn el trptico Vive bien informndote. Aprendiendo a vivir con el VIH/SIDA de la Direccin de Salud I del Callao del Ministerio de Salud (sin fecha, entregado en febrero de 2007), si piensas en decirle tu condicin de seropositividad a alguien debes considerar hacerlo en un sitio cmodo y privado, estar preparado para contestar preguntas y aceptar la reaccin de dicha persona ya sea enojo o el deseo de quedarse solo(a). Al igual que t necesita tiempo para ajustarse a la noticia. 2 Por ejemplo, aun cuando sepamos cmo se usa el preservativo, existe un riesgo de que se rompa en una relacin penetrativa anal, sobre todo si no se usa lubricante, o que en un contacto de sexo oral impetuoso los dientes terminen por rasgar el profilctico. Por eso la insistencia en la prevencin del VIH/SIDA de usar correcta y sistemticamente (en todas las relaciones sexuales) el condn. 3 Motivada por la falta de autoestima u otros asuntos de orden psicolgico y de personalidad; por la costumbre de vivir una sexualidad reprimida en una sociedad an homofbica y machista y sin libertad de poder decidir, hablar y negociar abiertamente (vulnerabilidad social y de gnero); por algunos factores socioeconmicos; por el a veces inconsciente juego de roles y poderes que se establece entre quienes intervienen en el encuentro sexual y que termina por determinar dominados y dominadores, oprimidos y opresores, maltratados y maltradadores, violentados y violadores. 4 El contagio por esta va es poco probable porque la saliva tiene poca concentracin de virus y al mismo tiempo componentes que lo neutralizan. As lo aseguran diversas investigaciones y publicaciones alrededor del mundo, que indican adems que no hay reportes seguros y comprobables del contagio oral.

prcticas sexuales que aseguren a todos los involucrados, sin coercin, violencia, imposicin ni miedo. Si bien nuestra Constitucin establece en su artculo 7 que Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa, esta contribucin a las que todos estamos llamados tiene sus lmites un marco de actuacin. As por ejemplo, la Ley N 26626 (Ley CONTRASIDA) reconoce derechos fundamentales para las PVVS como la autonoma, la confidencialidad y la nodiscriminacin. La legislacin peruana no establece agravante, atenuante o justificante por ser seropositivo. El VIH tendra que ser tratado penalmente dentro de los delitos generales, situacin que no debera cambiar si se tiene en cuenta que las Directrices Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas se pronuncian en contra de delitos especficos sobre el VIH debido a que estigmatizara directamente a las PVVS y a los grupos asociados al VIH/SIDA en el imaginario colectivo, adems de ser contrario al principio de igualdad ante la ley. El Cdigo Penal establece en su artculo 289 (Libro Segundo Parte Especial Delitos. Ttulo XII: Delitos Contra la Seguridad Pblica. Captulo III: Delitos Contra la Salud Pblica) que El que a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez aos. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena no ser menor de diez ni mayor de veinte aos. Nuestra legislacin no dispone, como otras, la posibilidad de sancionar el delito de exposicin al riesgo, que en este caso se aplicara al caso de transmisin al VIH. El artculo 125 del Cdigo Penal (Libro Segundo Parte Especial - Delitos. Titulo I: Delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud. Captulo IV: Exposicin a Peligro o Abandono de Personas en Peligro) es muy preciso en su aplicacin al sealar que El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos (el subrayado es mo).

Casos5 Respecto a la responsabilidad penal en la transmisin real o en la exposicin al riesgo de transmisin del VIH hay ya varios casos pblicos llevados ante los tribunales en otros pases. Uno de ellos fue el de Ana G. F. contra Francisco Javier C., en Santa Cruz de Tenerife, Espaa. En mayo de 1993 Ana obtuvo un resultado positivo al VIH, dos meses antes haba conocido a quien acus del contagi por va sexual, un miembro del Ejrcito que acababa de ser destacado a dicha ciudad y que no le inform de su condicin de seropositividad ni mantuvo prcticas de sexo seguro con ella. En 1995 Francisco fue condenado a un ao de prisin menor y a indemnizar a Ana con un milln y medio de pesetas (9 mil euros), monto que ascendera a 8,5 millones si ella desarrollaba la enfermedad. En 1997 la Corte Suprema ratific la sentencia. El 2004 Mara del Mar T. G. fue condenada por la Audiencia Provincial de Madrid a seis aos de prisin por transmitir deliberadamente por va sexual el VIH a su ex novio Jos Luis, adems de indemnizarle con 100 mil euros. Ellos se conocieron en junio de 1997 en el pabelln psiquitrico del hospital Getafe. Dos aos antes Mara del Mar fue diagnosticada positiva y call su condicin hasta abril de 1999, cuando se enter que el VIH se transmite sexualmente. Sin embargo, ella le asegur que se haba enterado de su condicin de portadora tres meses antes. Jos Luis se enter de la verdad cuando su relacin sentimental ya haba acabado.5

Adicionalmente a los casos reseados en este acpite, hay otros dos sonados casos de transmisin intencional del VIH por va no sexual. El primero es del enfermero britnico Brian Stewart, quien el 6 de febrero de 1992, tras separarse de su esposa, inyect a su hijo de 11 meses con el virus para librarse de los 267 dlares mensuales que deba pasarle por pensin alimentaria. l, aprovechndose de la ausencia de la madre (Jennifer Jackson), rob una jeringa del laboratorio del hospital Saint Louis donde trabajaba para inocular el VIH a su hijo. La pareja se haba separado antes del nacimiento del nio, l negaba ser el padre pero los exmenes de ADN demostraron lo contrario. Stewart fue arrestado dos aos despus de los hechos. Fue condenado el 31 de agosto de 1999 por intento de asesinato a cadena perpetua en el condado de St. Charles, Missouri, EE.UU. Para entonces el nio tena 7 aos y estaba en la fase terminal de la infeccin por VIH (SIDA). El otro caso es el de cinco enfermeras blgaras y un mdico palestino sentenciados el 2004 por el Tribunal Supremo de Libia a pena de muerte (fusilamiento) por contagiar intencionalmente a 426 menores de edad. Ellos fueron acusados en 1999 de infectar a los nios mientras trabajaban en el hospital Al-Fateh de la ciudad de Benghazi. El mismo Tribunal orden la reapertura del proceso y el 19 de diciembre de 2006 el Tribunal Penal de Trpoli reiter la sentencia. 52 nios ya han fallecido a causa del SIDA y casi la mitad tambin resultaron infectados con hepatitis B o C. Durante los dos procesos los acusados estuvieron presos y se les neg la libertad bajo fianza. En el primer juicio dos enfermeras y el mdico reconocieron haber infectado intencionalmente a los nios, pero en el segundo dijeron que sus confesiones fueron obtenidas mediante tortura y que firmaron sus declaraciones en rabe, un idioma que no dominaban. En ambos procesos Luc Montaigner, uno de los descubridores del VIH, indic que la presencia del virus en el hospital poda remontarse a 1997 debido a las deficitarias condiciones sanitarias del nosocomio, es decir, un ao antes que los acusados iniciaran su labor all. La Unin Europea pidi a Libia que reconsidere el fallo. Amnista Internacional acus a ese pas de asesinar a inocentes en vez de asumir la responsabilidad de la incorrecta gestin del hospital. El Programa Conjunto de las Naciones Unidas Contra el VIH-SIDA (ONUSIDA) tambin hizo un llamado a Libia a revisar la sentencia pues algunas pruebas cientficas no fueron tomadas en cuenta por lo que crecen dudas en torno a la conclusin alcanzada por la Corte (http://www.afrol.com/es/articulos/23448, tomado el 02/02/07).

El 29 de junio de 2006 el Juzgado Penal nmero 17 de Barcelona conden por lesiones dolosas y homicidio por imprudencia grave (con agravante de parentesco) a G. F. N. (de 74 aos de edad) a tres aos de crcel y el pago de 48 mil euros por daos morales a los cuatro hijos de R., la pareja sentimental del sentenciado y que muri el 2003 a causa del VIH. Ellos se conocieron el 2002 en un baile y convivieron maritalmente entre agosto y noviembre de ese ao, sin que el condenado revelara que tena VIH desde haca ocho aos, ni practicara sexo seguro con la fallecida. Segn la jueza que dict sentencia, el acusado neg tener relaciones sexuales con la vctima y dijo haberle comunicado su condicin de seropositivo. Sin embargo, los exmenes mdicos demuestran que ella fue infectada poco antes de su muerte por una persona sometida a tratamiento antiretroviral, como era el caso del acusado. El testimonio del mdico de la vctima fue crucial, pues declar que en consulta G. F. N. admiti haber mantenido relaciones sexuales sin precaucin con ella. En marzo de 2005 en Londres se conden a Feston Konzani a 10 aos de prisin y ser deportado a Malawi cuando salga de ella por infectar a tres mujeres con el VIH mediante sexo sin proteccin. Su apelacin fue desestimada por el Tribunal de Apelacin de esa ciudad con el argumento de que las mujeres fueron engaadas por l, en tanto la defensa peda que se analizara el tema del consentimiento y si Konzani tena conciencia de culpabilidad. El 14 de octubre de 2003 el jurado de un tribunal de Londres encontr culpable a Mohammed Dica de graves daos corporales biolgicos por haber infectado sexualmente a dos mujeres con el VIH. El 3 de noviembre fue condenado. Las mujeres saban de su condicin antes de tener relaciones sexuales con l. Sin embargo, el jurado determin que Dica haba inducido a su primera vctima a tener relaciones sin proteccin asegurndole que se haba hecho la vasectoma y que a la segunda (identificada como Deborah) le hizo promesas de amor y la convenci de dejar su pareja antes que ella se enterara de su condicin de VIH+6. El juez Nicholas Phipot rechaz la libertad bajo fianza y que se le hiciera al acusado un examen psiquitrico. Este es el primer caso penal por transmitir intencionalmente el VIH en Ingalaterra y Gales con sentencia condenatoria, y el primero en ms de un siglo por contagiar a otras de una enfermedad transmitida por va sexual. El caso se volvi a juzgar el 2005. En agosto de 2006 un homosexual acusado de contagiar imprudentemente el VIH a su pareja se convirti en la primera persona en Reino Unido en ser absuelta por esta clase de delito. Las pruebas cientficas empleadas demuestran que no se puede probar la transmisin directa de una persona en particular a otra. La doctora Anna-Mara Geretti, especialista en virologa clnica del Royal Free Hospital, dijo que (La evidencia) puede mostrar que dos personas estn infectadas co...