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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Programa de Pós-Graduação em Direito
AS LICITAÇÕES PÚBLICAS FINANCIADAS PELO BID NO BRASIL
Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade
Belo Horizonte 2007
Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade
AS LICITAÇÕES PÚBLICAS FINANCIADAS PELO BID NO BRASIL
Dissertação apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Direito da
Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, como requisito parcial
para a obtenção do título de Mestre
em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Bruno Wanderley
Júnior
Belo Horizonte
2007
Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade
AS LICITAÇÕES PÚBLICAS FINANCIADAS PELO BID NO BRASIL Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Internacional e Comunitário da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2007. __________________________________________________________________
Prof. Dr. Bruno Wanderley Júnior(Orientador) – PUC/Minas
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
Aos meus pais, exemplos de vida, que me incentivaram e deram condições para trilhar esse caminho, à Carol, pelo amor, companheirismo e apoio incondicionais e à Julia, pela luz, alegria e por todos os momentos de felicidades proporcionados a todos nós.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela proteção e por iluminar meu caminho; Aos meus pais, a quem devo grande parte do meu conhecimento, que me educaram, me deram muito amor e carinho e sempre estiveram ao meu lado. Obrigado pelo incentivo e por me proporcionaram chegar até aqui. Esta vitória também é de vocês; À Carol e à Julia pela alegria, companheirismo, amor, e por todos os momentos felizes vividos juntos. Amo vocês! Aos meus irmãos, Marcelo e Letícia, pelo companheirismo e união, fatores impulsionadores desta conquista. Ao Bruno Wanderley Junior, orientador, professor e amigo, pelo tempo dispensado, pela confiança depositada e pelos momentos de trabalho e de descontração vividos durante esse período de convivência; Ao Professor e Amigo Mário Lúcio Quintão Soares, pelo incentivo, apoio e amizade durante todo esse período; Aos demais professores e amigos do Mestrado, pelos ensinamentos e pela convivência; A todos os familiares e amigos, que souberam entender a minha ausência e sempre me apoiaram e incentivaram, em especial ao Dr. Hélio, D. Dóris e toda a família Arêas.
“Não há progresso sem mudança. E, quem não consegue mudar a si mesmo, acaba não mudando coisa alguma”.
George Bernard Shaw
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade estudar as contratações destinadas à
execução de projetos financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento -
BID – no Brasil. Para tanto, faz-se necessário, num primeiro momento, traçar
explicações acerca da constituição e do funcionamento do Banco, para só então
estudá-lo sob a ótica brasileira. O Banco Interamericano de Desenvolvimento
financia diversos projetos no Brasil, principalmente aqueles destinados a redução da
pobreza e a promoção da eqüidade social, modernização do Estado, integração
regional e meio ambiente. Para a consecução de tais projetos, faz-se necessária a
contratação de particulares pelo Poder Público, seja para o fornecimento de bens,
seja para a prestação de serviços. Por exigência do BID, tais contratações deverão
seguir normas próprias, consubstanciadas nas Políticas para Aquisição de Bens e
contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de
Desenvolvimento, e não a legislação brasileira acerca das licitações e contratos
administrativos. Dessa aplicação poderão surgir diversas questões, uma vez que há
pontos conflitantes entre a lei brasileira e as normas internacionais elaboradas pelo
Banco. Diante de tal situação, serve o presente trabalho para analisar a aplicação
das normas internacionais nas licitações públicas realizadas no Brasil, buscando
harmonizar a convivência da lei nacional e das Políticas do Banco.
Palavras Chave: Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID; Políticas para
Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano
de Desenvolvimento; Licitação Internacional; Concorrência Pública Internacional.
ABSTRACT
The present work purposes to study the acts of contract destined to the
execution of projects financed for the Inter-American Bank of Development - IDB - in
Brazil. For in such a way, one becomes necessary, at a first moment, to trace
explanations concerning the constitution and of the functioning of the Bank, for then
only studying it under the Brazilian optics. The Inter-American Bank of Development
finances diverse projects in Brazil, mainly those destined to the reduction of the
poverty and the promotion of the social fairness, modernization of the State, regional
integration and environment. For the achievement of such projects, the act of
contract of particular becomes necessary for the Public Power, either for the good
supply, either for the rendering of services. For requirement of the IDB, such acts of
contract will have to follow proper norms, constants in the Basic Procurement
Policies and Procedures of the IDB, e not it Brazilian legislation concerning the
biddings and administrative contracts Of this application diverse questions will be
able to appear, a time that has conflicting points between the Brazilian law and the
international norms elaborated by the Bank. Ahead of such situation, it serves the
present work to analyze the application of the international norms in the carried
through international competitive bidding in Brazil, trying to harmonize the national
law and the Basic Procurement Policies and Procedures of the IDB.
Keywords: Inter-American Development Bank – IDB; Basic Procurement Policies and
Procedures of the IDB; International Competitive Bidding
LISTA DE SIGLAS
BID Banco Ineramericano de Desenvolvimento BID Banco Interamericano de Desenvolvimento BID Banco Interamericano de Desenvolvimento BIRD Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento CIL Concorrência Internacional Limitada CIP Transporte e Seguro Pagos até (local de destino) CNL Concorrência Nacional Limitada COT Construção, Operação, Transferência CPI Concorrência Pública Internacional CPO Construção, Propriedade, Operação CPOT Construção, Propriedade, Operação, Transferência CPT Transporte Pago até (local de destino) DDP Entregue Imposto Pago até (local de destino) EUA Estados Unidos da América FCA Transportador Livre até (local de destino) OEA Organização dos Estados Americanos ONU Organização das Nações Unidas PAC Programa de Aceleração do Crescimento PNB Produto Nacional Bruto PNUD Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PPP Parceria Público-Privada RP Relatório do Projeto SBD Documentos Padrões de Licitação UNDB United Nations Development Business
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO 12
2 BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO 14
2.1 Constituição do BID 14 2.2 Estrutura do Banco 15 2.2.1 Assembléia de Governadores 16 2.2.2 Diretoria Executiva 17 2.2.3 Presidência 18 2.2.4 Vice-Presidência Executiva 19 2.2.5 Outros funcionários 19 2.3 Funções do BID 20 2.4 Situação jurídica, imunidades e isenções 20 2.5 Dos recursos financeiros 23 2.6 Fundo para operações especiais 25 2.7 Concessão de empréstimos e garantias 26 2.8 Execução de projetos 29
3 LICITAÇÕES 31
3.1 Conceito e evolução histórica 31 3.2 Princípios 34 3.3 Procedimentos 35
4 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS 37
4.1 Do conflito entre as normas internas e as normas internacionais em matéria de licitações
38
4.2 Do procedimento das licitações financiadas pelo BID em face da legislação brasileira
46
4.2.1 Instrumento Convocatório 52 4.2.2 Pré-qualificação 55 4.2.3 Convocação para licitação 58 4.2.3.1 Com pré-qualificação 59 4.2.3.1.1 Sessão pública internacional 59 4.2.3.1.2 Prazo 60 4.2.3.2. Convocação sem pré-qualificação 60 4.2.4 Informações sobre os documentos da licitação 61 4.2.4.1 Clareza e conteúdo 61 4.2.3.2 Preço dos documentos 62 4.2.3.3 Padrões de qualidade 62 4.2.3.4 Especificações técnicas dos objetos da licitação 62
4.2.5 Abertura e avaliação das ofertas 64 4.2.5.1. Prazo de abertura das ofertas 64 4.2.5.2 Procedimentos para a abertura das ofertas 66 4.2.5.3 Esclarecimentos das ofertas 69 4.2.5.4 Confidencialidade 69 4.2.5.5. Análise das ofertas 71 4.2.5.6 Comparação das ofertas 71 4.2.5.7 Validade das ofertas 75 4.2.5.8 Erros ou omissões sanáveis 75 4.2.5.9 Rejeição das ofertas 76 4.2.5.10 Garantias 78 4.2.5.11 Margens de preferência 82 4.2.5.12 Prorrogação da validadde das propostas 84 4.2.5.13 Pós-qualificação de licitantes 84 4.2.5.14 Adjudicação do contrato 85 4.2.5.15 Publicação da adjudicação 86 4.2.5.16 Possibilidade de recurso 87 4.2.5.17 Condições contratuais 88 4.2.6. Assinatura do contrato
98
5. DAS MODALIDADES DE AQUISIÇÕES PREVISTAS PELO BID E PELA LEI 8.666/93
99
5.1 Concorrência Pública Internacional 99
5.2 Concorrência Internacional Limitada 102 5.3 Concorrência Pública Nacional 103 5.4 Comparação de Preços 104 5.5 Contratação Direta 105 5.6 Administração Direta 106 5.7 Compras Diretas em Agências Especializadas 107 5.8 Agentes de Compras 107 5.9 Agentes de Inspeção 108 5.10 Aquisições Baseadas no Desempenho 108 5.11 Aquisições em Empréstimos Garantidos pelo Banco 109 5.12 Participação Comunitária em Licitações 110 6. CONCLUSÃO 111
REFERÊNCIAS 112
12
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto de estudo as licitações internacionais
realizadas no Brasil para aquisição de bens e contratação de serviços com recursos
provenientes do Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID.
O banco exige, para aquelas aquisições e contratações, a adoção literal das
normas consubstanciadas nas Políticas para Aquisição de Bens e contratação de
obras Financiadas pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento.
Ocorre, todavia, que a aplicação pura e simples das normas emanadas do
Banco pode comprometer a legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela
Administração Pública brasileira, uma vez que o ordenamento pátrio possui normas e
princípios inafastáveis de qualquer relação jurídica em que o Estado se faça presente,
independente da instituição financiadora.
O tratamento dado às licitações pelo ordenamento brasileiro e pelos
organismos internacionais como o BID é bastante semelhante Porém, a adoção de
normas licitatórias emanadas desses organismos pode gerar dúvidas e interpretações
equivocadas por parte dos realizadores dos certames (servidores públicos) e dos
licitantes. Com isso, surge a possibilidade de ser comprometido o sucesso do
processo e das aquisições, prejudicando o trâmite do projeto de desenvolvimento.
Por se tratarem de instrumentos genéricos, aplicáveis a diversos países, as
normas internacionais contêm dispositivos também presentes na legislação pátria e
outros contrários ao ordenamento brasileiro, motivo pelo qual a sua utilização requer
muita cautela por parte dos realizadores dos certames. Deve ser, por isso, a
aplicação das normas licitatórias do BID analisada sob a égide da Constituição
Federal e dos princípios relativos à licitação.
Diante desse cenário, surgiu o interesse pelo tema aqui proposto, com o intuito
de analisar as dificuldades observadas nos procedimentos licitatórios e a aplicação
das normas internacional e brasileira, apresentando propostas.
A Administração Pública brasileira, em seus vários níveis, enfrenta diversos
problemas na condução de suas licitações, desde a elaboração do edital até a
execução do contrato. Tais problemas resultam de diversos fatores, dentre os quais
se destacam a falta de conhecimento por parte dos condutores dos certames e dos
licitantes, a falta de clareza dos editais e as dificuldades encontradas na interpretação
13
dos mesmos e, por vezes, a inobservância de princípios basilares tais como o da
impessoalidade, da probidade, moralidade, publicidade, dentre outros.
Dessa forma, faz-se necessário um processo de harmonização das normas
internacionais com a lei brasileira, criando maior proximidade entre os instrumentos e
diminuindo a possibilidade de interpretações errôneas e distorções na aplicação das
normas do BID.
A presente Dissertação estudará a aplicação das normas internacionais de
licitação nas contratações dos órgãos integrantes da Administração Pública brasileira,
sob a ótica do ordenamento pátrio.
Com esse estudo, sem pretensão de esgotamento do tema, buscaremos
soluções para os problemas apontados, por meio de sugestões de aproximação dos
procedimentos previstos na legislação brasileira e nas normas do Banco
Interamericano de Desenvolvimento.
14
2. BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – BID
2.1. Constituição do BID
O Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID – é uma instituição
financeira internacional cujo surgimento se deu em dezembro de 1959, com
celebração de um Convênio entre os membros da Organização dos Estados
Americanos.
O referido convênio estabeleceu, também, a participação de países extra-
regionais que sejam membros do Fundo Monetário Internacional e da Suíça, desde
que atendidas as normas estabelecidas pelo próprio Banco.
O Banco possui personalidade jurídica de Direito Internacional Público, sendo
que o Convênio constitutivo possui natureza de tratado internacional. Nos dias de
hoje, o BID é a maior instituição financeira internacional, atingindo plenamente seus
objetivos de financiar projetos desenvolvimentistas.
Sediado em Washington D.C., o BID tem por objetivo contribuir para o
progresso econômico e social da América Latina e do Caribe, mediante a canalização
de recursos derivados de seu capital próprio ou obtidos no mercado financeiro,
contribuindo para os processos de desenvolvimento econômico e social, individual e
coletivo dos países membros regionais em vias de desenvolvimento.
Constituído, inicialmente, por 19 países, o BID conta hoje com 47 membros,
entre mutuários e não mutuários, dentre os quais se encontram os Estados Unidos e
alguns países europeus.
O Brasil é membro do BID desde sua criação e possui 11,07% do capital
ordinário e do poder de voto do organismo. No país, o Convênio Constitutivo do
Banco foi aprovado pelo Decreto Legislativo n° 18, ainda em 1959, e promulgado pelo
Decreto n° 73.131, de 09 de novembro de 1973. O Brasil é um dos maiores
tomadores de recursos do BID e os projetos financiados pelo Banco concentram-se
atualmente nos setores de reforma e modernização do Estado e redução da pobreza
(e.g.: Programa de Administração Fiscal dos Estados; Projeto de Reforma do Setor
de Saúde - Reforsus; Programa de Melhorias nas Favelas de São Paulo; Programa
Comunidade Solidária)
15
Cançado Trindade1 assim leciona sobre o direito das organizações
internacionais:
O direito das organizações internacionais – em combinação, no presente contexto, com o direito dos tratados -, há de ser abordado e entendido a partir de uma perspectiva adequada: não se trata de visualizar um direito comum a todas as organizações internacionais, mas de detectar o direito próprio a cada organização internacional. É o direito de cada organização internacional que rege em última análise a questão de sua capacidade internacional (infra) sendo, assim, um requisito básico de qualquer projeto de codificação do direito das organizações internacionais. Torna-se, pois, necessário definir a noção de “regras relevantes da organização” – levando particularmente em conta a “prática da organização” -, noção esta já presente na Convenção de Viena de 1969 (artigo 5). Não pode restar dúvida de que a expressão “relevant rules of the organization” compreende o instrumento constitutivo da organização (e os regulamentos) que esta porventura vier a adotar; abrange, outrossim, no entender da Comissão de Direito Internacional, a “prática estabelecida” (“estabilished practce”), i. e., derivada de regras ou consolidada como prática costumeira. Mas também aqui reconhece a Comissão a necessidade de proceder com certa flexibilidade – e. g., admitindo que a noção de “regras relevantes da organização” possa incluir igualmente prática não suficientemente “estabelecida” – de modo a preservar “o poder criativo das organizações internacionais” em relação às regras que lhes dizem respeito.
Por sua natureza jurídica, o Banco subordina-se a regras e princípios regentes
do Direito Internacional, sofrendo, ainda, influência do direito interno de seus países
membros. É o estudo que se propõe com o presente trabalho.
2.2. Estrutura do Banco
O Banco é constituído por uma Assembléia de Governadores, uma Diretoria
Executiva, um Presidente, um Vice-Presidente Executivo, um Vice-Presidente
encarregado do Fundo e os demais funcionários e empregados necessários ao seu
funcionamento.
1 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direito das organizações internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 204
16
2.2.1 Assembléia de Governadores
A Assembléia de Governadores é o órgão que detém todos os poderes do BID.
Cada país membro indicará um Governador e um suplente com mandato de cinco
anos. Os suplentes só terão direito a voto nos impedimentos dos Governadores. A
própria Assembléia elegerá dentre os Governadores um Presidente.
A máxima autoridade do Banco é a Assembléia de Governadores, na qual
estão representados todos os países membros, geralmente através de seus ministros
da economia ou de finanças, ou por presidentes dos bancos centrais. A Assembléia
de Governadores reúne-se uma vez por ano e delega amplos poderes à Diretoria
Executiva, órgão responsável pelas atividades operacionais da instituição e
comandado pelo Presidente do Banco.
Poderá delegar todas as suas atribuições à Diretoria Executiva, conservando a
sua autoridade sobre todos os assuntos, objeto da delegação, exceto as funções,
conforme disposto no Convênio:
(i) admitir novos membros e determinar as condições de sua admissão; (ii) aumentar ou diminuir o capital ordinário autorizado do Banco, e as contribuições ao Fundo; (iii) eleger o Presidente do Banco e fixar sua remuneração; (iv) suspender um membro, nos termos do disposto no Artigo IX, Seção 2; (v) fixar a remuneração dos Diretores Executivos; (vi) tomar conhecimento das interpretações dadas a este Convênio pela Diretoria Executiva e decidir sobre as mesmas em grau de apelação: (vii) autorizar a celebração de acordos gerais de cooperação com outras organizações internacionais; (viii) aprovar, à vista do relatório dos auditores, o balanço geral e a demonstração de lucros e perdas da instituição; (ix) determinar as reservas e a distribuição dos lucros líquidos dos recursos ordinários de capital e do Fundo; (x) contratar os serviços de auditores externos para verificar e atestar a exatidão do balanço geral e da demonstração de lucros e perdas da instituição; (xi) emendar o presente Convênio; e (xii) decidir sobre o término das operações do Banco e sobre a distribuição de seu ativo2.
2 Artigo VIII, Seção 2, (b)
17
A Assembléia de Governadores, que delibera por maioria absoluta de seus
membros, reúne-se, ordinariamente, uma vez por ano. Pode, ainda, reunir-se por
decisão própria ou por convocação emanada da Diretoria Executiva, desde que
solicitada por cinco membros do Banco ou aquele número de membros que
represente a quarta parte da totalidade dos votos dos países membros, conforme
disposto no documento constitutivo:
O quorum para as reuniões da Assembléia de Governadores será constituído pela maioria absoluta do número total dos Governadores, que inclua a maioria absoluta dos Governadores dos países membros regionais e que represente, pelo menos, três quartos do total de votos dos países membros3.
O Governador do Brasil no BID é o Ministro de Planejamento, Orçamento e
Gestão, sendo aquele Ministério responsável por receber, analisar e filtrar as
propostas de financiamento destinadas ao Banco. Os estados e municípios não têm
competência para encaminhar diretamente ao BID seus projetos. Cabe ao Governo
Federal, de acordo com as prioridades do país, gerir os financiamentos internacionais
destinados aos estados, municípios e também à iniciativa privada.
2.2.2. Diretoria Executiva
Composta por 14 membros, a Diretoria Executiva é responsável pelo
andamento das operações do Banco e, para isso, poderá exercer todas as atribuições
que lhe tenham sido delegadas pela Assembléia de Governadores.
De acordo com o disposto no Convênio4, um Diretor Executivo será nomeado
pelo país membro que possua o maior número de ações do Banco; pelo menos três
Diretores Executivos serão eleitos pelos Governadores dos países membros extra-
regionais, e não menos do que dez outros serão eleitos pelos Governadores dos
demais países membros. O número de Diretores Executivos a serem eleitos nessas
3 ATIGO VIII, Seção 2, (e) 4 ARTIGO VIII, Seção 3, (b), (ii)
18
categorias e o procedimento para a eleição de todos os diretores eletivos será
determinado pelo Regulamento adotado pela Assembléia de Governadores.
Cada país membro nomeará um Diretor Executivo e um Suplente para o
mandato de três anos, sendo que o suplente só terá direito a voto nos impedimentos
do Diretor Executivo. O próprio instrumento de convênio determinou que:
Entre os Diretores eleitos e os Suplentes não poderá constar mais de um cidadão de um mesmo país, exceto nos seguintes casos: (i) países que não sejam mutuários; (ii) países membros mutuários nos casos determinados pelos Governadores dos países mutuários por maioria de três quartos do seu poder total de voto e maioria de dois terços do número total5.
Conforme os negócios do Banco exigirem, a Diretoria Executiva irá se reunir,
em sessão contínua. O quorum para as reuniões da Diretoria Executiva também será
a maioria absoluta do número total de Diretores que, incluindo a maioria absoluta dos
Diretores dos países membros regionais, representem, pelo menos, dois terços do
total de votos dos países membros.
2.2.3. Presidência
A Presidência do Banco é exercida por representante eleito pela maioria
absoluta dos países membros, por meio de seus Governadores, para um mandato de
cinco anos.
Representante legal da Instituição, o Presidente do Banco é o responsável
pela condução de todos os negócios ordinários da instituição e pela chefia do
pessoal. Preside, também, as reuniões da Diretoria Executiva, sem direito a voto,
exceto nos casos de empate, a quem, obrigatoriamente, caberá o voto de qualidade.
Atualmente, o BID é presidido pelo diplomata colombiano, e ex Ministro de
Desenvolvimento Econômico de seu país, Luis Alberto Moreno, cuja posse se deu em
1° de Outubro de 2005.
5 ARTIGO VIII, Seção 3, (c)
19
2.2.4. Vice-Presidência Executiva
O Vice-Presidente Executivo (EVP) será nomeado pela Diretoria Executiva,
mediante proposta do Presidente do BID e exercerá, na administração do Banco, a
autoridade e as funções que a Diretoria Executiva determinar. Na ausência e nos
impedimentos do Presidente do Banco, o Vice-Presidente Executivo exercerá a
autoridade e as funções de Presidente.
A Diretoria Executiva, mediante proposta do Presidente, poderá nomear outros
Vice-Presidentes para exercerem funções específicas. Atualmente, o Banco
Interamericano de Desenvolvimento conta, além do Vice Presidente Executivo, com o
Vice-presidente de Finanças e Administração (VPO), a quem compete fiscalizar os
departamentos que prestam serviços de planejamento e suporte.
2.2.5. Outros Funcionários
Ao selecionar seu quadro de funcionários, o Baco levará em consideração a
necessidade de assegurar o mais alto grau de eficiência e integridade desses
serviços. Deverá contratar pessoal levando-se em conta o caráter regional da
instituição.
Visando à independência do BID e a não ingerência do Banco na
administração de qualquer país membro, fica bastante claro no Convênio:
O Banco, seus funcionários e empregados não poderão intervir nos
assuntos políticos de nenhum país membro, e a índole política de um
país ou países membros não poderá influir em suas decisões6.
O Presidente, os Vice-Presidentes, os Diretores e quaisquer outros
funcionários, ao ingressarem no Banco, comprometem-se a dedicarem-se
exclusivamente à Instituição, devendo obrigação somente a ela, e todos os países
6 ARTIGO VIII, Seção 5, (f)
20
membros estão comprometidos a respeitar essa dedicação e o caráter internacional
da decisão.
2.3. Funções do BID
O BID para atingir o seu objetivo promoverá a inversão de capitais privados e
públicos para os países em vias de desenvolvimento.
Para tanto, utiliza-se de seu próprio capital ou de qualquer recurso que
obtenha para financiar o desenvolvimento desses países membros.
Além de disponibilizar capitais para os referidos países membros, dá
orientação acerca da utilização dos recursos, de forma a promover o crescimento de
suas economias e o desenvolvimento de seu comércio exterior. O Banco presta,
ainda, em favor de seus membros, assistência técnica para a capacitação,
financiamento e execução de planos e projetos de desenvolvimento.
As operações do BID enfatizaram, no passado, os setores de produção
agrícola e manufatureira; de infra-estrutura física, como energia e transportes; e os
setores sociais, incluindo saúde, educação, desenvolvimento urbano e ambiental.
Atualmente, o Banco tem priorizado projetos para a redução da pobreza e a
promoção da eqüidade social, modernização do Estado, integração regional e meio
ambiente. Além dos recursos do capital ordinário, o Banco possui também um Fundo
de Operações Especiais (FOE), que oferece empréstimos concessionais para países
de menor desenvolvimento relativo. Em 1995, o BID instituiu uma "janela" que permite
a concessão de empréstimos diretamente ao setor privado, sem garantias
governamentais.
2.4. Situação Jurídica, imunidades e isenções
Com a finalidade de garantir ao BID condições de cumprir as suas finalidades,
foi determinado, no Ato Constitutivo, que cada país membro deveria conceder ao
Banco as imunidades, isenções e privilégios lá previstos, reconhecendo, ainda, a
21
personalidade jurídica e capacidade plena do Banco Interamericano de
Desenvolvimento.
Como o objetivo está relacionado diretamente ao desenvolvimento dos países
membros que mais necessitam de estrutura e recursos, o BID cooperará com os
setores privados que forneçam capital para investimento, e com instituições nacionais
e internacionais.
Conforme estatui o Convênio constitutivo, o Banco tem personalidade jurídica
e plena capacidade para7 (a) celebrar contratos; (b) adquirir e alienar bens móveis e
imóveis; e (c) instaurar processos judiciais e administrativos.
Em relação às ações judiciais contra o Banco, as mesmas somente poderão
ser instauradas perante um tribunal de jurisdição competente nos territórios dos
países membros onde o Banco tenha estabelecido agências ou onde haja constituído
procurador com poderes para aceitar intimação ou notificação de demandas judiciais,
ou, ainda, onde tenha emitido ou avalizado valores. O Convênio veda expressamente
que os países membros ou seus representantes iniciem qualquer ação judicial contra
o Banco. Contudo, os países membros poderão reivindicar seus direitos de acordo
com os processos especiais especificados no próprio Convênio, nos regulamentos da
instituição ou nos contratos que celebrem para dirimir as controvérsias que possam
ter com o Banco.
Os bens e outras partes do ativo do Banco, independentemente de onde se
achem e em poder de quem se encontrem, são imunes de todas as formas de
comisso, seqüestro, embargo, arresto, leilão judicial, adjudicação, ou qualquer outra
forma de apreensão ou de alienação forçada, antes do pronunciamento definitivo de
qualquer sentença judicial definitiva contra o Banco. E, ainda, serão considerados
propriedade pública internacional.
Na medida do necessário, para que o Banco cumpra seu objetivo e suas
funções e execute suas operações, de acordo com o disposto no Convênio, os bens e
demais haveres da instituição estarão isentos de quaisquer restrições, exigências
regulamentares, medidas de controle ou moratórias, exceto quando o Convênio
disponha ao contrário. Os arquivos do Banco são invioláveis.
7 ARTIGO XI, Seção 2
22
De acordo com o Convênio os Governadores e Diretores Executivos, seus
Suplentes, os funcionários e empregados do Banco gozarão dos seguintes privilégios
e imunidades:
(a) Imunidades relativas a processos judiciais e administrativos correspondentes a atos praticados em função oficial, salvo se o Banco renunciar a essa prerrogativa. (b) Quando não forem nacionais do país membro onde estiverem, as mesmas imunidades que o país conceda aos representantes, funcionários e empregados de igual categoria de outros países membros, no que se refere às restrições de imigração, exigências de registro de estrangeiros e obrigações de serviço militar. Terão, outrossim, as mesmas facilidades no tocante a disposições cambiais. (c) Os mesmos privilégios a respeito das facilidades de viagem que os países membros concedam aos representantes, funcionários e empregados de correspondente categoria de outros países membros8.
O Banco terá isenção tributária, de acordo com o Convênio nos seguintes
casos:
(a) O Banco, seus bens, sua receita e seus outros ativos, assim como as operações e transações que realize de acordo com este Convênio, estarão isentos de qualquer tipo de imposto, taxas, ou de direitos aduaneiros. O Banco estará igualmente isento de qualquer responsabilidade para com o pagamento, a retenção ou a arrecadação de qualquer imposto, contribuição ou direitos. (b) A remuneração paga pelo Banco a seus Diretores Executivos e seus Suplentes, assim como a funcionários e empregados que não sejam cidadãos ou nacionais de país onde o Banco tenha sua sede ou agências, estará isenta de impostos. (c) Não serão taxados de forma alguma, nem os títulos e valores emitidos pelo Banco nem os dividendos ou juros dos mesmos, sejam quais forem seus portadores: (i) se tais tributos incidirem sobre os títulos ou valores pelo simples fato de haverem sido emitidos pelo Banco; e (ii) se a única base jurisdicional de tal tributação for o local ou a moeda em que os títulos ou valores tenham sido emitidos, o local ou a moeda em que se paguem ou possam ser pagos, ou o local de qualquer sucursal ou agência mantida pelo Banco. (d) Não incidirão tampouco impostos de espécie alguma sobre os títulos e valores garantidos pelo Banco, inclusive os dividendos e juros oriundos dos mesmos, quaisquer que sejam seus portadores:
8 ARTIGO XI, Seção 8.
23
(i) se esses tributos incidirem sobre tais títulos ou valores pelo simples fato de haverem sido garantidos pelo Banco; ou (ii) se a única base jurisdicional de tal tributação consistir na localização de qualquer sucursal ou agência mantida pelo Banco9.
Em todos os casos elencados, os países mutuários devem tomar as medidas que
garantam a aplicação do presente artigo, uma vez que se trata de norma prevista no
Convênio de constituição do Banco e todos os signatários a ele aderiram, aceitando e
ratificando todos os seus termos. Trata-se de cláusula de aplicação imediata
2.5. Dos Recursos Financeiros
O BID é constituído por recursos provenientes de capital ordinário e recursos
do Fundo para Operações Especiais.
De acordo com o convênio que instituiu o BID, o capital ordinário autorizado
será:
(a) O capital ordinário autorizado do Banco será, inicialmente, de $850.000.000 (oitocentos e cinqüenta milhões) de dólares dos Estados Unidos da América, de peso e título em vigor em 1º de janeiro de 1959, dividido em 85.000 (oitenta e cinco mil) ações, com um valor par de $10.000 (dez mil) dólares cada uma, as quais estarão à disposição dos países membros para serem subscritas, de conformidade com a Seção 3 deste artigo. (b) O capital ordinário autorizado se dividirá em ações de capital realizado e ações de capital exigível. O equivalente a $400.000.000 (quatrocentos milhões) de dólares corresponderá ao capital realizado e o equivalente a $450.000.000 (quatrocentos e cinqüenta milhões) de dólares corresponderá ao capital exigível para os fins especificados na Seção 4(a)(ii) deste artigo. (c) O capital ordinário indicado no parágrafo (a) desta seção será aumentado de $500.000.000 (quinhentos milhões) de dólares, em termos de moeda dos Estados Unidos da América, de peso e título vigentes em 1º de janeiro de 1959, logo que: (i) haja transcorrido o prazo para o pagamento de todas as subscrições, fixado de acordo com o disposto na Seção 4 deste artigo; e (ii) o aumento indicado de $500.000.000 (quinhentos milhões) de dólares seja aprovado por maioria de três quartos do total de votos dos países membros, em reunião ordinária ou extraordinária da
9 ARTIGO XI, Seção 9
24
Assembléia de Governadores celebrada o mais breve possível após o prazo referido no inciso (i) deste parágrafo. (d) O aumento de capital previsto no parágrafo anterior será feito sob a forma de capital exigível. (e) Sem prejuízo do disposto nos parágrafos (c) e (d), o capital ordinário autorizado poderá ser aumentado quando a Assembléia de Governadores o considere conveniente e na forma que decida a maioria de três quartos do total de votos de países membros, que represente a maioria de três quartos do número total de Governadores e inclua a maioria de dois terços dos Governadores dos países membros regionais.
Quanto à subscrição de ações, todos os países membros subscreverão ações
de capital ordinário do Banco. O convênio estipulará em seus anexos o número de
ações para cada país membro fundador do Banco e o próprio BID determinará o
número de ações a serem subscritas pelos demais membros.
O Convênio estipulou as formas de pagamento das subscrições de ações de
capital ordinário do Banco.
O BID terá outros recursos, denominados recursos ordinários de capital do
Banco, que serão, de acordo com o convênio:
(i) capital ordinário autorizado, que se divide em ações de capital realizado e ações de capital exigível, de acordo com o disposto nas Seções 2 e 3 deste artigo; (ii) todos os fundos provenientes de empréstimos obtidos pelo Banco, na forma do disposto no Artigo VII, Seção 1(i), e aos quais se aplique o compromisso previsto na Seção 4 (a)(ii) deste artigo; (iii) todos os fundos recebidos em reembolso de empréstimos concedidos pelo Banco com os recursos indicados nos incisos (i) e (ii) desta seção; (iv) toda receita derivada de empréstimos concedidos pelo Banco com os fundos acima indicados, ou derivada de garantias às quais se aplique o compromisso indicado na Seção 4(a)(ii) deste artigo; e (v) todas as demais receitas provenientes de quaisquer dos recursos mencionados anteriormente.
Todas as operações financiadas com os recursos ordinários de capital do
Banco descritos anteriormente denominam-se operações ordinárias. As operações
ordinárias correspondem àqueles empréstimos que o Banco conceda ou garanta, ou
nos quais o Banco tenha participado, e que só sejam reembolsáveis na mesma
25
moeda ou moedas em que os empréstimos tenham sido concedidos. Essas
operações estarão sujeitas às condições e termos que o Banco considere
convenientes, de acordo com as disposições do Convênio.
As operações especiais serão aquelas financiadas com recursos do Fundo.
Os recursos ordinários de capital do Banco será totalmente independente dos
recursos do Fundo.
2.6. Fundo para operações especiais
O Fundo foi criado para conceder empréstimos em situações especiais vividas
por alguns países membros ou que se relacionem a determinados projetos.
Os recursos do Fundo foram constituídos com os recursos iniciais de
$150.000.000 (cento e cinqüenta milhões) de dólares norte americanos, com os quais
os países membros contribuíram com quotas estipuladas de acordo com o Convênio:
d) O pagamento das quotas deverá ser efetuado do seguinte modo: (i) 50 por cento de cada quota deverão ser pagos pelos países membros em qualquer momento a partir da data em que, de acordo com o Artigo XV, Seção 1, se assine este Convênio e se deposite o instrumento de aceitação ou ratificação, em seu nome, mas não em data posterior a 30 de setembro de 1960; (ii) os 50 por cento restantes deverão ser pagos, em qualquer momento, depois de transcorrido um ano da data em que o Banco inicie suas operações, nas quantidades e nas épocas que a Diretoria Executiva do Banco determinar. Entretanto, o pagamento do montante total de todas as quotas deverá ser requerido e efetuado, o mais tardar, na data fixada para a integralização da terceira quota das subscrições de capital realizado do Banco; e (iii) os pagamentos mencionados nesta seção serão exigidos de cada membro na proporção de suas quotas e se efetuarão metade em ouro ou em dólares dos Estados Unidos da América, ou em ambos, e metade na moeda do país contribuinte. (e) Os pagamentos de um país membro em sua própria moeda, conforme o disposto no parágrafo anterior, serão efetuados no montante que, na opinião do Banco, seja equivalente — em termos de dólares dos Estados Unidos da América, de peso e títulos vigentes em 1º de janeiro de 1959 — ao montante integral da parcela da quota correspondente. O montante do pagamento inicial será aquele que os países membros considerem adequado, e estará sujeito aos ajustes — a serem efetuados dentro de 60 dias a contar da data de
26
vencimento do pagamento — que o Banco determine necessários para constituir, nos termos acima mencionados, o equivalente do valor integral em dólares. (...)
A administração do Fundo será feita pelo Vice-presidente de Finanças e
Administração, que participa das reuniões da Diretoria Executiva sempre que a pauta
contempla assuntos correspondentes ao Fundo. Nas decisões relativas às operações
do Fundo, cada país membro terá na Assembléia de Governadores o número de
votos que lhe cabe de acordo com o convênio.
2.7. Concessão de empréstimos e garantias
O Banco poderá conceder ou garantir empréstimos a qualquer país membro, a
qualquer de suas subdivisões políticas ou órgãos governamentais, a qualquer
empresa no território do país membro e ao Banco de Desenvolvimento do Caribe,
desde que atendidas as condições estipuladas pelo BID.
Atualmente, as prioridades de financiamento incluem a justiça social e a
redução da pobreza, a modernização, a integração e o meio ambiente. Nos últimos
anos, o banco aprovou empréstimos para reformas setoriais e para programas de
redução de dívidas e, a partir de 1995, começou a emprestar de forma direta ao setor
privado até 5% dos recursos do seu capital ordinário. Além disso, o banco também
possui um Fundo para Operações Especiais que concede empréstimos para projetos
em países menos desenvolvidos economicamente.
Os empréstimos e garantias poderão se dar conforme estipulado no Convênio
e da seguinte maneira:
(i) concedendo empréstimos diretos ou deles participando com fundos correspondentes a seu capital ordinário realizado, livre de encargos, e, salvo o disposto na Seção 13 deste artigo, com suas reservas e com seus lucros acumulados não distribuídos; ou com os recursos do Fundo, livres de encargos; (ii) concedendo empréstimos diretos ou deles participando, com fundos obtidos nos mercados de capital, adquiridos por empréstimo ou de qualquer outra forma, para serem incorporados aos recursos ordinários de capital do Banco ou aos recursos do Fundo; e
27
(iii) garantindo, com os recursos ordinários de capital ou os recursos do Fundo, total ou parcialmente, empréstimos concedidos, salvo casos especiais, por inversionistas privados10.
O Banco poderá fornecer empréstimos ao mutuário para financiamento de
projetos em qualquer moeda de um dos países membro, ainda que diferente daquele
em que se executará o projeto.
Para a obtenção de empréstimos junto ao Banco, o solicitante deve submeter
uma proposta pormenorizada e os funcionários da Instituição, após exame de mérito
da mesma, apresentarão por escrito um relatório no qual recomendem a proposta.
Em circunstâncias especiais, a Diretoria Executiva, por maioria do total de votos dos
países membros, poderá exigir, na falta do mencionado relatório, que uma proposta
lhe seja submetida para sua decisão. (ii) ao examinar um pedido de empréstimo ou garantia, o Banco tomará em consideração a capacidade do mutuário para obter o empréstimo de fontes privadas de financiamento, em condições que, na opinião do Banco, sejam razoáveis para o mutuário tendo em conta todos os fatores pertinentes; (iii) ao conceder ou garantir um empréstimo, o Banco terá devidamente em conta se o mutuário e seu fiador, se o houver, estarão em condições de cumprir com as obrigações que lhes impõe o empréstimo; (iv) o Banco verificará se a taxa de juros, os demais encargos e o plano de amortização são adequados ao projeto em questão; (v) ao garantir um empréstimo concedido por outros inversionistas o Banco receberá compensação adequada pelo risco em que incorra; e (vi) os empréstimos que o Banco conceda ou garanta serão destinados, principalmente, para o financiamento de projetos específicos, inclusive aqueles que façam parte de um programa nacional ou regional de desenvolvimento. Contudo, o Banco poderá conceder ou garantir empréstimos globais a instituições de desenvolvimento ou a entidades semelhantes dos países membros, com o fim de que as mesmas facilitem o financiamento de projetos específicos de desenvolvimento cujas necessidades de financiamento não sejam, na opinião do Banco, suficientemente grandes para justificar sua supervisão direta. (b) O Banco não concederá financiamento a uma empresa situada no território de um país membro, quando este fizer objeção ao financiamento.
10 ARTIGO III, Seção 4
28
No Brasil, o Ministério do Planejamento e Orçamento é o responsável por
receber os projetos de desenvolvimento provenientes da própria União, do Distrito
Federal, dos Estados e Minicípios e, conforme as prioridades do país, filtrar aquelas
que serão encaminhadas ao Banco.
Uma vez aprovadas pelo Ministério, as propostas de financiamento e
empréstimos são encaminhadas ao Banco, para análise daquela Instituição. Caso o
empréstimo seja aprovado pelo BID, o mesmo deverá ser autorizado pelo Senado
Federal, nos termos do inciso V do art. 52 da Constituição da República.
Para a concessão de empréstimos e garantias a entidades não
governamentais, o Banco poderá impor condições que considere convenientes,
tomando em consideração o objeto de cada projeto, bem como o interesse dos
países membros em geral.
O BID ao garantir um empréstimo, cobrará uma taxa por ele estabelecida,
como comissão de garantia, pagável periodicamente, e calculada à base do saldo do
empréstimo. O Banco quando oferece garantias poderá fixar quaisquer condições
para o mutuário.
Uma vez concedido o empréstimo para a consecução de um projeto, o Banco
exige do mutuário que toda e qualquer aquisição de bens e contratação de serviços
seja precedida de procedimento próprio, conforme estabelecido nas Políticas para
Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco
Interamericano de Desenvolvimento.
O referido documento é regularmente editado pelo Banco, sendo que o que
atualmente se encontra em vigor é datado de agosto de 2006.
Para a aquisição de bens e contratação de serviços com recursos do Banco, a
utilização das normas editadas pelo BID é obrigatória, afigurando-se em dever do
mutuário nos contratos de empréstimo. Com isso, o Banco busca uniformizar as
formas de aquisição e garantir que sejam realizados procedimentos capazes de atrair
fornecedores eficientes e detentores de preços competitivos, resguardando-se o
princípio de responsabilidade de gestão e o uso eficiente dos fundos públicos.
Segundo se extrai do próprio documento, o manual possui o propósito de:
informar os executores de projeto financiado, total ou parcialmente, por empréstimo do Banco ou fundos administrados pelo Banco e
29
executados por Beneficiários, sobre as políticas que regem a aquisição de bens e contratação de obras e serviços (exceto os de consultoria) necessários à implementação do projeto11.
O documento traça minuciosamente as normas procedimentais exigidas pelo
Banco quando das contratações pelos países mutuários.
Uma vez celebrado o contrato de crédito, toda a execução do projeto passa
para a competência do mutuário, sendo que o Banco realiza o controle de sua
execução. Dessa forma, o BID não participa de qualquer fase das licitações
internacionais, lhe interessando, tão somente, a análise posterior que possibilite
verificar o cumprimento das obrigações constantes do contrato de empréstimo.
Diante disso, o presente trabalho realizará análise da aplicabilidade dessas
normas em face do ordenamento jurídico brasileiro.
2.8. Execução de projetos Para a boa execução de um projeto é necessário que haja um planejamento no
regime de aquisições. Ao idealizar um projeto, o mutuário deverá apresentar ao
Banco um plano de aquisições de que irá necessitar para a execução do mesmo.
Esse plano poderá ser modificado ao longo da execução do projeto, caso necessite e
desde que seja acordado previamente pelo Banco. O plano deverá conter, no mínimo,
as seguintes informações:
a) os limites da licitação pública internacional aplicados ao projeto;
b) todos os bens, obras e serviços necessários à implementação do projeto;
c) as características e os valores estimados dos diferentes contratos em que
serão agrupadas as aquisições;
d) a fonte de financiamento e o sistema de aquisições previsto para cada
contrato, em função das regras estabelecidas para cada sistema de aquisições;
e) as qualificações prévias e as licitações a serem convocadas para adjudicar
os contratos;
11 Políticas para Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, item 1.1
30
f) as datas previstas para as principais etapas do processo de aquisições,
inclusive a entrega das obras, bens e serviços.
Dependendo de cada objeto a ser adquirido pelos mutuários, o Banco autoriza
o processo de pré-qualificação para atender aos requisitos técnicos de cada licitação.
31
3. LICITAÇÕES
3.1 Conceito e evolução histórica
Diferentemente dos particulares, que possuem ampla liberdade para contratar,
o Poder Público deve realizar, previamente às suas contratações, procedimento
administrativo que possobilite, dentre os interessados, a escolha da melhor proposta
para a celebração de fututo contrato. A esse procedimento se dá o nome de licitação,
devendo sua condução ser pautada pelos princípios inerentes à Admnistração
Pública, não sendo dado ao condutor dos certames liberdade de escolha ou de ação.
O administrador deve agir conforme a lei e em busca do interesse público, dando
tratamento isonômico e impessoal a todos aqueles interessados em contratar com o
Estado.
Na lição de Celso Antônio, licitação é, em suma síntese:
(...) um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às coveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. 12
No mesmo sentido, Marcos Juruena assim define o instituto das licitações:
Licitação é o procedimento administrativo através do qual a Administração seleciona, por meio de habilitação de proponentes e julgamento objetivo de propostas, candidatos que com ela estão aptos a celebrar contratos ou a tornarem-se permissionários de serviços públicos13.
12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 492 13 SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Licitações e contratos administrativos. 2 ed. Rio de Janeiro: Esplanada: Adcoas, 1994. p. 36
32
É, portanto, um procedimento administrativo que, garantindo tratamento
igualitário aos interssados, busca as melhores condições de contratação para a
administração pública.
Ao instituto nem sempre foi dispensada a atenção que hoje é percebida. Em
considerável número de países, ao longo do tempo, a licitação não era obrigatória,
integrando o rol de discricionariedade da Administração a sua realização ou não. Com
o advento da globalização e com a evolução do direito, sobretudo das atividades de
controle da gestão de recursos públicos, a obrigatoriedade da licitação generalizou-
se, atingindo diversos países em todo o mundo.
O Direito Internacional teve papel fundamental nessa transformação, uma vez
que os organismos internacionais, sobretudo as instituições financeiras e de fomento,
foram responsáveis por inúmeras iniciativas de adoção e divulgação do instituto das
licitações. Como iniciativas marcantes podemos citar a “Rodada do Uruguai”, ocorrida
em 1996. Um acordo acerca dos contratos administrativos foi celebrado naquela
oportunidade por mais de vinte países, dentre os quais os EUA, o Japão e integrantes
da União Européia. Na Europa, por sinal, a licitação se faz obrigatória desde Diretivas
datadas de 1992 e 1993, que determinam que as contratações públicas de valor
relevante serão precedidas de procedimento formal.
No Brasil, o instituto das licitações se faz presente desde 1592, com as
Ordenações Filipinas, que determinavam que "se fazendo obra, primeiro andar em
pregão”. Desde então, a licitação foi regulamentada por diversos instrumentos
normativos até que, com o advento da Carta de 1988, ganhou maior visibilidade e
importância, passando a ter status de norma constitucional. Diz o inciso XXI do art. 37
da Constituição da República:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
33
Com isso, no Brasil, em respeito ao princípio da hierarquia das normas, a
disciplina das licitações deve sempre ser procurada primeiramente na Constituição.
Ainda que se recorra à legislação inferior, ou, no caso das licitaçõs internacionais, às
normas impostas pelos organismos financiadores, deve ser respeitada a
superioridade constitucional.
A licitação, como se vê, ressalvadas as exceções legais, é um procedimento
de realização obrigatória antes de qualquer contratação da Administração Pública de
todos os entes e Poderes da República.
Para a consecução de projetos ou programas financiados integral ou
parcialmente por organismos financeiros internacionais, dentre os quais se enquadra
o BID, a realização prévia de licitação pública não deixa de ser obrigatória. Há,
entretanto, que se fazer distinção entre a licitação nacional, corriqueiramente
realizada pela Administração Pública brasileira, e a licitação internacional, realizada
quando a contratação se dá com recursos estrangeiros.
A Lei 8.666/93 prevê duas espécies de licitações conhecidas por
internacionais. A primeira delas é aquela em os recursos destinados à execução do
futuro contrato são provenientes de organismos financeiros internacionais; a segunda
é a licitação realizada com recursos nacionais que permite a participação de licitantes
estrangeiros. No primeiro caso, a legislação brasileira autoriza a observância das
normas emanadas do organismo financiador, enquanto no segundo o procedimento
seguirá integralmente a Lei Nacional.
A respeito da distinção entre concorrência internacional e concorrência
nacional que admite a participação estrangeira, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
afirma:
Na primeira hipótese é desnecessário que as firmas lá de fora estejam autorizadas a operar no Brasil, não obstante a obrigação de se cumprir, nas modalidades previstas o que é exigível taxativamente por força da lei; na segunda, a autorização de funcionamento no Brasil é essencial, pois o que se quer proteger são as similares aqui produzidos pela indústria brasileira ou bens comercializáveis de origem e procedência nacionais14.
14 FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira, Comentário à reforma administrativa federal. São Paulo: Saraiva, 1975.
34
O presente trabalho objetiva analisar os pontos comuns e divergentes entre os
procedimentos licitatórios nacionais e internacionais, buscando harmonizar o melhor
entendimento e facilitar a condução dos certames realizados com recursos do BID.
Com isso, ganham a administração e o administrado, além dos licitantes e dos
projetos financiados, uma vez os mesmos poderão ser executados de maneira mais
ágil e eficiente, atendendo à sua finalidade e prestando sua função social.
3.2. Princípios
Para a realização dos processos licitatórios no Brasil, além dos princípios
constitucionais a serem seguidos pela Administração, previstos no art. 37 da
Constituição Federal – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência -, faz-se necessário que sejam atendidos ainda, conforme disposição
expressa da Lei 8.666/93, os seguintes princípios:
a) vinculação ao instrumento convocatório, segundo o qual devem as partes
(Administração e licitante) ater-se ao disposto no edital; na verdade, trata-se de uma
segurança para os contratantes, na medida em que as regras são estipuladas
previamente e assim devem ser mantidas;
b) julgamento objetivo, ligado ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, já que os critérios admitidos para a seleção do contratante devem ser
objetivos e previstos expressamente, de forma que todos tenham conhecimento e
possam competir de forma isonômica;
c) probidade, ligada à honestidade, à impessoalidade e à moralidade com que
devem agir os administradores públicos, na busca pelo contratante que atenda às
exigências da Administração dentro dos critérios objetivos traçados no instrumento
convocatório.
Caso a licitação seja realizada na modalidade Pregão, a Lei n° 10520/02 traz
alguns princípios específicos, conforme será demonstrado no transcorrer do presente
trabalho.
Os princípios constantes da Lei Nacional de Licitação, como se pode perceber
pela análise acima exposta, derivam integralmente do texto contitucional.
35
De forma semelhante, as Políticas para Aquisição de Bens e contratação de
obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento traçam os
princípios, lá denominados critérios, aplicáveis às licitações realizadas com recursos
do BID da seguinte forma:
(...) Embora, na prática, as normas e os procedimentos específicos de aquisições e contratações a serem observados na implementação de um projeto dependam de cada caso em particular, as exigências do Banco são orientadas por quatro critérios: (a) a necessidade de economia e eficiência na implementação do projeto, inclusive nas aquisições de bens e contratação de obras nele incluídas; (b) o interesse do Banco em oferecer a todos os licitantes elegíveis de países mutuários e não-mutuários, membros do Banco as mesmas informações e igual oportunidade de competir para o fornecimento de bens e a contratação de obras financiados pelo Banco; (c) o interesse do Banco em estimular o desenvolvimento da construção civil e da indústria nacional do país Mutuário; e (d) a importância da transparência no processo de aquisições15.
Os princípios norteadores das licitações nacionais e internacionais financidas
pelo BID são bastante semelhantes no que diz respeito à condução e aos objetivos
dos certames. Tanto na legislação brasileira quanto nas normas emenadas do Banco
Interamericano de Desenvolvimento estão presentes fatores como economicidade,
eficiência, isonomia e transparência.
Isso ocorre porque em qualquer dos casos o objeto tutelado é o interesse
público consubstanciado na ação estatal. O Direito Administrativo Moderno, seja no
Brasil ou em qualquer outro país do mundo, é regido por princípios que norteiam a
ação estatal. É voltado para resultados através da fiscalização e normatização das
atividades meio. Dessa forma, qualquer que seja a origem do recurso, se a execução
se der pela administração pública, haverá semelhança entre os princípios. É uma
tendência global.
3.3. Procedimentos
15 Políticas para Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, item 1.2
36
De maneira breve e sem minúcias, o presente tópico apresentará o
procedimento licitatório. No capítulo seguinte, serão abordados de forma mais
detalhadas os procedimentos previstos na legislação brasileira e nas políticas de
aquisição do BID, oportunidade em que será traçado um paralelo comparativo entre
as normas e a plicabilidade ou não no Brasil.
A licitação se divide em duas fases, uma interna e outra externa. Na fase
interna, a Administração pratica todos os atos necessários para a preparação do
certame antes que seu aviso seja publicado aos interessados. É nessa fase que se
constata, justificadamente, a necessidade da contratação e é feito o detalhamento
munucioso do objeto a ser contratado. Também chamada preparatória, a fase interna
é de suma importância ao sucesso da futura contratação, uma vez que é nesse
momento que a Administração define as condições do certame e da contratação.
Nessa fase são estabelecidos os critérios de aceitação das propostas; são
antecipadas as cláusulas contratuais, as sanções em caso de possível
inadimplemento e são definidas as formas de fiscalização do contrato, incluindo a
avaliação dos bens ou serviços a serem contratados.
Com a publicação do aviso de licitação, dá-se início à fase externa da licitação.
É o procedimento licitatório propriamente dito. Nessa fase é que a relação da
Administração extrapola seus muros e atinge os particulares, tanto aqueles
interssados na contratação, como aqueles cujo interesse cinge-se no
acompanhamento da atividade administrativa.
É na fase externa que a relação processual se completa, com o
comparecimento dos administrados. Nessa fase são realizadas as sessões para
recebimento e julgamento das propostas, nela são interpostos os recursos, quando
cabíveis, e é também nela que a Administração escolhe, dentre todas as propostas, a
mais vantajosa e que melhor atenda aos seus interesses. Exaure--se a fase externa
com o encerramento do próprio certame, o que ocorre no momento em que a
autoridade competente homologa os atos praticados durante o procedimento.
Com a homologação, resta à Administração convocar o vencedor do certame
para a celebração do contrato.
37
4. LICITAÇÕES INTERNACIONAIS
As licitações internacionais são encontradas, no Brasil, em duas formas
distintas e que devem ser estudadas separadamente. A primeira e mais comum delas
é uma licitação totalmente regida pela lei brasileira, financiada com recursos
nacionais e que possibilita a participação de empresas estrangeiras.
A segunda espécie, objeto de estudo do presente trabalho, é a licitação
financiada com recursos provenientes de organismos financeiros multilaterais, como é
o caso do Banco Interamericano de Dsenvolvimento. Conforme disposição expressa
da Lei 8.666/93, essa espécie de certame poderá ser regida pelas normas e
procedimentos próprios das entidades financiadoras, desde que exigidos para a
obtenção dos empréstimos.
Tal previsão está descrita no § 5° do art. 42 da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:
Art. 42. (...) § 5o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.
Para a concessão de empréstimos aos Mutuários, o BID exige que as
aquisições de bens e contratações de serviços e obras sejam realizadas conforme
descrito em documento próprio do Banco. Além do documento próprio, as condições
são postas nos contratos de empréstimo, sendo a observância das normas imposta
coativamente pela Direção do Banco Intermaricano de Desenvolvimento.
38
Quando a aquisição de bens ou a execução de obras é financiada com
recursos de outras fontes que não o Banco ou o mutuário, este pode utilizar os
procedimentos de aquisição especificados pela fonte desses recursos. Contudo, os
procedimentos devem ser compatíveis com a obrigação do mutuário de executar o
projeto com a devida diligência e eficiência. Os bens e obras devem: i) ser de
qualidade satisfatória e ajustar-se aos requisitos técnicos do projeto; ii) ser entregues
no prazo oportuno; iii) ser adquiridos a preços de mercado. O Banco poderá solicitar
que o mutuário o mantenha informado a respeito dos procedimentos de aquisição
utilizados, bem como dos resultados obtidos.
Por vezes, surgem dificuldades na interpretação das normas e,
consequentemente, dos editais das licitações tanto por parte dos licitantes como por
servidores responsáveis pela condução do certame. Em outros casos, as dificuldades
se apresentam num possível conflito entre a legislação brasileira e a norma
internacional, causando problemas concretos para a solução dos processos e
comprometendo até mesmo o sucesso da contratação.
Em qualquer deles, o procedimento poderá ser prejudicado, trazendo prejuízos
à execução do Projeto ou à continuidade do serviço público a ser atendido pelos bens
a serem adquiridos ou pelos serviços a serem contratados.
Como observado no tópico anterior, a legislação brasileira e as Políticas do
BID acerca das licitações são norteadas por princípios bastante semelhantes. É na
condução dos processos, porém, que surgem as divergências objeto do presente
estudo.
4.1. Do conflito entre as normas internas e as normas internacionais em matéria de licitações
A partir dos objetivos do procedimento licitatório, conclui-se que as regras
gerais de licitação traduzem-se nos princípios e normas constitucionais. Sendo assim
a Constituição terá que ser sempre observada, tendo em vista que é norma fundante
de todo o sistema jurídico.
Muitas entidades da Administração Pública recebem recursos provenientes de
contratos celebrados com organismos financeiros internacionais. A partir desses
39
contratos de empréstimos ocorre uma série de dúvidas acerca de quais regras
deverão ser utilizadas para a realização dos procedimentos licitatórios relacionados
aos recursos estrangeiros.
Para a melhor solução dessas questões, faz-se necessária uma análise das
normas nacionais e internacionais.
Vale aqui repetir a disposição da Lei Nacional de Licitações acerca das
licitações realizadas com recursos provenientes de organizações internacionais:
Art. 42 Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.
(...)
§ 5o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.
(original sem grifos)
Os projetos financiados no todo ou em parte pelo Banco Interamericano de
Desenvolvimento devem ser executados conforme as normas do Banco. Dessa
forma, quaisquer aquisições ou contratações deverão seguir as Políticas para
Aquisição de Bens e Contratação de Obras Financiados pelo Banco Interamericano
de Desenvolvimento. Esse documento é, periodicamente aprovado pela própria
Diretoria Executiva do Banco, tamanha a importância dada às contratações
efetivadas com recursos do BID.
Ocorre, porém, que a aplicação das normas emanadas dos organismos
internacionais, como é o caso do BID, não pode ser feita de maneira absoluta e
40
contrariamente às normas e princípios do direito brasileiro. Diferentemente do que
trata a Lei 8.666/93, outros princípios deverão também ser observados nesses casos,
e não apenas o do julgamento objetivo.
Com o advento da Carta de 1988, o tema das licitações tomou âmbito
constitucional, ao ser previsto no art. 37, inciso XXII daquele documento, que dispõe:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
(...)
Dessa forma, todos os princípios estatuídos pela Constituição deverão ser
respeitados em qualquer espécie de contratação da Administração Pública, seja ela
regida pela Lei 8.666/93, seja por conjunto de normas emanadas de organismo
internacional ou até mesmo previstas em tratado internacional.
Sobre o tema, discorre o ilustre professor Marçal Justen Filho16:
(...) Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria Constituição Federal poderia promover uma renúncia incompatível com o princípio da República. O art. 42, ̕§ 5°, significa que as regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critérios de julgamento etc. podem ser alteradas.Não é possível eliminar os princípios inerentes à atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadas outras opções procedimentais e praxísticas.
16 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2005, 11 ed., p 412
41
No entendimento do ilustre professor, com o qual concordamos plenamente, as
normas internacionais de licitação poderão ser utilizadas para contratações da
Administração Pública brasileira em algumas de suas questões procedimentais, sem,
entretanto, o extermínio dos prncípios regentes da atividade administrativa.
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência são,
portanto, mais que normas constitucionais, princípios norteadores de toda a atividade
administrativa no Brasil. Por isso, se tornam inafastáveis de qualquer ato praticado
pelo agente público.
Deverá haver coerência entre os princípios e as regras, sendo que aqueles são
hierarquicamente superiores a estas.
Devido a esta observação e tendo em vista que os princípios determinam o
sentido e o alcance das regras, e, ainda, diante da interpretação sistemática que se
deve fazer, conclui-se que uma regra nunca poderá ser aplicada de forma isolada,
devendo ser analisada em consonância com todo o ordenamento jurídico.
É nesse sentido a lição de Carlos Maximiliano:
Prevalece, hoje, em toda a linha, a exposição sostemática, sobretudo quanto ao Direito Civil, Comercial e Criminal. O jurisconculto serve-se do conjunto das disposições no sentido de construir, com os materiais esparsos em centenas de artigos, um todo orgânico, metódico17.
Sendo assim, o § 5º do art. 42 da Lei n.º 8.666/93, dispositivo que cuida
particularmente das licitações internacionais com recursos provenientes de
financiamentos com organismos estrangeiros, não pode ser aplicado de forma isolada
e absoluta, devendo a sua aplicação sujeição aos princípios constitucionais. O
simples fato de o financiamento se dar com recursos internacionais não confere ao
administrador o poder de fechar os olhos para o direito interno.
A Constituição designa o conjunto de normas jurídicas com características
especiais de, segundo Canotilho18, autoprimazia normativa, fonte primária de
produção jurídica, força heterodeterminante, natureza supra-ordenamental e força
normativa.
17 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e apicação do direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 45-46 18 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4 ed. Coimbra, 1998, p. 1112-1115
42
Vale destacar que a autoprimazia normativa significa que nenhuma outra
norma, inclusive internacional, pode ser aplicada contrariamente a uma norma
constitucional, sob pena de ferir a soberania nacional.
E, ainda, que a força normativa constitucional que dizer que a constituição é
uma lei vinculativa, ou seja, que deve ser aplicada por todos.
Konrad Hesse19 muito bem leciona acerca das normas constitucionais:
A constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social.
Por se tratarem de normas primeiras, das quais se origina todo o ordenamento
jurídico, as normas constitucionais deverão ser obedecidas de forma ilimitada, sendo
que nenhuma outra norma poderá contrariar os seus comandos. Dessa forma, as
normas internacionais ou suas interpretações poderão ser aplicadas nas licitações
brasileiras, desde que respeitem os preceitos constitucionais.
Para aplicação dos valores constitucionais se faz imprescindível estudo da
interpretação constitucional, que tem seus princípios próprios, sendo que serão
tratados aqui aqueles que influenciam na conclusão que almeja esse trabalho.
Pelo princípio da máxima efetividade ou princípio da eficiência ou princípio da
interpretação efetiva pode-se considerar que a uma norma constitucional deve ser
atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. Trata-se de um princípio operativo em
relação a todas e quaisquer normas constitucionais.
Já pelo princípio da interpretação das leis conforme a constituição deve ser
entendido que no caso de normas com várias significações possíveis, imperiosa se
faz a busca pela significação que apresente conformidade com as normas
constitucionais, evitando-se, assim, sua declaração de inconstitucionalidade e
conseqüente retirada do ordenamento jurídico. Dessa forma, se das normas
internacionais podem ser extraídas várias interpretações, deve-se optar por aquela
que guarde sintonia com os princípios constitucionais, e não aquela que vai restringir,
19 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor, 1991, p. 15
43
amesquinhar ou frustrar a competição – finalidade primeira de um procedimento
licitatório.
Acrescente-se, ainda, a esses princípios algumas regras propostas por Jorge
Miranda, principalmente a que deve ser fixada a premissa de que todas as normas
constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a
interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade.
Pode-se afirmar, portanto, que a Constituição é a lei suprema do país, contra a
sua letra, ou espírito, não prevalecem quaisquer outros atos normartivos, ainda que
internacionais.
Vale aqui a citação da seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal20 acerca
dessa questão:
(...) É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza - monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. (...) Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. (...).No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (‘lex posterior derogat priori’) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. (...)
20 STF, Tribunal Pleno, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1480/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Decisão: 04.09.1997. DJ 18.05.01. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 07 out. 2006
44
Diante de todas as considerações feitas, entende-se que normas
internacionais ratificadas pelo Congresso Nacional são hierarquicamente iguais as
norma internas, sendo que normas internacionais, e suas interpretações não podem
se sobrepor às norma nacionais.
Ao celebrar um Tratado e a ele se obrigar, o Estado, ao contrário de
entendimento por vezes encontrado na doutrina que não valoriza o Direito
Internacional, não abre mão de sua Soberania em prol de uma relação externa. A
possibilidade de celebração de tratado internacional é o mais nítido exercício de
Soberania realizado por um Estado, uma vez que é aquele Poder que permite ao país
que, estando de acordo com os termos propostos, se comprometa em âmbito
internacional. Dessa forma, o fato de o Brasil celebrar um acordo internacional ou se
tornar membro de determinado organismo internacional, não significa que o Estado
cedeu ou reduziu seu Poder Soberano em favor de outros Estados ou da
Organização Internacional constituída.
No caso do BID, o tratado internacional celebrado pelo Brasil e que, portanto,
se encontra no ordenamento interno com hierarquia de lei infraconstitucional, foi o
citado Convênio Constitutivo do Banco Inetramericano de Desenvolvimento, datado
de 1959. As normas consubstanciadas nas Políticas de aquiisções do Banco não
possuem força normativa de tratado internacional, uma vez que são impostas pela
Diretoria Executiva do BID e não passam pelo processo de internalização exigido pela
Carta Constitucional.
Dessa forma, a adaptação das normas exigidas pelo Banco para que possam
ser utilizadas harmonicamente em relação à legislação interna não pode ser
considrada afronta ao princípio insculpido no Artigo 27 da Convenção de Viena para o
Direito dos Tratados21.
Ainda que se entenda pela possibilidade de as normas internacionais se
sobreporem às nacionais sem quaisquer limites, a maioria da doutrina e a
jurisprudência dominante entendem que em qualquer caso o princípio norteador será
sempre o da prevalência da soberania nacional e da indisponibilidade do interesse
público.
21 Dispõe o referido artigo, in verbis: Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.
45
TOSHIO MUKAI22, corroborando o entendimento de que não se demonstra
absoluta a aplicação de normas dos organismos financeiros nas licitações
internacionais, leciona:
Fica, então, a questão: de acordo com o § 5º do art. 42 da Lei n. 8.666/93, nas licitações internacionais há que se observar tão-só as normas dos mencionados organismos financeiros internacionais e o princípio do julgamento objetivo? Pensamos que não. (...) Quanto ao princípio – embora a lei obrigue agora apenas a observância do princípio do julgamento objetivo –, é óbvio que os demais princípios inscritos no art. 3º da Lei n. 8.666/93 são indiretamente, de observância obrigatória, uma vez que, para que seja atendido o princípio do julgamento objetivo, haverá que se observar as regras do edital (vinculação ao instrumento convocatório), a competitividade e o princípio da igualdade (porque este é de ordem constitucional – art. 37, XXI, da CF). Portanto, conclui-se que, nas licitações internacionais, não se pode simplesmente dar prevalência total às normas dos organismos internacionais, em função apenas da redação literal do § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/93. Há que se observar todas as demais normas atinentes às licitações internacionais, contempladas pela mesma lei, bem como os demais princípios da licitação, que decorem do princípio do julgamento objetivo ou decorrem do próprio Texto Constitucional, como é o caso do princípio da igualdade dos concorrentes (art. 37, XXI, da CF).
(sem grifos no original)
Os tratados internacionais, conforme entendimento do Supremo tribunal
Federal23, com exceção àqueles que versem sobre direitos humanos, possuem
hierarquia de lei ordinária, não podendo ofender, em sua aplicação, normas e
princípios constitucionais.
O procedimento licitatório internacional, portanto, deverá seguir as normas de
contratação do órgão financiador apenas em suas disposições que não contrariem os
princípios constitucionais brasileiros aplicáveis à Administração Pública. As normas
nacionais e internacionais deverão ser aplicadas simultânea e harmonicamente de
forma a preservar a soberania nacional, o interesse público e todos os outros
princípios constitucionais.
22 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. 5 ed. 23 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 80.004 –SE, relator Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, em 01.06.1977, in RTJ, vol. 83, p. 809
46
Ciente disso e acreditando nos avanços apresentados pelos sistemas de
compras públicas implantados no Brasil nos últimos tempos, o BID tem-se
apresentado extremamente flexível e com espírito de colaboração para que a
harmonização dos institutos seja promovida.
4.2. Do procedimento das licitações financiadas pelo BID em face da legislação brasileira
O Banco Interamericano de Desenvolvimento dispõe de normas para aqusição
de bens e contratação de serviços e obras e, em documento separado, as políticas
para contratação de consultores. O referido documento possui caráter obrigatório e
deve ser seguido pelos mutuários.
Nos quadros de associados do Banco encontram-se duas categorias distintas:
os mutuários e os não mutuários.
Mutuários são aqueles países membros que se utilizam de recursos oferecidos
pelo Banco, tomando empréstimos para financiamento de seus projetos. É o caso do
Brasil.
Os não mutuários são aqueles países que não necessitam recorrer ao BID
para a execução de seus projetos, uma vez que dispõe dos recursos necessários
para tanto. É o caso dos EUA e de países da Europa.
O Banco exige para o pagamento das aquisições que as mesmas atendam às
regras sobre nacionalidade de fornecedores e origem de bens. Ou seja, somente
serão admitidas para participar das licitações para aquisição de bens ou contratação
de obras e serviços as empresas nacionais dos países membros do Banco. Aí está o
interesse daqueles Estados não mutuários em se tornarem membros do BID.
Para a averiguação da nacionalidade dos licitantes interessados, o BID utiliza
os seguintes critérios, conforme determinado em suas Políticas de aquisição:
a) a empresa deve ter sido constituída e funcionar em conformidade com
as leis do país membro em que mantenha o seu domicílio principal;
b) deve ter sua sede principal no território de um país membro;
47
c) mais de 50% do seu capital devem pertencer a uma ou mais pessoas
físicas ou jurídicas de um ou mais países membros, ou a cidadãos ou
residentes em boa-fé desses países;
d) deve ser parte integrante da economia do país membro em que esteja
domiciliada;
e) não estar sujeita a qualquer disposição que determine que parcela
substancial de seus lucros líquidos ou outros benefícios tangíveis seja
creditada ou paga a pessoas naturais que não sejam cidadãos ou
residentes de boa-fé de países membros ou a pessoas jurídicas neles
sediadas;
f) em se tratando de contrato de execução de obras, pelo menos 80% dos
funcionários que prestarão serviços devem ser cidadãos de um país
membro, ainda que contratados por um subempreiteiro. No caso de uma
firma domiciliada num país que não seja aquele em que será realizada a
construção, esse cálculo não levará em conta os cidadãos ou residentes
permanentes do país em que se realizem as obras de construção;
As regras acima expostas aplicam-se, ainda, a cada um dos membros de uma
joint venture ou de um consórcio (associação de duas ou mais firmas) ou a qualquer
firma que esse consórcio possa propor como subempreiteira de parte do trabalho.
Em relação à origem dos bens, somente poderão ser adquiridos bens
originários dos países membros, sendo considerado o país de origem:
a) o país em que o material ou equipamento tenha sido extraído, cultivado,
produzido, manufaturado ou processado; ou
b) o país em que ocorra a manufatura, processamento ou montagem
mediante a qual resulte num artigo comercialmente reconhecido, cujas
características básicas sejam substancialmente distintas dos seus
componentes importados. A nacionalidade ou país de origem da firma
que produz, monta, distribui ou vende os bens ou o equipamento é
irrelevante para determinar sua origem.
Com tais imposições, o Banco busca resguardar os interesses dos países
membros, ao tempo em que atrai novas filiações. Prova disso é a existência de
países desenvolvidos nos quadros de membros não mutuários do Banco. Apenas no
ano de 2005, o Banco desembolsou em favor dos países membros a exorbitante
quantia de 4,8 bilhões de dólares americanos, sendo que desse valor 3,2 bilhões de
48
dólares foi destinado às aquisições locais de bens e contratações de obras e serviços
pelos países mutuários.
Sem qualquer margem a dúvida, os valores são significativos e atraem a
atenção de diversas empresas interessadas na execução dos projetos financiados
pelo Banco. Com isso, os países empreendem esforços para se filiarem ao Banco,
uma vez que somente os nacionais de membros podem ser contratados com os
recursos disponibilizados pelo BID.
Tendo em vista que o Banco exige a observância de que seus recursos devam
ser utilizados com estritas regras de economia e eficiência, o sistema a ser utilizado
para as aquisições será a licitação pública internacional.
Os mutuários são os responsáveis por toda a execução dos projetos; portanto,
são eles também os responsáveis pela realização do procedimento licitatório em
todas as suas fases e pela execução do contrato. O Banco, ao final faz a análise de
todas as regras e normas foram seguidas.
Todos os documentos constantes do processo licitatório deverão ser
disponibilizados pelo Mutuário para a aprovação do Banco. O BID exige como parte
de um bom processo de aquisições que os mutuários mantenham e coloquem a sua
disposição todos os documentos e antecedentes relativos aos processos de
aquisição, bem como à posterior etapa de administração dos respectivos contratos.
Esses documentos e antecedentes representam elementos indispensáveis para que o
Banco possa verificar se um contrato ou despesas se qualificam para o
financiamento. O Banco supervisiona com especial cuidado a preparação e o
cumprimento do plano geral de aquisições, os documentos de licitação, os relatórios
de pré-qualificação e os relatórios de avaliação de licitações e adjudicação de
contratos.
O Banco poderá aceitar a aquisição de bens ou contratação de obras efetuada
antes da aprovação do empréstimo e da assinatura do correspondente contrato,
desde que tenham sido substancialmente observadas as normas do Banco em
matéria de aquisições. Essas exceções devem ser justificadas na documentação do
empréstimo. Não obstante, o possível mutuário deve arcar com os riscos dessas
contratações prévias, no sentido de que, se a operação não for aprovada, o Banco
não financiará as contratações prévias.
No caso de certos projetos especiais, o Banco realiza uma revisão ex post, ou
seja, depois de o contrato ter sido formalizado pelo mutuário, em vez de durante cada
49
etapa crítica da licitação, e somente por amostragem. Isto pode ocorrer, por exemplo,
quando o projeto inclui várias obras pequenas que, por sua natureza ou distância
geográfica, não podem ser agrupadas em licitações grandes. Se ficar comprovado
que em alguma licitação não foram seguidas as regras do Banco, este não financiará
o contrato em questão. Nesses casos, o Banco verifica se o mutuário conta com
sistemas de execução e supervisão de aquisições adequados e fidedignos, capazes
de satisfazer seus requisitos. A supervisão também se concentra, nesses casos, em
quaisquer alterações materiais relativas à execução do contrato de aquisição,
principalmente as que se referem à data de conclusão do contrato, que poderiam
implicar aumentos de custo.
Com a finalidade de garantir a concorrência entre o maior número de licitantes,
os mutuários devem, sempre que possível, ao elaborar o instrumento convocatório,
agrupar os objetos de modo a possibilitar o seu fornecimento por uma única fonte.
Os mutuários devem ter sempre a idéia de ampliar ao máximo a participação
de licitantes no certame, a fim de que possam ser contratados serviços ou adquiridos
bens de alta qualidade e a preço de mercado. Sempre que possível devem agrupar
os objeto de natureza similiar para estimular a economia de escala.
Em situações especiais, devidamente justificadas pelo mutuário, o Banco
poderá aceitar a adjudicação a um só licitante para a aquisição de bens ou
contratação de serviços para a execução de projetos complexo, desde que
comprovadas as vantagens de se consolidar um só contrato.
Além de certas exigências de participação nos procedimentos licitatórios, o
Banco encoraja a participação de fornecedores e empreiteiros do país do mutuário,
como meio de promover o desenvolvimento de indústrias locais. Embora os
fornecedores, as indústrias e os empreiteiros locais possam participar de licitações
independentemente ou em associação com firmas estrangeiras, o Banco não aceita
que a formação de consórcios ou qualquer outra forma de associação seja
obrigatória, nem que se estabeleçam porcentagens obrigatórias de participação.
Para a apresentação de ofertas de empresas afiliadas, o Banco exige que
cada uma delas, inclusive suas filiais ou empresas que façam parte de um grupo
econômico ou financeiro, apresentem apenas uma oferta por licitação. Se numa
licitação uma empresa participa com mais de uma oferta, não serão avaliadas as
ofertas das empresas envolvidas. Isto, porém, não limita a participação de
subempreiteiros em mais de uma oferta.
50
Fazem parte de um grupo econômico ou financeiro as empresas que tenham
diretores, acionistas (com mais de 5% de participação) ou representantes legais
comuns e as que dependam econômica ou financeiramente de outra empresa ou a
subsidiem.
Não poderá fornecer bens ou construir obras num projeto em que uma filial ou
empresa do mesmo grupo tenha participado como consultora. Qualquer exceção a
esta regra deverá ser aprovada expressamente pelo Banco.
De acordo com as normas nacionais de licitação o legislador relaciona as
hipóteses em que não se admitirá a participação dos interessados em concorrer ao
certame.
Dentre as hipótese presentes na Lei nº 8.666/93, o artigo 9º descreve:
Art.9oNão poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I -o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II -empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III -servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
§ 1oÉ permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
§ 2oO disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.
§ 3oConsidera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do
51
projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.
O Banco admite numa mesma licitação, assim como as normas nacionais, a
contratação de obra ou serviços de engenharia que inclua a elaboração de projeto e
fornecimento de materiais.
De acordo com as normas do BID, haverá a hipótese supracitada em contratos
de empreitada do tipo integral, como disposto a seguir:
Em certos casos, o Banco poderá admitir ou exigir a adoção de contrato do tipo empreitada integral, no qual o objeto de um único contrato engloba a elaboração de projeto e serviços de engenharia, o fornecimento e instalação de equipamentos e a realização de obras ou a construção de uma instalação completa. Alternativamente, pode o Mutuário optar por manter para si a responsabilidade pelo projeto e serviços de engenharia, solicitando propostas apenas para o fornecimento e instalação dos bens e obras necessários para o componente do projeto. Admitem-se, também, contratos que envolvam tanto a elaboração de projeto como a construção, bem como contratos de administração24 de obras, nos casos apropriados.25
No caso de contratos do tipo empreitada integral e em outros tipo de
contratos, exemplificados nas normas internacionais do Banco a licitação correrá
em duas etapas conforme descrito:
”Nos casos de contratos do tipo empreitada integral ou de contratos para montagem de instalações grandes e complexas, ou ainda de obras civis de natureza especial ou de complexa tecnologia da informação e comunicação, a elaboração prévia de especificações técnicas completas pode ser inconveniente ou impraticável. Nesse caso, pode-se adotar procedimento de licitação em duas etapas, a primeira das quais será destinada à solicitação de propostas
24 Numa construção, o Empreiteiro administrador geralmente não executa as obras diretamente,
mas gerencia o trabalho a ser contratado com outros subempreiteiros, mantendo, no entanto, inteira responsabilidade e risco em relação ao preço, qualidade e observância dos prazos. Por outro lado, o Gerente da Obra é um Consultor ou agente do Mutuário, não assumindo tais riscos (no caso de os serviços do Gerente da Obra serem objeto de financiamento concedido pelo Banco, devem os mesmos ser licitados conforme o disposto nas Políticas de Consultoria. Ver nota de rodapé nº 3).
25 Ver também os parágrafos 3.14 e 3.15 para contratações baseadas no desempenho.
52
exclusivamente técnica, sem oferta de preço, baseadas em projeto conceitual ou em especificações de desempenho, sujeitas a esclarecimentos e ajustes técnicos e comerciais. A segunda etapa consiste na emissão de Edital atualizado26 e conseqüente apresentação de propostas técnicas definitivas acompanhadas dos respectivos preços.”
Após a análise do que as normas internacionais do Banco dispõe acerca
das duas etapas da licitação, conclui-se que essa regra se assemelha à licitação
estabelecida pelas normas nacionais, tipo técnica e preço. Esse tipo de licitação
ocorre em duas etapas, sendo a primeira com julgamento de requisitos técnicos e
a segunda, julgamento da proposta comercial dos participantes.
A partir da definição do objeto da licitação e a modalidade, o próximo passo
será a elaboração do instrumento convocatório.
4.2.1. Instrumento Convocatório
O edital, ou aviso, que é preparado pelo mutuário sob a orientação do Banco,
tem por objeto informar as condições de participação às partes interessadas, com a
devida antecedência, a respeito de futuras possibilidades de contratações no âmbito
de novos projetos financiados pelo Banco.
O instrumento convocatório deverá conter todas as informações acerca do
objeto licitado e condições para que os interessados elaborem suas propostas,
sendo assim, os documentos que integrarão o edital variarãode acordo com a
complexidade e exigência de cada objeto.
No caso das licitações nacionais o edital deverá estar vinculado à legislação
nacional vigente, obedecendo os critérios estabelecidos. Em relação às licitações
internacionais com recursos financiados pelo BID, os mutuários deverão utilizar os
Documentos Padrão para Licitações (DPL) elaborados pelo Banco. “Para os casos
em que o Banco não disponha de documento padrão para licitações, o Mutuário
poderá utilizar outras condições e modelos padronizados de contrato,
26 Ao revisar os Editais de Licitação para a segunda etapa, o Mutuário deverá respeitar a
confidencialidade das propostas técnicas dos licitantes apresentadas na primeira etapa, conforme as exigências de transparência e direitos de propriedade intelectual.
53
internacionalmente reconhecidos, desde que o Banco as considere
aceitáveis.”(p.12 das política pa aquisição)
No instrumento convocatório constará toda a documentação necessária para
que os interessados possam participar do processo competitivo, acerca da
documentação a ser fornecida pelos licitantes veremosa seguir em tópico separado.
O BID, em nome do mutuário, encarrega-se da publicação desses editais no
Development Business, uma publicação das Nações Unidas. A publicação do edital é
feita com suficiente antecedência ao primeiro aviso de pré-qualificação ou licitação
correspondente ao projeto.
Os editais de pré-qualificação ou registro — e o aviso de licitação, nos casos
em que não ocorrer pré-qualificação — serão publicados da seguinte maneira:
Publicidade nacional. Toda licitação para bens ou obras deve incluir
publicidade nacional. Quando não houver convite restrito às firmas pré-qualificadas, o
edital deverá ser publicado pelo menos duas vezes num dos jornais de maior
circulação do país em que se realize a licitação ou, a critério do mutuário, uma vez
em dois jornais de ampla circulação.
Publicidade internacional. No caso de licitação de valor igual ou superior aos
montantes estabelecidos para licitação pública internacional, além da publicidade
nacional supracitada, o mutuário deverá publicar o aviso internacional. Esta consiste
em que o anúncio de pré-qualificação ou registro e o de licitação, quando não houver
pré-qualificação, devem ser publicados no Development Business.
Em casos excepcionais, como, por exemplo, os de extrema urgência
(geralmente causados por catástrofes naturais), o Banco poderá autorizar que o
mutuário efetue a publicação numa revista técnica reconhecida ou num jornal de
ampla circulação internacional, em vez do Development Business, que requer maior
antecedência.
Conteúdo dos avisos de licitação. O texto dos avisos de licitação deverá contar
com o acordo prévio do Banco e incluir pelo menos o seguinte:
a) descrição do projeto e da origem dos fundos destinados a financiar o
custo das aquisições ou obras;
54
b) o fato de que o projeto será financiado parcialmente pelo Banco e que a
aquisição de bens ou contratação de obras deve sujeitar-se às
disposições do contrato de empréstimo;
c) uma descrição geral dos equipamentos, máquinas e materiais
necessários, bem como da obra, indicando o volume, partes principais e
prazo de execução;
d) lugar, dia e hora em que podem ser obtidos os documentos de licitação,
inclusive as bases, os projetos executivos e as especificações, bem
como um modelo do contrato;
e) lugar em que deverão ser entregues as propostas e a autoridade que
decidirá sua aprovação e adjudicação;
f) lugar, dia e hora em que serão abertas as propostas na presença dos
licitantes ou seus representantes.
O Edital deverá prevê cláusulas sobre a moeda, sendo que, tanto as Políticas
do Banco quanto a Lei 8.666/93 dispõem que, para as licitações internacionais,
poderá ser escolhida qualquer moeda.
Os editais e demais documentos constantes dos processos licitatórios devem
dispor que o licitante poderá cotar o preço de sua oferta na moeda do seu país ou na
moeda escolhida pelo mutuário, desde que esta seja amplamente utilizada no
comércio internacional. O licitante que espera incorrer em despesas em mais de uma
moeda e deseja receber o pagamento nas mesmas moedas assinaladas em sua
oferta deverá indicar essa preferência e justificar a parcela do preço de sua oferta a
ser paga em tal moeda. Alternativamente, o licitante pode apresentar sua oferta numa
só moeda e indicar a porcentagem do preço total a ser paga em outras moedas, bem
como a taxa de câmbio utilizada no seu cálculo. Os documentos de licitação indicarão
claramente as normas e procedimentos para efetuar a conversão.
Para facilitar o processo de avaliação e comparação de ofertas, o Banco
determina que a moeda ou moedas com as quais o mutuário pagaria os bens ou
obras correspondentes sejam convertidas numa moeda única, selecionada pelo
mutuário e identificada nos documentos de licitação como moeda de comparação de
todas as ofertas. A taxa de câmbio utilizada na avaliação deverá ser a taxa de venda
da moeda escolhida, tal como publicada por fonte oficial e aplicável a transações
similares. No Brasil, a fonte oficial para a conversão das moedas é o Banco Central,
que publica em sítio oficial as taxas cambiais aplicadas no mercado. A data de
55
conversão da taxa de câmbio deverá ser indicada nos documentos de licitação. Essa
data não deverá ser menos de 30 dias antes da data estabelecida para a abertura
das ofertas.
Em geral, a moeda utilizada para o pagamento de um empreiteiro será a
mesma indicada na cotação ou oferta. Nos casos em que o pagamento deva ser
efetuado em moeda local e em divisas, os edital deve estipular que o montante a ser
pago em cada moeda seja detalhado e justificado separadamente. Quando o preço
de uma oferta for fixado numa determinada moeda e o ofertante solicitar pagamento
em outras moedas, indicando sua necessidade, a taxa de câmbio utilizada para
efetuar os pagamentos será a indicada pelo licitante em sua oferta. O objetivo é
assegurar que se mantenha o valor das porções de sua oferta em divisas, evitando
perdas ou lucros. Cabe ao mutuário a responsabilidade de estabelecer claramente
nos documentos de licitação e no contrato que o licitante deverá cumprir os requisitos
acima descritos e não poderá obter pagamento em moeda diferente da especificada
nos documentos de licitação, na oferta e no contrato.
O risco de câmbio não será imputável ao empreiteiro ou fornecedor quando o
seu pagamento estiver baseado na conversão de moeda local ou estrangeira. A
maneira mais adequada de efetuar a conversão dependerá das disposições de
pagamento específicas incluídas no contrato, as quais, por sua vez, baseiam-se nos
documentos de licitação.
A fim de garantir que os nacionais de países em que a moeda é fraca no
âmbito internacional, cumprindo assim o pressuposto de tratamento isonômico no
procedimento licitatório, tanto o Banco quanto a Lei 8.666/93 permitem a cotação em
qualquer moeda, ainda que estranha à nacionalidade do licitante.
Basicamente, as exigências de cláusulas editalícias feitas pelo Banco não
conflitam com aquelas estatuídas na legislação pátria, pelo que entendemos não ser
esse ponto objeto de divergências e dificuldades nas licitações realizadas segundo os
critérios do BID.
4.2.2. Pré-qualificação
56
Com vistas a garantir a qualidade do serviço a ser contratado, o Banco exige a
realização de um processo de pré-qualificação anterior à licitação, quando o objeto
em questão for obra grande e complexa. O mutuário também pode exigir pré-
qualificação para a aquisição de bens ou serviços muito especializados ou sempre
que considere pertinente. A pré-qualificação tem o objetivo de assegurar a
participação de firmas competentes na licitação, e, ainda, evitar uma situação em que
as firmas interessadas incorram em maiores despesas com a apresentação de
ofertas, quando é muito provável a rejeição das mesmas devido a sua falta de
experiência; tende a atrair empresas responsáveis e dá maior certeza de que a
licitação não incluirá firmas que, por falta de experiência, ofereçam preços muito
baixos; e proporciona aos responsáveis pelas obras uma medida do interesse das
empresas. Se a pré-qualificação demonstrar falta de interesse, o mutuário deverá
estabelecer condições mais atraentes a fim de obter maior concorrência. A pré-
qualificação deve se basear exclusivamente na capacidade dos empreiteiros de
executar as obras de maneira satisfatória.
Apesar de pouco explorada pela Administração, a pré-qualificação vem sendo
utilizada no Brasil de maneira extremamente satisfatória, atingindo excelentes
resultados e garantindo melhores contratações ao Poder Público. Com isso, ganha-se
em eficiência e melhoria dos serviços públicos.
O Banco considera como critérios de avaliação da capacidade dos licitantes os
seguintes fatores:
a) experiência e resultados alcançados em trabalhos similares;
b) pessoal e equipamento disponíveis;
c) situação financeira sólida;
d) a existência de outros compromissos ou obrigações pendentes ou
futuros que possam competir com as obras da respectiva licitação;
e) decisões ou arbitragens nos últimos cinco anos por motivo de contratos
anteriores ou em execução.”
A Lei 8.666/93, de maneira displicente, não traz exigências específicas ao
instituto da pré-qualificação, demonstrando displicência em relação a tema de tão
grande importância. Isso demonstra o quanto o Banco se preocupa não só com os
valores das contratações, mas também com a qualidade dos produtos contratados.
57
Vale aqui ficar registrada a competência da Diretoria Executiva do BID ao tratar do
assunto.
A respeito do processo de pré-qualificação supracitado, a Lei nº 8.666/93 é a
única lei que trata sobre a pré-qualificaçãoem relação ao procedimento licitatório. A
pré-qualificação disposta na lei somente será admitida para a modalidade de
concorrência, cujo objeto necessite de uma análise técnica mais minuciosa. Nesse
processo serão analisadas as especificações técnicas peculiares de cada objeto e a
adocumentação dos interessados.
Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.
§ 1o A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.
§ 2o Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à analise da documentação.
Diferentemente do que previu a legislação brasileira a respeito da pré-
qualificação, as normas do Banco referem-se à Pré-qualificação de licitantes
conforme oparágrafo a seguir:
A pré-qualificação é geralmente necessária no caso de obras de grande vulto e complexidade ou circunstância em que o alto custo envolvido na elaboração de propostas pormenorizadas possa desestimular a participação de interessados, como o caso de equipamentos sob encomenda, instalações industriais, serviços especializados, complexa tecnologia da informação e contratos do tipo empreitada integral, projeto e construção ou contratos de gerenciamento/administração de obras. Esse método assegura, também, que os convites para apresentação de proposta se restrinjam àqueles que disponham de capacidade e recursos adequados. A pré-qualificação deve basear-se inteiramente na capacidade e recursos dos potenciais licitantes de desempenhar satisfatoriamente as atividades previstas no contrato considerando-se: (a) experiência e desempenho anterior em contratos similares, (b) capacidade em termos de pessoal, equipamento e instalações
58
necessárias à execução das obras ou à fabricação dos bens, e (c) situação financeira.
O Aviso de Pré-Qualificação para contratos específicos ou grupos de contratos similares será divulgado nos termos descritos nos parágrafos 2.7 e 2.8, supra. O objeto do contrato e uma clara definição dos requisitos de qualificação deverão ser remetidos àqueles que responderem ao aviso. A apresentação de propostas será facultada a todos os candidatos que satisfaçam os requisitos especificados. O Mutuário deverá informar a todos os candidatos o resultado da pré-qualificação. Os editais deverão ser postos à disposição dos licitantes pré-qualificados tão logo se conclua o processo de pré-qualificação. Na pré-qualificação para grupos de contratos a serem adjudicados ao longo de um período de tempo, pode-se estabelecer uma limitação para o número ou valor total de contratos a serem adjudicados a um mesmo licitante, baseando-se esse limite nos recursos do licitante. A relação de empresas pré-qualificadas, em tais circunstâncias, será periodicamente atualizada. As informações fornecidas nos editais de pré-qualificação serão confirmadas previamente ao momento da adjudicação específica, devendo esta ser negada ao licitante que já não disponha de capacidade ou recursos suficientes para o bom desempenho do contrato27.
4.2.3. Convocação para licitação
Tanto na lei brasileira como nas normas do BID, a busca é pela ampla
participação de interessados no certame, possibilitando-se, assim, uma
contratação de boa qualidade a um preço condizente com a realidade do mercado.
A abertura da licitação será realizada em sessão pública, determinação esta
tanto nas normas nacionais quanto internacionais do BID. A diferença está no fato de
que, de acordo com a lei nº 8.666/93, as modalidades licitatórias contempladas nesta
lei somente serão realizadas mediante abertura em sessão pública com ou sem a
presença de representantes legais das empresas participantes. A única modalidade
que admite a participação por meio eletrônico dos licitantes é o Pregão Eletrônico. Já
nas licitações internacionais financiadas pelo Banco, existe a possibilidades da
participação presencial ou eletrônica dos licitantes.
27Políticas para aquisição de bens e contratação de obras financiados pelo BID, item 2.9
59
4.2.3.1. Com pré-qualificação
Se houver pré-qualificação, o mutuário só enviará ou entregará convites para
apresentar ofertas às empresas pré-qualificadas. Antes de entregar ou enviar esses
convites, o mutuário enviará ao Banco, para sua aprovação, o texto do convite e, se
for o caso, os documentos de licitação. Nesta etapa já não se requer a publicação de
avisos.
4.2.3.1.1. Sessão pública internacional
Os licitantes apresentarão dois envelopes lacrados, um contendo as ofertas e
o outro contendo a documentação da empresa.
Envelope n 1: informações sobre a capacidade financeira, jurídica e técnica da
empresa, inclusive solvência financeira, capacidade de contratação, experiência geral
e específica, pessoal essencial e máquinas disponíveis para o projeto, contratos
executados, contratos em execução e compromissos e litígios existentes. Este
envelope não deve fazer nenhuma referência à oferta econômica.
Envelope n 2: oferta propriamente dita, com a respectiva cotização de preços.
Em regra, as licitaçõs nacionais também exigem a apresentação de dois
envelopes apartados, um deles contendo a documentação relativa à habilitação e
outro a proposta comercial.
A documentação de pré-qualificação e as ofertas deverão ser apresentadas
por escrito e em envelopes lacrados.
Abertura dos envelopes n°1. No primeiro ato público de abertura, serão abertos
somente os envelopes n° 1. Os envelopes n°2 de todos os participantes
permanecerão fechados em poder do mutuário até o fim da pré-qualificação.
Com base nas informações contidas nos envelopes de n°1, será feita a pré-
qualificação dos licitantes, dentro do prazo indicado.
60
Uma vez terminada a pré-qualificação, o mutuário notificará os resultados a
todas as empresas participantes. Nesta ocasião, o envelope n 2 será devolvido,
intacto, àquelas empresas não selecionadas.
Uma vez notificada de sua pré-qualificação, a empresa não poderá ser
desqualificada para a licitação, salvo se a pré-qualificação ou registro tiver se
baseado em informação incorreta apresentada pela empresa ou se após a data de
pré-qualificação ou registro ocorrerem circunstâncias que justifiquem essa decisão.
Qualquer protesto relacionado com a etapa de pré-qualificação deverá ser
resolvido pelo mutuário antes de abrir os envelopes n° 2. Essa exigência diz respeito
a princípio da licitação de que uma fase somente se inicia com o término da
imediatamente anterior, e que vencida determinada fase, preclui o direito do licitante
de fazer qualquer questionamento acerca de seu resultado.
Uma vez concluída a pré-qualificação, mas não antes de cinco dias após a
notificação oficial dos resultados, os envelopes n° 2 serão abertos em outro ato
público, procedendo-se como em qualquer licitação de um só envelope.
4.2.3.1.2. Prazo
O prazo para a apresentação dos documentos de pré-qualificação deve ser de
pelo menos 45 dias a partir da data do edital de pré-qualificação.
È um prazo razoável, que também deve ser seguido conforme determinação
do Banco, por estar em conformidade com as normas nacionais de licitação.
4.2.3.2. Convocação sem pré-qualificação
Se não houver pré-qualificação, a publicidade da convocação será feita de
acordo com o parágrafo 3.6 (b). Quanto à capacidade dos proponentes de executar
as obras ou fornecer os bens, os documentos de licitação deverão indicar claramente
os requisitos mínimos.
61
4.2.4. Informações sobre os documentos da licitação
4.2.4.1. Clareza e conteúdo
Os documentos de licitação são os meios pelos quais o mutuário informa aos
licitantes todos os requisitos e condições referentes à licitação proposta, a fim de que
contem com a informação necessária para preparar ofertas adequadas aos requisitos
da licitação. Assim, a clareza dos documentos é especialmente importante. Esses
documentos devem descrever cuidadosa e detalhadamente os requisitos em matéria
de obras ou bens e serviços conexos a ser prestados, não devem incluir requisitos
que dificultem a participação de empreiteiros qualificados e devem indicar com
clareza os critérios que serão utilizados na avaliação e comparação das ofertas. O
nível de detalhe e a complexidade dos documentos pode variar de acordo com a
natureza da licitação, mas os documentos geralmente incluirão: o edital de licitação;
instruções aos licitantes; formulários de licitação; requisitos de garantia; um modelo
de contrato; especificações técnicas; uma lista de bens ou quantidades; e, quando
pertinente, uma tabela de preços.
Para a habilitação na licitações nacionais, os interessados deverãos apresentar
documentação relativa a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação
econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento ao disposto no inciso XXXIII
doat. 7º da Constituição Federal de 1998.
Quanto à documentação exigida no procedimento licitatório, a legislação
nacional elencou uma série de documentos e exigências nos artigos 28 ao 31 da Lei
nº8.666/93 para as modalidade dispostas nessa lei e ainda faz menção às empresas
estrangeiras.
Art. 31(...)
§ 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos
62
equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.
4.2.4.2. Preço dos documentos
Se for fixado um preço para a aquisição dos documentos de licitação, este
deve refletir o custo de sua reprodução e nunca será demasiadamente alto para não
desencorajar a concorrência.
Dispositivo semelhante é encontrado na legislação pátria. Busca dar
cumprimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que impõem à
Administração o dever de não levar a efeito exigências exageradas e que possam
macular a própria finalidade do ato.
4.2.4.3. Padrões de qualidade
Quando os documentos de licitação especificarem padrões de qualidade a
serem obedecidos pelos equipamentos ou materiais, as especificações também
deverão indicar que os bens que obedecem a outros padrões reconhecidos e que
asseguram qualidade igual ou superior são aceitáveis.
4.2.4.4. Especificações técnicas dos objetos da licitação
As especificações não devem referir-se a marcas de fábrica, números de
catálogo ou tipos de equipamento de um fabricante em particular, salvo quando se
tenha decidido que isso é necessário para garantir a inclusão de um desenho
essencial ou características de funcionamento, construção ou fabricação. Nesses
casos, tais referências serão seguidas das palavras "ou equivalente", juntamente com
63
os critérios de determinação dessa equivalência. As especificações permitirão a
aceitação de ofertas de equipamento ou materiais que tenham características
similares, prestem serviço igual e sejam de qualidade igual à estabelecida nessas
especificações. Em casos especiais, mediante aprovação prévia do Banco, as
especificações poderão requerer o fornecimento de um artigo de determinado
fabricante.
Quanto à documentação referente à qualificação técnica, as normas nacionais
trazem a relação na Lei nº 8.666/93, pois somente as modalidades referidas nessa lei
poderam exigir comprovação técnica. As normas do Banco dispõem que a
documentação sobre a qualificação técnica dos interessados deverá estar de acordo
com as normas técnicas da Organização Internacional de Padrões (International
Standards Organization, ISO), para isso, os participantes deverão apresentar o
certificado ISO.
As Políticas de Aquisição do Banco determinam que seja evitada a referência a
marca nos editais das licitações, sendo que as especficações deverão se basear em
características essenciais. Caso haja a necessidade de referência a marca, deverá
esta vir acompanhada da expressão “ou equivalente”, ou seja, para esclarecer que
haverá a aceitação de objetos somilares.
De forma semelhante, a lei brasileira veda a realização de licitação cujo objeto
inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e
especificações exclusivas. Porém, a legislação pátria prevê, excepcionalmente, que
nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de
tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e
discriminado no ato convocatório, poderá o certame ser instaurado com a exigência
de marcas, características ou especificações exclusivas.
O Pregão não analisa critérios técnicos para as contratações, importando-lhe
tão somente, desde que atendidas às exigências editalícias, o preço da oferta. Está,
pois em perfeita consonância com as normas do Banco, que estabelecem como único
critério de julgamento o menor preço.
O Pregão, aliás, apesar de todo o sucesso atingido em sua utilização, a partir
de constatação de redução de custos e prazos, não encontra modalidade semelhante
nas normas do BID.
Não obstante, o Governo federal, em 2005, negociou com o Banco a utilização
da modalidade para o atendimento às aquisições financiadas pela Instituição
64
Financeira. Desde então, o BID aceita que as aquisições sejam realizadas por Pregão
e mais, com a utilização dos recursos eletrônicos implantados pela Administração
Federal. Trata-se de medida inédita no âmbito do Banco e foi seguida pelo Bnaco
Mundial, numa demonstração de que o paíse está à frente de outros, até mesmo mais
desenvolvidos, em matéria de compras públicas.
Para prestar esclarecimentos a respeito dos documentos solicitados pelo
edital, o mutuário deverá estar disponível, uma vez retirados os documentos de
licitação e até um prazo razoável (por exemplo, dez dias) antes da abertura, para
responder perguntas ou formular esclarecimentos aos proponentes sobre os
documentos de licitação. Estas consultas serão respondidas o mais breve possível
pelo mutuário e os esclarecimentos devem ser comunicados aos demais interessados
que tenham retirado os documentos da licitação. Não serão divulgados os nomes das
empresas que solicitarem esclarecimentos.
Os licitantes poderão formular consultas ou solicitar esclarecimentos ao
mutuário sobre a interpretação dos documentos de licitação. Os esclarecimentos não
produzirão efeito suspensivo sobre o prazo de apresentação de ofertas. Os pedidos
de esclarecimento e as respostas deverão ser comunicados ao Banco e a todos os
participantes da licitação, sem identificar o solicitante.
Qualquer modificação ou ampliação dos documentos de licitação ou das datas
de pré-qualificação ou apresentação de ofertas deverá contar com o acordo do Banco
e ser comunicada a todos os interessados que tenham retirado esses documentos.
Se, na opinião do mutuário e do Banco, a modificação ou ampliação for substancial,
deverá haver um prazo razoável (por exemplo, 30 dias) entre a comunicação aos
interessados e a data de abertura das ofertas, para permitir que os licitantes tomem
as medidas necessárias para cumprir os requisitos da modificação ou ampliação.
4.2.5. Abertura e avaliação das ofertas
4.2.5.1.Prazo de abertura das ofertas
Nos casos de licitação pública internacional, deverá ser estabelecido um prazo
de pelo menos 45 dias a partir da data do edital de licitação ou da data de
disponibilidade dos documentos de licitação (a que for posterior) até a abertura das
ofertas. Tratando-se de obras civis complexas ou grandes, os empreiteiros deverão
65
contar com pelo menos 90 dias de prazo para poder, entre outros aspectos, averiguar
as leis e as condições de trabalho locais, completar as pesquisas técnicas e
determinar a disponibilidade de mão-de-obra. A determinação de um prazo de 45 ou
de 90 dias para as licitações é realizada durante o período de análise do projeto e
incorporada aos documentos de empréstimo apresentados à Diretoria do Banco.
Os prazos estabelecidos pela Lei nº 8.666/93 para as diversas modalidades
licitatórias contempladas pela própria lei são dispostos no art. 21, § 2o :
“§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite.
O prazo estabelecido pela Lei nº 10.520/02 para a modalidade Pregão é de 08
(oito) dias úteis, a contar a partir da data da publicação do edital.
Nas normas internacionais do Banco o prazo para a apresentação das
propostas comerciais para uma CPI é o prazo não inferior a seis semanas, contado
da data do aviso de licitação ou a data em que os Editais de Licitação forem postos
à disposição, valendo a que ocorrer por último. No caso de obras maiores, ou
quando equipamentos complexos forem necessários, esse período geralmente
não deverá ser inferior a doze semanas, de modo a possibilitar que os potenciais
licitantes efetuem seus estudos antes de submeterem suas propostas.
66
4.2.5.2.Procedimentos para a abertura das ofertas
As propostas serão apresentadas por escrito, em envelopes lacrados. Deverão
estar assinadas pelos representantes legais dos licitantes e satisfazer os requisitos
estabelecidos nos documentos de licitação. As propostas serão abertas em público,
nos locais, nas datas e nos horários previamente anunciados. O ato de abertura
poderá ser presenciado por representantes dos licitantes e do Banco. As propostas
recebidas após a data fixada para a respectiva apresentação serão devolvidas sem
que sejam abertas. Serão lidos em voz alta os nomes de cada licitante, o preço de
cada proposta e o prazo e montante das garantias, bem como qualquer modificação
substancial que tenha sido apresentada em separado dentro do prazo, mas após a
apresentação da oferta principal. Serão preparadas atas completas dos
procedimentos, que deverão ser assinadas pelos representantes do mutuário e pelos
representantes dos licitantes que assim desejarem fazê-lo.
Acerca das propostas comerciais, ou seja, os preços apresentados pelos
interessados no certame, a norma nacional de licitações e contratos dispõe em seu
artigo 5º:
Art. 5o Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
E ainda o artigo 42 da mencionada lei descreve as formas e condições de
pagamentos, que deverão estar expressamente constantes no edital e contrato,
anexo do instrumento convocatório:
Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.
67
§1oQuando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.
§2o O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§3oAs garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.
§4oPara fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.
§5oPara a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§6oAs cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.
Para as licitações internacionais destinadas a atender demandas de projetos
financiados pelo Banco, será solicitado dos licitantes que cotem seus preços de
acordo com as normas INCOTERMS, para todos os bens, independentemente do
país de origem.
Sobre INCOTERMS (Termos Internacionais de Comércio) tem-se que:
A Câmara de Comércio Internacional (CCI) criou regras para administrar conflitos oriundos da interpretação de contratos internacionais firmados entre exportadores e importadores concernentes à transferência de mercadorias, às despesas
68
decorrentes das transações e à responsabilidade sobre perdas e danos.28
Os INCOTERMS são representados por siglas. As regras estabelecidas
internacionalmente são uniformes e imparciais e servem de base para negociação no
comércio entre países. A classificação abaixo obedece a uma ordem crescente nas
obrigações do vendedor: As vendas referidas no grupo acima compreendem as que são
efetuadas na partida e na chegada.
Por entendermos ser a mais importante aos contratos internacionais
celebrados pela Administração Pública brasileira, e por ser a modalidade
expressamente prevista nas normas do Banco, ocuparemo-nos no presente trabalho
apenas com a modalidade CIP - Carriage and Insurance Paid to - Transporte e Seguro
Pagos até. Segundo a norma, o frete é pago pelo vendedor até o destino convencionado;
as responsabilidades são as mesmas indicadas na CPT, acrescidas do pagamento de
seguro até o destino; os riscos e danos passam para a responsabilidade do comprador
no momento em que o transportador assume a custódia das mercadorias. Este termo
pode ser utilizado idependentemente da forma de transporte, inclusive multimodal.
De acordo com as normas do Banco, para as licitações financiadas pelo BID a modalidade utilizada será CIP29, ou seja, transporte e seguro pagos até o lugar de destino.
A respeito de transporte e seguro, as normas do Banco dispõem que os editais
devem permitir que os licitantes providenciem o transprte e seguro junto a qualquer fonte possível, além disso, o instrumeno convocatório deverá estabelecer as condições e os tipos de seguro que serão necessários para cada objeto.
Entretato, excepcionalmente, as normas do Banco informam que:
”(...) caso o Mutuário deseje reservar às empresas nacionais ou outras fontes designadas o transporte e seguro relativos à importação de bens, deverá solicitar aos licitantes que, além dos preços cotados CIP (local de destino) conforme estabelecido no
28 Disponível em [http://www.bb.com.br/portal/on/intc/dwn/IncotermsRevised.pdf] Acesso em 20/12/2006. 29 Para outras definições, consultar INCOTERMS 2000, publicado pela Câmara Internacional de
Comércio, 38 Cours Albert 1er, 75008 Paris, França. CIP representa transporte e seguro pagos (até lugar de destino). Este termo poderá ser usado independentemente do modo de transporte, incluindo transporte multimodal. O termo “CIP” inclui pagamento de tarifas aduaneiras e outros tributos não pagos de importação cuja responsabilidade é do Mutuário, seja para bens previamente importados ou que virão a ser importados. Para bens previamente importados, o preço CIP cotado deverá ser diferenciável do valor original de importação desses bens declarados à alfândega e deverá incluir qualquer abatimento ou acréscimo do agente ou representante local e todos os custos locais (exceto as tarifas e impostos de importação) que serão pagos pelo comprador.
69
parágrafo 2.21, apresentem a cotação em base FCA (local designado) ou CPT (local de destino). A seleção da proposta avaliada como a de menor custo deverá ter como base o preço CIP (local de destino), podendo o Mutuário, no entanto, celebrar o contrato em base FCA ou CPT, providenciando por sua conta o transporte e/ou seguro. Nessas circunstâncias, o contrato estará limitado ao preço FCA ou CPT. Na hipótese de o Mutuário optar pela não obtenção de seguro no mercado, deverá comprovar ao Banco a existência de recursos prontamente disponíveis para pagamento imediato, em moeda livremente conversível, das indenizações necessárias para a substituição de bens perdidos ou danificados.”(p. 15)
As propostas comerciais deverão ser formuladas, de acordo com as normas
nacionais, em moeda brasileira.
Já as propostas comerciais das licitações internacionais do BID deverão ser
formuladas na moeda estipulada no edital. Geralmente, os editais de convocação
pemitem que os licitantes contem suas propostas na moeda do país do licitante.
4.2.5.3.Esclarecimentos das ofertas
O mutuário poderá solicitar a qualquer licitante esclarecimentos a respeito de
sua oferta. Os esclarecimentos solicitados e apresentados não poderão modificar o
contrato ou o preço da proposta, nem violar o princípio de tratamento igualitário dos
licitantes. Os pedidos de esclarecimento e as respectivas respostas serão
comunicados a todos os participantes da licitação. Tratam-se de meras diligências
com finalidade de explicar os termos da proposta, vedada a modificação da mesma
ou a inclusão de qualquer documento.
4.2.5.4.Confidencialidade
70
Em relação às fases do procedimento licitatório, vale ressaltar que existe uma
diferença entre as normas nacionais e internacionais do BID quanto à publicidade dos
processos.
A Lei nº 8.666/93 prevê em seu artigo 4º que:
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
Sendo assim, em se tratando de licitação nacional, qualquer pessoa poderá ter
acesso aos autos e acompanhar todas as fases do procedimento, esclarecendo
dúvidas e fazendo anotações, não podendo, entretanto, interferir nos trabalhos do
administrador público.
Já os processos licitatórios internacionais financiados pelo Banco, após a sua
abertura, os atos serão confidenciados somente aos julgadores, sendo que nenhuma
informação será prestada aos licitantes ou a quaisquer pessoas acerca do processo
em análise.
Essa norma vai de encontro ao mandamento constitucional da publicidade dos
atos públicos, devendo o seu realizador tomar atentar-se para isso e adotar o
procedimento de forma a não violar a Constituição. A despeito da previsão constante
do item 2.47 das Políticas de aquisição do BID, a mesma não deverá ser aplicada em
sua literalidade pela Administração Pública nacional, sob pena de ferir princípio
constitucional.
De acordo com a exigência do BID, até a comunicação oficial do resultado não
serão prestadas aos licitantes ou a quaisquer pessoas não envolvidas oficialmente no
processo, informações relativas ao exame, esclarecimentos, avaliação de
propostas e recomendações de adjudicação. Deve ser utilizado com cautela pelo
administrador, diante do princípio da publicidade.
71
4.2.5.5.Análise das ofertas
De acordo com as normas do Banco, na análise das ofertas, o Mutuário
verificará se:
I - estão devidamente assinadas; II - incluem os depósitos e garantias requeridos; III - cumprem substancialmente os requisitos dos documentos de licitação; IV - satisfazem os requisitos de nacionalidade dos empreiteiros de obras civis e de origem dos bens estabelecidos pelo Banco; V - não contêm erros de cálculo.
Tendo cumprido as formalidades, a proposta estará apta a ser analisada em
igualdade de condições.
4.2.5.6.Comparação das ofertas
A avaliação das ofertas tem por objeto determinar o custo de cada proposta
para o mutuário, de forma a permitir uma comparação válida entre as mesmas e
selecionar a que for avaliada como a mais baixa. Para tanto, serão observados os
critérios de avaliação mencionados no parágrafo 3.8 (i). Não se deverá solicitar aos
licitantes que mudem suas ofertas, nem permitir que o façam; além disso, não se
imporão condições novas e não previstas nos documentos de licitação como
condição para adjudicar um contrato. As condições contratuais serão
substancialmente idênticas às estabelecidas no modelo de contrato incluído nos
documentos de licitação. O mutuário submeterá à aprovação do Banco o relatório
detalhado de avaliação e comparação de ofertas que lhe caberá preparar; esse
relatório incluirá os fatores em que se baseia a recomendação de adjudicação do
contrato.
No julgamento das propostas, para efeitos de comparação entre elas, o
mutuário fará a conversão para uma única moeda (moeda local ou moeda estrangeira
livremente conversível), utilizando a taxa de câmbio (venda) fixada para tais
72
moedas por fonte oficial (como o Banco Central), por banco comercial ou jornal de
circulação internacional para transações similares em data previamente
selecionada. A fonte e a data das taxas de câmbio a serem utilizadas na conversão
deverão constar dos Editais de Licitação, não podendo ser fixada data anterior a
quatro semanas, contadas da data de entrega das propostas, nem posterior à data
originalmente estabelecida para o término do prazo de validade da proposta.
Em relação à forma e condições de pagamento, as normas do Banco dispõem
que: (p. 17 e 18)
”O pagamento do preço do contrato deverá ser efetuado na(s) moeda(s) indicada(s) pelo licitante vencedor em sua proposta.
Na hipótese de haver sido exigido que o preço da proposta seja expresso na moeda local, uma vez que o licitante tenha solicitado pagamento em moedas estrangeiras expressas como percentagem do preço da proposta, as taxas de câmbio adotadas para fins de pagamento serão as indicadas pelo licitante na proposta, de modo a assegurar que o valor da parcela da proposta em moeda estrangeira seja mantido sem perda ou ganho.
As condições de pagamento devem ser fixadas de acordo com as práticas comerciais internacionais, aplicáveis aos bens e obras específicas.
(a) Contratos de fornecimento de bens deverão prever o pagamento integral na entrega e, caso exigido, inspeção dos bens contratados, salvo em relação a contratos que envolvam instalação e comissionamento. Nesses casos, parte do pagamento poderá ser efetuada depois que o Fornecedor cumpra todas as suas obrigações contratuais. Estimula-se a utilização de cartas de crédito visando assegurar o pronto pagamento ao Fornecedor. No caso de grandes contratos de fornecimento de equipamento e instalações devem ser incluídos dispositivos relativos a adiantamentos adequados e, em contratos de longa duração, disposições acerca de pagamentos escalonados ao longo do período de produção ou montagem.
(b) Os contratos de obras disporão, conforme o caso, acerca de adiantamentos destinados à mobilização, equipamento e materiais do Empreiteiro, aos pagamentos progressivos regulares e à retenção de parte do pagamento devido, em montante razoável, a ser restituído ao Empreiteiro quando do cumprimento de suas obrigações contratuais.
Qualquer adiantamento de pagamento destinado à mobilização e despesas similares, efetuado quando da assinatura de contrato de bens ou obras, deverá relacionar-se ao montante estimado de tais despesas e estar previsto nos Editais de Licitação. Outros adiantamentos a serem feitos, tais como: os relacionados à entrega, no canteiro, de materiais a serem incorporados às obras, também deverão ter os respectivos valores e prazos especificados. Os Editais
73
de Licitação deverão especificar os detalhes de qualquer garantia exigida para a antecipação de pagamentos.
Os Editais de Licitação devem dispor acerca do método de pagamento e os termos oferecidos, indicando se pagamentos e termos alternativos serão permitidos e, se for o caso, como os termos afetarão a avaliação das propostas.”
A análise e julgamento das propostas estão previstas tanto na legislação
nacional quanto nas normas do Banco, diferenciando-se tão somente nos pontos a
serem levados em consideração para a final adjudicação do processo licitatório.
Para exemplificar alguns critérios relevantes para o julgamento dos processos
licitatórios brasileiros, a Lei nº 8.666/93, estabeleceu tipos de licitações no artigo 45:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: de I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso.
A partir dos vários tipos de licitações o administrador público tem condições de
estabelecer no edital quais os critérios levará em conta para fazer o julgamento das
propostas apresentadas pelos licitantes.
Para a modalidade Pregão somente o critérios de menor preço será levado em
conta pelo julgador, sem deixar de lado o atendimento a todas as condições fixadas
pelo edital e especificações do objeto solicitadas pelo requisitante.
Nas licitações financiadas pelo Banco, a norma estabelece que sejam
cumpridos os critérios de elegibilidade determinado pelo BID, verificação da garantia
da proposta, atendimento às condições do edital e especificações do objeto da
licitação.
74
Os contratos serão adjudicados ao licitante cuja oferta seja a mais vantajosa
em termos de preço e de outros fatores que devem ser levados em conta na
comparação de ofertas. É o que se entende por "oferta avaliada como a mais baixa".
Para selecionar a oferta avaliada como a mais baixa, os documentos de licitação
devem estabelecer claramente os fatores que, além do preço, serão levados em
conta na avaliação, bem como o peso a ser atribuído a cada fator. De preferência,
esses fatores devem ser expressos em termos monetários ou, pelo menos, receber
um peso relativo no critério de avaliação dos documentos de licitação. Podem ser
levados em consideração, entre outros, os seguintes fatores: custos de transporte até
o local do projeto; calendário de pagamentos; cronograma de entrega de obras ou
bens; custos de operação; eficiência e compatibilidade do equipamento;
disponibilidade de serviços de manutenção e peças de reposição; e método de
construção proposto.
Os pesos relativos atribuídos a esses fatores refletirão os custos e benefícios
que cada um deles representará para o projeto. Na avaliação das ofertas não se
considerarão fatores que não estejam descritos nos documentos de licitação. A
avaliação não deve levar em conta as disposições de reajuste de preços contidas na
oferta.
Podem existir campos especializados de aquisição em que se contemplem
fatores muito especiais. Por exemplo, no caso de cursos de formação e capacitação
da mão-de-obra ou contratação de serviços destinados a retreinar trabalhadores,
podem-se levar em conta os seguintes fatores: adequação do curso aos objetivos do
programa; características do curso e serviços oferecidos, tais como horário e
duração, atividades de aprendizagem e treinamento, pré-requisitos, critérios de
avaliação e aprovação, infra-estrutura física disponível, materiais didáticos e
ferramentas, perfil do pessoal docente ou instrutores; declaração de intenção por
parte de empresas que participariam do estágio.
Ao final do julgamento, o mutuário elaborará um relatório de avaliação
comparando todas as propostas, explicitando as razões para a adjudicação do objeto
ao licitante vencedor.
De acordo com a legislação brasileira, o julgamento será realizado pela
Comissão de Licitação e será elaborada uma ata, contendo todas as propostas
motivos que levaram à escolha do licitante vencedor. O resultado final será publicado,
75
dando oportunidade para os outros licitantes recorrem da decisão proferida pela
Comissão julgadora.
Tendo atendido a todos os requisitos determinados o processo será adjudicado
ao licitante vencedor do certame.
Tanto nas licitações nacionais quanto nas internacionais financiadas pelo BID,
os resultados serão devidamente publicado de acordo com as normas vigentes.
4.2.5.7.Validade das ofertas
O mutuário avaliará as ofertas e adjudicará o contrato dentro do prazo indicado
para a validade das ofertas. A prorrogação desse prazo, caso justificada por razões
excepcionais, deverá ser solicitada por escrito a todos os licitantes antes da expiração
do prazo original e notificada ao Banco. A prorrogação será efetuada pelo tempo
mínimo necessário para completar a avaliação das ofertas e adjudicar o contrato. Se,
por circunstâncias excepcionais, for necessário efetuar mais de uma prorrogação, o
pedido deverá ir acompanhado de uma fórmula que permita reajustar os preços para
refletir as variações nos custos provocadas pela prorrogação. Contudo, não se
permitirá alteração dos preços unitários nem outras condições da oferta. Os licitantes
terão direito a não prorrogar o prazo de validade de suas ofertas, sem que isso seja
motivo para que se tornem exigíveis suas garantias de manutenção de ofertas. Os
licitantes que concordarem em prorrogar o prazo deverão também prorrogar o
período de validade da garantia de manutenção da oferta.
4.2.5.8.Erros ou omissões sanáveis
Os documentos de licitação deverão distinguir entre erros e omissões sanáveis
e os que não o são, tanto na etapa de pré-qualificação como na de apresentação de
ofertas. Não se deve desqualificar automaticamente o licitante que não tenha
apresentado informação completa, quer por omissão involuntária, quer porque os
requisitos dos documentos de licitação não eram claros. Desde que o erro ou
76
omissão seja corrigível — geralmente por tratar-se de questões relacionadas a
constatação de dados, informações de tipo histórico ou questões que não afetam o
princípio de que as ofertas devem ajustar-se substancialmente aos documentos de
licitação —, deve o mutuário permitir que o licitante, num prazo breve, forneça a
informação omitida ou corrija o erro. Existem, porém, certos erros ou omissões
básicas que, em razão da sua gravidade, não estão sujeitos a correção. São
exemplos a falta de assinatura de uma oferta ou de apresentação de uma garantia.
Além disso, não se deve permitir que o licitante corrija erros ou omissões que alterem
a substância da sua oferta ou que a melhorem.
A interpretação a ser dada ao dispositivo deve estar em consonância com os
princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade. Não se demonstra
razoável que equívoco ou falha sanável e que não comprometa a qualidade, o
entendimento ou a validade da proposta possa inviabilizar ou prejudicar a
participação de licitantes no certame.
Esse cuidado deve ser tomado pelo condutor do certame, a quem compete
analisar a natureza do vício e as conseqüências por ele trazidas. Visando a facilitar o
procedimento e diminuir a possibilidade de falhas nesse sentido, o Governo Federal,
como parte do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC -, encaminhou ao
Legislativo projeto de Lei que altera a Lei de Licitações, criando fase saneadora do
processo. É uma medida interessante que poderá ser apresentada à Diretoria do
Banco Interamericano de Desenvolvimento afim de que seja incluída no procedimento
licitatório do Banco.
4.2.5.9.Rejeição das ofertas
As ofertas que não satisfizerem os requisitos dos documentos de licitação ou
contiverem erros ou omissões insanáveis segundo os critérios estabelecidos na
Seção 3.8 (j) serão devolvidas sem passar pela etapa de avaliação. O mutuário
poderá rejeitar todas as ofertas. Essa rejeição justifica-se quando nenhuma das
ofertas se ajusta aos documentos de licitação, quando os preços oferecidos não são
razoáveis ou quando se evidencia falta de concorrência ou conluio. Não se
recomenda a abertura de nova concorrência por razões de preço quando as ofertas
são apenas ligeiramente superiores às estimativas originais de custo. Contudo, o
77
mutuário, após consultar o Banco, poderá rejeitar todas as ofertas se as mais baixas
excederem a estimativa oficial em montantes suficientes para justificar razoavelmente
esta ação. Nesses casos, deverão ser solicitadas novas propostas de pelo menos
todos aqueles que foram inicialmente convidados a apresentá-las, dando-se tempo
suficiente para a apresentação das novas propostas. As propostas originais poderão
ser rejeitadas nos casos em que, em comparação com a estimativa oficial, sejam tão
baixas que tornem razoável concluir que o licitante não terá condições de completar a
obra ou fornecer o produto dentro do prazo especificado ou pelo preço oferecido.
Uma vez abertos os envelopes que contenham os preços de oferta, o mutuário
deverá fundamentar sua decisão de declarar nula a licitação. A rejeição de uma ou
mais ofertas, qualquer que seja o motivo, requer o acordo do Banco.
A rejeição de todas as propostas pode ser justificada pela falta de efetiva
competição, quando as propostas não estejam substancialmente adequadas aos
termos do edital, ou quando os preços das propostas forem substancialmente mais
elevados que o orçamento referencial. A falta de competição não será determinada
simplesmente com base no número de licitantes. Mesmo que apenas uma proposta
seja submetida, o processo licitatório poderá ser considerado válido desde que a
licitação tenha sido satisfatoriamente divulgada e os preços sejam razoáveis em
comparação com os de mercado.
Para que sejam rejeitadas todas as propostas, o Mutuário deverá solicitar
autorização do Banco e, posteriormente, examinar as causas que justificaram a não
conformidade das propostas e considerar a necessidade de revisar as condições do
edital, tais como, projeto e especificações, escopo do contrato ou a combinação
desses fatores, antes de solicitar novas propostas.
Na ocorrência de não comparecerem interessados no certame, o mutuário
deverá considerar a ampliação da divulgação. Se a rejeição se dever à inadequação
da maioria ou de todas as propostas, poderão ser convidadas a apresentar novas
propostas apenas as empresas inicialmente pré-qualificadas ou, com a anuência do
Banco, somente as empresas que originalmente tiverem submetido propostas.
O Mutuário não deverá rejeitar todas as propostas e solicitar novas propostas
sob as mesmas condições do Edital e do contrato, apenas para tentar obter preços
menores. Caso a proposta avaliada como a de menor custo exceda, por margem
substancial, o orçamento referencial do Mutuário, este deverá investigar as causas do
custo excessivo e considerar a hipótese de solicitar novas propostas, conforme
78
descrito nos parágrafos anteriores. Alternativamente, poderá o Mutuário negociar com
o licitante de menor custo avaliado, a fim de procurar obter um contrato satisfatório,
mediante a redução do escopo e/ou uma realocação do risco e da responsabilidade
que possam se refletir na redução do preço do contrato. No entanto, a redução
substancial do escopo ou a modificação substancial dos documentos do contrato
poderá exigir nova licitação.
Em qualquer das hipótese, ou seja, a rejeição de todas as propostas, a
solicitação de apresentação de novas ou as negociações com o licitante de menor
custo avaliado, o Mutuário deverá solicitar prévia aprovação do Banco.
A legislaçõ brasileira acerca do tema é bastante semelhante à do Banco,
sendo que a da Instituição Financeira se demonstra mais completa.
4.2.5.10.Garantias
A fim de conferir segurança aos procedimentos, o Banco exige que os
licitantes apresentem garantia de manutenção da oferta. Com isso, busca-se
assegurar que o licitante escolhido assinará o correspondente contrato; em outras
palavras, que sua oferta é firme e que ele pretende mantê-la durante o período
especificado nos documentos de licitação. Embora o Banco não fixe um montante
para essa garantia, o valor deve cobrir o custo em que o mutuário incorrerá se tiver
que efetuar outra licitação no caso de o ofertante retirar sua oferta. Na prática, essas
garantias variam entre 1% do preço estimado da obra para contratos muito grandes
que ultrapassam o equivalente a US$100 milhões e 3% para contratos pequenos. A
validade da garantia deve exceder o período de validade da oferta por um prazo (pelo
menos 30 dias) suficientemente amplo para permitir que o mutuário utilize a garantia
se o ofertante retirar sua oferta injustificadamente. As garantias correspondentes às
propostas rejeitadas deverão ser devolvidas o mais breve possível aos ofertantes,
uma vez que se saiba que não foram escolhidos.
Outra modalidade de garantia é encontrada nas Políticas de contratação do
BID. Trata-se da garantia da execução do contrato. Visa proteger o dono da obra de
prejuízos que possam resultar do descumprimento, pelo empreiteiro, das condições
do contrato. Se o empreiteiro abandona a obra, os prejuízos mais comuns para o
79
mutuário, além do atraso, são: o custo de convocar outra licitação para completar a
obra; aumento de custo devido à inflação entre a data da licitação original e a nova
licitação; aumento de custo resultante das dificuldades de assumir uma obra
parcialmente executada; custos jurídicos e outros custos que podem resultar se o
mutuário tentar obter ressarcimento de danos e prejuízos num montante superior ao
estabelecido na garantia original. As formas mais comuns de garantia são os bônus
de execução e as garantias bancárias. O montante dos bônus de execução que se
utiliza normalmente para contratos internacionais é de 30% do valor do contrato. Para
as garantias bancárias, esse montante varia entre 5% e 10% do valor do contrato. É
comum também que o dono da obra estabeleça uma porcentagem de retenções
sobre os pagamentos que o empreiteiro for efetuando, como garantia adicional de
execução das obras. Ao decidir o tipo de garantia, os mutuários devem considerar as
vantagens e desvantagens das garantias bancárias em relação às emitidas por outros
tipos de seguradoras (por exemplo, companhias de seguro), bem como as
modalidades das garantias (à vista, descumprimento declarado, descumprimento
comprovado). É conveniente que a validade da garantia de execução se estenda até
a entrega das obras. Se for aconselhável garantir os períodos de manutenção ou de
garantia posteriores à entrega, pode-se substituir a garantia de execução por outras
que cubram especificamente estes períodos.
O ordenamento pátrio, de forma semelhante, confere à Administração o direito
de exigir do licitante garantias de manutenção de sua proposta e de execução do
posterior contrato, sobretudo quando se trata de serviço e de fornecimento de bens
realizado de maneira parcelada, gerando obrigações futuras ao contratado. A
exigência de garantia reflete a preocupação com a atividade administratitiva
empreendida na realização de um certame e com os gastos efetivados pelo Poder
Público, motivo pelo qual deve ser levada a sério pelo administrador. Com tal
exigência, a Administração afasta de seus certames empresas aventureiras e mal
intencionadas, uma vez que impõe gastos e mexe diretamente com o patrimônio da
empresa.
A legislação brasileira acerca das licitações e contratações com a
Administração Pública refere-se a garantia de proposta para as licitações de grande
porte ou serviços e obras de valores significativos.
80
Em relação a garantia da proposta, a legislação brasileira adota a
determinação disposta na Lei nº 8.666/93, em seu artigo 56:
Art.56.A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§1oCaberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II-seguro-garantia;
III-fiança bancária.
§2oA garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo.
§3oPara obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.
§4oA garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§5oNos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
A partir da análise do artigo citado conclui-se que a garantia da proposta não
é obrigatória para todos os contratos avençados com a Administração Pública.
Caberá Autoridade Competente de cada entidade da Administração analisar cada
objeto da licitação para saber a necessidade de se pedir garantia da proposta.
81
Geralmente, nas licitações nacionais, a garantia da proposta é solicitada em
editais cujo objeto se trata de grandes serviços, obras ou bens de grande porte, cujo
valor do contrato é mais alto, ou seja, nas modalidades de tomada de preços e
concorrência.
Assim como nas normas nacionais, nas normas internacionais a garantia da
proposta também não é uma exigência essencial.
Nas licitações internacionais financiadas pelo BID, a garantia da proposta
somente será exigida obrigatoriamente, nos editais de licitações de obras, como
garantia da execução do contrato para ressarcimento ao mutuário em caso de
inadimplência contratual.
Conforme estipulado nas normas do Banco, a garantia será fornecida nos
termos do item 2.39 das normas do Banco:
”(...) na forma e valor estabelecidos pelo Mutuário no Edital.30 O valor da garantia pode variar, dependendo do tipo de garantia oferecido e da natureza e do objeto das obras. Parte da garantia deverá se estender suficientemente além da data de conclusão das obras, a fim de dar cobertura ao período de correção de defeitos ou manutenção, até a aceitação final pelo Mutuário. Alternativamente, os contratos poderão prever um percentual de cada pagamento periódico a ser retido como garantia até a data da aceitação final. Pode ser facultada aos Empreiteiros a substituição do montante retido por garantia equivalente, após a aceitação provisória.
Nos contratos de fornecimento de bens, a necessidade de garantia de execução depende das condições do mercado e da prática comercial aplicável para o tipo de bens objeto do contrato. Pode-se exigir garantia dos fornecedores ou fabricantes visando o eventual ressarcimento devido em face de inadimplência contratual. Essa garantia de desempenho, em valor adequado, pode também cobrir as obrigações referentes à garantia do produto, facultando-se, alternativamente, a retenção de percentagem dos pagamentos para cobrir obrigações de garantia, quaisquer falhas de instalação ou comissionamento. O montante da garantia ou da retenção deve ser razoável.”(p.17)
30 O formato da garantia de execução deverá estar de acordo com os Editais Padrões de Licitação.
A garantia deverá ser emitida por um banco ou instituição financeira de boa reputação selecionada pelo licitante. Se a instituição emissora da garantia estiver localizada fora do país do Mutuário, ela deverá contar com uma instituição financeira correspondente localizada no país do Mutuário para tornar a garantia exeqüível.
82
4.2.5.11.Margens de preferência
Nas licitações públicas internacionais para a aquisição de bens, o Banco
reconhece a aplicação de margens de preferência a favor de bens nacionais ou
regionais de até 15% do valor da licitação. O propósito de reconhecer estas margens
é promover o desenvolvimento da indústria manufatureira nacional ou regional nos
países mutuários. O mutuário poderá, a seu critério, aplicar ou não a margem de
preferência. Todavia, sua aplicação deve estar explícita nos documentos de licitação.
A margem de preferência nacional se aplica na comparação das ofertas de
bens nacionais com as ofertas de bens de outros países.
Quando das licitações participem fornecedores de bens do país do mutuário,
este poderá aplicar, a favor desses fornecedores, uma margem de preferência
nacional de até 15%, ou o direito alfandegário real que um bem não isento pagaria,
devendo ser escolhido, na ocrrência de ambos, o menor valor. Esta margem é
adicionada ao preço c.i.f. ajustado das ofertas estrangeiras expressadas no
equivalente de sua moeda nacional. Na aplicação desse tipo de preferência, serão
observados os seguintes critérios:
Um bem será considerado de origem local se o custo dos materiais, da mão-
de-obra e dos serviços locais utilizados na produção do bem representar pelo menos
40% do seu custo total.
Na comparação de ofertas locais e estrangeiras, o preço proposto ou oferecido
para bens de origem local corresponderá ao preço de entrega no lugar do projeto,
uma vez descontados: 1) as tarifas de importação pagas sobre matérias-primas ou
componentes manufaturados; 2) os impostos locais de venda, consumo e valor
agregado adicionados ao custo do bem ou bens oferecidos. Cabe ao licitante local o
ônus da prova dos montantes descontados nos termos descritos. O preço proposto
ou oferecido na licitação estrangeira será o preço c.i.f. (excluídas as tarifas de
importação, as despesas consulares e as taxas portuárias), acrescido de taxas de
manejo portuário e de qualquer custo de transporte local do porto ou fronteira até o
lugar do projeto (preço c.i.f. ajustado).
A taxa de câmbio a ser utilizada na avaliação será a taxa de venda da moeda
escolhida, tal como publicada por fonte oficial e aplicável a transações similares. A
data para fazer a conversão da taxa de câmbio deverá ser indicada nos documentos
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de licitação. Essa data não deverá preceder em mais de 30 dias a data estabelecida
para a abertura das ofertas.
A margem de preferência regional se aplica na comparação de ofertas de bens
provenientes de países regionais membros de acordos reconhecidos pelo Banco com
as ofertas de bens de países que não participem desses acordos. O Banco
reconhece os seguintes acordos de integração sub-regionais ou regionais: o Mercado
Comum Centro-Americano; a Comunidade do Caribe; o Acordo de Cartagena; a
Associação Latino-Americana de Integração. Nos casos em que o país do mutuário
seja signatário de um ou mais acordos de integração, a margem de preferência sub-
regional ou regional poderá ser aplicada em função do país de origem do bem a ser
adquirido.
O mutuário poderá reconhecer a margem de preferência regional com base
nos seguintes critérios:
a) Um bem será considerado de origem regional quando for originário de
um país que seja parte de um acordo de integração do qual também
seja parte o mutuário e satisfaça as normas que regem a origem e
outros aspectos relacionados com os programas de liberalização do
comércio estabelecidos nos respectivos acordos.
b) O valor agregado local não seja menor do que o estipulado para a
margem de preferência nacional.
Na comparação de ofertas estrangeiras, o mutuário poderá acrescer ao preço
das ofertas de bens originários de países que não sejam parte do respectivo acordo
de integração uma margem de até 15% ou a diferença entre a tarifa de importação
aplicável a bens originários de um país que não seja parte do acordo de integração e
a aplicável aos bens originários de um país que seja parte do acordo, o que for
menor.
De maneira semelhante, a Lei 8.666/93 determina que as porpostas
provenientes de países estrangeiros deverão ser garavadas dos ônus arcados pelas
empresas nacionais. Com isso, a margem de preferência encontra-se em plena
consonância com o direito doméstico, uma vez que busca dar proteção às empresas
nacionais em face das estrangeiras. Segundo o art. 170 da Constituição Federal, é
princípio da ordem econômica dar tratamento diferenciado às empresas de pequeno
porte sediadas e administradas no Brasil.
84
4.2.5.12. Prorrogação da validade das propostas
Os Mutuários devem concluir a avaliação de propostas e adjudicação do
contrato no prazo original de sua validade, para que não se faça necessária uma
prorrogação. A prorrogação do prazo de validade das propostas, desde que
justificada por circunstâncias excepcionais, deverá ser solicitada, por escrito, a todos
os licitantes antes de expirado o prazo de validade das propostas. O período de
prorrogação será o estritamente necessário para que se dê a conclusão do certame.
No caso de contratos com preço fixo, solicitações para a segunda e demais
prorrogações somente serão autorizadas se o pedido de prorrogação contiver
previsão de mecanismo adequado para reajustar o preço proposto, a fim de refletir as
alterações de custo dos insumos verificadas durante o período de prorrogação. Tal
exigência não se demonstra razoável, uma vez que a fixação de prazo de validade da
proposta trduz-se em garantia ao licitante. Ora, caso seja necessária e prorrogação e
seja aceito pelo proponente, a transação deverá ser efetivada, sem que seja
necessário o estabelecimento de normas rígidas como faz o Banco.
Aos licitantes é vedado alterar o preço (básico), bem como outras condições
da proposta, na hipótese de solicitação de prorrogação do prazo de validade das
propostas. Caso seja exigida pelo Edital uma garantia de proposta, os licitantes
poderão exercer seu direito de recusar tal prorrogação, sem que dessa recusa resulte
a execução da garantia de proposta. Em relação aos licitantes que concordem em
prorrogar o prazo de validade de proposta, os mesmos deverão providenciar a
competente extensão do prazo das respectivas garantias.
4.2.5.13. Pós-qualificação de licitantes
Na inexistência de procedimento de pré-qualificação, o Mutuário verificará se o
licitante ofertante da proposta de menor custo possui as qualificações e recursos
necessários à execução satisfatória do contrato, conforme exigido no certame e
ofertado na proposta. Os critérios a serem adotados serão estabelecidos nos Editais
de Licitação, devendo a proposta ser rejeitada caso o licitante não atenda aos
85
mesmos. Nesse caso, o Mutuário fará avaliação semelhante do licitante que vier
classificado a seguir.
Essa exigência é de fundamental importância ao sucesso da contratação. O
servidor público responsável pela conduação do certame na grande maioria das
vezes não dispõe de conhecimento técnico capaz de verificar a qualidade técnica do
produto ofertado e as condições da empresa ofertante. Por outro lado, não pode a
Administração correr riscos desnecessários de efetivar uma contratação que venha a
tender aos objetivos propostos e às finalidades do Projeto executado. Dessa forma, a
análise técnica da proposta, a ser realizada por pessoa com conhecimento específico,
é de fundamental imoprtância e deve ser realizada previamente à adjudicação do
objeto licitado.
Vale ressaltar que a legislação brasileira não menciona qualquer processo de
pós-qualificação do licitante vencedor para analisar questões referentes à qualificação
técnico-financeira do mesmo. O que mais se aproxima desse processo é a permissão
que a Lei nº 8.666/93 concede à comissão de licitação de realizar quaisquer
diligências no trâmite do processo para sanar dúvidas ou controvérsias.
4.2.5.14. Adjudicação do contrato
Tecnicamente, o termo correto a ser utilizado seria adjudicação do objeto, uma
vez que o contrato é ato posterior ao procedimento licitatório.
Verificada a aceitabilidade da proposta, o preenchimento das condições de
habilitação, o atendimento às exigências editalícias e a aceitabilidade técnica do
produto ofertado, e desde que dentro do prazo de validade da proposta, o Mutuário
fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. A adjudicação, tanto
pelas exigências do Banco quanto pela lei brasileira, é ato compulsório. Ou seja,
preenchidos os requisitos exigidos, o condutor do certame possui o dever de
adjudicar o objeto ao licitante vencedor do certame. É um ato que representa, ao
mesmo tempo, dever da Administração e direito do licitante. Foge à análise de
conveniência do responsável pelo certame, uma vez que, como visto anteriormente,
as licitações são procedimentos administrativos compostas por atos vinculados
praticados sucessivamente. Essa determinação tem como objetivo dar cumprimento,
86
simultanemante, ao tratamento isonômico em relação aos licitantes e ao princípio da
impessoalidade.
Caso, por alguma razão especial, o Mutuário não venha a adjudicar o objeto do
certame ao licitante vencedor, o ato deverá ser motivado e justificado, para que então
o Banco, em seu papel fiscalizador, proceda à sua análise de mérito. Configurado
abuso por parte do servidor, o mesmo sofrerá as sanções cabíveis.
O contrato será adjudicado ao licitante cuja proposta tenha sido avaliada como
a mais baixa, se ajuste aos documentos de licitação e cumpra os padrões de
capacidade e de responsabilidade financeira. A adjudicação do contrato requer a
aprovação prévia do Banco. Se o Banco determinar que a adjudicação proposta não
se coaduna com os termos do contrato de empréstimo assinado com o mutuário, este
será prontamente notificado de tal decisão e das respectivas razões, e o contrato
correspondente não se qualificará para financiamento do Banco. Este poderá
cancelar o montante do empréstimo que, em sua opinião, corresponde ao montante
dos gastos que não se qualificam. A adjudicação definitiva do contrato cria, a favor do
adjudicado, o direito de formalizar o respectivo contrato, não podendo o mutuário, a
partir de então, adjudicar a outro ou declarar inválida a licitação, salvo em caso de
fraude e atos ilícitos ou quando chegarem ao conhecimento do mutuário fatos
desconhecidos no momento da pré-qualificação que possam afetar a capacidade do
adjudicatário de cumprir o contrato.
4.2.5.15. Publicação do resultado da adjudicação
No prazo de duas semanas após o recebimento da não objeção por parte do
Banco à recomendação de adjudicação, o Mutuário deverá publicar no UNDB31 on
line e remeter essa informação ao Banco para publicação no seu site na Internet, o
resultado da licitação. Os resultados deverão conter além da identificação das
propostas e números de lote, as seguintes informações: (a) o nome de cada licitante
que submeteu proposta; (b) os preços das propostas conforme lidos na sessão de
abertura das mesmas propostas; (c) nome e preços avaliados de cada proposta
31 United Nations Development Business. A UNDB é instrumento oficial de publicação das Nações Unidas
87
analisada; (d) nome dos licitantes cujas propostas foram rejeitadas e as razões de
sua rejeição; e (e) o nome do licitante vencedor e o preço oferecido, assim como a
duração e escopo resumido do contrato adjudicado.
A publicidade, por previsão constitucional, é fator determinante da legalidade
dos atos praticados pela Administração Pública. As Políticas do Banco exigem que os
avisos contenham informações além das estabelecidas pela legislação doméstica,
motivo pelo qual mantêm total consonância com o preceito constitucional. Ocorre,
entretanto, que o administrador brasileiro deverá cuidar de realizar a publicação
também nos jornais oficiais e em jornais de grande circulação, conforme exigência
interna. Dessa forma, entendemos, serão amenizados possíveis questionamentos
efetivados por órgãos nacionais responsáveis pelo controle das contas públicas.
Numa tentativa de agilizar o procedimento e reduzir seus custos, uma das medidas
apresentadas com o PAC32 foi a alteração da Lei de Licitações no sentido de que
todas as publicações possam ser efetivadas exclusivamente em meio eletrônico. Para
a utilização das políticas do BID no território nacional, tal medida facilitará a condução
dos procedimentos, uma vez que aproxima as normas internacionais da lei nacional.
4.2.5.16.Possibilidade de recurso A norma nacional de licitação, lastreada pelos princípios constitucionais do
devido preocesso legal e do contraditório, prevê possibilidade de interposição de
recursos em diversas fases do processo, sempre que algum licitante se sinta
prejudicado por decisões proferidas pela Comissão. Os recursos devem atender aos
requisitos discriminados na lei. A norma internacional do Banco também faz previsão
de recurso, sendo o mesmo submetido ao Banco para análise. Caso haja
reconsideração da decisão proferida, o novo resultado deverá ser publicado.
É, ainda, exigência do Banco, nos termos do item 2.65 de suas normas
licitatórias, que as decisões, sobretudo as de desclassificação de licitantes, sejam
fundamentadas e postas à disposição do interessado quando requerido. A motivação,
pelo BID denominada esclarecimento, poderá ser feita por escrito ou em reunião a ser
32 Programa de Aceleração do Crescimento
88
realizada com o interessado. A doutrina mundial acerca do ato administrativo leciona
sobre seus elementos, dentre os quais se encontra a motivação. Dessa forma, a
exigência do Banco se faz correta e proporcional, uma vez que busca dar garantias
ao licitante de que não sofrerá abusos do Poder Público. De outro lado, em relação à
comunicação do ato, entendemos ser mais razoável que a mesma se dê por escrito e
com a devida publicação, uma vez que poderá interessar a outros licitantes e
cidadãos, não se destinando somente àqueles diretamente envolvidos no processo.
Dessa forma, o ato será praticado conforme os princípios constitucionais e legais
aplicáveis aos processos administrativos, sobretudo os licitatórios, evitando-se,
assim, possível ilegalidade.
4.2.5.17.Condições contratuais
O modelo de contrato a ser utilizado deve ser compatível com o tipo e a
modalidade de licitação. As obrigações devem ser redigidas com o objetivo de
distribuir eqüitativamente os riscos da respectiva operação, de modo a se obter o
preço mais econômico e uma execução eficiente. O contrato deve incluir condições
gerais e especiais. Entendemos pertinente deixar claro no presente tópico que as
Políticas de aquisições do BID não dão o tratamento adequado à questão contratual,
motivo pelo qual se faz necessário mesclar as exigências do Banco com as
imposições legais brasileiras, a fim de que um melhor objetivo seja atingido. Conforme determinação do Banco, o contrato deve incluir condições gerais em
que figurem, entre outras, as obrigações gerais do empreiteiro, as disposições sobre
garantias, indenizações e seguro, as cláusulas relativas a penalidades e bonificações,
os percentuais de pagamento a serem retidos, o prazo de vigência, os adiantamentos
e a forma e a moeda de pagamento. Quando apropriado, as condições gerais
também devem abranger os deveres e responsabilidades dos consultores, revisões,
fundos adicionais e qualquer situação especial no lugar de trabalho capaz de afetar
as obras. O BID menciona a necessidade de cláusulas relativas a penalidade, sem,
contudo, especificar quais seriam essas sanções e em que situações podem ser
aplicadas. Diante de tal silêncio, entendemos que deverá a Lei 8.666/93 ser utilizada
como parâmetro, sempre em consonância com os princípios constitucionais do devido
89
processo legal,da ampla defesa e do contraditório. O fato de ser a licitação financiada
com recursos estrangeiros não confere ao administrador poderes para aplicar
sanções aos administrados sem a observância dos preceitos constitucionais e
processuais vigentes no país.
Além das condições gerais, o Banco sugere que sejam acrescentadas aos
instrumentos contratuais cláusulas específicas freqüentemente levantadas durante a
execução dos contratos.
Os contratos deverão dispor que o empreiteiro ou fornecedor não efetuará
quaisquer gastos para os propósitos do contrato no território de qualquer país que
não se qualifique para aquisições no âmbito de projetos financiados pelo Banco. Com
isso, busca o Banco garantir a participação nas licitações se restrinja aos nacionais
de países membros. Trata-se de exigência de grande valia e de proteção dos
interesses dos mutuários, uma vez que proporciona e incentiva o desenvolvimento de
suas empresas.
Deve-se analisar cuidadosamente o uso de adiantamentos do mutuário ao
fornecedor ou empreiteiro de obras para gastos de mobilização que possam ser
autorizados depois de assinado o contrato. Outros adiantamentos que podem ser
autorizados, tais como para materiais entregues no lugar de trabalho, mas ainda não
incorporados às obras, devem ser claramente previstos no contrato. Quando
apropriado, devem-se indicar os pagamentos parciais por obras executadas ou bens
fornecidos, a fim de evitar ofertas excessivamente altas, que possam resultar do
elevado custo de capital de giro do empreiteiro ou fornecedor. O adiantamento de
pagamento não encontra guarida na legislação nacional, motivo pelo qual requer do
administrador muita cautela. Afinal de contas, as contas públicas são auditadas por
órgãos nacionais e a presença de recursos do BID não retira essa competência dos
órgãos de controle internos. Ademais, o BID simplesmente realiza um empréstimo do
recurso, que posteriormente será pago com dinheiro público brasileiro.
A pedido do mutuário, nos seguintes casos o Banco poderá efetuar
desembolsos para a aquisição de bens e para obras de construção financiadas por
um empréstimo: a) mediante desembolsos diretos ao mutuário, na forma de
adiantamento ou reembolso de gastos; b) mediante desembolso aos fornecedores de
bens importados ou a empreiteiros; c) mediante acordo irrevogável do Banco no
sentido de reembolsar um banco comercial que tenha emitido ou confirmado uma
carta de crédito a um fornecedor ou empreiteiro.
90
Quando pertinente, poderão ser incluídas disposições sobre reajustes no preço
do contrato, para os casos em que ocorram variações resultantes de inflação ou
deflação que afetem os principais componentes de custo do contrato, tais como mão-
de-obra, materiais e equipamento. A base desses reajustes deve ser claramente
indicada nos documentos de licitação e no contrato. Tal previsão visa a manter o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a fim de que nem o contratado nem a
administração sejam beneficiados ou prejudicados por variações percebidas no
mercado.
Quando pertinente, os documentos de licitação e o contrato poderão estipular
as porcentagens de retenção do pagamento total para garantir o cumprimento das
obrigações do empreiteiro, bem como para o pagamento final.
O contrato deve incluir cláusulas penais para casos de atrasos na conclusão
do projeto capazes de resultar em despesas adicionais, perda de renda, perda de
produção ou inconveniências para o mutuário. O contrato também poderá estipular o
pagamento de uma bonificação ao empreiteiro por completar o contrato antes do
prazo previsto ou por exceder os critérios mínimos estabelecidos no contrato no
tocante ao rendimento.
É conveniente que as condições gerais do contrato contenham cláusulas que
estipulem que o descumprimento parcial ou total das obrigações contratuais de uma
das partes não será considerado como descumprimento dessas obrigações se
ocorrer por motivo de força maior, a ser definido nas condições gerais do contrato.
Apesar de possuir finalidade bem definida, a presente exigência possui pouca
aplicabilidade prática. O caso fortuito e a força maior são causas excludentes de
responsabilidade previstas pelo Direito, motivo pelo qual previsão contratual nesse
sentido se mostra inócua. Ademais, caso sejam elencados no próprio instrumento as
causas aceitas pelo Mutuário como força maior, poderão servir a licitantes mal
intencionados e sem condições de executar o contrato. A ocorrência de força maior
deve ser analisada caso a caso, sem que se faça previsão sobre o tratamento a lhe
ser dado.
Segundo exige o Banco, o contrato deve prever disposições referentes à
legislação aplicável e ao foro para a solução de controvérsias, sugerindo que, em
havendo litígios, os mesmos sejam solucionados por meio da Arbitragem.
Esse ponto requer muito cuidado do executor do Projeto e responsável pela
condução dos procedimentos de aquisição e contratação.
91
Assim dispõem as normas do BID que tratam dos processos de aquisição e
contratação:
As condições do contrato conterão dispositivos a respeito da legislação aplicável e foro para a solução de controvérsias. A arbitragem comercial internacional tem vantagens práticas em relação a outros métodos de solução de controvérsias. Assim, o Banco recomenda aos Mutuários a inclusão dessa forma de arbitragem nos contratos de aquisição de bens e contratação de obras. O Banco não poderá ser designado como árbitro nem se poderá solicitar ao Banco que designe árbitro. No caso de contratos de obras, de fornecimento e instalação, e contratos de empreitada integral, a cláusula relativa à solução de controvérsias estabelecerá, também, mecanismos tais como juntas de revisão de controvérsias ou árbitros, cuja designação vise a possibilitar solução mais rápida33.
Como se vê, as normas do BID recomendam que as controvérsias derivadas
dos contratos firmados após a conclusão dos processos licitatórios sejam dirimidas
por meio da arbitragem.
Já a Lei Nacional de Licitações, porém, assim dispõe acerca da resolução de
conflitos oriundos de contratos administrativos:
Art. 55. omissis... (...) § 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.
Ponto divergente entre a legislação brasileira e as Políticas do BID é a
possibilidade de se realizar a arbitragem para solução de possíveis controvérsias.
As normas do Banco sugerem a arbitragem, enquanto a Lei 8.666/93 exige que o
contrato estabeleça o foro da Administração competente para dirimir qualquer
questão contratual. Com tal exigência, a Lei estabelece o Poder Judiciário como
único órgão competente para a resolução de eventuais conflitos.
33 Políticas para aquisição de bens e contratação de obras financiados pelo BID, item 2.43
92
Preceitua a Constituição Federal no caput do art. 37 o Princípio da
Legalidade como norteador de toda e qualquer atividade administrativa. De acordo
com esse princípio, o administrador público deve agir conforme determina a lei.
Cuida referido princípio de garantir a observância de outro preceito fundamental da
atividade da Administração Pública, qual seja, a indisponibilidade do interesse
público. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 88/89), é o princípio da
legalidade o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo.
Assinala aquele professor que, de forma diversa do princípio da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado, que por sua vez é essencial a qualquer
Estado, o princípio da legalidade é o princípio específico do Estado de Direito.
Por óbvio, tal conceituação do princípio da legalidade encontra formas de
tratamento específicas dentro de cada ordenamento jurídico, positivadas nas Cartas
Políticas de cada Estado.
Dessa forma, no contexto e na forma pela qual a Administração Pública é
entendida nos dias modernos, a legalidade é, em resumo, nada mais que o limite
imposto à Administração de agir apenas em virtude da lei. O que resulta, em norma
diametralmente oposta àquela, substancial, que permite ao o direito a praticar o que a
lei não veda.
Sobre a questão assim se expressa o Prof. Florivaldo Dutra de Araújo34
apoiado em Celso Antônio Bandeira de Mello e Michel Stassinopoulos:
(...) a relação de administração é dado essencial que caracteriza todos os atos administrativos. No direito privado, só excepcionalmente ela surge. Conseqüência disso é que, para o Estado e para a Administração Pública, em particular, o princípio da legalidade tem sentido diferente daquele encontrado, quando se analisam a relações de direito privado. Nas relações jurídicas em que comparece a Administração Pública, esta só pode fazer aquilo que a lei determina. Não basta, pois, que entre seus atos e a lei haja simples relação de não contradição, como no direito privado. Mais que isso, há que se observar uma subsunção completa do comportamento da autoridade pública à lei.
Por isto mesmo, resulta o princípio da legalidade em norma protetora do
interesse público, não conferindo ao administrador o poder de livremente dispor de
direitos e assumir obrigações em nome do Poder Público. Não se restringe, por
34ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e Controle do Ato Administrativo, Belo Horizonte, Del Rey , 1ª ed., 1992, p. 50 e 98
93
questão óbvia, o princípio da legalidade aos atos vinculados, o que excluiria os atos
discricionários, que por vez, ocorrem, também, dentro dos limites da legalidade.
Com isso, à primeira vista, pode-se concluir que a submissão da Administração
à arbitragem, seja ela nacional ou internacional, não pode ocorrer de forma alguma.
Trata-se, porém, de uma visão estática da ordem jurídica, sobretudo do ponto
de vista da Administração Pública. Ada Pellegrini Grinover (2003, p. 380), valendo-se
das idéias de Arruda Alvim, entende que defender o Estado de Direito como
submissão total à lei, inserida no contexto das grandezas sociais, é uma visão
estática da ordem jurídica, não podendo a Administração limitar-se nesse sentido,
desde que objetive a consecução do interesse público.
O direito administrativo moderno entende que o princípio da legalidade não é
absoluto, devendo ser interpretado em consonância com os demais princípios
aplicáveis, em especial o da finalidade do ato e da razoabilidade.
Considerável parcela da doutrina defende que a Administração, quando
transaciona, se sujeita ao direito privado, cabendo-lhe transigir da mesma maneira
como os particulares, com a finalidade de suprimindo dúvidas em relação a possível
invalidade de ato jurídico, o qual é assim por ela mantido. O princípio da legalidade
que rege a Administração Pública não proíbe que o Estado atue dessa maneira.
A Lei n° 8987/95, que trata das concessões e permissões de prestação de
serviços públicos, de maneira pouco técnica, assim dispõe em seu art. 23:
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Toshio Mukai (1999, p. 460), ao discutir acerca do inciso XV do artigo 23 da Lei
n.° 8.987/95, destaca que a possibilidade da previsão contratual de modo amigável
de solução de conflitos é a maior inovação do citado diploma legal, na medida em que
à Administração caberá, quando conveniente, abrir mão de certos interesses em favor
de outros mais relevantes, incluindo aqui a possibilidade de se utilizar da arbitragem.
Ressalta, contudo aquele autor que não caberá a solução amigável sobre direitos
94
indisponíveis, não passíveis de transação, bem como sobre controvérsia que tenha
por objeto a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
O Tribunal de Contas da União, instado a pronunciar-se sobre a possibilidade
da arbitragem nos contratos administrativos, entendeu, inicialmente, pela sua
inadmissibilidade, por inexistência de autorização legal e ofensa a princípios básicos
de direito público35.
Na oportunidade, o TCU destacou que a ausência de autorização legal, tendo
em vista o disposto no Decreto-Lei n.º 2.300/86 e na Lei n.º 8.666/93, não
possibilitaria a subsunção da Administração a um tribunal arbitral. O referido Decreto-
Lei previa a possibilidade de utilização de juízo arbitral em contratos celebrados pela
Administração Pública quando o contrato fosse celebrado com a pessoa física ou
jurídica domiciliada no estrangeiro36. Contudo a Lei n.º 8.666/93 não repetiu o exato
teor do aludido Decreto-Lei revogado, deixando de admitir expressamente até mesmo
aquela hipótese de juízo arbitral contemplada anteriormente.
De outro lado, entendeu também aquela Corte de Contas que a utilização de
juízo arbitral em contratos administrativos afrontaria uma série de princípios de direito
público, entre eles o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; o
da indisponibilidade de interesse público pela Administração; o da inalienabilidade
dos direitos concernentes a interesses públicos; o do controle administrativo ou tutela;
o da vinculação do contrato ao instrumento convocatório e à proposta que lhe deu
origem.
Com a edição da Lei de Concessões n.º 8.897/95, o Tribunal de Contas da
União reviu o seu entendimento anterior e passou a admitir a inclusão da arbitragem,
desde que as cláusulas que fossem julgadas pelos árbitros não ofendessem o
princípio da legalidade e o da indisponibilidade do interesse público. Assim se
pronunciou o TCU na decisão em análise, relatada pelo Ministro Paulo Affonso
Martins de Oliveira:
(...)Ora, se for admitida a “transação” como forma de solução de litígios em contratos de concessão, em que o Poder Público e o concessionário fazem “concessões mútuas” (Código Civil, art. 1.025) para a solução amigável das divergências contratuais, não deve haver qualquer empecilho a que se admita a utilização de árbitros.
35 Tribunal de Contas da União. Processo n.º TC 008.217/93-9. Decisão n.º 286/93. Relator: Ministro Homero Santos. 36 Art. 45, parágrafo único.
95
A interpretação teleológica do Art. 23, inciso XV, da Lei n.º 8.987/95 deve concluir que o legislador utilizou a expressão “modo amigável de solução de divergências” em oposição a “solução jurisdicional de controvérsias”. [...] A utilização da arbitragem encontra, portanto, fundamento legal, sendo descabido falar-se em violação do princípio da legalidade, e constitui forma célere e econômica para a solução de litígios em contratos de concessão, podendo apenas trazer vantagens para a Administração Pública. Deve-se concluir, portanto, que a utilização de árbitros possui amparo legal (Lei 8.987/95) e apresenta-se conveniente para a Administração Pública, não sendo mais possível após o advento da legislação mencionada, falar-se em ilicitude da cláusula do Contrato de Concessão celebrado. 37
O citado Ministro defendeu, ainda, em seu voto, que não se devem incluir, na
parte da arbitragem, cláusulas que não observem estritamente os princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público, tendo em vista que esses
princípios não pertencem aos direitos disponíveis e, por conseqüência, ficam fora do
juízo arbitral.
(...) ressalvando somente que o DNER deve cuidar de não incluir, na parte da arbitragem, cláusulas que não observem estritamente os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público (...) o juízo arbitral terá sempre de conformar-se àqueles princípios fundamentais, e por isso – e enfatizo este ponto – sempre que o laudo contrariar tais princípios, o responsável pelo órgão público contratante fica obrigado a recorrer à Justiça contra o laudo. Assim entendida a questão, penso que efetivamente se pode aceitar que a Lei n.º 8.987/95 tenha vindo inovar na matéria – e só assim se pode interpretá-la, sob pena de inconstitucionalidade.
Acompanhando o que dispõe a Lei de Concessões, a Lei n.° 9.472, de 16 de
julho de 1997, que versa sobre Telecomunicações, em seu artigo 93, inciso XV, prevê
que os contratos de concessão devem indicar o foro e o modo para solução
extrajudicial dos conflitos que porventura venham a surgir em decorrência das
relações contratuais. A diferença entre os dispositivos legais mencionados reside na
denominação dada ao instituto: solução amigável na Lei de Concessões e solução
extrajudicial na Lei Geral de Telecomunicações.
Publicada ainda mais recentemente, a Lei 11079, de 30 de dezembro de 2004
dá tratamento semelhante à resolução de controvérsias de maneira extrajudicial: 37 Tribunal de Contas da União. Processo TC n.º 006.0986/93-2. Decisão n.º 188/65. Relator: Ministro Relator Paulo Affonso Martins de Oliveira
96
Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: (...) III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
A tendência brasileira, como se percebe, é dar autorização legislativa para os
mecanismos de solução de controvérsias já consagrados pelo Direito Internacional.
Ainda com relação ao tema, cabe destacar que tramita na Câmara dos
deputados Projeto de Lei para instituição do Código de Licitações e Contratos
Administrativos, em substituição à Lei 8.666/93. O referido projeto prevê em seu
texto:
Art. 126. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIX - o foro e o modo amigável de solução das divergências contratuais38.
De outra sorte, a proposta da Emenda Constitucional de n.° 29, que mais tarde
deu origem à Emenda Constitucional n.° 45/04, sobre a Reforma do Poder Judiciário,
previa, em sua redação original, a proibição, pela Administração, da utilização da
arbitragem nos contratos internacionais:
Art. 11. O art. 98 passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 98 [...] § 1.° Ressalvadas as entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se de juízo arbitral, na forma da lei.
Corroborando o avanço apresentado pela legislação brasileira, a citada
Emenda, quando aprovada, deixou de trazer tal proibição, na medida em que foi
38 BRASIL. Projeto de Lei 32/2007. Disponível em < http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=340007> Acesso em 05 fev. 2007
97
acolhida proposta do Senador Romeu Tuma derrubando a proibição imposta às
entidades de direito público de recorrer à arbitragem. Tal proibição seria um
retrocesso na legislação brasileira, já que seria posto de lado um mecanismo
alternativo de solução de controvérsias adotado no contexto da sociedade tanto
nacional como internacional.
Verifica-se, portanto, que, apesar das divergências até então apontadas, houve
significativo avanço na legislação brasileira acerca da arbitragem, interna ou
internacional, no sentido de permiti-la para a resolução de conflitos que envolvam
direitos patrimoniais disponíveis no contexto dos contratos administrativos, tendo em
vista, inclusive, a preocupação com o princípio da legalidade. Contudo o ordenamento
jurídico brasileiro ainda carece de norma que venha a regular o tema, criando uma
permissão genérica à utilização da arbitragem nos contratos celebrados pela
Administração Pública.
A arbitragem é um dos institutos de solução de controvérsias mais antigos,
tendo origem consuetudinária. De acordo com Celso Albuquerque Mello (2004, p.
1442), há registros de direito arbitral desde o ano 3100 a.c, no tratado celebrado entre
Eanatum e os homens de Umma. Foi na Grécia, entretanto, que o direito arbitral se
desenvolveu e se difundiu, graças a sua semelhança com o sistema jurídico das
cidades-Estado que a compunham.
De lá pra cá, a arbitragem vem sendo utilizada constante e eficazmente na
solução de conflitos no âmbito internacional.
Não obstante todo o sucesso apresentado em sua utilização, há que se fazer
análise de sua utilização da arbitragem nos contratos administrativos brasileiros em
face do ordenamento jurídico interno.
Pelo menos por enquanto, o ordenamento interno apenas permite a utilização
da arbitragem pela Administração Pública nos contratos de concessão e permissão e
nas parcerias público-privadas. A nosso ver, o instituto não deve ser aplicado por
analogia aos contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/93. Em primeiro lugar,
porque o meio pacífico de solução de controvérsia por parte da Administração é
exceção ao princípio da indisponibilidade do interesse público, e como tal, deverá ser
interpretado restritivamente. Além disso, porque caso fosse vontade do legislador
permitir a utilização da arbitragem nos contratos administrativos, teria feito previsão
expressa tal como o fez em relação às PPP´s e às concessões e permissões de
exploração de serviços públicos.
98
Importante aqui ficar caro que nosso entendimento não é contrário à utilização
da arbitragem nos contratos administrativos derivados de licitações internacionais. O
instituto, aliás, coaduna-se com as tendências do direito administrativo moderno
vivido no mundo globalizado. Entendemos, entretanto, que para a sua aplicação no
Brasil faz-se imperiosa previsão expressa em Lei.
Para esse entendimento, apoiamo-nos na lição de Luis Roberto Barroso (2003,
p. 620), que entende que não se deve, portanto, admitir a arbitragem nos contratos
administrativos de forma geral; devendo-se buscar tal admissão em dispositivos
legais aplicáveis ao caso, e não em justificativas que tenham por base longínquas
referências legislativas que não convencem.
4.2.6.Assinatura do contrato
Finalizado o procedimento de licitação, chega o momento da efetiva
contratação entre o Mutuário e o licitante vencedor ou adjudicatário, tema que
extrapola o objeto do presente trabalho. Este ato deve ser realizado dentro de um
período breve após a adjudicação formal. Fazem parte do contrato os documentos de
licitação e a oferta. As cláusulas previstas no instrumento convocatório já foram aqui
analisadas e deverão ser repetidas no instrumento contratual quando de sua
assinatura, não devendo contrariar o estabelecido no modelo ou em outras
disposições dos documentos de licitação, nem nos termos da oferta com base na qual
se adjudicou o contrato.
Em relação às sanções aplicáveis ao contratado por inexecução total ou
parcial do ajuste, entendemos que o Mutuário deverá mesclar cláusulas do contrato
de emprésimo celebrado com o Banco e outras constantes da Lei 8.666/93, uma vez
que
99
5. MODALIDADES DE AQUISIÇÕES DO BID E DA LEI 8.666/93
O presente capítulo possui como objetivo informar quais as modalidades estão
presentes nas normas licitatórias determinadas pelo Banco e as normas existentes na
legislação brasileira.
Ao relacionar as normas do Banco com as normas nacionais para a aquisição
de bens e contratação de serviços surgirão novas propostas de modalidades e etapas
a serem adotadas pelo BID para dar celeridade ao procedimento licitatório e reduzir
custos. Bem como, propostas de alteração da própria legislação brasileira acerca das
licitações e dos contratos.
As normas adotadas pelo Banco foram determinadas num documento como
políticas para aquisição de bens e contratação de obras financiados pelo Banco
Interamericano de Desenvolvimento.
Nesse documento estão relacionadas às regras que os mutuários devem
seguir para adquirir bens e contratar obras e serviços para os projetos, objeto dos
contratos firmados com o Banco.
5.1.Concorrência Pública Internacional
A principal modalidade adotada pelo Banco para a aquisição de bens e
contratação de serviços e obras é a Concorrência Pública Internacional (CPI) e seu
100
procedimento já foi anteriormente tratado, tendo em vista que ela é a mais utilizada
pelos Mutuários para a execução de seus projetos.
No entanto o BID adota outras modalidades de acordo com o objetoa a ser
adquirirdo ou contratado.
A Lei Nacional de Licitações e Contratos, seguindo determinação
constitucional, impõe que as contratações avençadas pelo Poder Público deverão ser
precedidas de procedimento licitatório ou poderão ser realizadas, excepcionalmente,
por meio de Dispensa de Licitação, nos casos dispostos no artigo 24 da Lei Federal
n.º 8.666/93, ou por Inexigibilidade de Licitação conforme previsão do artigo 25 da
mesma. Nessa lógica, estabelece a Lei 8.666/93:
Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.
Além das modalidades acima, as licitações podem ser realizadas com a
utilização do Pregão, instituído pela lei nº 10.520/02.
Segundo o artigo 23, § 3o da Lei nº 8.666/93:
§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.
101
As aquisições e contratações efetivadas pelo BID seguem determinadas
condições impostas pelo Banco, dentre as quais está presente a realização de
procedimento licitatório preferencialmente por meio da Concorrência Pública
Internacional, modalidade que abrange o maior número de participantes interessados.
De acordo com as normas do Banco, todos os documentos constantes do
processo lcitatório devem ser submetidos à análise da instituição antes da efetivação
da publicidade e da divugação.
De acordo com as normas do BID, a Concorrência Pública Internacional tem
como objetivo:
(...) propiciar a todos os possíveis licitantes elegíveis o acesso oportuno e adequado às informações relativas aos requerimentos exigidos pelo Mutuário, bem como igualdade de oportunidade para apresentar propostas para o fornecimento de bens e obras39.
Na mesma lógica utilizada pela Lei Nacional, a Concorrência Pública
Internacional é a modalidade destinada às contratções de maior vulto, uma vez que
atinge um maior número de licitantes e é dotata de procedimento mais complexo que
as demais. Por isso, pode se tornar um processo mais dispendioso e demorado para
a Administração, Por outro lado, o Mutuário, ao utilizar esta modalidade, consegue
aferir maior grau de confiabilidade e segurança na contratação, já que a CPI permite
a exigência de diversos documentos comprobatórios de capacidade técnica para a
execução do objeto
O Banco contempla, ainda, outros métodos de aquisições e contratações que
podem ser usados quando a Concorrência Pública Internacional não for o método
mais econômico e eficiente para escolhera proposta mais vantajosa para a
Administração Pública.
De acordo com as políticas para aquisição de bens e contratação de obras e
serviços as outras formas são, por ordem de preferência: Concorrência Internacional
39 Políticas de aquisição, item 2.1
102
Limitada, Licitação Pública Nacional, Comparação de Preços e Contratação Direta.
Em casos especiais, o Banco admite as seguiintes modalidades: Administração
Direta, Compras Diretas em Agências Especializadas, Agentes de Compras, Agentes
de Inspeção, Aquisições em Empréstimos a Intermediários Financeiros, Aquisições
em CPO/COT/CPOT, Concessões e Operações Semelhantes do Setor Privado,
Aquisições baseadas no Desempenho, Aquisições em Empréstimos Garantidos pelo
Banco e Participação Comunitária em Licitações.
Cada método relacionado contempla objetos diferentes e processos distintos
da Concorrência Pública Internacional.
De acordo com as normas do Banco e com a finalidade de explicar cada um
deles tem-se que:
5.2. Concorrência Internacional Limitada
A Concorrência Internacional Limitada (CIL) é, essencialmente, a CPI
mediante convite direto, sem ampla divulgação. Nessa modalidade, geralmente
utilizada para contratções de menor monta e complexidade técnica menos apurada,
o Mutuário convida os participantes a participarem do certame. Devido ao menor
grau de competitividade, a modalidade se pode se mostrar apropriada quando o
número de fornecedores é limitado ou, ainda, quando outras razões excepcionais
justifiquem o afastamento da Concorrência Pública Internacional típica.. Na CIL,
os Mutuários devem solicitar propostas de uma lista de potenciais Fornecedores,
devendo essa lista ser ampla o suficiente para assegurar preços competitivos e
incluir todos os fornecedores, na hipótese de haver apenas um número limitado
deles. As preferências nacionais não se aplicam à avaliação de propostas na CIL.
Ressalvadas as disposições em matéria de preferências nacionais e publicidade,
os demais procedimentos de CPI são aplicáveis, incluindo a publicação do
resultado da Adjudicação do Contrato, conforme dispostos nas normasdo BID.
Este método para aquisição de bens e contratação de serviços e obras
assemelha-se ao convite, disposto na Lei nº 8.666/93, modalidade utilizada para
contratação cujo valor não exceda R$ 80.000,00 para aquisições e eserviços e R%
150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras.
103
É um procedimento mais simples e ágil que o da CPI, que, por esse motivo,
apresenta menor índices de falhas em seu curso.
5.3. Licitação Pública Nacional
A Licitação Pública Nacional (LPN) é o procedimento normalmente utilizado
para licitações públicas no próprio país Mutuário. É a forma mais apropriada de
aquisição de bens ou contratação de obras que, por sua natureza ou escopo,
provavelmente não atraiam o interesse de licitantes estrangeiros, por motivos que
podem variar entre: (a) valores do contrato são reduzidos; (b) obras que se
encontram geograficamente dispersas; (c) obras que demandem a utilização de
mão-de-obra intensiva, ou (d) quando os bens ou obras estão disponíveis no local a
preços inferiores àqueles praticados no mercado internacional. Por se tratar de
modalidade que inviabiliza a participação de licitantes estrangeiros, para ser aceitável
em aquisições ou contratações financiadas pelo Banco, o procedimento deve
submeter-se à revisão e modificação, conforme necessário, com vistas a assegurar
economia, eficiência, transparência e adequação. Os procedimentos de LPN
podem, também, ser adotados na hipótese das vantagens de CPI serem
claramente superadas pelo ônus administrativo ou financeiro envolvido.
Não há tantas exigências para a sua divulgação, que poderá limitar-se a um
portal eletrônico de acesso gratuito no qual o Mutuário anuncie todas as oportunidades
de negócios do governo ou, na sua ausência, a um jornal nacional de ampla
circulação. Os Editais de Licitação devem estar em qualquer um dos idiomas oficiais
do Banco e geralmente se adota a moeda do país do Mutuário para fins de cotação
e pagamento. O Edital de Licitação deverá conter, ainda, instruções claras sobre
como as propostas devem ser apresentadas, como os preços devem ser ofertados
e o local, data e hora para a apresentação das propostas. O prazo concedido para a
elaboração e apresentação de propostas deve ser adequado. Os procedimentos
devem propiciar adequada competição, de forma a assegurar preços razoáveis, e
os métodos utilizados na avaliação de propostas e adjudicação dos contratos
104
devem ser objetivos e levados ao conhecimento de todos os licitantes mediante o
Edital de Licitação, vedada a sua aplicação arbitrária. Os procedimentos devem,
também, prever a abertura pública das propostas, publicação dos resultados da
avaliação e da adjudicação do contrato e conter provisões relativas à interposição de
recursos. Deverá ser permitida a participação das empresas estrangeiras que
manifestarem interesse de participar nessas condições.
5.4. Comparação de Preços
Trata-se do método de aquisições baseado na comparação de preços
ofertados por diversos Fornecedores (no caso de bens) ou diversos Empreiteiros
(no caso de obras civis), num mínimo de três, para assegurar preços competitivos,
constituindo-se em método apropriado para a aquisição de bens disponíveis para
entrega imediata, “de prateleira”, produtos de pequeno valor sujeitos à
especificação padronizada, ou obras civis simples, de pequeno valor. Os pedidos
de cotação de preços incluirão a descrição e a quantidade de bens ou
especificação das obras, bem como o local e data previstos para entrega ou
conclusão. As cotações podem ser submetidas por carta, fax ou meio eletrônico. A
avaliação das cotações observará os mesmos princípios de uma licitação aberta.
Os termos da proposta aceita serão incorporados à ordem de compra ou contrato
simplificado.
Esse método de aquisição também assemelha-se à modaliade de dispensa de
licitação prevista no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Por se tratar de
contratações de menor valor, são realizadas em procedimentos mais simplificados,
porém com possibilidades de favorecimento de um particular em detrimento de outro.
Boa maneira se o BID se precaver de tal prática é a utilização de sistema eletrônico
para cotação de preços, tal como se faz atualmente em alguns órgaos brasileiros.
Dessa forma, torna-se mais fácil a garantida da impessoalidade na na contratação,
uma vez que o procedimento se torna acessível a todos e não somente àqueles
escolhidos pela Administração.
105
5.5. Contratação Direta
Contratação direta (fonte única) é o método pelo qual a adjudicação é feita sem
procedimento competitivo prévio, podendo mostrar-se apropriada nas seguintes
circunstâncias:
(a) Quando existe um contrato de bens ou obras em vigor, adjudicado de
acordo com procedimentos aceitos pelo Banco, o mesmo pode ser aditado para
inclusão de bens ou obras adicionais de natureza similar. Nesses casos, o Banco
deve estar certo convencido de que nenhuma vantagem poderia ser obtida com a
adoção de processo competitivo e de que os preços do contrato aditado são
razoáveis. Na hipótese de ser possível prever o aditamento, disposições
regulamentares deverão ser incluídas no contrato original;
(b) a padronização de equipamento ou de peças de reposição,
objetivando compatibilizá-los com o equipamento existente, pode justificar
aquisições adicionais do Fornecedor original. Para que essas compras sejam
justificadas, o equipamento original deve ser adequado, a quantidade de novos
itens deve ser menor do que a existente, o preço deve ser razoável e as vantagens
oferecidas por outra marca ou fonte de equipamento devem ter sido analisadas e
rejeitadas por motivos aceitos pelo Banco;
(c) o equipamento necessário é patenteado, só podendo ser obtido de
uma única fonte, o que equivale, no direito brasileiro, à contratação por
inexigibilidade de licitação;
(d) o empreiteiro responsável pelo planejamento de um determinado
processo exige a compra de itens essenciais de um determinado Fornecedor como
condição de garantia de desempenho; e
(e) em circunstâncias excepcionais, tais como as decorrentes de
desastres naturais.
Após a assinatura do contrato, o Mutuário deverá publicar no UNDB online e
no site do Banco o nome do empreiteiro, o preço, a duração e o escopo resumido
106
do contrato. Essa publicação poderá ser feita trimestralmente e no formato de uma
tabela resumida, cobrindo o período anterior.
A contratação direta é admitida pela Lei nº 8.666/93 por meio da Dispensa de
Licitação, art. 24 e por meio de Inexigibilidade de Licitação, art. 25. Assim como nas
aquisições do BID não haverá a realização de procedimento licitatório em virtude
decondições estabelecidas pelas normas do Banco. A legislação nacional estabelece
os taxativamente os casos de Dispensa de Licitação e exemplificadamente os casos
de Inexigibilidade de Licitação.
5.6. Administração Direta
A administração direta, ou seja, a construção mediante utilização de pessoal
e equipamento próprios do Mutuário,40 em determinados casos pode ser o único
método viável para execução de certos tipos de obra. A adoção desse método
pode justificar-se quando:
(a) o volume de obras não pode ser previamente definido;
(b) a reduzida dimensão, distribuição geográfica ou localização remota das
obras torna improvável a apresentação de propostas a preços razoáveis por empresas
qualificadas de construção;
(c) é necessário que a obra seja executada sem interrupção das operações
em andamento;
(d) o Mutuário tem mais condições de absorver os riscos de interrupção
inevitável da obra do que um Empreiteiro; e
(e) existam situações de emergência que requeiram pronta atenção.
40 Uma unidade de propriedade do governo que execute obras, desde que não goze de autonomia
gerencial e financeira, deverá ser considerada como unidade de execução direta. “Execução Direta” é também conhecida como “mão-de-obra direta”, “unidades executoras departamentais” ou “trabalho executado diretamente”. Há previsão semelhante na Lei 8.666/93.
107
5.7. Compras Diretas em Agências Especializadas
Poderão ocorrer situações em que as compras diretas em agências
especializadas, atuando na qualidade de fornecedores, de acordo com seus
próprios procedimentos, pode ser o meio mais apropriado para aquisição de:
pequenas quantidades de bens em estoque, especialmente nas áreas de
educação e saúde, ou de produtos especializados para os quais o número de
fornecedores é limitado, como vacinas ou medicamentos.
Para fim dessa modalidade, deve-se entender por Agências Especializadas
aquelas filiadas a organizações públicas internacionais que podem ser contratadas
pelos Mutuários como consultores, agentes de aquisição ou fornecedores, com
financiamento do Banco. Na legislação brasileira não há forma semelhante de
aquisição pelo Estado.
5.8. Agentes de Compras
Caso os os Mutuários não disponham da organização, recursos e experiência
necessários para a realização das compras, podem optar (ou serem solicitados pelo
Banco a assim proceder) pela utilização de empresa especializada em operações de
compra para atuar como seu agente de compras. O agente deverá observar todos os
procedimentos em matéria de aquisições e contratações previstos no Contrato de
Empréstimo e pormenorizados no Plano de Aquisições aprovado pelo Banco em
nome do Mutuário, inclusive o uso de DPL, procedimentos de revisão e
documentação. O mesmo se aplica às agências especializadas que atuem como
agentes de compra. Gerentes de Contrato podem ser contratados de forma
semelhante, mediante o pagamento de honorários, para a administração de obras
diversas que envolvam reconstrução, reparos, reforma e novas construções em
situações de emergência, bem como no caso de grande número de pequenos
108
contratos. Não há no direito interno do Brasil previsão semelhante. Em regra, a
própria Administração deve realizar e conduzir os processos de contratações.
5.9. Agentes de Inspeção
A inspeção e certificação da importação antes do embarque é uma das
salvaguardas do Mutuário, principalmente diante de um significativo programa de
importações no país. Em geral, a inspeção e certificação abrangem a qualidade,
quantidade e razoabilidade do preço. As importações adquiridas mediante
procedimentos de CPI não estão sujeitas à verificação de preços, mas apenas à
verificação de qualidade e quantidade. Já as importações adquiridas por outras
modalidades podem estar adicionalmente sujeitas à verificação de preços. Em geral,
os agentes de inspeção são pagos com recursos de uma taxa cobrada sobre o valor
dos bens. A avaliação de propostas no âmbito de uma CPI não considerará os custos
de certificação das importações.
5.10. Aquisições Baseadas no Desempenho
As Aquisições Baseadas no Desempenho, também chamadas de Aquisições
Baseadas no Produto, referem-se ao processo competitivo de aquisição ( CPI ou
LPN), resultando numa relação contratual na qual os pagamentos são feitos em
função dos produtos, em vez da forma tradicional em que os insumos são
medidos. As especificações técnicas definem o resultado desejado e quais
produtos serão medidos, inclusive como serão medidos. Tais produtos satisfazem
uma necessidade funcional tanto em termos de qualidade e quantidade, quanto de
confiabilidade. O pagamento é feito de acordo com a quantidade dos produtos
109
entregues, sujeitos ao nível de qualidade exigido. Deduções dos pagamentos (ou
retenções) podem ser feitas para produtos de menor qualidade e, em certos casos,
prêmios podem ser pagos por uma melhor qualidade dos produtos. Os Editais de
Licitação geralmente não indicam os insumos, nem um método de trabalho para o
empreiteiro. O empreiteiro fica livre para propor a solução mais apropriada,
baseado em longa e bem-sucedida experiência comprovada, e deve demonstrar
que o nível de qualidade especificado no Edital de Licitação será alcançado.
As Contratações Baseadas no Desempenho (ou Contratações Baseadas no
Produto) podem envolver:
(a) o fornecimento de serviços a serem pagos com base nos produtos;
(b) projeto, fornecimento, construção (ou recuperação) e comissionamento
de uma instalação a ser operada pelo Mutuário; ou
(c) projeto, fornecimento, construção (ou recuperação) de uma instalação e o
fornecimento de serviços para a sua operação e manutenção por um determinado
período de anos após o seu comissionamento.41
Para os casos em que projeto, fornecimento e/ou construção são
necessários, a pré-qualificação é normalmente exigida e o uso da Licitação em
Duas Etapas, conforme indicado no parágrafo 2.6, deverá ser aplicado.
5.11. Aquisições em Empréstimos Garantidos pelo Banco
Na hipótese de o Banco garantir o pagamento de empréstimo concedido por
outra fonte, os bens e obras dele decorrentes serão adquiridos levando-se em
consideração princípios de economia e eficiência e de acordo com procedimentos
41 Exemplos de tais tipos de aquisição são: (i) para o caso de aquisição de serviços: prestação de
serviços médicos, isto é, pagamentos de serviços específicos, como consultas ou testes de laboratório definidos etc.; (ii) para o caso de aquisição de uma instalação: projeto, aquisição, construção e comissionamento de uma usina térmica a ser operada pelo Mutuário; (iii) para o caso de aquisição de uma instalação e serviços: projeto, aquisição, construção (ou recuperação) de uma estrada e operação e manutenção da mesma por um período de cinco anos após a construção.
110
que adequem-se aos requisitos contidos no parágrafo 1.5 das Políticas de aquisição
do Banco, que exige que os bens tenham qualidade satisfatória, sejam entregues
como contratados e que o preço seja de marcado.
5.12. Participação Comunitária em Licitações
Quando, no interesse da sustentabilidade do projeto, ou para atingir certos
objetivos sociais específicos do projeto, for conveniente, em determinados
componentes do projeto: (a) convidar comunidades locais e/ou organizações não-
governamentais (ONGs) para participar do fornecimento de serviços, (b) aumentar a
utilização de know-how e materiais locais, ou (c) utilizar mão-de-obra intensiva e
outras tecnologias apropriadas, os procedimentos de aquisição, especificações e
elaboração dos documentos contratuais serão adaptados de forma a refletir tais
considerações, desde que estas sejam eficientes e aceitáveis pelo Banco. Os
procedimentos propostos e os componentes do projeto a serem executados com a
participação comunitária serão descritos no Contrato de Empréstimo e detalhados
no Plano de Aquisições ou respectivo documento de implementação do projeto42
aprovado pelo Banco.
42 O documento que especifica os detalhes de execução da operação, por exemplo, o regulamento
operativo ou manual de operações.
111
6. CONCLUSÃO
A partir do estudo realizado para a elaboraçõ deste trabalho, restou claro que
as licitações internacionais financiadas por organismos internacionais, em especial
pelo Banco Iteramericano de Desenvolvimento – BID –, não deverão ser realizadas
com base apenas nas normas emanadas do Banco e de maneira contrária à
legislação brasileira e aos princípios regentes do direito pátrio.
Na maioria de seus dispositivos, as normas internacionais coincidem com a
legislação interna, o que faz com que convivam de maneira harmônica. Em alguns
pontos, entretanto, há disparidades que devem ser cuidadosamente tratadas pelos
responsáveis pela condução dos certames.
A interpretação e a aplicação de normas internacionais não podem ser
realizadas à revelia do direito interno, sendo que o operador deve sempre buscar a
solução em caso de divergência normativa no texto constitucional.
Por outro lado, o Brasil e o BID, como já vem acontecendo, podem estabelecer
relação de cooperação numa busca de haromizar a legislações internas e
internacionais acerca de licitações.
Por entendermos ser esse o melhor caminho, buscamo apresentar no presente
trabalho sugestões dessa aproximação, por meio da análise das Políticas para
Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de
Desenvolvimento e da legislação nacional acerca dos procedimentos licitatórios,
sempre sob a ótica da Constituição Federal. Os princípios constitucionais regentes da
atividade administrativa devem ser observados independentemente da origem
nacional ou estrangeira dos recursos financiadores dos Projetos atendidos pelas
contratções internacionais. Ademais, como abordado no trabalho, o BID é organismo
financiador, sendo que o pagamento dos recursos por ele adiantados à União, aos
Estado, ao Distrito Federal e aos Municípios, mais à frente sairão dos cofres públicos.
112
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