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LIÇÕES DE SHACKLETON PARA O DIREITO DO TRABALHO, EM UM CONTEXTO DE CRISE
Gáudio Ribeiro de Paula1
1. Endurance
Quando Sir. Ernest Shackleton iniciou sua epopéia rumo à Antártica, não poderia supor
o incrível desfecho que teria, a paradoxal importância histórica da aparente derrota que sofreu,
assim como as valiosas lições que poderiam ser extraídas de sua inacreditável façanha para o
nosso tempo.
Em “A Incrível Viagem de Shackleton”, publicado em 1959, o jornalista e escritor norte-‐
americano, Alfred Lansing, descreve a fabulosa aventura do explorador anglo-‐irlandês no
período que se consagrou como a “Era Heróica da Exploração Antártica”2.
Após ter acompanhado o também lendário Capitão Scott em expedição às regiões
polares, Shackleton liderou seu próprio grupo rumo a um dos últimos desafios que ainda
restavam a serem alcançados no círculo polar, disputando com Amundsen uma incrível corrida
para alcançar o Pólo Sul. Contudo, ainda a caminho, soube de sua derrota para o norueguês,
quando, então, decidiu enfrentar aquela que seria a última meta ainda por atingir, cruzar o
continente Antártico.
Ao se aproximar daquela que seria sua base continental, mais um revés se abate sobre o
navegador, no temível Mar de Weddel. Em 19 de Janeiro de 1915, vê seu navio, que tinha o
emblemático nome de “Endurance”, ficar preso no gelo, como uma “nós em uma barra de
chocolate”, na feliz imagem delineada por Lansing.
1 Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho. Professor de graduação e pós-‐graduação em diversas instituições de ensino. Assessor de Ministro no Tribunal Superior do Trabalho.
2 LANSING, Alfred. A Incrível Viagem de Shackleton. São Paulo: Sextante, 2004.
A embarcação tivera seus costados forjados em estaleiros noruegueses para resistirem
às condições mais difíceis e às pressões mais intensas. Daí porque, em um primeiro momento,
seus 27 tripulantes, após algumas tentativas inúteis para desembaraça-‐la, resolveram, com o
aval de seu capitão, aguardar as circunstâncias se alterarem. Permaneceram nesse estado por
quase um ano. Enquanto esperavam, fizeram algumas adaptações no Endurance para que
pudessem resistir às terríveis condições climáticas, passando a chama-‐lo de “Ritz”, em
referência ao célebre hotel, dadas as relativamente confortáveis instalações que lograram
adaptar, assegurando sobretudo a calefação necessária.
Após enfrentarem as mais diversas dificuldades, como temperaturas polares, ventos de
mais de 150Km por hora e quatro meses de completa escuridão no inverno glacial, em 21 de
Novembro de 1915, vêem o Ritz sucumbir às inexoráveis forças dos imensos blocos de gelo que
o comprimiam. Isso obrigou a migração de todos para as bancadas de gelo, para onde levaram
alguns botes e procuraram improvisar abrigos provisórios.
Diante das evidências de que seu plano de atravessar, a pé, o continente antártico se
tornara inexequível, o Capitão Irlandês toma a corajosa e sábia decisão de recuar e empenhar
todas as suas forças no retorno para casa. Com isso, passam a blocos cada vez menores até que
conseguem lançar os barcos ao mar. Daí, após uma exaustiva jornada, atingem a ilha Elefante,
de onde Shackleton parte, em busca de ajuda para a ilha Geórgia do Sul, em seu bote James
Caird.
Para concluir essa rápida descrição da impressionante saga sem os minuciosos e
interessantes detalhes da narrativa de Lansing, basta dizer que, dois anos após deixar a
Inglaterra, o explorador antártico consegue retornar, com todos os seus homens, sãos (exceto
por um deles, que teve um de seus pés amputados, em razão de gangrena) e salvos.
2. O Princípio da Proteção
O Direito do Trabalho, como se sabe, surgiu, como um ramo jurídico específico, na
Europa, no período pós-‐Revolução Industrial, como uma resposta aos desafios da autonomia da
vontade no âmbito das relações entre o Capital e o Trabalho. No epicentro da revolução,
Londres, o Direito Civil que disciplinara até então os conflitos entre patrões e empregados se
revelou insuficiente para compor adequadamente tais controvérsias, em virtude da presunção
de igualdade de forças entre as partes que justificava a inexistência de restrições à livre
manifestação de vontade, de que resultaram as degradações sem precedentes na atmosfera
laboral daquele período histórico, com as conhecidas jornadas inumanas, exploração
desmedida da força de trabalho infantil, salários pífios, entre outros.
Como um de seus pilares centrais, surge o princípio da proteção, excelentemente
enunciado por Plá Rodrigues em sua clássica obra “Princípios de Direito do Trabalho”3, para
corrigir a intrínseca assimetria das relações laborais. Tal postulado impõe restrições à
autonomia da vontade no âmbito das relações individuais de trabalho, limitando a atuação
volitiva tanto de empregadores como de empregados, em um denominado “dirigismo
contratual”, em que o Estado estabelece o conteúdo mínimo do contrato de trabalho, por meio
de garantias indisponíveis que descrevem o que Godinho Delgado qualifica como “patamares
civilizatórios mínimos”4.
Depois de cerca de dois séculos, desde que essa relação jurídica particular ganhou
contornos mais precisos, as normas que derivam de tal matriz principiológica delinearam um
modelo contratual rígido e que oferece alguma segurança aos hipossuficientes5.
No entanto, os aparentemente resistentes costados da relação de emprego, forjados
nos estaleiros ingleses, podem vir a sucumbir diante das inexoráveis forças econômicas que a
oprimem.
3. A Crise dos Subprimes
3 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 4 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 5 É bem verdade que tal proteção apenas ocorre se há o reconhecimento formal da relação empregatícia, de maneira espontânea, por parte dos próprios empregadores, ou coerciva, por parte dos órgãos jurisdicionais e administrativos do Estado. Em nosso país, cumpre ressaltar que, atualmente, mesmo depois de uma evolução notável nessa ultima década, quase 30% da população economicamente ativa não conta, formalmente, com tal proteção, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Ver http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/mapa_mercado_trabalho/default.shtm.
A crise financeira que assustou o mundo em 2008 e 2009 e ainda faz sentir seus efeitos
nesses dias foi anunciada pela quebra do Lehman Brothers, tradicional banco de investimentos
norte-‐americano, cuja história se iniciou em 1850. Na chamada "crise dos subprimes", seguiram
a mesma sorte, em efeito cascata, outras grandes instituições financeiras, assim como, em sua
esteira, empresas de diversos ramos e de todos os portes, transpondo as fronteiras do capital
especulativo em direção ao setor produtivo e espraiando-‐se por todo o mundo6.
Esse fenômeno econômico-‐financeiro que solapou o mercado internacional, derrubando
as bolsas, em níveis abismais e com recordes históricos, parece evocar, em sua magnitude e
efeitos devastadores, um fenômeno da natureza como um terremoto, um tornado, um tsunami
ou mesmo uma catástrofe marítima como a que se abateu sobre Shackleton e seus homens,
quando os enormes blocos de gelo passaram a comprimir os costados do Endurance.
Convém destacar, entretanto, que, em sua inexorabilidade, a tragédia econômica dos
subprimes não pode ser equiparada a um acontecimento da natureza como os antes citados.
Em sua inevitabilidade, há motivos para se crer que o paralelo não pode ser estabelecido, no
particular, pois, se as forças da natureza, em certa medida, são imprevisíveis e não podem ser
contidas, não se pode afirmar o mesmo quanto às forças da economia.
George Soros, em seu livro The New Paradigm for Financial Markets (2008), ressaltou,
por ocasião da aludida crise, que estaríamos “em meio a uma crise financeira não vista desde a
crise de 1929"7. Ressaltou, no entanto, que poderia ter sido evitada, se algumas precauções
tivessem sido tomadas:
6 Interessante notar que, no Brasil, a crise não afetou a formalização das relações empregatícias, conforme noticiaram diversos meios de comunicação: “A crise econômica não foi capaz de segurar a tendência de formalização do emprego no país. O modesto crescimento de 0,7% do emprego em 2009 foi puxado pelas vagas com carteira assinada, segundo pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). De acordo com o levantamento, enquanto o mercado de trabalho contratou 2,3% mais pessoas com registro em carteira em 2009, o emprego informal sofreu uma queda de 3%. Dessa forma, a média da participação da população com carteira assinada no total de ocupados aumentou de 76,7%, em 2008, para 77,9%, em 2009.” Fonte: Valor Online -‐ Samantha Maia. Disponível em http://clipimobiliario.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=976:apesar-‐da-‐crise-‐emprego-‐formal-‐cresce-‐e-‐informal-‐cai&catid=57:conjuntura&Itemid=97. Acesso em 18/11/10. 7 Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Crise_econ%C3%B4mica_de_2008-‐2009. Acesso em 16/11/10.
Desgraçadamente temos a ideia de fundamentalismo de livre mercado, que hoje é a
ideologia dominante, e que pressupõe que os mercados se corrigem; e isso é falso
porque geralmente é a intervenção das autoridades que salvam os mercados
quando eles se atrapalham. Desde 1980 tivemos cinco ou seis crises: a crise
bancária internacional de 1982, a falência do banco Continental Illinois em 1984 e
a falência do Long-‐Term Capital Management em 1998, para citar três. Cada vez
são as autoridades que salvam os mercados, ou organizam empresas para fazê-‐lo.
As autoridades têm precedentes para se basear. Mas, de alguma maneira, essa
ideia de que os mercados tendem ao equilíbrio e que seus desvios são aleatórios
ganhou aceitação geral e todos estes instrumentos sofisticados de investimentos
foram baseados nela.8
A explicação de Soros, vinda de um notório especulador financeiro que chegou a ganhar
cerca de 1 bilhão de dólares em um único dia9, é particularmente interessante e revela o
consenso generalizado que paira sobre a questão da definição de instrumentos de controle dos
agentes financeiros que atuam em um cenário globalizado e interconectado.
4. A necessidade de contenção dos vetores de força econômico-‐financeiros -‐ as contribuições
atemporais da Doutrina Cristã
Nesse contexto catastrófico, foram inegáveis as repercussões da hecatombe financeira
sobre as relações laborais, sobretudo se forem considerados os efeitos no epicentro dos
tremores, os Estados Unidos, em que se instalou uma crise no emprego, como de há muito não
se via. Na indústria automobilística10, em que o abalo se fez sentir de maneira mais perceptível,
8 SOROS, George e WOODRUFF, Judy. The Financial Crisis: An Interview with George Soros. New York: The New York Review of Books, Volume 55, N° 8, maio de 2008. 9 Ver em http://pt.wikipedia.org/wiki/George_Soros. Acesso em 19/11/10. 10 Ironicamente, os grandes conglomerados multinacionais que, até aqui, ostentavam uma indisfarçável ojeriza a qualquer ingerência estatal no domínio das relações entre particulares, forem procurar socorro financeiro precisamente nos cofres públicos, em valores sem precedentes na histórica norte-‐americana.
houve o fechamento de inúmeras unidades fabris11 e a subsequente dispensa em massa de
trabalhadores. Apenas para que se tenha uma idéia do impacto que a crise teve quanto à
queda no número de postos de trabalho, desde a quebra do Lehman Brothers até fevereiro de
2009, a taxa de desemprego subiu de 6,2% para 8,1%, conforme se vê no seguinte gráfico12:
De acordo com a agência de notícia Reuters, “o setor de manufaturas cortou 168 mil
postos em fevereiro, após ter eliminado outros 257 mil no mês anterior”, o “setor de
construção perdeu 104 mil empregos em fevereiro, após queda de 118 mil em janeiro” e o
“setor de serviços reduziu 375 mil postos, após baixa de 276 mil em janeiro”13.
Por conseguinte, a imperatividade do controle e supervisão dos agentes financeiros
decorre, igualmente e, por óbvio, da necessidade de preservação dos postos de trabalho, assim
11 A cidade de Flint, no Estado do Michigan, sofreu seu golpe de misericórdia com a crise de 2008. Terra natal do documentarista Michael Moore, que expos as consequências apocalípticas do fechamento da primeira fabrica da General Motors, em seu “Roger and me”, no final de década de 1980. Entre outros aspectos, Moore destaca as tentativas desesperadas dos cidadãos e das autoridades locais de contornar a crise (venda de plasma, festas em presídios, contratação de estátuas humanas, parque temático, hotéis de luxo, ...) e as incríveis estatísticas da devastação ocorrida em vários meios, como o mercado imobiliário (com despejos diários), a saúde pública (a população de ratos superou a população humana), a segurança (elevadíssima taxa de crimes), entre outros. 12 Fonte: http://g1.globo.com/NoticiaDesde a quebra do Lehman Brothers, No início de 2009, a taxa de desempregos/Economia_Negocios/0,,MUL1031593-‐9356,00.html. Acesso em 22/11/10. 13 Id., ibid.
como das condições dignas que devem ser asseguradas aos empregados, particularmente em
momentos de crise.
Nesse contexto, vêm bem a propósito as pertinentes e atuais ponderações de Bento
XVI, que fazem reverberar a doutrina social cristã que se consolidou, sobretudo, a partir da
célebre “Rerum Novarum”:
Do ponto de vista social, os sistemas de segurança e previdência — já presentes em
muitos países nos tempos de Paulo VI — sentem dificuldade, e poderão senti-‐la
ainda mais no futuro, em alcançar os seus objectivos de verdadeira justiça social
dentro de um quadro de forças profundamente alterado. O mercado, à medida que
se foi tornando global, estimulou antes de mais nada, por parte de países ricos, a
busca de áreas para onde deslocar as actividades produtivas a baixo custo a fim de
reduzir os preços de muitos bens, aumentar o poder de compra e deste modo
acelerar o índice de desenvolvimento centrado sobre um maior consumo pelo
próprio mercado interno. Consequentemente, o mercado motivou novas formas de
competição entre Estados procurando atrair centros produtivos de empresas
estrangeiras através de variados instrumentos tais como impostos favoráveis e a
desregulamentação do mundo do trabalho. Estes processos implicaram a redução
das redes de segurança social em troca de maiores vantagens competitivas no
mercado global, acarretando grave perigo para os direitos dos trabalhadores, os
direitos fundamentais do homem e a solidariedade actuada nas formas tradicionais
do Estado social. Os sistemas de segurança social podem perder a capacidade de
desempenhar a sua função, quer nos países emergentes, quer nos desenvolvidos há
mais tempo, quer naturalmente nos países pobres. Aqui, as políticas relativas ao
orçamento com os seus cortes na despesa social, muitas vezes fomentados pelas
próprias instituições financeiras internacionais, podem deixar os cidadãos
impotentes diante de riscos antigos e novos; e tal impotência torna-‐se ainda maior
devido à falta de protecção eficaz por parte das associações dos trabalhadores. O
conjunto das mudanças sociais e económicas faz com que as organizações sindicais
sintam maiores dificuldades no desempenho do seu dever de representar os
interesses dos trabalhadores, inclusive pelo facto de os governos, por razões de
utilidade económica, muitas vezes limitarem as liberdades sindicais ou a
capacidade negociadora dos próprios sindicatos. Assim, as redes tradicionais de
solidariedade encontram obstáculos cada vez maiores a superar. Por isso, o convite
feito pela doutrina social da Igreja, a começar pela Rerum novarum, para se
criarem associações de trabalhadores em defesa dos seus direitos há-‐de ser
honrado, hoje ainda mais do que ontem, dando antes de mais nada uma resposta
pronta e clarividente à urgência de instaurar novas sinergias a nível internacional,
sem descurar o nível local.
A mobilidade laboral, associada à generalizada desregulamentação, constituiu um
fenómeno importante, não desprovido de aspectos positivos porque capaz de
estimular a produção de nova riqueza e o intercâmbio entre culturas diversas.
Todavia, quando se torna endémica a incerteza sobre as condições de trabalho,
resultante dos processos de mobilidade e desregulamentação, geram-‐se formas de
instabilidade psicológica, com dificuldade a construir percursos coerentes na
própria vida, incluindo o percurso rumo ao matrimónio. Consequência disto é o
aparecimento de situações de degradação humana, além de desperdício de força
social. Comparado com o que sucedia na sociedade industrial do passado, hoje o
desemprego provoca aspectos novos de irrelevância económica do indivíduo, e a
crise actual pode apenas piorar tal situação. A exclusão do trabalho por muito
tempo ou então uma prolongada dependência da assistência pública ou privada
corroem a liberdade e a criatividade da pessoa e as suas relações familiares e
sociais, causando enormes sofrimentos a nível psicológico e espiritual. Queria
recordar a todos, sobretudo aos governantes que estão empenhados a dar um perfil
renovado aos sistemas económicos e sociais do mundo, que o primeiro capital a
preservar e valorizar é o homem, a pessoa, na sua integridade: « com efeito, o
homem é o protagonista, o centro e o fim de toda a vida económico-‐social ».14
14 Bento XVI, Carta enc. Caritas in Veritate. Extraído de: http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-‐xvi_enc_20090629_caritas-‐in-‐veritate_sp.html. Acesso em 15/10/10.
A encíclica papal ilustra a preocupação com os nefastos resultados de uma política
econômica insensível e injusta que desconsidere o primado do trabalho sobre o capital,
abstendo-‐se de intervir no domínio das relações privadas para preservar a dignidade intrínseca
do homem, enquanto trabalhador.
De se destacar, ademais, do texto da “Caritas in Veritate” que, sob pena de se tornarem
estéreis, os mecanismos de proteção devem ser estabelecidos em dois níveis: o interno
(nacional), por meio da atuação, sobretudo, do Estado (na esfera administrativa e no plano
jurisdicional, como lembra Carrion15), mas também das entidades sindicais; e o externo
(internacional), em que sobreleva registrar a histórica Organização Internacional do Trabalho
(OIT), e, igualmente, de associações internacionais de trabalhadores16.
5. Proteção inteligente – força e flexibilidade
Se de um lado, os vetores econômicos devem encontrar limitações heterônomas
impostas pelo Estado, de outro, deve ser repensada a rigidez dos modelos de relações laborais,
para preservar a integridade do seu objeto e fim último, qual seja, o próprio trabalhador. Dito
de outro modo, revela-‐se necessário conceber e implementar mecanismos de controle dos
vetores financeiros, mas também é imperativo repensar o escopo protetivo, que é a matriz
principiológica do Direito Laboral.
Em consulta a alguns sites especializados em equipamentos de segurança utilizados em
corridas da Fórmula 1, pode ser encontrada a seguinte descrição das principais diferenças entre
os capacetes utilizados na década de 80 e os atuais:
15 Valentin Carrion, em seus clássicos Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, leciona que: “A fiscalização do trabalho visa, administrativamente, o cumprimento da legislação laboral, paralelamente à atuação judiciária, que ao compor os litígios é como a mão comprida do legislador. Os direitos do trabalhador estão protegidos em dois níveis distintos: a inspeção ou fiscalização do trabalho, de natureza administrativa, e a proteção judicial, através dos tribunais da Justiça do Trabalho.” CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 541. 16 A esse respeito, interessante o relato de Paul Mason, em seu livro “Live working or die fighting”, o corresponde da BBC de Londres, traça interessantes conexões entre os movimentos sindicais atuais e os históricos, destacando a relevância contemporânea da atuação transnacional das organizações de trabalhadores.
Em 1985 pesava cerca de 2 kg. O peso aumenta absurdamente sob grande força G
ou desaceleração, acrescentando que o risco de "whiplash" tipo de lesões em
grandes acidentes aumenta consideradamente.
Traumas de cabeça e pescoço foram identificados como o maior risco de danos aos
pilotos, por isso os fabricantes de capacetes passaram a dar a maior importância na
redução da massa dos capacetes, enquanto aumentam a sua força e resistência a
impactos.
Os atuais capacetes são incrivelmente fortes, e também bastante leves, pesando
aproximadamente 1,25 kg. Capacetes são construídos a partir de várias camadas
distintas, que oferecem uma combinação de força e flexibilidade. A casca exterior
tem duas camadas, tipicamente uma fibra-‐resina reforçada ao longo de fibras de
carbono. Abaixo disso vem uma camada de plástico muito forte, o mesmo material
usado em coletes à prova de bala. Existe ainda uma suave e deformável camada
feita de um plástico baseado em poliestireno, coberto com um material a prova
chama.17
O material extremamente resistente, mas rígido, empregado nos primeiros modelos,
impedia que esses equipamentos se rompessem, mas, infelizmente, não preservavam os
pilotos, tendo em vista que o impacto decorrente de eventual acidente comunicava-‐ve,
inevitavelmente, à caixa craniana.
Já nos capacetes hodiernos, a proteção é obtida, de maneira mais eficiente, graças à
aparente fragilidade dos materiais utilizados, que, deformando-‐se, absorvem o impacto das
virtuais batidas e não o transmite à cabeça do piloto.
O Direito do Trabalho deveria inspirar-‐se em semelhante modelo de proteção,
sobretudo em um contexto de crise. A superfície externa protetiva dos trabalhadores deveria
17 Extraído de http://f1network.blogspot.com/2008/04/capacete-‐tecnologia-‐e-‐beleza.html.
funcionar como uma célula de sobrevivência que pudesse se “deformar”, exteriormente, para
preservar o seu interior.
A rigidez de um modelo jurídico protetivo pode findar por esmagar o destinatário da
proteção, sufocando-‐o em um excesso de cuidados com a sua integridade externa (e aparente).
Por conseguinte, especialmente em um cenário crítico e de grandes transformações,
impõe-‐se uma reflexão sobre uma nova engenharia protetiva, em que se procure estabelecer
como seu centro de gravidade a preservação do sujeito (o trabalhador) e não da relação jurídica
(relação de emprego clássica) que, aparentemente, o protege.
6. Flexicurity – as contribuições da Organização Internacional do Trabalho
A expressão “flexicurity” foi empregada pela primeira vez, em 2004, por Wilthagen, que
assim a define:
“a policy strategy that attempts, synchronically and in a deliberate way to enhance
the flexibility of labour markets, the work organization and labour relation on the
one hand, and to enhance security – employment security and social security –
notably for weak groups in and outside the labour market on the other hand”18.
Como se vê, a idéia de uma estratégia política que procure compaginar segurança e
flexibilidade está diretamente relacionada ao modelo que ora se propõe.
Convém notar que, se os vetores econômicos atuam diretamente sobre a geração e
extinção de empregos, também se tem sustentado que a eventual política de proteção aos
empregos poderia ter efeitos na economia.
Em 2009, foi apresentada pela OIT uma nota técnica19 relativa à Convenção 158 da OIT
e à Recomendação 166, as quais versam, como se sabe, sobre restrições à extinção do contrato
18 WILTHAGEN, Ton, and TROS, F. H. The concept of ‘flexicurity’: a new approach to regulating employment and labour markets, Transfer, 10 (2), 166–186. Disponível em http://ssrn.com/abstract=1133932. Acesso em 22/11/10. 19 Foi redigida pelo “International Labour Standards Department (Sector I)”, pela “Employment Analysis and Research Unit (Sector II)” e pelo “Social Dialogue, Labour Law and Labour Administration Branch (Sector IV)”, que contaram com a colaboração de especialistas do Centro de Treinamento da OIT em Turim.
de trabalho. O texto, dentre outras reflexões, traz considerações bastante pertinentes acerca
de uma análise econômica da questão da proteção trabalhista, particularmente no concernente
às limitações impostas à ruptura do vínculo empregatício.
Em primeiro lugar, situa a questão dos efeitos econômicos das regras que atuem na
admissão e dispensa de empregados no contexto dos supostos custos da legislação de proteção
ao emprego, ressaltando o caráter inconclusivo dos debates sobre a matéria:
The issue of the flexibility which the Convention provides has previously been
discussed in the context of increasing competitive pressures and the resulting need
for firms to adjust their operations and labour force frequently and rapidly to meet
fluctuations in demand and to achieve progress in productivity. This need for more
flexible labour markets has led to a general agenda of deregulation which has
almost exclusively focused on the costs of employment protection legislation
(hereinafter “EPL”). The argument made, in this regard, is that direct costs, such as
severance payments, or other procedural requirements in favour of redundant
workers, such as assistance in re-‐employment and funding of labour market
training, may have detrimental effects on labour costs, employment and
productivity.
(…)
After decades of both theoretical and empirical research, however, the debate on
the effects of hiring and firing rules remains inconclusive and academics have failed
to reach consensus. (…)20
Em seguida, estabelece quais seriam as finalidades de uma legislação protetiva e as suas
possíveis conseqüências:
The primary task of EPL is in fact to promote better conditions of employment and
income security for workers, both in their current jobs and in the case of
20 Note on Convention Nº 158 and Recommendation Nº 166 concerning termination of employment, p. 21. Disponível em: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-‐-‐-‐ed_norm/-‐-‐-‐normes/documents/meetingdocument/wcms_100768.pdf.
redundancy. It is accepted, for example, that advance notice of termination gives
the workers the time to search for new jobs, while severance pay moderates their
income loss. As a consequence of a more secure employment relationship, workers
are encouraged to invest in training and to accept new technologies and working
practices. On the other hand, firms are encouraged to look for internal reserves, to
invest in human resources and to constantly improve technologically and
organizationally. Finally, employment protection helps to mitigate discrimination
against vulnerable categories of workers (such as older workers, women, youth,
persons with disabilities and other groups) and helps save social welfare funds,
otherwise necessary to support the income of these disadvantaged groups. In this
way, higher EPL ensuring job stability should enhance aggregate productivity
through better enterprise adaptation, technological progress and continuous
training of workers, while also ensuring better income equality and prevention of
discrimination. It has thus been argued that the overall expected effect is improved
economic performance and raised standards of living.21
Com se vê, ao contrário do que pode sugerir uma primeira análise, o estudo da OIT
sugere que a proteção legislativa do emprego poderia ter efeitos positivos na performance
econômica e no aumento dos padrões de vida dos trabalhadores.
Em conclusão, propõe uma visão equilibrada e holística da flexibilidade no mercado de
trabalho, regressando à idéia de “flexicurity” mencionada no início desta seção:
A balanced and comprehensive approach is needed to address labour market
flexibility. One researcher points out that formalization involves a trade-‐off between
ex-‐ante and ex-‐post costs and, consequently, can lead to great benefits through the
reduction of information asymmetries and business uncertainty. It has also been
argued that flexibility does not merely entail numerical external flexibility but also
includes the possibility to redeploy employees and to adapt firms to new challenges
(functional flexibility).
21 Id., ibid.
Furthermore, current debate has focused on the possible nexus between security
and flexibility. In spite of intensive discussions, there is no well established and
common definition of flexicurity. It has been suggested that the meaning of
flexicurity relates both to a conceptual framework and to a policy strategy. It has
thus been argued that competition in a globalized world needs adaptability rather
than pure flexibility, i.e. when labour market institutions have to be reformed, a
new type of security should be introduced which takes into account the
complementarities between different labour marke institutions. 22
No Brasil e no direito comparado, podem ser identificados alguns institutos e regras que
ilustram essa proteção flexível que poderia ser pensada como um novo modelo para as relações
de trabalho, particularmente as empregatícias.
7. Cases -‐ “de lege data”
O ordenamento laboral positivo não é muito farto em exemplos dessa proteção flexível,
mas é possível identificar algumas tentativas nessa direção, as quais, em muitos casos, não
foram bem sucedidas, mas ilustram tal perspectiva do princípio protetivo.
7.1. Trabalho em tempo parcial
Em primeiro lugar, pode ser citado como exemplo de uma flexibilização23 do contrato de
trabalho, sobretudo quanto à jornada de trabalho e ao salário, o denominado “trabalho em
tempo parcial”, que foi introduzido pela Medida Provisória 1.709, de 06/08/98.
A MP 1.709/98 imprimiu diversas alterações na CLT, acrescentando, dentre outros
dispositivos, o art. 58-‐A, que estabelece as principais regras desse regime de trabalho, nos
seguintes termos:
22 Id., ibid. 23 A expressão foi anatematizada entre boa parte dos juslaboralistas, mas se mantem aqui, não como provocação, mas para descrever o que parece ter sido um dos objetivos evidentes do projeto de que resultou o regime de trabalho em tempo parcial.
Art. 58-‐A. Considera-‐se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração
não exceda a vinte e cinco horas semanais.
§ 1o O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será
proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas
mesmas funções, tempo integral.
§ 2o Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será
feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em
instrumento decorrente de negociação coletiva.
Uma das finalidades óbvias da introdução desse modelo, inspirado no “part time job”
norte-‐americando, foi o de reduzir o custo salarial, para salvaguardar postos de trabalho.
Estatisticamente, contudo, a inovação legislativa não produziu, em nosso país, os resultados
esperados, conforme inúmeros estudos têm procurado demonstrar.
7.2. Contrato provisório
A Lei 9.608/98, na mesma toada, instituiu o que alguns autores passaram a designar
contrato provisório de trabalho, estabelecendo a necessidade de prévia negociação coletiva:
Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato
de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das
Leis do Trabalho -‐ CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu §
2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para
admissões que representem acréscimo no número de empregados.
Essa nova modalidade de contrato a termo ampliou as possibilidades de ajuste por
prazo determinado, permitindo a contratação em qualquer atividade e não mais somente nos
três casos indicados no art. 443 da CLT (atividades laborais transitórias, atividades empresariais
transitórias e experiência).
7.3. Suspensão contrato de trabalho para qualificação profissional
Também instituído pela MP 1.709/98 como medida flexibilizante, a suspensão do
contrato de trabalho para qualificação profissional surgiu como resposta à crise de emprego
que se abateu, especialmente, sobre a construção civil, no final da década de 90.
Em eu art. 476-‐A, a CLT passou a contemplar essa modalidade excepcional e particular
de supensão do contrato de trabalho, para qualificação profissional, pelo período mínimo de
dois e máximo de seis meses:
“ Art. 476-‐A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a
cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de
qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à
suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de
trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471
desta Consolidação.
A medida provisória também alterou a Lei do Seguro-‐Desemprego, Lei 7.998/90,
introduzindo o art. 2º-‐A, que institui a bolsa de qualificação profissional, que ilustra, mais uma
vez, a participação do Estado na absorção do impacto econômico, em algumas formas de
flexibilização:
“ Art. 2º-‐A. Para efeito do disposto no inciso II do art. 2º, fica instituída a bolsa de
qualificação profissional, a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador -‐
FAT, à qual fará jus o trabalhador que estiver com o contrato de trabalho suspenso
em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional
oferecido pelo empregador, em conformidade com o disposto em convenção ou
acordo coletivo celebrado para este fim.” (NR)
7.4. Programa Empresa Cidadã
Quanto se cogitou de ampliar o período de licença-‐maternidade, diversas organizações
de defesa dos direitos da mulher se opuserem, diante da razoável preocupação quanto ao seu
impacto na restrição de acesso ao mercado de trabalho.
Por isso, a solução encontrada foi bastante inteligente, ao se estabelecer a possibilidade
de ampliação como uma faculdade para o empregador e transferir o ônus da ampliação do
prazo para o Estado.
A Lei 11.770/08 que criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da
referida licença, assim estabeleceu:
Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60
(sessenta) dias a duração da licença-‐maternidade prevista no inciso XVIII do caput
do art. 7º da Constituição Federal.
§ 1º A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao
Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o
parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-‐maternidade de que
trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
(...)
Art. 3º Durante o período de prorrogação da licença-‐maternidade, a empregada
terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de
percepção do salário-‐maternidade pago pelo regime geral de previdência social.
(...)
Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do
imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da
empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-‐
maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.
Importa registrar que, para impedir o eventual desvirtuamento do programa, o art. 4º
vedou a prestação de serviços remunerados por parte da mulher beneficiada e a
impossibilidade de se manter a criança em creche:
Art. 4o No período de prorrogação da licença-‐maternidade de que trata esta Lei, a
empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não
poderá ser mantida em creche ou organização similar.
Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a
empregada perderá o direito à prorrogação.
8. Cases “de lege ferenda”
8.1. Aviso prévio proporcional
Já em sua redação original, a Constituição previa a concessão de aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, em seu art. 7º, I:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
I -‐ relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre
outros direitos;
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) reputou de eficácia limitada o preceito, entendo
que a proporcionalidade não poderia ser aplicada sem que houvesse legislação
infraconstitucional disciplinando a matéria, consoante se cristalizou na Orientação
Jurisprudencial 84 da SbDI-‐1 do TST:
AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. Inserida em 28.04.97
A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da
legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-‐
aplicável.
Portanto, para que venha a produzir efeitos, o dispositivo constitucional deve ser objeto
de regulamentação legal. Nessa esteira, impõe-‐se a urgente edição de diploma legislativo para
que essa regra de proteção flexível possa ter eficácia.
Em rápido estudo de Direito Comparado, percebe-‐se uma inclinação nos ordenamentos
jurídicos alienígenas de se adotar a proporcionalidade no prazo do aviso prévio. Entre os
cinqüenta países que foram pesquisados24, por amostragem, apenas cinco não dispõem de
regra específica sobre o aviso prévio proporcional.
9. Direito Comparado
Em qualquer incursão que se faça no Direito Comparado, pode-‐se constatar que os
ordenamentos jurídicos de outros países têm sido pródigos em exemplos de novos modelos
24 Dados obtidos em consulta ao sistema NATLEX, em http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.home.
Aviso Prévio Proporcional
Sim -‐ 50
Não -‐ 05
contratuais, nos quais se pode inferir uma tendência inegável de adoção de contratos a termo e
de regimes de jornada diferenciada (semelhantes ao trabalho em tempo parcial previsto no art.
58-‐A da CLT).
É o que destaca Mara Darcanchy, em rápido estudo sobre o tema:
Diante da crescente problemática, onde os atores sociais buscam soluções para os
novos ciclos evolutivos, verificou-‐se na experiência de outros países, as vantagens
da utilização de várias modalidades de contrato de trabalho mais maleáveis e
menos onerosas.
Com efeito, a celebração de vários tipos contratuais a prazo determinado tem
constituído idéia dominante, que, sob certas condições, este tipo de contrato pode
servir de instrumento de fomento ao emprego, devendo proporcionar o ajuste de
condições de trabalho às novas tendências, expandindo, assim, a tese da
modernização do Direito do Trabalho.
Inquestionavelmente, a tendência internacional é a da partilha do trabalho
disponível, através da redução da jornada e da precarização do emprego, com os
contratos atípicos, a tempo parcial e a prazo determinado. A multiplicação de
contratos atípicos gera mais ocupações, embora precárias, porque reduz o custo da
mão-‐de-‐obra.
Para enfrentar a nova situação, na Europa e nos Estados Unidos surgiram
alternativas como novas formas de contratar, descontratar, remunerar, e a adoção
de mecanismos facilitadores de ajustes rápidos e descentralizados.
Em todos os países afetados pelo desemprego, os governos e as entidades sindicais
procuram desenvolver novos sistemas de trabalho, com regulamentação mais livre
da jornada.
A Espanha, desde 1976 vem editando leis reguladoras de contratos temporários
para fomento de emprego. Portugal, com o mesmo intuito, criou novas formas
negociais, como a contratação de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou
de desempregados de longa duração, além de outras situações previstas em
legislação especial de política de emprego.
Na Argentina, foram criadas quatro novas figuras, o contrato como medida para o
fomento do emprego, para o lançamento de uma nova atividade, para a prática aos
jovens e o para o trabalho-‐formação, todas mediante manifestação em
negociações coletivas e com redução dos encargos sociais.25
Embora tais tentativas, em muitos casos, tenham acarretado a precarização das
condições laborais, conforme ressalta a autora, não se pode deixar de reconhecer o seu mérito,
ao engendrarem novos formatos mais maleáveis para o contrato de trabalho, melhor
adaptados aos cenários cambiantes desses novos tempos.
10. À guisa de conclusão
Mas qual deveria ser o objeto dessa proteção flexível a que se acenou ao longo do
presente texto? Que direitos deveriam ser albergados? Qual é o núcleo duro dessa tutela?
Não se está aqui a propugnar a idéia de um direito do trabalho mínimo, que pudesse,
inclusive, resultar em ofensa direta ao festejado e multicitado princípio da “Proibição de
Retrocesso Social”.
Entretanto, no ordenamento jurídico pátrio, as referencias constitucionais permitem
delinear a arquitetura positiva dos direitos fundamentais no âmbito das relações de trabalho,
especialmente em seus arts. 7º, 8º e 9º.
Sem pretensão de hierarquizá-‐los e de esgotar a relação, podem ser citados os
principais direitos a seguir que deveriam nortear a estruturação dessa proteção flexível que se
propõe:
25 DARCANCHY, Mara Vidigal. Direito ao Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2358>. Acesso em: 24 nov. 2010.
-‐ Direito ao emprego (CF, 7º, I, entre outros) – uma espécie de metadireito, na medida
em que se trata de direito que permite o exercício de outros direitos, em torno do qual
gravitam os demais, sem o qual nenhum deles faz sentido, como o direito à vida.
-‐ Direito à associação sindical (CF, 8º, entre outros) – também podem ser vistos como
metadireitos, uma vez que permitem a criação de novos direitos (CF, 7º, XXVI) e podem ser
equiparados à cidadania na esfera trabalhista.
-‐ Direito à segurança e saúde no trabalho – regras relativas à duração do trabalho (CF,
7º, XIII, entre outros) e aos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade (CF, 7º,
XXVIII, entre outros), que se dirigem à proteção da vida, em última análise.
-‐ Direito à justa retribuição – o que envolve, entre outras garantias, o respeito ao
salário mínimo (CF, 7º, VI, entre outros), à irredutibilidade salarial (CF, 7º, IV) e à participação
nos lucros e resultados (CF, 7º, XI), e asseguram não apenas a sobrevivência do trabalhador e
seus familiares, mas também a participação nos resultados econômicos da atividade laboral
que desenvolve.
Esses deveriam ser, em princípio, os pilares centrais da tutela que deve ser concedida
aos trabalhadores pelo Estado.
O centro de gravidade de todo o Direito deve ser o homem, seu fim último. Dessarte, o
ordenamento jurídico trabalhista deve ser reorientado para o seu objeto, que é, em última
análise, o próprio trabalhador.
Não se deve, nesse contexto, obstar o processo criativo de construção de novos
modelos de relações jurídico-‐laborais, destinadas a oferecer respostas mais condizentes com os
novos desafios da contemporaneidade.
Se Shackleton tivesse se aferrado à idéia de salvar sua embarcação, confiando a sorte de
seus tripulantes à resistência dos costados noruegueses, todos teriam perecido no mar gelado.
Foi preciso deixar o conforto da aparente segurança do “Endurance” e procurar abrigo em
instalações improvisadas e provisórias nos blocos de gelo, para daí seguir para o mar aberto e,
então, rumar na direção de casa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
• BENTO XVI. Carta enc. Caritas in Veritate. Extraído de:
http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-‐
xvi_enc_20090629_caritas-‐in-‐veritate_sp.html. Acesso em 15/10/10.
• CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho.
São Paulo: Saraiva, 2010.
• DARCANCHY, Mara Vidigal. Direito ao Trabalho. Jus Navigandi, Teresina,
ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2358>.
Acesso em: 24 nov. 2010.
• DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr.
• INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE).
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/mapa_mercado_trabalho/default.
shtm
• ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Note on Convention
Nº 158 and Recommendation Nº 166 concerning termination of employment. Disponível
em: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-‐-‐-‐ed_norm/-‐-‐-‐
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• MASON, Paul. Live working or die fighting: How the Working Class Went
Global. London: Harvill Secker, 2007.
• RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr.
• SOROS, George e WOODRUFF, Judy. The Financial Crisis: An Interview
with George Soros. New York: The New York Review of Books, Volume 55, N° 8, maio de
2008.
• WILTHAGEN, Ton, and TROS, F. H. The concept of ‘flexicurity’: a new
approach to regulating employment and labour markets. Disponível em
http://ssrn.com/abstract=1133932. Acesso em 22/11/10.