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ARTIGO

Lei 13.979/2020 e a dispensa de licitação para Registro de Preços.

J U L I E TA M E N D E S L O P E S VA R E S C H I N I

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Lei 13.979/2020 e a dispensa de licitação para Registro de Preços _

Na continuidade do combate à pandemia do COVID 19 e como forma de

agilizar e simplificar as compras públicas, em 15 de abril de 2020, a Medida

Provisória 951 alterou o art. 4º, da Lei 13.979/2020, ampliando a hipótese

provisória de dispensa de licitação para instituir registro de preços, o que

altera substancialmente a lógica desse procedimento, antes obrigatoriamente

precedido de licitação, nas modalidades concorrência ou pregão (para bens e

serviços comuns) ou à luz dos regimes da Lei das Estatais e do RDC.

Antes de discorrer sobre a recente alteração promovida pela Medida

Provisória 951, cumpre lembrar que a Lei 13.979/2020, dispõe sobre as

medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância

internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019 e,

dentre as medidas, criou hipótese temporária de dispensa de licitação e

simplificou o procedimento do pregão, para aquisição de bens, serviços e

insumos destinados especificamente ao enfrentamento da crise. Conforme

salienta o auditor do Tribunal de Contas da União, Luiz Felipe Bezerra Almeida

Simões:

“Considerando que o art. 4º da Lei 13.979/2020 configura

hipótese de dispensa de licitação fundada na ESPIN, e que

o art. 4º-G trata de licitação na modalidade pregão para

aquisição de objetos necessários ao enfrentamento da

emergência de que trata a nova lei, chega-se à conclusão

de que o conteúdo da Lei 13.979/2020, no que tange às

contratações públicas, deve ser compreendido da seguinte

forma:

I) em relação à contratação direta: como nova hipótese

de dispensa de licitação, adicionada temporariamente

às previstas nas Leis 8.666/1993 e 13.303/2016,

assemelhando-se à hipótese da ‘contratação emergencial’

que elas já contemplam (arts. 24, inciso IV, e 29, inciso

XV, respectivamente), mas com requisitos e objetos

próprios, razão por que deve ser tratada como hipótese

independente; e

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II) quanto à licitação na modalidade pregão (eletrônico ou

presencial): como um pregão simplificado para determinado

tipo de ‘objeto comum’ (indispensável ao enfrentamento

da ESPIN), em que serão adotados procedimentos mais

céleres (nas fases interna e externa) se comparados ao

rito ordinário previsto na Lei 10.520/2002 e nos decretos

regulamentares”1.

Questão que pode surgir é a seguinte: se ambos os procedimentos

(contratação direta e pregão simplificado) visam combater a pandemia, qual

critério deve ser adotado pelo gestor público para escolher entre um ou outro?

Embora a hipótese de dispensa de licitação prevista na Lei 13.979/2020

não se confunda com a disciplinada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/932, porque

o objeto deve estar voltado especificamente ao enfrentamento da pandemia e

por ter a norma flexibilizado algumas exigências3, não se pode perder de vista

1 Contratações públicas em tempos de coronavírus: visão contextualizada e sistemati-zada da Lei 13.979/2020, com as alterações promovidas pela Medida Provisória 926/2020. Dispo-nível em: https://www.blogjml.com.br/?area=artigo&c=c0fd2c5f6e09bf4c2f8033d80e8b1d6c

2 Consoante bem apontam Luciano Elias Reis e Marcus Vinícius Reis de Alcântara em artigo veiculado no Blog da JML:“A dispensa de licitação prevista na Lei nº 13.979/2020 é a mesma coisa da dispensa por emergên-cia ou calamidade do artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93?” “Não, a dispensa de licitação prevista na Lei nº 13.979/2020 é específica para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Como se verifica, o legis-lador preferiu fazer uma hipótese nova de dispensa de licitação. Logo, é uma dispensa de licita-ção por situação calamitosa, porém com fundamento legal e requisitos distintos da “dispensa por emergência ou calamidade geral” da Lei nº 8.666/93”.

3 Com efeito, com o intuito de conferir maior segurança jurídica ao gestor, na hipótese de dispensa prevista no caput há presunção: da ocorrência de situação de emergência; da ne-cessidade de pronto atendimento da situação de emergência; da existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e da limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência. Ainda, diante da necessidade de atender de forma imediata a demanda, a norma em tela dis-pensou a realização dos estudos preliminares se o objeto for de natureza comum e da gestão de riscos (com exceção da etapa contratual) e permitiu a elaboração de termo de referência ou de projeto básico simplificado, que contenha as seguintes informações: a) declaração do objeto;  b) fundamentação simplificada da contratação; c) descrição resumida da solução apresentada; d) requisitos da contratação;  e) critérios de medição e pagamento; f) estimativas dos preços; g) adequação orçamentária. E, diferente da hipótese contemplada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, que fica limitada ao prazo de 180 dias, a situação descrita na Lei 13.979//2020 aplica-se enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, podendo, desta feita, ultrapassar o referido prazo. Isso não significa, porém, que o contrato possa ter vigência indeterminada, pois o art. 4º-H estabelece que “Os contratos re-gidos por esta Lei terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por pe-ríodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública”. Sobre o tema, recomendamos outro artigo de nossa autoria, veiculado no Blog da JML: https://www.blogjml.com.br/?area=artigo&c=a878e52a894076b7d-c20783996343f34

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que é espécie de contratação emergencial e, como tal, só pode ser realizada

se (i) for indispensável para atendimento imediato de demanda que (ii) se não

atendida tem o condão de colocar em risco a segurança de pessoas, bens

ou levar a interrupção de serviços essenciais. Portanto, se a demanda, ainda

que voltada ao controle da pandemia, for compatível com o procedimento

simplificado do pregão, a hipótese de dispensa estará afastada.

Mais uma vez, colaciona-se doutrina de Luiz Felipe Bezerra Almeida

Simões:

“Sob pena de tornar letra morta o conteúdo do art. 4º-G da

Lei 13.979/2020, a possibilidade da realização de pregão em

detrimento da dispensa de licitação terá que ser avaliada

à luz do caso concreto, em que, a despeito da situação de

emergência de saúde pública evidenciada, não estarão

presentes dois pressupostos exigidos pelo art. 4ºB da

Lei 13.979/2020 para a contratação direta, quais sejam:

“necessidade de pronto atendimento da situação de

emergência” e “existência de risco a segurança de pessoas,

obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens,

públicos ou particulares”. Em termos práticos, embora se

trate de ‘objeto comum’ indispensável ao enfrentamento

da ESPIN, é possível aguardar, sem prejuízo a esse

enfrentamento, lapso de tempo necessário à realização do

processo licitatório. É o caso, por exemplo, de o quantitativo

em estoque de determinado item (de natureza comum) tido

como essencial ao enfrentamento da ESPIN já ser suficiente

para o pronto atendimento das necessidades do momento,

podendo então sua aquisição ser postergada pelo período

necessário à conclusão do pregão simplificado, sem risco

iminente à segurança de pessoas ou ao próprio patrimônio

público”.

Em suma, todas as medidas descritas na Lei nº 13.979/2020 são

relacionadas a objetos necessários para o enfrentamento da pandemia. Para

outros objetos indispensáveis à continuidade das atividades da Administração,

mas que não relacionados à situação de calamidade, o dever de licitar persiste,

salvo se for possível enquadrar a contratação em outra hipótese de dispensa

ou inexigibilidade, à luz do disposto nos arts. 24 e 25, respectivamente, da Lei

8.666/93 ou, no caso das empresas estatais, nos arts. 28, § 3º, 29 e 30, da Lei

13.303/16.

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Marçal Justen Filho assevera que, mesmo diante da pandemia, a

Administração Pública deve planejar suas contratações, reavaliar suas

prioridades e instaurar certames à luz das normas gerais já existentes, salvo

para emergências insuperáveis:

“1) Ainda o dever de planejamento: a previsão de soluções

adequadas

A relevância das dificuldades enfrentadas e a dimensão dos

riscos de saúde pública exigem providências imediatas,

destinadas a evitar a difusão da doença e a reduzir o ritmo

das contaminações. Isso significa uma pluralidade de

providências relacionadas direta ou indiretamente com a

pandemia. Existem múltiplas outras necessidades estatais

e privadas, que demandam a continuidade da atuação do

Poder Público.

Isso significa que o dever de planejamento exige a

antecipação das soluções a serem adotadas relativamente

a ambos os setores.

2) A escassez de recursos estatais e a sua alocação

adequada

O problema da escassez de recursos públicos adquire

gravidade ainda mais séria em vista do estabelecimento da

pandemia. Por um lado, podem-se estimar gastos públicos

específicos, até então não previstos, para prevenção e

tratamento das moléstias e de outros problemas derivados.

Por outro lado, ocorrerá a redução das receitas públicas,

decorrente da estagnação da atividade econômica em

geral.

Por decorrência, é indispensável que a Administração

organize-se para enfrentar as dificuldades, nas diversas

áreas e setores. As tarefas devem ser organizadas e os

recursos humanos alocados de modo compatível com as

circunstâncias a serem enfrentadas.

Isso envolve uma avaliação de prioridades segundo o

princípio da proporcionalidade.

(...)

O dever de planejamento não se circunscreve às questões

emergenciais. Abrange a avaliação das perspectivas

futuras quanto à generalidade das implicações decorrentes

da crise.

(...)

O enfrentamento à crise exige novas contratações

administrativas, relacionadas aos diversos bens e serviços

pertinentes. Essas contratações subordinar-se-ão aos

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princípios fundamentais aplicáveis genericamente, às

regras gerais já existentes e às disposições específicas

veiculadas a propósito da crise.

Isso significa que a crise não autoriza contratações

informais nem a ausência de observância das regras

pertinentes – exceto em caso de emergência insuperável.

(...)

6.4) Síntese

A Administração tem o dever de antecipar a efetiva

consumação das variáveis acima indicadas, tal como

outras. A avaliação sobre a instauração de novas licitações

ou da manutenção daquelas em curso deve tomar em vista

circunstancias concretas e a ponderação entre os diversos

valores em questão”.4

Traçadas essas premissas, convém adentrar na alteração promovida

pela Medida Provisória 951/2020, que inseriu três parágrafos ao art. 4º, da Lei

13.979/2020:

“Art. 1º. A Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, passa a

vigorar com as seguintes alterações:

“Art....4º ………………………………….........................................

............................................................................................

§ 4º  Na hipótese de dispensa de licitação de que trata

o  caput, quando se tratar de compra ou contratação por

mais de um órgão ou entidade, o sistema de registro de

preços, de que trata o inciso II do caput do art. 15 da Lei nº

8.666, de 21 de junho de 1993, poderá ser utilizado.

§ 5º Na hipótese de inexistência de regulamento específico,

o ente federativo poderá aplicar o regulamento federal

sobre registro de preços.

§ 6º O órgão ou entidade gerenciador da compra

estabelecerá prazo, contado da data de divulgação da

intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis,

para que outros órgãos e entidades manifestem interesse

em participar do sistema de registro de preços nos termos

do disposto no § 4º e no § 5º.” (NR)

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administra-tivas. Disponível em <https://www.justen.com.br/pdfs/IE157/Mar%c3%a7al%20Justen%20Filho%20EFEITOS%20JUR%c3%8dDICOS%20DA%20CRISE%20SOBRE%20AS%20CONTRA-TA%c3%87%c3%95ES%20ADMINISTRATIVAS%20(2)%20(1).pdf>. Acesso em 16.04.2020.

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Saliente-se que, por estarem os parágrafos vinculados ao caput do

art. 4º, por evidente, a dispensa só se justifica se for para atender demanda

imediata que possa colocar em risco a segurança de pessoas, bens ou levar à

interrupção de serviços essenciais atrelados ao combate do COVID-19. Se tais

pressupostos não estiverem presentes, o dever de licitar para instituir sistema

de registro de preços persiste, sendo a regra a adoção do pregão se o objeto for

bem ou serviço comum.

Infere-se do § 4º, que o sistema de registro de preços poderá ser adotado

quando a contratação envolver mais de um órgão ou entidade, enquadrando-se

a hipótese no inciso III, do art. 3º, do Decreto nº. 7.892/13, ou seja, “quando for

conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento

a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo”. Saliente-se

que não há necessidade de envolvimento de mais de uma entidade, já que o

dispositivo fala em mais de um órgão ou entidade, ou seja, é possível que o

registro de preços seja adotado para suprir a demanda de órgãos integrantes

de uma mesma entidade, conforme defendem Luciano Reis e Marcus Vinícius

Reis de Alcântara:

“4. Caso o ente divulgue a intenção de registro de preços,

seja pelo modelo do Governo Federal (IRP) ou modelo

próprio e não consiga outro órgão ou entidade para

participar do registro, pode avançar e celebrar a ata por

dispensa de licitação?

Embora não entendamos o porquê de tal condição, ela

consta expressamente na lei e não pode ser desprezada.

Sugerimos que antes da divulgação já seja feito contato

com algum órgão ou entidade, para dar celeridade aos

procedimentos e não haver frustração da pretensão

administrativa. Ademais, não se vislumbra impedimento

de existir dispensa para sistema de registro de preços com

vários órgãos do mesmo ente federativo”5.

A hipótese, portanto, restringe-se ao registro de preços instaurado para

atender órgão gerenciador e participantes, cuja manifestação de interesse deve

ser formalizada no prazo (entre dois e quatro dias úteis, conforme § 6º inserido

ao art. 4º, da Lei 13.979/2020) e condições fixadas na Intenção de Registro de

Preços.

5 REIS, Luciano; ALCÂNTARA, Marcus Vinícius. Sistema de registro de preços na CO-VID-19, p. 13.

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Outra alteração que merece destaque está disciplinada no art. 4-G, § 4º,

da referida lei, que prescreve que “As licitações de que trata o caput realizadas

por meio de sistema de registro de preços serão consideradas compras

nacionais, nos termos do disposto no regulamento federal, observado o prazo

estabelecido no § 6º do art. 4º.” E a compra nacional, por seu turno, é definida

no art. 2º, inciso VI, do Decreto 7.892/13 como “compra ou contratação de bens e

serviços, em que o órgão gerenciador conduz os procedimentos para registro de

preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal,

mediante prévia indicação da demanda pelos entes federados beneficiados;”.

E o status de compra nacional traz algumas vantagens, a exemplo da

viabilidade de adesões em percentual superior, nos termos do previsto no § 4º

- A, inciso I, do art. 22, do Decreto 7.892/13: “as aquisições ou as contratações

adicionais não excederão, por órgão ou entidade, a cem por cento dos

quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de

registro de preços para órgão gerenciador e para os órgãos participantes”. E o

inciso II, do mesmo dispositivo, destaca que o quantitativo total de adesões não

poderá exceder ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado em ata,

independentemente do número de órgãos que aderirem à ata.

Por derradeiro, se formalizada ata de registro de preços com fulcro na

Lei 13.979/2020, a vigência da referida ata, limitada a 12 meses, fica vinculada

ao período de duração da pandemia, sob pena de desvirtuamento da finalidade

da norma.

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