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Decanato de Derecho

Unidad I Derecho Procesal y Ley Procesal

Asignatura Semipresencial

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Versión PDF Unidad I • Derecho Procesal y Ley Procesal • Pág. 2

Licencia Exclusiva de la Universidad “Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE). 2011

N° de Contrato: 28771

1ra. Edición

Queda prohibida la reproducción o transmisión total o parcial del texto de la

presente obra bajo cualquier forma, electrónica o mecánica incluyendo el

fotocopiado, el almacenamiento en algún sistema de recuperación de

información, o el grabado, sin el consentimiento previo y por escrito del

autor.

© SERVIEDUCA. 2011

Equipo de Trabajo:

Especialista en Contenido >> Gustavo Ardin Medina

Diseño Instruccional >> Yasnelis González

Diseño Gráfico >> José Rodriguez / Gabriela Gutierrez

Especialista en Computación >> María José Viloria / Hidelberto Ortigoza

Maracaibo, Venezuela, 2011.

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CONTENIDO CONTENIDO ........................................................................................... 3

INTRODUCCION ....................................................................................... 5

OBJETIVO ............................................................................................. 5

TEMA 1. DERECHO PROCESAL ..................................................................... 6

1.1. Características del Derecho Procesal ............................................. 8

1.1.1. El Derecho Procesal está regulado por normas de Derecho Público ............................................................ 8

1.1.2. El Derecho procesal es formal, instrumental o de medio ....................................................................... 14

1.1.3. El Derecho Procesal es una rama autónoma del derecho .................................................................... 16

1.1.4. El Derecho Procesal está íntimamente ligado a todas las otras ramas del derecho ...................................... 17

1.1.5. El Derecho Procesal se encuentra particularmente relacionado con el Derecho Constitucional ........................... 18

1.1.6. El Derecho Procesal está regulado por normas de aplicación inmediata ..................................................... 18

TEMA 2. LEY PROCESAL Y SU APLICACIÓN EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO. ........... 20

2.1. La Ley ................................................................................ 20

2.1.1. La ley desde el punto de vista filosófico y desde el punto de vista científico ................................................. 21

2.1.2. Elementos de la ley ....................................................... 25 2.1.3. Características de la ley .................................................. 26

2.2. La ley procesal ...................................................................... 26

2.2.1. Aplicación de la ley procesal en el espacio y en el tiempo ...................................................................... 32

2.3. Ultractividad del derecho procesal .............................................. 47

2.3.1. Razones que justifican el estudio de las normas ultractivas establecidas en el Código de Procedimiento Civil de 1987. ........................................... 49

2.3.2. Normas ultractivas consagradas en las disposiciones transitorias del código de procedimiento civil de 1.987. ....................................................................... 50

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TEMA 3. JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL ......................... 70

3.1. ¿Qué son las fuentes del derecho? ............................................... 70

3.1.1. Quaestio Iuris .............................................................. 75 3.1.2. Quaestio Facti ............................................................. 77

3.2. Clasificación de las fuentes del derecho procesal ............................. 79

3.2.1. Fuentes primarias del derecho procesal ............................... 80 3.2.2. Fuentes secundarias del derecho procesal ............................. 84

SINOPSIS ............................................................................................. 88

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. 91

LIBROS 91 TEXTOS LEGALES ................................................................... 92

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INTRODUCCION

Inicialmente, y para inaugurar el estudio de la cátedra “Teoría General del Proceso”, se

nos hace indispensable destacar que, hasta el momento, ustedes sólo han estudiado

diversas disciplinas jurídicas de derecho material (derecho civil, derecho penal, derecho

laboral, etc.) cuyo objetivo consiste en consagrar derechos y deberes. Sin embargo,

como es lógico, siempre se habrán formulado una pregunta: ¿qué sucede cuando alguien

violenta esos derechos o incumple alguna de las obligaciones consagradas en las normas

de derecho material?

Para poder dar respuesta a esa pregunta, a partir de hoy nos sumergiremos en el estudio

de un segmento del ordenamiento jurídico que hasta el momento no han explorado: el

estudio del Derecho Procesal.

OBJETIVO

Analizar la noción y los elementos estructurales y funcionales que distinguen al derecho

procesal, como disciplina autónoma dentro del ordenamiento jurídico, sobre la base de

los desarrollos doctrinarios.

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TEMA 1. DERECHO PROCESAL

Como punto de partida, les advierto que existe una confusión terminológica inicial

cuando nos referimos a lo que es un CONCEPTO, pues este es – filosóficamente - “lo que

es”: el concepto es el ENTE que se trata de distinguir de otros entes; por lo tanto, si yo

les pido a ustedes que me proporcionen el CONCEPTO de SILLA, la respuesta correcta -

dentro del plano ontológico - (es decir, del estudio del ENTE) sería decir que el concepto

de SILLA es, simplemente: “SILLA”.

Por lo tanto, entenderán que el plano ontológico poco aporta al conocimiento científico,

y por eso lo dejaremos reservado al estudio de la filosofía. Es por ello que nos

trasladamos del plano ontológico al plano de la ESENCIA, pues nuestra misión no va a

consistir en determinar CONCEPTOS, sino DEFINICIONES o NOCIONES, de manera tal que

podamos precisar cuáles son los elementos que hacen que un ENTE sea “lo que es”; es

decir, por ejemplo, que es lo que hace que la SILLA sea SILLA, y no MESA o CAMA; puesto

que el plano de la ESENCIA tiene que ver con las particularidades que hacen que un ENTE

sea tal ENTE, diferenciado de otros entes, es decir: la determinación de su ESENCIA o las

características que lo hacen ser lo que es y no otra cosa.

De manera tal que, ante la necesidad de definir al DERECHO PROCESAL, es decir, ante la

necesidad de determinar la ESENCIA de la disciplina jurídica objeto de nuestro estudio,

distinguiéndola de cualquiera otra de las ramas del derecho, diremos, conforme a DEVIS

(1985) que es:

“… la rama del derecho (positivo) que estudia el conjunto de normas y

principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus

aspectos y que por lo tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para

obtener la actuación del derecho positivo (material) en los casos concretos,

y que determina las personas que deben someterse a la función jurisdiccional

del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla”.

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Observarán que nos tomamos la libertad de acotar a la brillante definición aportada por

el prestigioso autor colombiano (en negrillas y entre paréntesis) que el DERECHO

PROCESAL es una rama del DERECHO POSITIVO, para indicar que la que disciplina

jurídica objeto de nuestro estudio pertenece al derecho vigente en un lugar y en un

momento determinado, y que luego acotamos que su función es garantizar la actuación

del DERECHO MATERIAL (al cual el mencionado autor se refiere como “el DERECHO

POSITIVO”), en una denominación que, como inmediatamente antes habíamos aclarado,

tiende a ocasionar equívoco.

De la definición de DEVIS (1985) se determina que el DERECHO PROCESAL es una rama

del derecho VIGENTE en un lugar y en un momento determinado, que se encarga de

estudiar el conjunto de principios y normas que regulan dos grandes temas, a saber: (1)

las formas cómo se organiza el Estado para cumplir su función de administrar justicia y

(2) los procedimientos y funcionarios que nos proporciona el mismo Estado para

actualizar, tutelar o hacer valer los DERECHOS MATERIALES cuando éstos se ven

amenazados o violentados.

Gráfico I.1. Definición de Derecho procesal.

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1.1. Características del Derecho Procesal

La más calificada doctrina nacional, entre ellos: Cuenca (1976), Puppio (2008) y Bello

Tabares (2001), ha determinado, de manera casi coincidente, que las principales

características del DERECHO PROCESAL son las siguientes:

• Está regulado por normas de derecho público.

• Es formal, instrumental o de medio.

• Es una rama autónoma del derecho.

• Está relacionado con todas las otras ramas del derecho.

• Está íntimamente ligado al derecho constitucional.

• Está regulado por normas de aplicación inmediata.

1.1.1. El Derecho Procesal está regulado por normas de Derecho Público

A los fines de determinar la primera de dichas características, nos hacemos una

pregunta: ¿en qué consiste que una disciplina jurídica sea de derecho público o de

derecho privado? Esta pregunta nos hace abordar uno de los problemas más álgidos del

derecho: la distinción entre el derecho público y el derecho privado.

Es cierto que algunos sectores de la doctrina han sostenido que una disciplina jurídica es

de derecho público cuando regula relaciones entre Estados, relaciones internas dentro

de los diferentes órganos del mismo Estado, o relaciones entre el Estado y los

particulares, y que por el contrario, es de derecho privado cuando se encarga de regular

las relaciones que surgen entre los particulares; pero es igualmente cierto que en

algunas ocasiones el Estado contrata con los particulares despojado de su condición de

supremacía (ius imperium), y entonces dichas relaciones quedan reguladas por normas

de derecho privado, como si el Estado fuera un particular más, y no por normas de

derecho público. Por lo tanto dicho planteamiento no ha respondido plenamente nuestra

pregunta.

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Gráfico I.2. Distinción entre derecho público y derecho privado (1)

Es igualmente cierto que otros sectores de la doctrina han sostenido que una disciplina

jurídica es de derecho público cuando sus normas provienen del Estado, y que es de

derecho privado, cuando sus normas provienen de voluntad de las partes, creadas por

medio de las estipulaciones contractuales.

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Gráfico I.3. Distinción entre derecho público y derecho privado (2)

Sin embargo, ahora se nos hace indispensable afirmar que todas las normas jurídicas

siempre provienen de la actividad DIRECTA o INDIRECTA del legislador: bien por ser

creadas por el propio legislador (creación DIRECTA de la norma jurídica); bien por ser

creadas por otros órganos, como podrían ser las partes (por medio de los contratos), por

el poder ejecutivo (por medio de los decretos) o por el juez (por medio de las

sentencias) conforme lo ha autorizado el mismo legislador (creación INDIRECTA de la

norma jurídica). Ahora bien, de ser cierta esta posición, la norma jurídica siempre sería

de derecho público, y en todo caso, la única norma de derecho privado sería la

proveniente de los contratos; lo cual no es cierto, porque aun el mismo legislador puede

crear leyes que contengan normas de derecho privado (como lo son gran parte de las que

regulan el derecho civil y el derecho mercantil.

Es por ello que – recurriendo a un simple argumento pragmático - trataremos de dar

solución a dicha problemática estableciendo (como finalmente lo hace el mismo

legislador nacional) que existe una palabra clave para distinguir si una norma es de

derecho público o de derecho privado: la palabra INDISPONIBILIDAD.

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Ya ustedes habrán estudiado que existen normas de IMPERATIVAS y normas de

DISPOSITIVAS, tal como se muestra a continuación.

1.1.1.1. Normas Imperativas

Son aquellas que no pueden ser relajadas o modificadas por la voluntad contractual de

las partes.

Ejemplo I.1. Normas imperativas

Si usted contratara con alguien para que lo prive de la vida, ¿acaso su voluntad manifestada en dicho contrato libera al homicida de su responsabilidad penal?: ciertamente no.

Si usted pacta con su cónyuge, después de haberse celebrado el matrimonio, que los bienes que adquieran con posterioridad no ingresarán a la comunidad conyugal, sin haber celebrado previamente capitulaciones matrimoniales: ¿podrá usted hacer valer dicha cláusula?: claro que no.

Y la razón consiste en que hay materias reguladas por el legislador (penal o civil) que interesan al orden público, y por lo tanto, quedan reguladas por normas IMPERATIVAS cuyo contenido no puede ser relajado o modificado por voluntad contractual de las partes. En este caso, la norma es de DERECHO PÚBLICO, y en consecuencia, INDISPONIBLE.

1.1.1.2. Normas dispositivas

En cambio, existen normas DISPOSITIVAS, que permiten que su contenido sea relajado o

modificado por la voluntad contractual de las partes.


El artículo 267 del Código de Comercio establece, con respecto a la duración en su cargo de los administradores de las sociedades anónimas que: “Si los estatutos no disponen otra cosa,

Ejemplo 1.1. Normas Imperativas

Ejemplo 1.2. Normas Dispositivas

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los administradores duran dos años, y son siempre reelegibles”.

Entonces ¿qué sucedería en el caso de que las partes pactaran en el contrato constitutivo de la sociedad que sus administradores durarán menos o más de los dos años antes mencionados, o que no son reelegibles? Ciertamente privaría lo que las partes hayan estipulado.

Ello se explica porque en estos casos la norma legal sólo operará en caso que las partes no hayan pactado válidamente nada para regular dicha situación, y en caso de que las partes hayan pactado válidamente como quedaría regulada la situación, la orden del legislador guardará silencio, y se permitirá que surta efecto lo que las partes hayan pactado al respecto.

Y decimos VALIDAMENTE, porque como usted recordará, la libertad contractual presenta dos grandes límites: el orden público y las buenas costumbres.

Es decir, que salvo que las partes hayan pactado algo diferente dentro del contrato de

sociedad mercantil que da origen a la sociedad anónima, los administradores durarán en

su cargo dos años y podrán ser reelectos. En casos como éste, cuando las partes hayan

pactado una duración diferente, mayor o menor a los dos años establecidos por el

legislador, para el ejercicio del cargo de administrador de la sociedad anónima, o hayan

establecido que los mismos no podrían ser reelegidos para continuar en el ejercicio de

sus funciones, la orden del legislador guardará silencio y permitirá que opere lo que las

partes hayan estipulado; porque la función de la norma de DISPONIBLE o de DERECHO

PRIVADO es la de regular una situación en caso de que las partes no hayan pactado

validamente nada; claro está: siempre y cuando dicha estipulación no rebase los límites

del orden público y las buenas costumbres. En estos casos la norma es de DERECHO

PRIVADO, y en consecuencia: DISPONIBLE.

En conclusión, entendemos que este criterio (de la INDISPONIBILIDAD o DISPONIBILIDAD

de la norma) es el acogido por el legislador venezolano para distinguir la norma de

DERECHO PÚBLICO de la norma de DERECHO PRIVADO, pues de conformidad con el

artículo 6 del Código Civil (1982):

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“No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.

Establecido lo anterior, afirmamos que las normas que regulan el DERECHO PROCESAL

son INDISPONIBLES, ya que no pueden ser modificadas por la voluntad contractual de las

partes y, por lo tanto, son normas de DERECHO PÚBLICO.


El orden del proceso es INDISPONIBLE, porque como lo ha afirmado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal no le es dado subvertirlo ni a la voluntad de las partes, ni aun a la de la autoridad judicial.

Y este carácter permanece aun en casos como los que posteriormente estudiaremos,

constituidos por situaciones cuando el legislador permite algunas libertades de origen

contractual dentro del proceso (por ejemplo: permitir que las partes pacten la

paralización del proceso o su terminación por la vía contractual de la TRANSACCIÓN),

porque éstas son facultades que la misma norma excepcionalmente regula y establece;

que flexibilizan el carácter INDISPONIBLE de la norma procesal, pero que no lo

contradicen: son excepciones que confirman la regla.

Ejemplo 1.3. Orden del proceso

Artículo 6 Código Civil (1982)

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1.1.2. El Derecho Procesal es formal, instrumental o de medio

Para explicar esta segunda característica tendremos que valernos de un ejemplo que

grafica adecuadamente la situación: partamos de una idea, y supongamos que el

DERECHO PROCESAL es un rascacielos en construcción, ¿qué veríamos?, observaríamos

sólo una estructura metálica de vigas y columnas, un andamiaje sin contenido alguno.

La siguiente tabla explica en que consiste el carácter formal, instrumental o de medio

del derecho procesal.

Cuadro I.1. Derecho procesal como formal, instrumental o de medio.

Derecho Procesal

Explicación

Formal Se dice que el DERECHO PROCESAL es FORMAL, por ser mera forma, mera estructura, por no tener contenido intrínseco. Es por ello que cuando usted vaya a iniciar el proceso, tendrá que proporcionarle un contenido al mismo, ese contenido intrínseco que no posee el DERECHO PROCESAL, y para ello tendrá que activar dentro de la estructura vacía del proceso un DERECHO MATERIAL; porque si usted va a reclamar que lo despidieron sin justa causa, el andamiaje vacío del proceso se llenará de DERECHO MATERIAL LABORAL, y si usted va a reclamar que le incumplieron el contrato, el DERECHO PROCESAL se llenará de DERECHO MATERIAL CIVIL; si usted reclama que en su contra se cometió un delito, el DERECHO PROCESAL se llenará de contenido de DERECHO MATERIAL PENAL, y así sucesivamente: porque el DERECHO MATERIAL controvertido es el que da contenido a la estructura vacía del DERECHO PROCESAL. En esta oportunidad se nos hace indispensable advertir que independientemente del carácter público o privado del DERECHO MATERIAL que obre dentro del proceso, el DERECHO PROCESAL siempre será de DERECHO PÚBLICO.

Instrumental De lo antes expuesto también se concluye que el DERECHO PROCESAL es INSTRUMENTAL, por ser el instrumento de aplicación del DERECHO MATERIAL cuando éste se ve violentado o amenazado de violación. Advirtamos que el DERECHO MATERIAL es FRÁGIL, por no poderse tutelar o proteger a sí mismo y, es por ello que cuando el Estado nos prohíbe hacernos justicia por nuestras propias manos, se ve obligado a conferirnos una herramienta dirigida a garantizar la tutela de nuestros DERECHOS MATERIALES, y a tales fines surge el DERECHO PROCESAL, como instrumento de aplicación del DERECHO MATERIAL.

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Derecho Procesal

Explicación

De medio Y finalmente, se dice que el DERECHO PROCESAL es de MEDIO porque el DERECHO PROCESAL es el medio para garantizar la eficacia del DERECHO MATERIAL el cual, ante la prohibición por parte del Estado de hacernos justicia por nuestra propias manos, quedaría irremisiblemente condenado a extinguirse o perecer (como si no existiera) en caso de ser violentado salvo, claro está, que el mismo Estado nos brinde mecanismos diseñados para su protección o tutela, los cuales se encuentran regulados por el mismo DERECHO PROCESAL.

En esta oportunidad, se hace indispensable aclarar una situación terminológica propia de

nuestro estudio: la doctrina también denomina al derecho material: DERECHO

SUSTANTIVO, y por oposición, al derecho procesal también lo denomina: DERECHO

ADJETIVO.

Y esta relación entre lo SUSTANTIVO y lo ADJETIVO, seguramente les hará recordar sus

días de primaria y bachillerato, cuando estudiaron la estructura morfológica y sintáctica

de la oración castellana; pues allí, dentro de la oración castellana, el SUSTANTIVO

normalmente actúa como núcleo del sujeto, y el ADJETIVO como un elemento que lo

modifica, califica o determina: de manera tal que salta inmediatamente a la mente la

idea de que lo SUSTANTIVO es lo primordial, lo básico, mientras que lo ADJETIVO, es

secundario o accesorio, es decir, de menor importancia.

Pero realmente la relación que existe entre el DERECHO MATERIAL (SUSTANTIVO) y el

DERECHO PROCESAL (ADJETIVO) no es exactamente como la relación SUSTANTIVO -

ADJETIVO que surge dentro de la oración castellana. La utilización de esta terminología,

que es universalmente aceptada dentro de la doctrina procesal, no significa de manera

alguna que el DERECHO PROCESAL sea accesorio ante el DERECHO MATERIAL, como

principal; es decir, no significa que el DERECHO MATERIAL sea más importante que el

DERECHO PROCESAL.

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Pero no pequemos de inmodestos: esto tampoco significa lo contrario, es decir, que el

objeto de nuestro estudio (el DERECHO PROCESAL) sea más importante que el DERECHO

MATERIAL.

La verdadera relación que existe entre el DERECHO MATERIAL y el DERECHO PROCESAL,

nos obliga a recordar otra noción que seguramente estudiaron en sus días de educación

media, las llamadas relaciones SIMBIÓTICAS o de mutua colaboración que se establecen

entre algunos seres vivos, de manera tal que cada uno de ellos necesita del otro para

vivir. Así nos preguntamos, si el DERECHO MATERIAL no existiera ¿tendría alguna

justificación la existencia del DERECHO PROCESAL?: ciertamente que no, ya que la única

función del DERECHO PROCESAL es tutelar, proteger, garantizar la permanencia del

DERECHO MATERIAL, y por el contrario, de no existir el DERECHO PROCESAL, el DERECHO

MATERIAL consagraría derechos vigentes, pero no eficaces, ya que bastaría que alguien

vulnerara nuestros DERECHOS MATERIALES para que irremisiblemente tuviéramos que

resignarnos a verlos perecer, pues la opción de protegerlos tomándonos la justicia por

nuestras propias manos nos ha sido vedada por el Estado. Entonces pues, el DERECHO

SUSTANTIVO no puede vivir sin el DERECHO ADJETIVO, y viceversa.

1.1.3. El Derecho Procesal es una rama autónoma del derecho

Ciertamente, parece contradictoria dicha afirmación, pues recién acabamos de sostener

que la disciplina jurídica objeto de nuestro estudio no tiene contenido intrínseco, que es

sólo forma, que recibe su contenido del DERECHO MATERIAL controvertido, y que su

única razón de ser estriba en garantizar la eficacia del DERECHO SUSTANTIVO: ¿cómo se

explica ahora la afirmación según la cual el DERECHO PROCESAL es una rama AUTÓNOMA

del derecho?

La aparente contradicción se resuelve explicando que la autonomía a la que hacemos

referencia no es una autonomía FUNCIONAL: es una autonomía CIENTÍFICA, para lo cual

se hace indispensable aclarar que una rama del derecho es AUTÓNOMA cuando posee sus

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propias normas, sus propios principios y sus propias instituciones: y el DERECHO

PROCESAL colma ampliamente dichos requisitos.


El DERECHO PROCESAL tiene sus propias NORMAS. Por ejemplo, la existencia de textos legislativos como el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aun la necesidad de regular normas adjetivas contenidas dentro de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o de la Ley de Tierras y Desarrollo Agropecuario, justifican la existencia de una disciplina jurídica independiente que regule sus elementos comunes.

El DERECHO PROCESAL tiene sus propios PRINCIPIOS, tales como la inmediación y la concentración de actos, que sólo pueden ser materializados dentro del DERECHO PROCESAL.

El DERECHO PROCESAL tiene sus propias INSTITUCIONES. Y nos preguntamos: ¿tendrían ustedes dentro de otras disciplinas jurídicas la oportunidad de estudiar la justificación teórica de los derechos de acción o de contradicción?, ¿de estudiar lo que es la demanda, la sentencia, la perención de la instancia o la apelación? Ciertamente no, dichas instituciones sólo existen y operan dentro del DERECHO PROCESAL.

Y todo ello justifica la existencia de una rama AUTÓNOMA de la ciencia del derecho que

estudie ese conjunto de normas, principios e instituciones, bajo la denominación de

DERECHO PROCESAL.

1.1.4. El Derecho Procesal está íntimamente ligado a todas las otras ramas del derecho

Esto se explica por una razón elemental, pues desde la óptica de nuestro estudio, el

ordenamiento jurídico quedaría dividido en dos grandes ramas: el DERECHO MATERIAL,

que comprendería todas las disciplinas jurídicas que a la fecha ustedes han estudiado

(llámense derecho civil, penal, laboral o administrativo, entre otros), poseyendo todas

dichas disciplinas jurídicas como punto en común que sus normas consagran DERECHOS

Ejemplo 1.4. Normas, principios e instituciones propias del Derecho Procesal

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MATERIALES o SUSTANTIVOS que como antes se explicó, son derechos FRÁGILES en

cuanto no se tutelan a sí mismos, y que por lo tanto, requieren de la otra gran rama del

derecho: el DERECHO PROCESAL, para garantizar su eficacia; para salvaguardar la

integridad de los derechos consagrados en dichas normas no procesales dentro de lo que

la doctrina italiana denomina “la justa pacificación de la litis”, es decir, la forma

pacífica de resolver las controversias o los conflictos que surgen entre los seres

humanos, sin tener que recurrir a la violencia. De manera tal que cada vez que se vea

vulnerado un DERECHO MATERIAL o SUSTANTIVO, sea éste civil, penal, laboral,

administrativo, etc., tendremos que recurrir para obtener su tutela a la otra gran rama

del derecho: EL DERECHO PROCESAL.

1.1.5. El Derecho Procesal se encuentra particularmente relacionado con el Derecho Constitucional

Ello se explica porque dentro de las normas que constituyen ese gran contrato social que

está representado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL, existen aquellas que van dirigidas a

establecer derechos y garantías PROCESALES, que sólo corresponde desarrollar al

DERECHO PROCESAL. Reiteramos, derechos y garantías constitucionales como la tutela

judicial efectiva o el debido proceso que sólo pueden ser desarrollados por medio del

DERECHO PROCESAL, pues no correspondería al contenido de ninguna otra disciplina

jurídica el regular legislativamente la materialización de dichos mandatos del

constituyente.

1.1.6. El Derecho Procesal está regulado por normas de aplicación inmediata

Esta particularidad, exclusiva del DERECHO PROCESAL, se encuentra consagrada en el

artículo 24 de la Constitución Nacional 81999) y legislativamente desarrollada en el

artículo 9º del Código de Procedimiento Civil (1987), conforme a los cuales la ley

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procesal, tras su entrada en vigencia, se aplica inmediatamente en los procedimientos

que se encuentren en curso. Dicha característica, propia del DERECHO PROCESAL, será

desarrollada ampliamente en el Tema Nº 2 de esta misma Unidad I del diseño curricular,

en la ocasión del estudio de la APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO.

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TEMA 2. LEY PROCESAL Y SU APLICACIÓN EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO

En cuanto el DERECHO PROCESAL constituye una disciplina jurídica de DERECHO

PÚBLICO, regulada por normas de INDISPONIBLES, se hace indispensable ahora sostener

que su regulación sólo podrá provenir de la activad directa del legislador, asumiendo así

la estructura formal de Ley, y en adición, el DERECHO PROCESAL constituye una rama

del DERECHO POSITIVO, definido éste como el derecho vigente en un lugar y un

momento determinados, por lo que se entiende que su aplicación y eficacia se encuentra

limitados por parámetros de tiempo y espacio. Por esta razón se hace indispensable

proceder a continuación al estudio de la LEY PROCESAL y los principios que regulan su

aplicación en el espacio y en el tiempo.

2.1. La Ley

Dirigimos ahora nuestro estudio a la revisión de una forma específica de norma jurídica:

la LEY, la cual se diferencia de las otras formas de norma jurídica por ser producto de la

actividad directa del legislador. Recordemos que la norma de contenido jurídico es

producto de la actividad directa o indirecta del legislador: bien porque el mismo

legislador crea la norma (y en este caso nos referimos exclusivamente a la LEY), o bien

porque éste autoriza a otros entes a crear norma (bien a las partes por medio de las

estipulaciones contractuales; bien al poder ejecutivo por medio del decreto, o bien al

juez por medio de la sentencia).

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Gráfico I.4. Relación entre la ley y las otras normas jurídicas

2.1.1. La ley desde el punto de vista filosófico y desde el punto de vista científico

En la oportunidad de definir el concepto de LEY, se nos hace relevante traer a su

consideración dos nociones: una de contenido filosófico y otra de contenido científico;

todo con el objeto de que ustedes puedan comparar la estructura y particularidades de

ambos modelos de definición propuestos.

Como ejemplo de una DEFINICIÓN FILOSÓFICA de la LEY, señalaremos la elaborada por

San Agustín de Hipona (citado por BELLO LOZANO, 1986), celebrado filósofo y doctor de

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la iglesia católica, quien afirmó que la LEY es: “… un precepto racional orientado hacia

el bien común, y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

Gráfico I.5. La ley desde el punto de vista filosófico

Recordemos que al manejar una definición, lo relevante es desentrañar su contenido, y

por lo tanto, en este caso, San Agustín de Hipona inicia su definición de LEY afirmando

que ésta es un PRECEPTO, y al referirnos a la palabra “PRECEPTO” inmediatamente

pensamos en una NORMA que contiene una ORDEN: muchas veces habrán escuchado

decir de sus padres que: “mientras vivan bajo su techo tendrán que acatar sus

preceptos”, sus ordenes, sus reglas.

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Ahora bien, la LEY es PRECEPTO, es una ORDEN, pero de carácter RACIONAL, es decir,

lógica, coherente, pues yo podría ordenarles que suban a la azotea y se lancen al vacío,

y nos preguntamos: ¿esa orden es un PRECEPTO RACIONAL?, y ciertamente no lo es: la

ORDEN contenida en la LEY es un PRECEPTO RACIONAL porque va orientada hacia el BIEN

COMÚN, es decir, la pacífica coexistente entre los hombres, la armoniosa convivencia de

los seres humanos.

En adición, este PRECEPTO es promulgado: “por quien tiene a su cargo el cuidado de la

comunidad”, noción ésta que - de inmediato - nos hace pensar en el Estado.

Ciertamente, resulta brillante el poder encerrar tan complejo contenido en tan pocas

palabras, pero las definiciones filosóficas – a pesar de su belleza intrínseca - suelen

adolecer de un defecto: la falta de precisión; porque por ejemplo, de acoger dicha

definición como exacta, las sentencias y los decretos serían LEY, por ser preceptos

racionales orientados hacia el bien común y promulgados por diferentes órganos del

Estado, aunque no sean producto de la actividad directa del mismo legislador.

Es por ello que se nos hace indispensable asumir la tarea de intentar una DEFICIÓN

CIENTÍFICA de la LEY; tratando de incorporar en ella los aspectos que hacen que la LEY

sea “LEY”, y no una cualquiera de las otras manifestaciones que puede asumir la norma

jurídica (contrato, decreto o sentencia).

En cumplimiento de este objetivo, en principio, se nos hace indispensable establecer

cuáles son los elementos que hacen que la LEY sea LEY y no otra cosa. En consecuencia,

y siguiendo los postulados de COSSIO (1944) podemos establecer que:

2.1.1.1. La ley está constituida por un conjunto de normas jurídicas

producto de la actividad directa del legislador

Pues recordemos que no toda norma jurídica es LEY. Sólo ingresan a esta categoría las

normas jurídicas que son producto de la actividad DIRECTA del legislador; en cuanto

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como antes quedó explicado, esta crea norma jurídica, pero también autoriza a otros

entes a crearla, bajo la figura del contrato, el decreto o la sentencia.

2.1.1.2. La ley va dirigida a regular conducta humana en interferencia

intersubjetiva

Pues, como ustedes ya conocen, el legislador no establece normas para regular

“conducta” animal, vegetal o mineral, sólo le son relevantes los hechos de los hombres.

Pero para mayor precisión, el legislador no regula conducta humana individualmente

considerada, pues no le interesa regular los hechos del hombre que individualmente

considerados no ocasionan efectos en los otros seres humanos. El ámbito de actividad

del legislador nace cuando la conducta de un ser humano interfiere con la de otros seres

humanos. Ese campo de intersección de una conducta humana con otra conducta

humana es lo que la doctrina ha denominado la interferencia intersubjetiva, y es el

objeto de las regulaciones legales.

2.1.1.3. La ley posee carácter sancionatorio, coactivo o coercitivo

Pues la característica fundamental de la LEY, y que ésta aporta al resto de las normas

jurídicas, es que el Estado crea instituciones que se encargan de velar por su

cumplimiento y establece órganos dirigidos a hacer valer la sanción establecida para

quien la infringe.

En conclusión, es por ello que afirmamos que la LEY podría quedar definida como el

conjunto de normas jurídicas, producto de la actividad directa del legislador, y dirigidas

a regular conducta humana en interferencia intersubjetiva, con carácter sancionatorio.

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2.1.2. Elementos de la ley

Dentro del estudio de la LEY en general, como ya ustedes habrán revisado en otras

cátedras de la carrera de Derecho, recordarán que la LEY posee dos elementos: el

precepto y la sanción, que se explican en el cuadro siguiente.

Cuadro I.2. Elementos de la ley

Precepto Sanción

Es el sustrato o base de conducta humana regulada por el legislador, y que consiste en una orden de hacer o no hacer.

Es la consecuencia jurídica del incumplimiento del precepto, es decir, es el efecto establecido por el legislador en previsión del incumplimiento de la norma.

Sólo a título de ejemplo, establece el acápite del artículo 1.185 del Código Civil (1982)

que:


“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.

Como podrán observar, en dicha norma se pueden distinguir claramente los dos

elementos de la LEY; ya que en principio su contenido regula una conducta humana que

constituye el sustrato de actividad regulada o PRECEPTO, representado en este caso por

un “no hacer”: no se debe ocasionar un daño a otra persona, ni de manera intencional,

ni por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de órdenes o reglamentos,

por una parte, y por la otra, se establece la consecuencia jurídica de la infracción a la

Artículo 1185 Código Civil (1982)

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orden contenida en el PRECEPTO, la cual es la SANCIÓN, constituida en este caso por el

surgimiento del deber de reparar dicho daño.

2.1.3. Características de la ley

Al mismo tiempo, la doctrina (BELLO LOZANO, 1986) ha establecido que son tres los

caracteres de la LEY: la ley es general, es abstracta y posee un contenido filosófico o

“sentido de lo justo”; características éstas que se explican en el siguiente cuadro:

Cuadro I.3. Características de la ley.

Características Explicación

Es general La LEY es GENERAL, por estar dirigida a todo el colectivo, sin que la invocación de su desconocimiento exima de su cumplimiento (ex artículo 2 del Código Civil).

Es abstracta La LEY es ABSTRACTA, porque salvo que posea un contenido proteccionista, no va dirigida de manera particular a ningún grupo o miembro de dicha colectividad.

Posee un contenido filosófico

La LEY posee un contenido filosófico que la doctrina denomina “EL SENTIDO DE LO JUSTO”, que no es otra cosa que la necesaria intuición del colectivo de que la conducta regulada coincide con lo que el común de los destinatarios de la norma entiende como bueno, positivo y deseable. Dicha coincidencia es la garantía de que el común de las personas acatará voluntariamente la orden establecida por el legislador, o de que a futuro, las necesidades del colectivo se verán reflejadas en la LEY, como producto de la actividad del legislador.

2.2. La ley procesal

Nos corresponde ahora adecuar la definición de LEY anteriormente planteada al objeto

específico de nuestro estudio: el DERECHO PROCESAL.

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A tales fines, según DEVIS (1985) los autores no están de acuerdo en establecer una

noción única de LEY PROCESAL, al afirmar que: “algunos sostienen que la línea de

separación entre la ley sustancial y la ley procesal está en su contenido (WACH); otros

que es su objeto, ya que a la ley procesal le corresponde regular la tutela judicial de los

derechos y a la sustancial establecer si son o no fundados (ROSEMBERG y PRIETO); otros,

que es el aspecto de las exigencias sociales que reglamentan, pues las normas procesales

miran más a la forma que al contenido, y de ahí que se llamen formales”; para

finalmente zanjar la controversia sosteniendo que la LEY PROCESAL es: “la que se ocupa

en regular el proceso y las relaciones que de él nacen y se deducen”, destacando que

bien puede suceder que dichas normas se encuentren ubicadas en diferentes textos,

adjetivos o sustantivos.

Como se puede observar, la LEY PROCESAL persigue los mismos fines del DERECHO

PROCESAL, es decir, brindar los mecanismos de los que se vale el Estado para garantizar

la tutela de los derechos materiales, e instituir los órganos y procedimientos dirigidos a

cumplir con dicha función.

Gráfico I.6. Ley procesal

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Y ahora, al iniciar el estudio de la LEY PROCESAL, se nos hace indispensable presentarles

al gran protagonista de la obra que intentamos representar: el CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL.

Sobre este texto normativo, que podríamos denominar el TEXTO ADJETIVO por

excelencia, el legislador ha hecho descansar - directa o indirectamente - todas las otras

normas procesales venezolanas; de manera tal que ante cualquier situación no regulada

expresamente en otras leyes procesales especiales, ustedes tendrán que recurrir a las

regulaciones contenidas en el texto adjetivo civil.

Así como existe un TEXTO SUSTANTIVO DE DERECHO COMÚN, como lo es el CÓDIGO

CIVIL, existe un TEXTO ADJETIVO DE DERECHO COMÚN: el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

CIVIL.

Y esta relación entre textos sustantivos y textos adjetivos podrá también observarse en

otras disciplinas especiales del derecho que seguramente ustedes ya estudiaron, pues así

como existe un CÓDIGO PENAL que establece los lineamientos elementos de las

conductas antijurídicas que generan responsabilidad penal y tipifica los delitos o faltas y

sus penas, existe un texto adjetivo dirigido a hacer valer en juicio los efectos de la

responsabilidad penal: el CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (COPP).

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Gráfico I.7. Ley procesal

Igualmente, ya ustedes estudiaron las normas que regulan la relación de trabajo dentro

de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (LOT), y posteriormente estudiarán las normas

creadas para garantizar la tutela de dichos derechos laborales: las contenidas en la LEY

ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO (LOPT).

En otros casos, el legislador ha refundido en un solo texto las normas sustantivas y

adjetivas que regulan una materia.


Así ha ocurrido dentro del derecho de la niñez y de la adolescencia, en el cual la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES engloba en un solo texto legal tanto los derechos que a favor de la protección del menor ha establecido el legislador patrio, como la organización de los tribunales y los procedimientos diseñados para garantizarlos, es decir, lo sustantivo con lo adjetivo.

Ejemplo 1.5. Ley Procesal

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Igual situación se puede observar dentro de la LEY DE TIERRAS Y DESARROLLO AGRARIO, en donde coexisten en un solo texto las normas sustantivas y adjetivas del derecho agrario.

Sin embargo, en esta oportunidad no preguntamos: ¿serán todas las normas contenidas

en los textos legislativos sustantivos, normas de derecho material, y viceversa, serán

todas las normas contenidas en los textos legislativos adjetivos, normas de derecho

procesal?: y la respuesta es ciertamente un retundo NO.

Por ejemplo, leamos dentro del Código Civil (1982), que como hemos advertido es el

TEXTO SUSTANTIVO POR EXCELENCIA, el artículo 185-A, el cual consagra:


“Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.

Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.

Admitida la solicitud, el juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.

El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”.

Artículo 185-A Código Civil (1982)

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Como podemos observar, el Código Civil no sólo regula asuntos sustantivos, como serían

los derechos y obligaciones que emanan del matrimonio, o las causales que hacen

procedente la demanda de divorcio.

Quizás con sorpresa descubriremos que dicho artículo establece un PROCEDIMIENTO

dirigido a facilitar la ruptura del vínculo conyugal en el supuesto que los cónyuges hayan

permanecido separados de hecho por más de cinco años y sea común su voluntad de

obtener la ruptura del vínculo conyugal. Como ustedes ya lo habrán descubierto, nos

estamos refiriendo al famoso DIVORCIO planteado en el artículo 185-A del Código Civil

(1982).

Ciertamente ésta es una norma de carácter ADJETIVO que se encuentra incluida en un

texto SUSTANTIVO.


Dentro del derecho laboral del trabajo, en el caso de que un trabajador de aquellos que se encuentran amparados por un fuero especial, que les confiere la denominada estabilidad laboral absoluta (por ejemplo, en el caso de la mujer en estado de preñez), fuera despedido sin justa causa, y sin haber obtenido previamente el patrono la calificación de dicho despido como justificado; ésta deberá ocurrir a los órganos administrativos de la Inspectoría del Trabajo a solicitar la calificación de dicho despido, el reenganche y el pago de los salarios caídos.

Ciertamente ese derecho del trabajador origina un procedimiento, que se encuentra

establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (texto sustantivo) y no

dentro de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (texto adjetivo): volvemos a

encontrarnos con normas de carácter ADJETIVO incluidas en un texto SUSTANTIVO.

Ejemplo I.6. Norma de carácter adjetivo

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Situaciones como las antes expuestas, nos conducen a una conclusión: una norma no será

de carácter sustantivo o adjetivo por el sólo hecho de encontrarse incluida en un texto

de derecho material o de derecho procesal; la norma pertenecerá a la primera o a la

segunda de dichas categorías según su naturaleza intrínseca, pues si la norma consagra

derechos y obligaciones, será de derecho material, y si establece como se organiza el

Estado para hacer valer dichos derechos y los procedimientos que se habrán de seguir

para invocar su tutela, será una norma de derecho adjetivo; independientemente del

texto legal donde ésta se encuentre regulada.

2.2.1. Aplicación de la ley procesal en el espacio y en el tiempo

Recordemos que cuando definíamos al DERECHO PROCESAL, indicábamos que éste es una

rama del DERECHO POSITIVO; entendiendo al DERECHO POSITIVO como el derecho

vigente en un lugar y en un momento determinado.

Es por ello que inicialmente podemos determinar que la eficacia de la LEY PROCESAL

está limitada por dos grandes factores: el ESPACIO y el TIEMPO.


De manera tal que, a título de ejemplo, existe un Código de Procedimiento Civil italiano, cuyo ámbito espacial de aplicación queda limitado dentro de las fronteras de aquel país, e igualmente existe un Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, que impera dentro de nuestro territorio nacional. Es por ello que cuando nos referimos al Código de Procedimiento Civil italiano nos referimos a DERECHO EXTRANJERO, por cuanto la eficacia del Derecho Procesal queda limitada por la territorialidad, es decir, por el espacio.

Ejemplo I.7. Ley Procesal del espacio

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En Venezuela existió un Código de Procedimiento Civil que mantuvo su vigencia desde el año 1916 hasta el año 1987, cuando fue derogado con la entrada en vigencia del actual texto adjetivo civil; es por ello que cuando nos referimos al derogado Código de Procedimiento Civil de 1916 hablamos de DERECHO HISTÓRICO por haber sido derogado y en consecuencia, haber perdido su eficacia en el tiempo.

Gráfico I.8. Ley procesal en el tiempo y en el espacio.

Sobre la base de lo expuesto, procederemos a estudiar la aplicación de la LEY PROCESAL

en el ESPACIO y en el TIEMPO.

• Conflicto de leyes en el espacio.

Nos corresponde de seguidas analizar el primero de esos aspectos que limitan la

aplicación y eficacia de la LEY PROCESAL, es decir, como se aplica la ley procesal en el

ESPACIO, y partamos de una idea: la ley procesal es aplicable, y por lo tanto eficaz,

Ejemplo I.8. Ley Procesal en el tiempo

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dentro de los límites territoriales del país para el cual fue dictada, y esto nos conduce a

la necesidad de establecer la noción del TERRITORIO: entendido éste como aquel

espacio físico dentro del cual tiene validez un determinado sistema jurídico y que sirve

de asiento a una comunidad humana.

La eficacia de una norma jurídica está condicionada al espacio determinado por los

límites de la soberanía del Estado, y la jurisdicción de cada Estado no puede tener un

alcance mayor del determinante de ese poder; en consecuencia, el proceso ha de

desarrollarse por las normas de este Estado; pues la eficacia de la ley procesal en el

ESPACIO se fundamenta en el denominado Principio de la Territorialidad de las Leyes

Procesales.

Gráfico I.9. Ley procesal espacio.

Ahora bien, en un mundo globalizado, en donde personas de diferentes nacionalidades se

interrelacionan y establecen vínculos de diferentes naturalezas, es común que el

derecho extranjero impacte relaciones jurídicas de otros países, por lo que se hace

imperativo establecer normas que regulen cual es la ley aplicable a cada una de estas

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situaciones, y en nuestro caso concreto, dicha problemática queda regulada por la Ley

de Derecho Internacional Privado de 1998.

Este texto legal prevé, entre otros muchos aspectos, normas que determinan en cada

caso, ante la coexistencia de leyes de varios países, cuál será la norma aplicable. Por

ejemplo, no todos los países regulan los parámetros de la CAPACIDAD de igual manera,

(v.g.): las edades para entender legalmente que una persona ha llegado al pleno

ejercicio de sus derechos y obligaciones, (es decir, que han adquirido la MAYORIDAD) no

están establecidas como un parámetro uniforme en todos los países. Ante situaciones

como la planteada, la Ley de Derecho Internacional Privado (1998) establece cual es la

ley aplicable, al consagrar en su artículo 16 que:


“La existencia, estado y capacidad de las personas se rige por el derecho de su domicilio”.

Las normas de la Ley de Derecho Internacional Privado también regulan situaciones que

involucran conflictos entre sujetos de diferentes Estados, y establecen (v.gr.) que para

evacuar un testigo en el extranjero, se aplicará la ley del lugar de la evacuación, o que

en el caso que dos leyes procesales coexistentes simultáneamente estén vigentes en los

dos países, la situación se rige por las normas del Estado donde se desarrolle o tramite el

proceso.

Y en este momento nos planteamos una pregunta: ¿puede admitirse dentro de un país la

aplicación de la ley extranjera?: y esta pregunta nos obliga una vez más a diferenciar si

la norma es de derecho sustantivo o de derecho adjetivo. Para ciertos casos, si hablamos

de relaciones jurídicas de derecho privado, es procedente la aplicación de las normas

sustantivas extranjeras; pero no en cuanto a las normas adjetivas, pues en estos casos

Artículo 16 Ley de Derecho Internacional Privado (1998)

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sólo aplicará las leyes que regulan los procedimientos o trámites del Estado ante cuyos

tribunales se acuda en reclamo de justicia.

Casos

Ahora se nos hace relevante revisar algunas situaciones reguladas en la Ley de Derecho Internacional Privado (1998):

Supongamos que un juez venezolano requiere la realización de actos de juicio (citaciones, notificaciones, evacuaciones de pruebas o ejecución de medidas cautelares), en un país extranjero. Lógicamente el juez venezolano no podrá exceder los límites del territorio de Venezuela, dentro del cual ejerce su autoridad, pero para situaciones como ésta, el artículo 59 de la Ley de Derecho Internacional Privado (1998) establece que:

“Los Tribunales de la República podrán dirigirse a cualquier autoridad competente extrajera, mediante exhortos y comisiones o rogatorias, para la práctica de citaciones, diligencias probatorias o de cualquier otra actuación judicial que resulte necesaria para el buen desarrollo del proceso. Asimismo evacuará dentro de la mayor brevedad, los exhortos y comisiones rogatorias provenientes de los Tribunales extranjeros que se ajusten a los principios del Derecho Internacional Privado aplicables en la materia”.

Pero en estos casos, para tramitar el contenido de la rogatoria, se aplicará la ley procesal del Estado destinatario de la misma.

Las reglas fundamentales aplicables a las relaciones de Derecho Internacional Privado (1998), quedan resumidas en las siguientes líneas:

- Territorialidad: el proceso se regirá por las normas del Estado donde debe tener su ocurrencia. (v.gr.) Competencia de los jueces, según los artículos 49 y 56 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto al estado y capacidad de las partes: aplica la Ley del Domicilio (artículos 11 al 15) y la Ley Personal (artículos 16 al 20 de la Ley de Derecho Internacional Privado, y los artículos 136 y 137 del Código de Procedimiento Civil).

- En cuanto a los actos: Se rigen por las normas del Estado donde ha de desarrollarse o tramitar el acto. Los actos jurídicos son regidos por la ley del lugar de su celebraron, según el artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, conforme al Principio Locus Regit Actum (referido a que las formalidades requeridas para los actos serán las establecidas en el lugar de su realización).

- Los medios de prueba se rigen por las leyes del lugar en que se práctica o celebra la prueba, según el artículo 38 de la Ley de Derecho Internacional Privado. (Lex Fori)

- En cuanto a los bienes: se aplica el estatuto real o ley del lugar de su situación, según los artículos 27 y 28 de la Ley de Derecho Internacional Privado, conforme al Principio Lex rei situae, referido al lugar de la situación de los bienes.

- En cuanto a las obligaciones: de acuerdo a lo establecido por la voluntad de las partes, según los artículos 29 al 33 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto a la jurisdicción y competencia: se aplica la ley del país donde se adelanta el

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Casos

proceso. (Locus Regit Processum)

- En cuanto a la falta de jurisdicción aplica el artículo 57 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto a la jurisdicción en las acciones patrimoniales aplican los artículos 39 y 40 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto a la jurisdicción en las acciones sobre universalidades de bienes aplica el artículo 41 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto la jurisdicción en sobre estado y familia aplica el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional.

- En cuanto a la competencia en acciones privadas aplican los artículos 48 al 49 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto a la competencia en acciones patrimoniales aplica el artículo 50 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto a la competencia en las acciones sobre el estado civil aplica el artículo 51 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto a la competencia en las acciones sobre estado y familia (Excepción) aplica el artículo de la 52 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto al procedimiento: Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve (Comisiones). Locus regit processum. Artículos 56 y 57 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

- En cuanto a la eficacia de la sentencia extranjera: Requisitos de eficacia (artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado y artículo 851 del Código de Procedimiento Civil). Elimina la reciprocidad exigida por el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil.

- Procedimiento de ejecución (Exequátur): artículo 55 de la Ley de Derecho Internacional Privado y artículo 851 del Código de Procedimiento Civil.

- En cuanto a las sucesiones: Domicilio del causante. Ley personal del causante, artículos 34 al 36 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

• Sucesión de leyes en el tiempo.

La aplicación de la LEY PROCESAL en el TIEMPO se encuentra regulada por los principios

de irretroactividad de la ley y aplicación inmediata de la ley procesal que a continuación

se desarrollan:

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Gráfico I.10. Ley procesal en el tiempo

• Principio de la irretroactividad de la ley

El referido principio se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (1999), conforme al cual:


“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga una menor pena”.

Con anterioridad, dicho principio ya había quedado legalmente desarrollado en el

artículo 3º del Código Civil (1982), conforme al cual: “La ley no tiene efecto

retroactivo”.

Artículo 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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Entonces, se entiende por IRRETROACTIVIDAD el hecho de que una ley posterior en el

tiempo no podrá acarrear efectos jurídicos sobre situaciones cronológicamente

anteriores a su entrada en vigencia; haciéndose indispensable recordar que, de

conformidad con el artículo 1º del Código Civil (1982), la vigencia, y por ende, la

obligatoriedad de la Ley, surge: “… desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la

fecha posterior que ella misma indique”; haciendo referencia en este último caso al

fenómeno denominado VACATIO LEGIS, por medio del cual el legislador posterga la

entrada en vigencia de una ley a una fecha posterior a la de su publicación en la GACETA

OFICIAL; fecha está indicada en el texto de la misma ley.

Obsérvese que la consagración constitucional del principio de la IRRETROACTIVIDAD DE

LA LEY, plantea una única excepción: el principio penal IN DUBIO PRO REO, conforme al

cual una ley posterior podría ser aplicada retroactivamente, es decir, podría afectar

hechos anteriores a su entrada en vigencia, sólo en el caso de que esta favorezca al reo

proporcionándole una menor pena.

• Principio de la aplicación inmediata de la ley procesal

Consagrado en el mismo artículo 24 (constitucional), establece una particularidad propia

y característica de la ley procesal:


“… Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente a la fecha en que se promovieron”.

Artículo 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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Este principio ya se encontraba legalmente desarrollado en el artículo 9 del Código de

Procedimiento Civil (1987), al establecer que:


“La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesos no verificados todavía se regularán por la ley anterior”.

El estudio de este principio plantea la necesidad de distinguir tres momentos diferentes,

que resultan relevantes a su aplicación:

Cuadro I.4. Momentos diferentes del principio de la aplicación inmediata de la ley procesal

Momentos Explicación

1er Si el proceso no se ha iniciado a la entrada en vigencia de la nueva ley procesal, éste quedará íntegramente regulado por la nueva ley procesal; salvo claro está, surja durante su decurso una nueva ley procesal, que le será aplicable inmediatamente tras su entrada en vigencia.

2do Si el proceso ya ha culminado a la entrada en vigencia de la nueva ley procesal, ésta no tendrá ninguna aplicación dentro del mismo, pues los actos jurídicos verificados dentro del proceso ya concluido permanecen inmodificables como efecto de la cosa juzgada.

3er Si el proceso se halla en curso en la oportunidad de la entrada en vigencia de la nueva ley procesal, ésta es de Aplicación Inmediata a los actos que estén por realizarse, pero la nueva ley debe respetar los actos cumplidos bajo la vigencia de la ley derogada.

Es en este tercer momento cuando se hace relevante la aplicación del referido principio,

en cuanto se entiende que en el proceso de creación de la norma el legislador

Artículo 9 Código de Procedimiento Civil (1987)

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evolucionará hacia formas y mecanismos más perfectos y avanzados, en búsqueda de una

más eficaz tutela de los derechos materiales; razón por la cual dichas normas deberán

ser aplicadas a los procedimientos en curso, independientemente del estado en que

éstos se encuentren.

Ahora bien, a pesar de ser éste el propósito del referido principio, al ordenar la

Aplicación Inmediata de la nueva ley procesal aun en los procedimientos que se hallaren

en curso, ciertamente, una irrestricta aplicación del mismo principio podría, en algunos

casos, vulnerar, desmedrar o perjudicar derechos que las partes ya habían adquirido

dentro del proceso, de conformidad con la ley anterior.

A los fines de explicar cómo podrían de alguna manera ser vulnerados derechos que las

partes ya habían adquirido dentro del proceso como producto de una irrestricta

Aplicación Inmediata de la nueva ley procesal, tendremos que valernos de lo que

denominaremos:

Una explicación de una hora para llegar a una conclusión de cinco minutos (1)

Parte del objetivo práctico de esta cátedra, será familiarizarlos con el denominado

PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO, cuyas regulaciones representan la base de todos los

demás procedimientos establecidos por el legislador venezolano.

Este procedimiento será la base de la mayoría de los ejemplos que utilizaremos en la

cátedra, y por ello se nos hace indispensable explicar en este momento (aunque de

manera extremadamente simplificada) su recorrido; , en cuanto resulte pertinente a la

situación planteada.

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Gráfico I.11. Procedimiento civil ordinario venezolano

En el siguiente cuadro se explica el recorrido de este procedimiento.

Cuadro I.5. Procedimiento civil ordinario venezolano

Etapas Explicación

Interposición de la demanda

El procedimiento civil venezolano se inicia con la interposición de una DEMANDA, por medio de la cual una de las partes (el DEMANDANTE) reclama ante el juez la existencia de un derecho material cuya tutela reclama (ex artículo 339 CPC).

Admisión de la demanda

Recibida la DEMANDA, el juez hará una revisión somera del contenido y pedimentos en ella contenidos, a los fines de determinar que los mismos no sean groseramente contrarios al orden público, a las buenas costumbres o a disposición legal expresa: de ser éste el caso, ordenará la ADMISIÓN DE LA DEMANDA (con la cual se da inicio oficial al proceso); caso contrario, el juez la declarará INADMISIBLE (ex artículo 341 CPC). Por medio de este acto judicial, denominado AUTO DE ADMISIÓN, el juez ordenará que la parte contraria (el DEMANDADO) sea CITADO a la causa (ex artículo 342 CPC).

Citación del demandado

Como posteriormente veremos, la CITACIÓN constituye la piedra angular de los derecho a la defensa y al debido proceso del demandado, pues de no existir un mecanismo que garantice el cumplimiento de las formalidades dirigidas a hacer del conocimiento de éste sobre la existencia de una causa que cursa en su contra, el DEMANDADO no podrá ejecutar los mecanismos procesales dirigidos al ejercicio de su defensa.

Lapso de emplazamiento

Una vez que conste en el expediente que el DEMANDADO ha sido legalmente CITADO, se inicia el cómputo de un lapso de veinte (20) días, denominado: el LAPSO DEL EMPLAZAMIENTO; dentro del cual el DEMANDADO podrá –

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fundamentalmente y entre otras opciones - dar CONTESTACIÓN A LA DEMANDA; pues así como el DEMANDANTE tuvo, con la presentación de su DEMANDA, la oportunidad para explanar los hechos que consideraba relevantes a la causa; ahora el DEMANDADO tendrá una oportunidad equivalente al ejercitar su CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (ex artículo 361 CPC). En consecuencia, podrá también el DEMANDADO explanar ante el juez los hechos que considere relevantes a la controversia.

Fase probatoria

Pero como Ustedes podrán observar, hasta ahora las partes se han limitado – fundamentalmente - a afirmar ante el juez sus HECHOS. Sin embargo, recordemos que el juez deberá finalmente decidir la controversia conforme a lo alegado y PROBADO; de manera tal que corresponderá ahora a las partes proporcionar al juez las pruebas dirigidas a llevarlo a la convicción de certeza sobre la sinceridad de sus afirmaciones o sobre la insinceridad de las afirmaciones de la parte contraria: de esta manera se inicia la FASE PROBATORIA del proceso, que transcurre y es común a ambas partes.

Una visión simplificada de la referida FASE PROBATORIA, involucra la existencia de cuatro actividades probatorias diferentes: la promoción, la admisión, la evacuación y la valoración de la prueba.

En el cuadro siguiente se explican las diferentes actividades que se verifican dentro de

la fase probatoria.

Cuadro I.6. Momentos de la fase probatoria.

Etapas Explicación

Actividades probatorias

La PROMOCIÓN DE PRUEBAS (ex artículo 396 CPC): que es la oportunidad procesal constituida por un lapso de quince (15) días, computados a partir del vencimiento del LAPSO DEL EMPLAZAMIENTO, que el legislador confiere a las partes con el propósito de que éstas anuncien al juez cuales son los MEDIOS PROBATORIOS de los que se van a valer para producir en el ánimo del juzgador la convicción de la certeza sobre los hechos afirmados por cada una de ellas, o bien de la insinceridad de los hechos afirmados por la parte contraria.

Observemos que no estamos hablando de PRUEBAS, sino de MEDIOS PROBATORIOS; ya que la PRUEBA es el efecto del desarrollo procesal de un MEDIO PROBATORIO, al igual que una cosa es la prueba testimonial (medio de prueba) y otra es la convicción que puede producir en el juez la declaración del testigo (prueba). De momento las partes anuncian al juez de

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cuales medios probatorios se van a valer para convencerlo de la verdad de sus afirmaciones; para que – posteriormente - pueda surgir la PRUEBA en la convicción o ánimo del juez.

Ahora bien, en la oportunidad de PROMOVER PRUEBAS, las partes deberán atender los siguientes principios propios de la actividad probatoria:

- La CONDUCENCIA DE LA PRUEBA: lo cual significa que el medio de prueba elegido por la parte promovente para llevar al juez a la convicción de la certeza de la circunstancia de hecho que se pretende probar, debe ser el idóneo, es decir, el legalmente establecido para tales fines.

Este principio se fundamenta en que no todo medio probatorio está diseñado para llevar al juez a la convicción de la certeza de cualquiera de dichas circunstancias de hecho, sino que el legislador ha instituido los diferentes medios de prueba preestablecidos para probar circunstancias de hecho específicas. Por ejemplo, si el objetivo de una de las partes es probar su derecho de propiedad sobre un bien inmueble, éste no podrá probarse por otro medio diferente al instrumento público registrado, el que ustedes han estudiado en derecho de bienes como el título de propiedad. Tratar de probar dicho derecho de propiedad inmobiliaria con testigos sería estéril, pues dicho medio de prueba sería INCONDUCENTE.

Igual sucedería si ustedes desean probar la existencia o la liberación de una obligación (derecho de crédito) cuyo valor exceda de Bs. 2.000,00 (anteriores a la reconversión monetaria) por medio de la prueba testimonial, pues el artículo 1.387 del Código Civil (1982) restringe el uso de dicho medio de prueba así:

“No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto excede de dos mil bolívares”.

Entonces ustedes se preguntarán ¿y cuándo es CONDUCENTE la prueba de testigos?: y la respuesta es sencilla, éste medio de prueba es CONDUCENTE para probar ciertas circunstancias de HECHO, como por ejemplo, la mayoría de las causales de divorcio del artículo 185 del Código Civil (1982), las circunstancias de la existencia o terminación de la relación de trabajo, o la posesión que se ejerce sobre una cosa. En estos casos, la prueba instrumental o escrita es INCONDUCENTE, pues la CONDUCENCIA corresponde a la testimonial.

- La PERTINENCIA DE LA PRUEBA: según este principio, los medios de prueba promovidos por las partes deben ir dirigidos a probar hechos relevantes a la controversia.

Recordemos que en lenguaje coloquial se llama IMPERTINENTE a la persona que dice o hace lo que no debe decir o hacer.

Es por ello que las pruebas promovidas deben estar dirigidas a probar hechos controvertidos, pues si ustedes han afirmado dentro del juicio que la finca es de su propiedad, ese es el hecho que constituye el objeto de la prueba; y

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de nada valdrá probar que en esa finca está el ganado más productivo de la zona, o que la manada haya ganado premios internacionales: dicha probanza será IMPERTINENTE.

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Ahora bien, promovidas las pruebas de las partes dentro del indicado lapso de quince (15) días, al día siguiente al vencimiento de éste (ex artículo 110 del Código de Procedimiento Civil), los ESCRITOS DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS serán AGREGADOS al expediente, pues entre tanto, permanecerán en custodia de la secretaría del Tribunal y sólo constará en el expediente que los respectivos escritos fueron presentados por las partes. Esto se justifica por el hecho de que si fueran agregados al expediente inmediatamente tras su presentación, una de las partes podría adecuar su PROMOCIÓN justo a lo promovido por la parte contraria, y así las mismas no estarían en igualdad de condiciones ante el proceso, por la desventaja que esto ocasionaría a la parte que primero haya promovido. De esta manera se garantiza que cada una de las partes obtenga conocimiento de los medios de prueba promovidos por la parte contraria en una misma oportunidad.

__________________________________________________________________

Una vez agregados los ESCRITOS DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS al expediente, el legislador confiere a las partes un lapso de tres (3) días, que se denomina: el LAPSO DE CONTRADICCIÓN DE PRUEBA, dentro del cual los contendientes podrán (ex artículo 397 del Código de Procedimiento Civil) verificar dos actividades: (a) convenir en alguno(s) de los hechos que constituyen objeto de la promoción de pruebas de la parte contraria, de manera tal que se entienda que dicho hecho es un hecho probado, y ambas partes queden liberadas de la carga de llevar al juez a la convicción de la certeza de dicho hecho o (b) hacer oposición a la admisión de alguna o algunas de las pruebas promovidas por la parte contraria, y en este caso, la parte opositora tendrá que argumentar el por qué considera que dichas pruebas son INCONDUCENTES o IMPERTINENTES.

Admisión de las pruebas

Luego (ex artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), el legislador confiere un lapso de tres (3) días al juez, para que éste se pronuncie sobre la ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS promovidas por las partes, y en esta oportunidad el juez decidirá cuales de las mismas son ADMISIBLES (en cuanto CONDUCENTES y PERTINENTES), pues en caso de estimar que alguna de las mismas es INCONDUCENTE o IMPERTINENTE la declarará INADMISIBLE.

Evacuación de las pruebas

Admitidas las pruebas promovidas o tenidas por admitidas (ex artículo 400 CPC), el legislador confiere a las partes un lapso de treinta (30) días, conocido como el LAPSO DE EVACUACIÓN. Recordemos que en castellano EVACUAR significa: “hacer salir, sacar”, y en este mismo sentido, EVACUAR LAS PRUEBAS significa sacarlas al mundo real, materializarlas; de manera tal que – por ejemplo - si ustedes promovieron la prueba testimonial, y dicha prueba fue ADMITIDA, es este el lapso para que los testigos comparezcan y

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rindan su declaración; o si ustedes promovieron la prueba de inspección judicial, y fue ADMITIDA, el juez fijará una oportunidad dentro de este lapso para salir al mundo y dejar constancia de los hechos de cuyo reconocimiento judicial se trata. Con esta actividad termina la FASE PROBATORIA dentro del proceso.

__________________________________________________________________

Vencido el lapso de EVACUACIÓN, las partes presentarán sus INFORMES al término de los quince días siguientes, es decir, al décimo quinto (15º) día siguiente (ex artículo 511 del Código de Procedimiento Civil), por medio de un escrito con el cual las partes harán un análisis de lo alegado y probado en el causa, y sugerirán al juez como debería – a criterio de cada una de ellas - decidir la controversia, con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia, y vencido dicho término la causa entra en ESTADO DE SENTENCIA.

Valoración de las pruebas

Sin embargo, existe una actividad probatoria que corresponde realizar al juez, aun vencida ya la FASE PROBATORIA: en la oportunidad de dictar SENTENCIA (ex artículo 515 del Código de Procedimiento Civil), entre otras múltiples actividades dirigidas a cumplir su función de declarar el derecho, el juez VALORARÁ todas las pruebas contenidas en el expediente; determinando cuales estima, es decir, cuáles de ellas lo llevan a la convicción de certeza sobre hechos debatidos, y cuáles no; pues son los hechos alegados y probados los que determinarán cual es la norma de derecho aplicable para resolver la controversia.

A manera de síntesis:

Dentro del procedimiento civil ordinario venezolano, se dan cuatro (4) momentos

probatorios relevantes a nuestra explicación:

1. LA PROMOCIÓN: actividad que corresponde a las partes,

2. LA ADMISIÓN: actividad que corresponde al juez,

3. LA EVACUACIÓN: actividad que corresponde a las partes, y

4. LA VALORACIÓN: actividad que corresponde al juez.

Ahora bien, recordemos que estamos estudiando el principio de Aplicación Inmediata de

la ley procesal, y que habíamos afirmado que, en la práctica, la aplicación irrestricta de

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dicho principio podría ocasionar perjuicio o desmedro a derechos que las partes ya

habían adquirido dentro del proceso de conformidad con la ley procesal anterior.


Supongamos que dentro de un juicio en el cual ustedes son la parte demandante, la DEMANDA fue ADMITIDA y el demandado ya fue CITADO. Supongamos ahora que el DEMANDADO dio CONTESTACIÓN A LA DEMANDA y se limitó a negar los hechos. Entonces, les corresponderá a ustedes probar la sinceridad de las afirmaciones contenidas en la DEMANDA. Ahora bien, llegada la oportunidad procesal correspondiente, ustedes PROMUEVEN los medios de prueba que para esa fecha, que para ese momento, son los CONDUCENTES y PERTINENTES, dirigidos a llevar al juez a la convicción de la certeza de esos hechos afirmados en la demanda.

Pero, sigamos suponiendo, que una vez que ustedes hayan PROMOVIDO PRUEBAS, pero antes de que las mismas sean ADMITIDAS, entra en vigencia un nuevo texto procesal, una nueva ley procesal, que como ya hemos explicado, es de Aplicación Inmediata, y esa nueva ley procesal consagra que el medio de prueba que ustedes PROMOVIERON ya no es el idóneo para probar dichos hechos: en consecuencia, la prueba sería ahora INCONDUCENTE por Aplicación Inmediata de la ley procesal. De operar de manera irrestricta el principio de Aplicación Inmediata de la ley procesal, las pruebas por ustedes PROMOVIDAS serian ahora INCONDUCENTES, y por lo tanto, no podrían ser ADMITIDAS por el juez; por ello no podrían ser EVACUADAS, y mucho menos VALORADAS en la sentencia: ustedes habrían quedado desprovistos de esa prueba, aunque la misma hubiese sido CONDUCENTE al momento de su PROMOCIÓN.

Nos preguntamos ahora: ¿ésta situación no operaría en perjuicio de derechos que las partes ya habían adquirido dentro del proceso bajo el imperio de una ley procesal anterior? Ciertamente sí.

2.3. Ultractividad del derecho procesal

Sin embargo, debemos partir ahora de una nueva afirmación: el legislador es sabio y

previsivo; él sabe que se pueden presentar situaciones como éstas; que una Aplicación

Inmediata irrestricta de la nueva ley procesal en los juicios en curso podría, en algunos

casos, perjudicar derechos que las partes ya han adquirido dentro del proceso de

conformidad con la ley anterior. Es más, el legislador no sólo conoce la existencia de esa

Ejemplo I.9. Aplicación Inmediata de la ley procesal

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situación, sino que además, conoce cuales son dichos derechos que podrían verse

perjudicados y en qué momentos del proceso podrían ocurrir estas situaciones.

Y es por ello que, el legislador consagra la llamada ULTRACTIVIDAD, que no es más que

la excepción al principio de Aplicación Inmediata de la ley procesal, por medio de la

cual el legislador ordena, en ciertos casos particulares y expresamente por él

establecidos, que una norma procesal derogada conserve temporalmente su eficacia, y

se siga aplicando en esos casos expresamente establecidos por el mismo legislador, con

el propósito de evitar que la aplicación inmediata de la ley procesal vulnere derechos

que las partes hayan adquirido durante el proceso.

Gráfico I.12. Ultractividad

Para materializar dicha excepción, el legislador de un nuevo texto procesal que vaya

dirigido a derogar un texto anterior, creará una categoría particular de normas que van

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dirigidas a regular los efectos que, como producto de la Aplicación Inmediata de la ley

procesal, pudieran producirse en la transición entre la salida de vigencia de la norma

derogada y la entrada en vigencia de la nueva normativa procesal. Por ello las normas

ULTRACTIVAS usualmente quedan consagradas en la parte final de los textos procesal

que entran en vigencia, entre las llamadas DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

En nuestro caso particular, tomaremos como ejemplo de NORMAS ULTRACTIVAS las

consagradas en las Disposiciones Transitorias del vigente Código de Procedimiento Civil

(1987).

Ahora ustedes podrán preguntarse el por qué se justifica el estudio de las normas

ULTRACTIVAS establecidas en el Código de Procedimiento Civil de 1987, si éstas iban

dirigidas a prever la transición entre la derogatoria del Código de Procedimiento Civil de

1916 y la entrada en vigencia del nuevo texto procesal, si es poco probable que existan

juicios en curso que hayan nacido antes de la entrada en vigencia del Código de

Procedimiento Civil de 1987, es decir, en vigencia del texto adjetivo de 1916, para cuya

transición fueron creadas dichas normas.

2.3.1. Razones que justifican el estudio de las normas ultractivas establecidas en el Código de Procedimiento Civil de 1987.

Justificaremos el estudio de dichas normas ULTRACTIVAS contenidas en el Código de

Procedimiento Civil de 1987, por tres razones:

• El legislador venezolano no había desarrollado normas ULTRACTIVAS tan acabadas

y completas como lo hizo en el texto del Código de Procedimiento Civil; de

manera tal que a pesar de que dichas normas iban dirigidas a prever los efectos

de su entrada en vigencia, aun hoy se utilizan para solucionar los problemas que

pueden surgir ante la entrada en vigencia de otros textos procesales más

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recientes. Recordemos que el Código de Procedimiento Civil es el texto procesal

general, al que de manera directa o indirecta remiten todos los otros textos

adjetivos venezolanos.

• El estudio de estas normas ULTRACTIVAS nos servirá como excusa para revisar

algunas instituciones del Derecho Procesal que de momento ustedes no conocen,

y que nos servirán como base para ejemplos posteriores, y

• Aunque ustedes no lo crean, todavía existen causas en curso ante los tribunales

nacidas antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil de

1987, es decir, bajo el imperio del texto adjetivo de 1916; que fue precisamente

la situación para la cual fueron creadas estas normas.

2.3.2. Normas ultractivas consagradas en las disposiciones transitorias del código de procedimiento civil de 1.987.

En este punto se estudiaran las más relevantes normas ULTRACTIVAS de las consagradas

en las DISPOSICIONES TRANSITORIAS del vigente Código de Procedimiento Civil de 1987.

Gráfico I.13. Normas Ultractivas

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A continuación se explican estas normas.

2.3.2.1. La ultractividad con respecto a las pruebas

En este orden de ideas, el artículo 941 del vigente Código de Procedimiento Civil de

1987, consagra lo siguiente.


“Los recursos interpuestos, la evaluación de las pruebas ya admitidas, los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código derogado”.

Recordando la EXPLICACIÓN DE UNA HORA (antes desarrollada) en la que nos referíamos

a los cuatro momentos probatorios más relevantes, en este caso concreto, el legislador

establece que si las pruebas ya habían sido PROMOVIDAS por las partes y ADMITIDAS por

el Juez antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1987, es

decir, bajo el imperio del derogado código de 1916; las mismas deberán ser EVACUADAS

con sujeción al código derogado.

Sin embargo, esta orden del legislador no resuelve completamente el problema de la

protección de los derechos de las partes que ya habían PROMOVIDO pruebas antes de la

entrada en vigencia del actual código de 1987, pues ¿qué sucedería si las pruebas aun no

habían sido ADMITIDAS?, ¿podrían operar irrestrictamente el principio de Aplicación

Inmediata de la ley procesal, aun con la posibilidad de perjudicar derechos ya adquiridos

por las partes dentro del proceso?

Para dar solución a esta problemática, el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil

(1987) consagra que:

Promoción de las

pruebas

Artículo 941 Código de Procedimiento Civil de 1987

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“La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior”.

Como antes ya habíamos afirmado, este artículo consagra legalmente el principio de la

Aplicación Inmediata de la ley procesal, pero también establece que: “los actos y hechos

ya cumplidos (consumados antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento

Civil de 1987) y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley

anterior”.

En conclusión, si las pruebas fueron PROMOVIDAS en vigencia del derogado Código de

Procedimiento Civil de 1916 (como hecho ya cumplido), al entrar en vigencia el Código

de Procedimiento Civil de 1987, las mismas deberán ser ADMITIDAS, EVACUADAS y

VALORADAS (como efectos procesales del hecho ya cumplido – la PROMOCIÓN -no

verificados todavía) de conformidad con el código derogado; y así se evidencia de la

norma ULTRACTIVA establecida en el artículo 941, concordado con el artículo 9, ambos

del Código de Procedimiento Civil. Obsérvese que, a pesar de que por el principio es la

Aplicación Inmediata de la ley procesal la causa en curso se continuará tramitando

conforme a la normas establecidas en la nueva ley procesal, en el caso específico de las

pruebas ya PROMOVIDAS antes de su entrada en vigencia, las mismas deberán ser

ADMITIDAS, EVACUADAS y VALORADAS de conformidad a las normas ya derogadas

aplicables a estas situaciones: y esto es precisamente lo que constituye la

ULTRACTIVIDAD.


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Gráfico I.14. Ultractividad con respecto a las pruebas

2.3.2.2. La ultractividad con respecto a los lapsos o términos procesales.

Como antes les habíamos informado, así como uno de los objetivos de la explicación

anterior era familiarizarnos con la existencia de cuatro momentos probatorios

(PROMOCIÓN, ADMISIÓN, EVACUACIÓN y VALORACIÓN); nuestro nuevo objetivo será

comprender la distinción entre lo que es un LAPSO y lo que es un TÉRMINO, y de cómo

opera en estos casos la ULTRACTIVIDAD.

Partamos de una idea. Quienes gustan leer literatura científica, habrán observado que

desde que Albert Einstein planteó su Teoría de la Relatividad, se sabe que existe en el

espacio una cuarta dimensión: el TIEMPO; por ello podemos hablar con propiedad de

ESPACIOS DE TIEMPO, porque el TIEMPO ocupa ESPACIO.

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Ahora bien, el legislador establece ESPACIOS DE TIEMPO dentro de los cuales los sujetos

que intervienen en el proceso deberán desarrollar las actividades que el mismo

legislador les ha encomendado, con el propósito de lograr sus objetivos. Lógicamente,

estos ESPACIOS DE TIEMPO tienen un inicio y un final, un punto de partida y un punto de

llegada; pero no es lo mismo que el legislador faculte realizar una actividad procesal

(por ejemplo) “dentro de los cinco días siguientes”, a que ordene su realización “al

quinto día siguiente”.

En el primero de los casos, la actividad podrá realizarse en cualquier momento del

ESPACIO DE TIEMPO comprendido entre el punto de partida (inicio) y el punto de llegada

(final), incluyendo este último extremo. Podríamos hablar en este caso de ESPACIOS DE

TIEMPO ABIERTOS, y nos estaríamos refiriendo a los denominados LAPSOS.

En el segundo de los casos, para realizar la actividad tendría que esperarse el

agotamiento del ESPACIO DE TIEMPO comprendido entre el punto de partida (inicio) y el

punto de llegada (final), y justo allí, en el final, es cuando podría realizarse la actividad

procesal correspondiente: es decir, se haría indispensable agotar el ESPACIO DE TIEMPO

para, justo en la oportunidad de dicho agotamiento, verificar la actividad. En este caso

podríamos hablar de ESPACIOS DE TIEMPO CERRADOS, y nos estaríamos refiriendo a los

denominados TÉRMINOS.

Se nos hace indispensable señalar que la concepción de los ESPACIOS DE TIEMPO para el

legislador del derogado Código de Procedimiento Civil de 1916 era la tendencia a

establecer ESPACIOS DE TIEMPO CERRADOS, y por lo tanto la oportunidad para la

realización de las actividades del proceso estaba preponderantemente expresada en

TÉRMINOS, con fijación de día y hora. Así, por ejemplo, en vigencia del derogado Código

de Procedimiento Civil de 1916, el juez ordenaba el emplazamiento del DEMANDADO

para que compareciera a dar CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (denominada por aquel

legislador: la LITICONTESTACIÓN), en una hora determinada (ex artículo 241 del Código

de Procedimiento Civil) del décimo día siguiente después de practicada la CITACIÓN del

último de los demandados (ex artículo 244 Código de Procedimiento Civil de 1916).

Lógicamente, esta situación no preveía los incidentes y los imponderables de la vida

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humana, que ocasionaban efectos nefastos en la posición procesal de la parte que no

ejerciera la actividad respectiva en la estrecha oportunidad fijada por el legislador con

día y hora a tales fines.

Fue por ello que el legislador de la reforma de 1987, previendo la ocurrencia de aquellos

acontecimiento que pueden escapar de la voluntad humana, prefirió modificar la

concepción de ESPACIOS DE TIEMPO CERRADOS (TÉRMINOS) por la de ESPACIOS DE

TIEMPO ABIERTOS (LAPSOS), y así, por ejemplo, estableció (ex artículo 359 Código de

Procedimiento Civil) al fijar la oportunidad para que el DEMANDADO diera

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA que ésta:

“… podrá presentarse dentro de los veinte días siguientes a la citación del

demandado o del último de ellos si fueren varios, a cualquier hora de las

indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la

presencia del demandante. En todo caso, para las actuaciones posteriores se

dejará transcurrir íntegramente el lapso del emplazamiento”.

Obsérvese, que no sólo se amplió el ESPACIO DE TIEMPO dirigido a dar CONTESTACIÓN A

LA DEMANDA - de diez (10) a veinte (20) días - sino que se modificó la concepción de

dichos ESPACIOS DE TIEMPO, de un ESPACIO DE TIEMPO CERRADO (al décimo (10º) con

día y hora predeterminada) a un ESPACIO DE TIEMPO ABIERTO (dentro de los veinte (20)

días a cualquier hora dentro de horario de despacho del tribunal); todo en obsequio de

la actividad de los litigantes.

Tras esta breve explicación, retomemos la revisión del artículo 941 del Código

Procedimiento Civil (1987), de conformidad con el cual:

“Los recursos interpuestos, la evaluación de las pruebas ya admitidas, (1) los

términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el

Código derogado; (2) sin embargo, los lapsos procesales en curso que

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resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al

Tribunal en su caso”. (RESALTADO Y ACOTACIÓN NUESTROS)

La norma trascrita consagra, en principio, un caso de ULTRACTIVIDAD, que distinguimos

marcado (1), pues si dentro de la actividad procesal un ESPACIO DE TIEMPO se comenzó

a computar en vigencia del código derogado, aun ante la entrada en vigencia de la

nueva ley procesal, deberá seguirse computando conforme al código derogado.

Y para su mejor compresión, manejemos un ejemplo:

Supongamos que en la oportunidad de entrar en vigencia el Código de Procedimiento

Civil de 1987, habían transcurrido cinco (5) días del TÉRMINO fijado por el legislador

procesal de 1916 para dar CONTESTACIÓN A LA DEMANDA ¿cómo computaríamos este

ESPACIO DE TIEMPO? Siguiendo la norma ULTRACTIVA antes indicada, la CONTESTACIÓN

debería verificarse al vencimiento del TÉRMINO de diez (10) días establecido por el

código derogado, es decir, al décimo día y a la hora establecida por el Tribunal.

Pero esta regla sólo opera si el ESPACIO DEL TIEMPO establecido en la nueva ley procesal

es menor o igual al establecido en la norma derogada.

Porque como podrán ustedes observar, hasta el momento hemos hecho una revisión

parcial del artículo 941 del Código de Procedimiento Civil (1987): no hemos analizado su

parte final, aquella distinguida marcada (2) en la trascripción de la norma, y en la cual

queda expresamente consagrado que:

“… sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el

presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso”.

Del análisis de la parte final de la norma se determina que, por orden del legislador, si

el ESPACIO DE TIEMPO se vio ampliado en el nuevo código, ya no se aplicará la norma

derogada de manera ULTRACTIVA, sino que operará el PRINCIPIO: la Aplicación

Inmediata de la nueva ley procesal. Esto se corresponde no sólo a la tendencia del

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Código de Procedimiento Civil de 1987 de sustituir los TÉRMINOS por LAPSOS, sino a la

ampliar los ESPACIOS DE TIEMPO, no sólo de diez (10) a veinte (20) días para dar

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA; sino que – por ejemplo - anteriormente la oportunidad

conferida a las partes para PROMOVER PRUEBAS era de diez (10) y para su EVACUACIÓN

se conferían veinte (20) días (ex artículo 282 del Código de Procedimiento Civil

derogado), y dentro del texto adjetivo civil vigente, las oportunidades para PROMOVER y

EVACUAR han sido respectivamente ampliadas, a quince (15) y treinta (30) días (ex

artículos 396 y 400 CPC); lo cual reporta un doble beneficio a la actividad de los

litigantes.

Finalmente, cabe hacer una última observación: aun dentro del vigente Código de

Procedimiento Civil (1987), subsisten algunos ESPACIOS DE TIEMPO CERRADOS, es decir,

establecidos como TÉRMINOS. Por ejemplo, consagra el artículo 367 del Código de

Procedimiento Civil (1987), referido a una institución procesal que revisaremos

posteriormente, llamada la RECONVENCIÓN, que:

“Admitida la reconvención, el demandante la contestará en el quinto día

siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el

artículo 192, sin necesidad de la presencia del reconviniente, suspendiéndose

entre tanto el procedimiento respecto de la demanda”.

Obsérvese que la RECONVENCIÓN deberá ser CONTESTADA “en el quinto día siguiente” a

su ADMISIÓN, es decir, a TÉRMINO; sin embargo el legislador no exigió la fijación de

fecha y hora para hacerlo, como suele suceder cuando actúa bajo la concepción de

ESPACIOS DE TIEMPO CERRADOS. Es por ello que en algunas oportunidades la

jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha señalado que la subsistencia de TÉRMINOS

dentro del vigente Código de Procedimiento Civil (1987) obedece a descuidos

involuntarios del legislador, pues su intención originaria fue sustituir todos los TÉRMINOS

por LAPSOS.

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Sin embargo, nos tomamos la libertad de sugerirles que en casos como éste, se atengan

a la letra de la Ley, y si el legislador establece un ESPACIO DE TIEMPO como TÉRMINO,

respétenlo como tal, y verifiquen la actuación correspondiente al final del ESPACIO DE

TIEMPO: así evitarán correr el riesgo de que algún juez estime su actuación como

extemporánea.

2.3.2.3. La ultractividad con respecto a la perención de la instancia

Ya el estudio de los dos casos anteriores de ULTRACTIVIDAD, de los desarrollados por el

vigente Código de Procedimiento Civil (1987), nos ha familiarizado con la existencia de

cuatro momentos probatorios (PROMOCIÓN, ADMISIÓN, EVACUACIÓN y VALORACIÓN), y

con la distinción entre lo que es un LAPSO y lo que es un TÉRMINO; ahora nuestro

próximo objetivo será comprender lo que es la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA y de cómo

opera la ULTRACTIVIDAD en este caso.

Y partamos de una idea. Ustedes, que se inician en el estudio del Derecho Procesal, ya

conocen, aunque de manera intuitiva, que existen grandes diferencias entre el Proceso

Civil y el Proceso Penal. Y esto se debe a que –igualmente- existen dos visiones o

concepciones diferentes del proceso.

Ciertamente el proceso se tiene que adecuar a la naturaleza del DERECHO MATERIAL que

persigue tutelar, originando lo que posteriormente estudiaremos como los diferentes

PROCEDIMIENTOS.

Y es por ello que si dentro del proceso se busca obtener la tutela de Derechos Privados o

DISPONIBLES, es decir, aquellos que pueden ser relajados por la voluntad contractual de

las partes (como suele suceder en el Derecho Civil), entonces dentro del proceso dirigido

a la protección de estos Derechos Privados predominará la actividad de las partes frente

a la actividad del juez.

De esta manera se explica el por qué dentro de Procedimiento Civil:

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• El juicio sólo puede ser iniciado por la actividad de una de las partes: el

DEMANDANTE cuando plantea su DEMANDA;

• El por qué son las partes quienes establecen los puntos que constituyen el tema

de la controversia, y

• Por qué el juez se encuentra limitado en su decisión – en principio - a lo que las

partes hayan alegado y probado, no pudiendo conferir a las partes ni más, ni

diferente a lo que éstas le hayan pedido.

En este caso nos referimos a los procedimientos que giran en torno al PRINCIPIO o

SISTEMA DISPOSITIVO, o del predominio de la actividad de las partes.

Por el contrario, si dentro del proceso se busca obtener la tutela de Derechos Públicos o

INDISPONIBLES, es decir, aquellos que no pueden ser relajados por la voluntad

contractual de las partes (como suele suceder en el Derecho Penal), entonces

predominará la actividad del juez frente a la actividad de las partes.

Es por ello que dentro de Procedimiento Penal (tradicionalmente), el juez poseía la

potestad de comenzar un juicio por iniciativa propia, al igual que se le conferían amplias

facultades para participar en la determinación de los hechos y en la formación de las

pruebas, y en consecuencia, su decisión surgía dentro de un ámbito de libertad

considerablemente más amplio que el concedido al juez civil. En este caso nos referimos

a los procedimientos que giran en torno al PRINCIPIO o SISTEMA INQUISITIVO o de

predominio de la actividad del Juez.

Inmediatamente aclaramos que, en la actualidad, estos principios o sistemas

(DISPOSITIVO e INQUISITIVO) son parámetros de estudio de carácter meramente

HISTÓRICOS, pues en la actualidad ya no existen procedimientos enteramente

DISPOSITIVOS o INQUISITIVOS, es decir, químicamente puros. Esto se explica porque

dentro de la evolución del Derecho Procesal se ha dado una evolución por la cual los

procedimientos que giraban en torno al SISTEMA DISPOSITIVO se ha “INQUISITIVADO”,

ampliándose las funciones del Juez, para que éste puede producir decisiones más

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cercanas a la realidad, a la verdad de las cosas, y para que pueda actuar como

verdadero rector del proceso y no como simple árbitro de un evento deportivo,

sancionando las infracciones de las partes.

Es por ello que, a diferencia del derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, que

tendía visiblemente al PRINCIPIO DISPOSITIVO, el vigente Código de Procedimiento Civil

de 1987 se encuentra ubicado dentro de una tendencia que constituye una atenuación

del mismo principio, al cual se ha denominado: SISTEMA DISPOSITIVO PUBLICISTA, en

cuanto dentro de sus normas se han ampliado considerablemente las facultades del juez

para conferirle el dominio dentro del proceso.

Igual tendencia se observa dentro de la evolución histórica del Procedimiento

INQUISITIVO, ya que éste tiende a flexibilizarse, acercándose al SISTEMA DISPOSITIVO.

Esa tendencia se nota dentro del procedimiento penal venezolano, antes regulado por el

derogado Código de Enjuiciamiento Criminal de 1926 (texto marcadamente

INQUISITIVO), en donde en otras facultades, el juez podía comenzar – por iniciativa

propia - la averiguación penal; a diferencia de lo que hoy ocurre en el vigente texto

adjetivo penal: el Código Orgánico Procesal Penal de 1998, dentro del cual se modifica

este esquema de manera que hoy el ejercicio de la acción penal corresponde, en

principio, a otro órgano del Estado: el Fiscal del Ministerio Público; separando

complemente las actividades de acusar y juzgar, que antes podían coexistir en la figura

del Juez. Es por ello que el actual procedimiento penal venezolano no se corresponde

con el histórico SISTEMA INQUISITIVO, sino con una versión atenuada del mismo,

denominada: SISTEMA ACUSATORIO, dentro de la cual se restringen algunas de las, antes

casi ilimitadas, facultades del Juez.

Ahora bien, retomando una idea antes expuesta, dentro de los procedimientos civiles,

que tienen por fundamento el PRINCIPIO o SISTEMA DISPOSITIVO, predomina la actividad

de las partes frente a la actividad del Juez. Por esta razón, la carga de mantener la

actividad dinámica del proceso dependerá de que las partes asuman cabalmente las

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actividades que el legislador les ha asignado, de manera tal que el proceso fluya desde

su inicio, por medio de la DEMANDA, hasta su fin lógico, que es la SENTENCIA.

Es por esto que para asegurar esta dinámica del proceso, corresponde a las partes

realizar ACTOS DE IMPULSO PROCESAL los cuales, de acuerdo con la doctrina, son

aquellos actos de parte que aseguran que el proceso transcurra o avance de una etapa a

otra (como antes se dijo) desde la DEMANDA hasta la SENTENCIA.


Es del interés del demandante realizar las actividades necesarias para que el Tribunal pueda citar al demandado, pues mientras la citación no se verifique no podrán surgir los actos del contradictorio que conducen hacia la SENTENCIA.

Pero en este momento se nos hace relevante destacar que no todo acto de partes dentro

del proceso constituye un ACTO DE IMPULSO PROCESAL, ya que hay actuaciones de parte

de no estimulan el avance del proceso, sino que lo dejan en el mismo punto en que se

encontraba antes de esa actuación. Así por ejemplo:


Si una de las partes se limita a solicitar del tribunal que expida una copia certificada, o a la consignación por parte de un nuevo abogado del poder que acredita su representación, estas actuaciones no hacen avanzar el proceso, no lo hacen transitar de una etapa a otra, sino que lo hacen permanecer en la misma etapa en que encontraba antes de realizarse dichas actuaciones.

Ejemplo I.10. Actos del Impulso Procesal

Ejemplo I.11. Actos de Impulso Procesal

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De manera tal que si durante un prolongado tiempo (establecido por el legislador) las

partes hacen permanecer el proceso inactivo por falta de ejecución de actos idóneos, de

aquellos que constituyen ACTOS DE IMPULSO PROCESAL, y en cuanto los intereses que se

debaten dentro de los procedimientos civiles son – comúnmente - derechos de índole

privado (los cuales sólo interesan a las partes); el mismo legislador entiende que las

partes han perdido el interés de continuar con la causa, y las sanciona liberando al Juez

de la obligación de seguir atendiendo un juicio que ya no interesa a los contrincantes; es

por ello que el legislador autoriza al Juez a declarar extinguido el juicio, a declarar la

muerte del proceso: y esto es precisamente lo que conoceremos como la PERENCIÓN DE

LA INSTANCIA.

• Perención de la instancia

La palabra PERENCIÓN proviene de los vocablos latinos PERIMERE - PEREMTUR que

significan: “morir”; y por ello: la PERENCIÓN es la muerte de la instancia.

Ahora, en la oportunidad de establecer su noción, se define la PERENCIÓN DE LA

INSTANCIA como una sanción propia de los procedimientos sometidos al Principio

Dispositivo o de predominio de la actividad de las partes, por medio de la cual el

legislador castiga con la extinción del proceso la prolongada inactividad de las partes, al

no realizar dentro del proceso actos del impulso procesal durante el término perentorio

establecido por el legislador.

Así queda establecido en el acápite del artículo 267 de nuestro vigente Código de

Procedimiento Civil (1987), conforme al cual:

“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse

ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del

Juez después de vista la causa, no producirá la perención”.

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La norma trascrita consagra la existencia de la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA dentro del

sistema procesal venezolano; especificando que el término perentorio por el cual el

legislador entiende consumada la PROLONGADA INACTIVIDAD está representado por el

transcurso de un año sin que las partes verifiquen ACTOS DE IMPULSO PROCESAL; y al

mismo tiempo, establece que la inactividad que se sanciona es la inactividad de las

partes, ya que cuando la prolongada actividad no es imputable a las partes, sino al juez,

la causa no perime, y por ende, no se extingue.

Obsérvese que la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA es un fenómeno únicamente procesal, de

manera tal que lo se extingue es la instancia, el proceso, y de ninguna manera el

Derecho Material controvertido, de manera tal que (ex artículo 270 del Código de

Procedimiento Civil) la declaratoria judicial de la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA:

“… no impide que se vuelva a proponer la demanda, ni extingue los efectos

de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de los autos;

solamente extingue el proceso”.

Sin embargo (ex artículo 271 del Código de Procedimiento Civil), la declaratoria de la

PERENCIÓN DE LA INSTANCIA ocasiona una sanción adicional a la de la extinción del

proceso, la denominada por la doctrina causal de inadmisibilidad pro tempore de la

demanda, pues:

“En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes

de que transcurran noventa días continuos después de verificada la

perención”.

Ahora bien, definida la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, corresponde de seguidas explicar

como aplica la ULTRACTIVIDAD en este caso; para lo cual tendremos que valernos de:

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Una explicación de una hora para llegar a una conclusión de cinco minutos (2)

Y esta explicación se justifica porque pocas figuras experimentaron tantos cambios

conceptuales con la reforma del Código de Procedimiento Civil (1987) como la

PERENCIÓN DE LA INSTANCIA.

Como antes habíamos señalado, el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916 fue

concebido en sintonía con el PRINCIPIO DISPOSITIVO o de predominio de la actividad de

las partes; mientras que la reforma que experimentó el texto adjetivo civil en 1987 iba

dirigida a ampliar las funciones del juez civil, dentro de una tendencia denominada:

PRINCIPIO DISPOSITIVO PUBLICISTA.

Entonces, siendo la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA un instituto propio de los

procedimientos ceñidos al PRINCIPIO DISPOSITIVO PURO, ésta experimentó notables

cambios que se hace relevante explicar, como lo hacemos a continuación:

1) El primer gran cambio fue la significativa reducción del término perentorio

considerado por el legislador como PROLONGADA INACTIVIDAD.

Así, el artículo 201 del derogado Código de Procedimiento Civil de 1916 establecía que:

“Toda instancia se extingue por el transcurso de tres años sin haberse

ejecutado durante ellos ningún acto de procedimiento”.

Y como podrán recordar, de conformidad con la vigente norma del artículo 267 del

Código de Procedimiento Civil de 1987, se requiere sólo de un año de inactividad de

partes, es decir de falta de realización de actos de impulso procesal, para que se

produzca la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA.

2) El segundo de los notables cambios experimentados por este instituto procesal, se

desprende del contenido del artículo 203 del Código de Procedimiento Civil derogado,

conforme al cual:

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“La perención se verifica de derecho y cuando se quiera continuar la

instancia, quien pretenda aprovecharse de la perención debe proponerla

expresamente antes que cualquier otro medio de defensa, entendiéndose

que la ha renunciado si no lo hiciera así”.

A diferencia de la norma antes trascrita, consagra a su vez el artículo 269 del vigente

Código de Procedimiento Civil de 1987, que:

“La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes.

Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en

cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente”.

Del análisis de las dos normas antes trascritas, se determina, en primer lugar, el hecho

que la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, como era concebida en el derogado texto adjetivo

civil, sólo podría ser declarada A INSTANCIA DE PARTE, es decir, que aunque el juez

detectará el acaecimiento de la prolongada inactividad de las partes durante el término

perentorio (de tres años) no podía declarar la extinción del proceso si así no era

solicitado por la parte interesada en hacerla valer, la cual por lo común, era la parte

demandada. Esta modalidad de la declaratoria de la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA es

característica del SISTEMA DISPOSITIVO PURO, dentro del cual el predominio de la

actividad de las partes frente a la juez limitaba, como en este caso, la actividad del

juzgador a la de un árbitro de la actividad de las partes.

Modificada esta tendencia dentro del vigente texto adjetivo civil (ex artículo 269 Código

de Procedimiento Civil), actualmente la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA puede ser

declarada EX OFICIO, lo cual significa que una vez que el juez advierta el acaecimiento

del término perentorio, puede declararla aun sin que medie petición de parte

interesada.

Esta facultad conferida al juez por el legislador procesal civil de 1987 sigue siendo

excepcional, porque aunque la reforma del texto adjetivo civil tiende a la versión

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atenuada del SISTEMA DISPOSITIVO llamada DISPOSITIVISMO PUBLICISTA, de conformidad

con el juez se amplían los poderes del juez dentro del proceso, el principio de dicho

sistema procesal sigue siendo (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil) que el

juez actúe a instancia o petición de parte; pudiendo operar de oficio sólo: “cuando la

ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea

necesario dictar alguna providencia legal aunque no lo soliciten las partes”.

3) La otra diferencia que se determina del análisis de los trascritos artículos (derogado y

vigente) es quizás la conceptualmente más relevante: la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

(ex artículo 203 CPCD) era SUBSANABLE o CONVALIDABLE, es decir, que aun habiendo

transcurrido el término perentorio, si la parte interesada en hacerla valer no la

denunciaba expresamente en la primera actuación posterior a la prolongada inactividad,

se entendía que la había subsanado y, por lo tanto quedaba allanada. Como sostiene al

respecto la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, el legislador del código derogado

acogía el denominado sistema francés de la perención, el cual concebía esta institución

procesal como una manifestación propia del SISTEMA DISPOSITIVO PURO, por lo que el

predominio de la actividad de las partes ante la del Juez se evidenciaba no sólo en la

necesidad de la instancia de la parte interesada para su declaratoria; sino en la

posibilidad de que quedara convalidada, aun de manera tácita, al no ser expresamente

solicitada por la parte interesada en hacerla valer y en la primera actuación de parte

posterior a la prolongada inactividad que pudiera haberle dado origen.

Muy diferente es la posición del legislador de 1987 el cual, como lo ha sostenido la

jurisprudencia patria, acató en la reforma del texto adjetivo civil el denominado sistema

italiano de la perención, y ante la tensión de avanzada inquisitiva dentro del SISTEMA

DISPOSITIVO, consagró no sólo que la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA pudiera ser declarada

de oficio (como ya quedó explicado), sino que la misma verdaderamente operara DE

PLENO DERECHO, lo cual significa que la causa se considera extinguida como efecto de la

inactividad de las partes durante un año en ausencia de actos de impulso procesal,

desde el momento mismo de vencimiento del término perentorio, sin posibilidad de que

las partes pudieran convalidarla o subsanarla; pues una vez vencido dicho término la

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causa ya había perecido, y la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA puede ser declarada, aun con

posterioridad, en cualquier estado y grado del proceso.

LAS DIFERENCIAS, ANTES EXPRESADAS, ENTRE EL RÉGIMEN DE LA PERENCIÓN DE LA

INSTANCIA REGULADO POR EL DEROGADO CÓDIGO DE 1916 Y EL REGULADO POR EL

VIGENTE CÓDIGO DE 1987, SE RESUMEN DE LA MANERA SIGUIENTE:

Cuadro I.7. Diferencias

CPCD (1916) CPC (1987)

Requería de tres (3) años de inactividad de partes

Requiere de un (1) año de inactividad de partes

Sólo operaba a instancia de parte Opera aun de de oficio

Era subsanable o convalidable Opera de pleno derecho

Por medio de la anterior explicación hemos concluido que fueron notables los cambios

experimentados por la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA con la reforma del Código de

Procedimiento Civil de 1987. Ahora nos corresponde determinar como opera la

ULTRACTIVIDAD en estos casos.

Y para ello, vamos a valernos de un ejemplo: supongamos que a la entrada en vigencia

del Código de Procedimiento Civil de 1987 la causa había permanecido inactiva, por falta

de realización de actos de impulso procesal por las partes, durante DOS AÑOS Y SEIS

MESES (2 ½ años). Recordemos que conforme al código derogado la PERENCIÓN DE

INSTANCIA requería de tres años de inactividad para su consumación. Entonces: ¿cuál

sería la norma aplicable en estos casos?, pues siendo la ley procesal de Aplicación

Inmediata (ex artículo 267 del Código de Procedimiento Civil) ahora se requeriría el

transcurso de UN año íntegro de inactividad de partes, dentro de la vigencia del código

de 1987, para la consumación de la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA.

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La situación quedó regulada en el artículo 944 del Código de Procedimiento Civil (1987)

conforme al cual:

“(1) Las perenciones de la instancia que hubiesen comenzado a correr antes

de la vigencia de este Código, se regirán por el Código bajo cuyo imperio

principiaron; (2) pero si desde que este Código estuviere en observancia,

transcurriere todo el tiempo en él requerido para las perenciones, surtirán

éstas su efecto, aunque por el Código anterior se requiera mayor lapso”.

Conforme a la norma trascrita, ante la situación particular que nos hemos planteado - y

que distinguimos en el texto acotando (1) - el legislador estableció que si la PERENCIÓN

DE LA INSTANCIA había comenzado a correr en vigencia del código derogado debía

quedar regida “por el Código bajo imperio principió”, es decir, bajo las normas del

derogado código de 1916; de manera tal que dicha PERENCIÓN DE LA INSTANCIA se

consumaría transcurridos los tres años de inactividad de partes, era declarable sólo a

instancia de parte y era subsanable.

En conclusión, bastaría en este caso esperar SEIS MESES (½ año) más de inactividad de

partes para naciera el derecho a solicitarla, y en cuanto la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

se fundamentaría en la eficacia de una norma derogada, nos encontraríamos ante un

caso de ULTRACTIVIDAD.

Ahora bien, modifiquemos el ejemplo, y pensemos que sólo había transcurrido en

vigencia del código derogado SEIS MESES (½ año) de inactividad de partes. Si

aplicáramos la regla anterior, habría que esperar a partir de la entrada en vigencia del

nuevo código, dos años y seis meses (2 ½ años) de inactividad de partes para que una

vez cumplidos los TRES (3) AÑOS la parte interesada pudiera solicitar la declaratoria de

la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, en todo caso sólo declarable a instancia de parte y

subsanable.

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Sin embargo, observemos que dentro del artículo 944 del Código de Procedimiento Civil

(1987), el legislador establece una segunda situación, que hemos señalado dentro del

texto de la norma trascrita – acotado (2) -, según la cual: “si desde que este Código

estuviere en observancia, transcurriere todo el tiempo en él requerido para las

perenciones, surtirán éstas su efecto, aunque por el Código anterior se requiera mayor

lapso”. Lo cual significa que a pesar de haber comenzado a transcurrir el término

perentorio en vigencia del Código derogado, si el tiempo necesario para que se consuma

la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA fuera mayor al de un año establecido en la nueva norma,

bastará que ya en vigencia del nuevo texto procesal transcurra íntegramente un año de

inactividad de partes, para que la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA pueda ser declarada, de

conformidad con la nueva ley procesal, es decir, aun de oficio y de pleno derecho:

“aunque por el Código anterior se requiera mayor lapso”.

En conclusión, bastaría en este caso esperar, ya en vigencia de la nueva ley procesal, el

transcurso íntegro de UN (1) AÑO de inactividad de partes, que es el tiempo establecido

en la nueva ley procesal a tales efectos, para entender consumada la PERENCIÓN DE LA

INSTANCIA; y en este caso, ésta no surgiría como producto de la ULTRACTIVA de una

norma derogada, sino de la Aplicación Inmediata de la nueva ley procesal.

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TEMA 3. JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Personalmente, quien les expone suele iniciar la revisión de este tema con una

inquietud: no poder explicarse el afán de utilizar terminología “hídrica” o “hidrológica”

para denominar o definir ciertas instituciones propias y exclusivas del derecho.

Así, cada vez que se pregunta que son las FUENTES DEL DERECHO, ustedes seguramente

responderán que son: “el lugar de donde brota o emana” como si nos estuviéramos

refiriendo a un manantial o a un acuífero.

Algo similar sucede cuando se plantean los problemas que surgen ante la aparente falta

de regulación expresa por parte del legislador de algunas conductas humanas, ante lo

cual inmediatamente recurrirán a la consabida noción de “las lagunas del derecho”,

como si se tratara de un estanque.

Pues bien, a partir de ahora tratemos de darle contenido jurídico a las nociones

jurídicas, pues la riqueza conceptual y el amplio desarrollo de nuestra disciplina bien lo

ameritan.

3.1. ¿Qué son las fuentes del derecho?

Según PALACIO (1972) diremos que son:

“Las reglas o cánones de que puede valerse el juez en el proceso para valorar la

significación jurídica de las conductas procesales que debe juzgar y fundar la fuerza de

convicción que ha de tener la resolución que dicte”.

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Gráfico I.15. Fuentes del derecho

Ahora bien, tratemos de explicar el significado de estas palabras.

Inicialmente, el mencionado autor afirma que las FUENTES DEL DERECHO PROCESAL son

REGLAS o CÁNONES, y en este sentido se refiere a parámetros de medida (así como, por

ejemplo, lo son el metro, el kilo o el litro); porque un CANON es una regla de medida.

Pero habrán observado que el autor afirma que dichos CÁNONES o parámetros de medida

van dirigidos al juez, y nos preguntamos ¿por qué sólo al juez?, ¿por qué no a todos los

otros operarios de justicia?

Pues señores, esta afirmación aparentemente desproporcionada es muy cierta, y ello se

explica por una razón, pues como sostiene COSSIO (1944) “el juez es el modelo del

sujeto cognoscente del derecho”. Recuerden que el juez es el operario del derecho por

excelencia y es la única persona autorizada para producir la SENTENCIA, que es el acto

jurisdiccional por antonomasia.

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Gráfico I.16. Reglas o cánones

Es por ello que el juez es el único sujeto que está obligado a conocer el derecho,

obligación que está perfectamente expresada en la expresión latina “IURA NOVIT CURIA”

que significa que “el juez imperativamente debe conocer el derecho”, obligación ésta

que sólo abarca al DERECHO POSITIVO.

Cuando un abogado (como operario de justicia) ejerce su actividad profesional en juicio,

lo que persigue es persuadir, convencer de las bondades de su posición procesal para

obtener una sentencia favorable ¿y a quien finalmente perseguimos persuadir o

convencer de la veracidad de nuestra posición procesal?: indudablemente que al juez,

pues éste es el único medio eficaz para lograr nuestro objetivo, que es obtener una

sentencia favorable.

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Gráfico I.17. Actividad profesional en juicio del abogado

Con esta finalidad tendremos que “enamorar” al juez, ganarlo a nuestra posición

procesal; por ello tenemos que copiar su conducta, interiorizar su método, aprender a

pensar como él lo hace: pues ésta es la estrategia para poder obtener nuestro objetivo.

Y así mismo tendrán que hacer todos los operarios de la norma: aprender a pensar como

lo haría el juez. Entonces pues, las FUENTES DEL DERECHO PROCESAL van dirigidas al

juez no porque él sea el único operario de justicia, sino porque es el modelo de sujeto

cognoscente del derecho, el único autorizado para producir la sentencia, y el único

obligado a conocer el derecho.

Ahora bien, según PALACIO (1972) las FUENTES DEL DERECHO le son dadas al juez para

que, en la oportunidad de producir la SENTENCIA, éste logre dos propósitos distintos, a

saber: (a) “valorar la significación jurídica de las conductas procesales que debe

juzgar”, y (b) “fundar la fuerza de convicción que ha de tener la resolución que dicte”.

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Y para explicar en qué consisten estas funciones de las FUENTES DEL DERECHO

PROCESAL, tendremos que afirmar que según CABRERA ROMERO (s/f) la actividad del

juez en su función productora de sentencias, dentro de un procedimiento como el civil

ceñido al principio dispositivo (dentro del cual predomina la actividad de las partes

frente a la actividad del juez y que va dirigido a la resolución de controversias

usualmente referidas a intereses de derecho privado), presenta dos grandes límites o

vinculaciones. Y decimos “vinculaciones” porque según el mencionado autor la sentencia

no es para el juez un acto libre, por el contrario, el juez al producir la SENTENCIA está

obligado o sujeto al cumplimiento de dos deberes fundamentales, y la palabra “vínculo”

proviene etimológicamente del expresión latina “vincula”, que significa: CADENA: ¿o es

acaso que algo puede sujetar más que una CADENA? Así queda consagrado en el artículo

12 del Código de Procedimiento Civil (1987), conforme al cual:

“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán

conocer en los límites de su oficio. (1) En sus decisiones el juez debe

atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para

decidir con arreglo a la equidad. (2) Debe atenerse a lo alegado y probado

en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir

excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. (…)”

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Gráfico I.18. Vinculaciones que atan al juez en la oportunidad de producir la sentencia

Estas vinculaciones que obligan o atan al juez en su función de producir sentencias son

respectivamente denominadas por la doctrina: la QUAESTIO IURIS y la QUAESTIO FACTI,

y se explican de la manera siguiente:

3.1.1. Quaestio Iuris

El primer gran límite a la actividad decisoria del juez es la denominada QUAESTIO IURIS,

y no otra cosa que el deber del juez de fundamentar su decisión en una norma de

derecho positivo.

El juez no podrá fundamentar su decisión en un versículo de la Biblia, ni en una página

de la guía telefónica; dentro del proceso tendrá que fundar su valoración de la conducta

humana en una norma de derecho positivo.

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Si usted demandó DIVORCIO el juez deberá sentenciar si procede o no su petición sobre la base de la aplicación de las causales de divorcio establecidas en el artículo 185 del Código Civil (1982), porque el juez está obligado a decidir conforme a la LEGALIDAD.

Y ello justifica el contenido de la antes mencionada expresión latina: “IURA NOVIT CURIA”, conforme a la cual el juez imperativamente debe conocer el derecho positivo, antes definido como el derecho vigente en un lugar y en un momento determinado.

Ahora bien, la obligación que tiene el juez de decidir con fundamento en la LEGALIDAD

presenta una flexibilización o excepción dentro del procedimiento civil, que es la

posibilidad de que el juez fundamente su decisión conforme a la EQUIDAD, según la cual,

dentro de los procedimientos que giran en torno al principio dispositivo, al discutir

intereses de orden privado, las partes pueden relevar al juez de su obligación de decidir

conforme a la LEGALIDAD; pudiendo en este caso autorizarlo a fundamentar su decisión

no ya en una norma de derecho positivo, sino en su personal convicción de lo que es

“justo”; es decir, autorizar al juez a decidir conforme a la EQUIDAD no es otra cosa que

autorizarle a darle a cada quien lo que, en su visión subjetiva de la justicia, crea que le

corresponde. Así queda establecido en el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil

(1987).


“El juez decidirá el fondo de la causa con arreglo a la equidad, cuando las partes, de común acuerdo, así lo soliciten y la controversia se refiera a derechos disponibles.

Ejemplo I.12. Quaestio Luris


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El problema práctico que presenta que las partes autoricen al juez a decidir conforme a

la EQUIDAD es que, a pesar de existir el derecho a la DOBLE INSTANCIA, por el cual la

parte que no se encuentre satisfecha con una decisión judicial tiene derecho a solicitar

que un juez de superior jerarquía revise la legalidad de dicha decisión, un juez superior

no podrá controlar por vía de la apelación los criterios de EQUIDAD utilizados por el juez

de primera instancia para fundamentar su decisión, por ser estos criterios subjetivos, y

en cuanto la función del juez de la apelación sería revisar la LEGALIDAD de la decisión

del primer juez, esa decisión será inapelable.

3.1.2. Quaestio Facti

El segundo gran límite en la actividad decisoria del juez, es conocido en la doctrina

como la QUAESTIO FACTI, y está representado por la obligación que tiene el juez de

decidir conforme a lo alegado y probado.

En relación con esta segunda de las vinculaciones que atan al juez en la oportunidad de

dictar la sentencia, se puede constatar la antes mencionada tendencia actual dentro del

llamado PRINCIPIO DISPOSITIVO de acercarse al PRINCIPIO INQUISITIVO, ampliando los

poderes conferidos al juez dentro del proceso por medio del denominado PRINCIPIO

DISPOSITIVO PUBLICISTA; en cuanto dentro del PRINCIPIO DISPOSITIVO PURO el juez

estaría obligado a decidir sobre la base de “lo alegado y probado por las partes”, ya que

en la actualidad se han ampliado los poderes del juez dentro del proceso dirigido a la

discusión de derechos privados, permitiéndole intervenir en la actividad probatoria que

tradicionalmente correspondía a las partes. Por lo que hoy, dentro del vigente Código de

Procedimiento Civil (1987), el juez está obligado (ex artículo 12) a decidir de

conformidad a lo “alegado y probado en autos”: lo que significa que aunque la actividad

de “alegar” sigue siendo exclusiva de las partes (del demandante con su demanda y del

demandado con su contestación), el juez decidirá de conformidad con lo alegado por las

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partes y probado en el expediente, independientemente de que los elementos

probatorios provengan de la actividad de las partes o de la actividad del mismo juez.

Ahora bien, sobre la base de lo antes expuesto en relación a QUAESTIO IURIS, se justifica

la existencia una primera categoría de FUENTES DEL DERECHO PROCESAL: las que

forman parte del derecho positivo y que, según PALACIO (1972), son las dirigidas al juez

para que éste pueda “valorar la significación jurídica de las conductas procesales que

debe juzgar”.

A los fines de explicar el carácter de esta primera categoría de las FUENTES DEL

DERECHO PROCESAL, se presenta el siguiente ejemplo:


Usted antes ya habrá estudiado en derecho de personas y familia que las causales de DIVORCIO están consagradas en el artículo 185 del Código Civil (1982), conforme al cual:

“Son causales únicas de divorcio:

1º El adulterio.

2º El abandono voluntario. (…)”.

Y es por ello que, como antes quedó expresado, si el juez va a declarar con lugar una demanda de divorcio tendría que fundamentar su decisión en una de las causales establecidas en el mencionado artículo que haya sido alegada y probada por el demandante.

Es por ello que cuando el demandante en juicio de divorcio alega como causal el abandono voluntario, normalmente narrará en su demanda que un día el otro cónyuge, el no demandante, tomó una maleta, dijo que se iba del hogar conyugal y efectivamente se fue y no regresó, y probada dicha conducta, el juez declarará que la misma constituye abandono voluntario, porque se ajusta a lo previsto por el legislador en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil y por lo tanto declararía procedente la demanda. Allí el juez estaría fundamentando su decisión en una norma de derecho positivo, es decir, conforme a la LEGALIDAD.

Ejemplo I.13. Como opera la primera categoría de las fuentes del derecho procesal

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Pero también existen otras FUENTES DEL DERECHO PROCESAL y estas son las que van

dirigidas a persuadir sobre la rectitud o sabiduría de la decisión judicial. Esta segunda

categoría de las FUENTES DEL DERECHO PROCESAL tiene por objetivo “fundar la fuerza

de convicción que ha de tener la resolución que el juez dicte”.


Podrán observar que el legislador del Código Civil no nos explica en qué consiste el abandono voluntario y si usted ahora tratara de fundamentar su demanda en la misma causal 2º del artículo 185 del Código Civil (abandono voluntario) narrando que su representado salió un día de su casa y al regresar se dio cuenta que su cónyuge había cambiado todos los cerrojos de las puertas impidiéndole ingresar al hogar conyugal, nos preguntamos si esto también sería abandono voluntario. Quizás su primera impresión sea que no lo es, pero aunque le cause sorpresa, la respuesta sería afirmativa. Y esta afirmación se justifica en que, según la doctrina venezolana ARCAYA (1966), el abandono es el incumplimiento voluntario por parte de uno de los cónyuges de los deberes que emanan de la unión conyugal, y lógicamente, si uno de los cónyuges impide al otro ingresar al hogar conyugal estaría incumpliendo voluntariamente con el deber de cohabitación, que es uno de los deberes propios del matrimonio.

Entonces cuando el juez en este caso concreto declare con lugar el divorcio sobre la base de la causal 2º del artículo 185 del Código Civil (1982), va a intuir que muchas personas no van a entender que el abandono voluntario no consiste únicamente en que uno de los cónyuges se vaya del hogar conyugal y no regrese más, sino que el abandono es, en general, el incumplimiento voluntario por parte de uno de los cónyuges de los deberes propios de la unión conyugal. Y para explicar esta situación tendrá que recurrir a las otras FUENTES DEL DERECHO PROCESAL: las que van dirigidas, no ya a “valorar la significación jurídica de las conductas procesales que (el juez) debe juzgar”, sino a aquellas que van dirigidas a persuadir de la rectitud o sabiduría de la decisión judicial, es decir a “fundar la fuerza de convicción que ha de tener la resolución que el juez dicte”.

3.2. Clasificación de las fuentes del derecho procesal

Sobre la base de lo expuesto tendremos que entender que existen dos tipos de FUENTES

DEL DERECHO PROCESAL, a saber: las primarias y las secundarias.

Ejemplo I.14. Como opera la segunda categoría de las fuentes del derecho procesal

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Gráfico I.19. Fuentes del derecho procesal

3.2.1. Fuentes primarias del derecho procesal

De conformidad con lo antes expuesto, las FUENTES PRIMARIAS, son las que están

dirigidas a valorar la conducta humana y que están relacionadas con la QUAESTIO IURIS.

Estas FUENTES PRIMARIAS también son llamadas FUENTES VINCULANTES (del latín

“vincula” que significa “cadena”) ya que el juez está obligado a acatarlas y respetarlas

porque, en principio, el juez está obligado a fundamentar su decisión en una norma de

derecho positivo. Por ello, estas fuentes también son conocidas como FUENTES

POSITIVAS, y dentro de ellas se ubican la Constitución Nacional, los Tratados

Internacionales y la Ley Procesal.

Gráfico I.20. Fuentes primarias del derecho procesal.

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En el cuadro siguiente se explican las fuentes primarias del derecho procesal.

Cuadro I.8. Fuentes primarias del derecho procesal.

Fuentes primarias

Explicación

Constitución Nacional

De conformidad con la universalmente aceptada teoría de la Escuela de Viena según la cual el ordenamiento jurídico posee una estructura horizontal estratifica con una cúspide estrecha y una base amplia (comúnmente conocida como “la pirámide de Kelsen”), la Constitución Nacional representa la cúspide del ordenamiento jurídico; por ello todas las otras normas que se encuentran jerárquicamente por debajo de la norma fundamental le están subordinada y deben girar en torno al contenido de ésta, en sintonía con los principios y directrices en ella establecidos.

En esta oportunidad se nos hace indispensable recordar que al establecer las características del DERECHO PROCESAL habíamos afirmado que éste se encuentra íntimamente ligado a todas las otras ramas del derecho: y ello se explica porque todas las disciplinas jurídicas diferentes al DERECHO PROCESAL forman parte del DERECHO MATERIAL, por lo que no pueden protegerse, no se tutelan a sí mismas, y que por lo tanto, requieren de la otra gran rama del derecho: el DERECHO PROCESAL, para garantizar su eficacia. Pero también habíamos sostenido que DERECHO PROCESAL se encuentra particularmente relacionado con el DERECHO CONSTITUCIONAL, y ello se explica porque dentro de las normas que constituyen ese gran contrato social que está representado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL, existen aquellas que van dirigidas a establecer derechos y garantías PROCESALES, que sólo corresponde desarrollar al DERECHO PROCESAL.

Principales derechos y garantías constitucionales desarrollados por el derecho procesal:

1) La Igualdad Procesal. El derecho a la de igualdad ante la ley está consagrado en artículo 21 constitucional, del cual se desprende el derecho a la igualdad procesal, ya que todos somos iguales ante la ley y por ende, ante el proceso, como desde antes consagraba el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil (1987) al establecer que:

“Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género”

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Fuentes primarias

Explicación

2) La Tutela jurisdiccional efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Este principio se justifica en que el Estado no nos permite que tutelemos los derechos materiales por mano propia, y en cuanto estos son frágiles porque no se tutelan así mismos, el Estado queda obligado a proporcionarnos los mecanismos institucionales dirigidos a garantizar su eficacia. Pero en nuestro caso. la Asamblea Nacional Constituyente de 1999 no se limitó a garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos materiales y nos garantiza la tutela judicial efectiva: “gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

3) El Debido proceso, ex artículo 49 constitucional, el cual representa la consagración constitucional de los derechos y garantías fundamentales referidas al proceso. Según la norma en estudio se establece que actualmente el derecho fundamental es el debido proceso, dentro del cual se encuentran consagrados, entre otros, los derechos a la defensa y a la asistencia jurídica de abogado. Este planteamiento modificó la visión que al respecto desarrollaba la derogada Constitución de 1961, según la cual el derecho fundamental era el derecho a la defensa, dentro del cual se encontraba expresamente consagrado el derecho al debido proceso, y se entendía implícitamente integrado el derecho a la asistencia jurídica o legal de abogado.

Al respecto, ha establecido tradicional y reiteradamente la jurisprudencia nacional que para que se entiendan que dentro del proceso se han respetados los derechos fundamentales referidos al proceso, deben cumplirse tres requisitos o extremos, a saber:

(a) que el demandado haya sido legalmente citado, porque la citación constituye la piedra angular de todos los derechos del demandado dentro del proceso, en cuanto, si no existe constancia auténtica e indubitable de que se han agotado todas las formalidades legales dirigidas a llevar al conocimiento del demandado la existencia de un juicio en su contra ¿cómo se le garantizan las oportunidades de alegar, probar o impugnar?, es decir, si se desarrolla el juicio a sus espaldas ¿qué garantías tendría el demandado para defenderse?

(b) que las partes hayan tenido oportunidad de alegar y probar en igualdad de condiciones y bajo normas preestablecidas, requisito que tradicionalmente es conocido como el DEBIDO PROCESO, propiamente dicho, y

(c) que las partes hayan tenido acceso a los medios impugnativos, es decir, que las partes puedan manifestar su disconformidad con la decisión judicial y reclamar al menos una vez la revisión de la legalidad de lo decidido por un juez superior.

Dentro de este mismo artículo, riquísimo en contenido procesal, quedan

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Fuentes primarias

Explicación

consagrados, entre otros aspectos, la presunción de inocencia, la cosa juzgada, el derecho al juez natural, y

4) El derecho a dirigir peticiones a los órganos del Estado y obtener oportuna repuesta (artículo 51 constitucional), de conformidad con el cual:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

Tratados Internacionales

La segunda de las denominadas FUENTES PRIMARIAS del DERECHO PROCESAL está constituida por los TRATADOS INTERNACIONALES, los cuales, como podrán observar, se encuentran jerárquicamente ubicados entre la Constitución Nacional y la Ley Procesal, y ustedes se preguntarán el por qué de dicha ubicación.

Ciertamente para que un TRATADO INTERNACIONAL válidamente suscrito por Venezuela adquiera fuerza obligatoria se requiere la existencia de un acto legislativo que incorpore dicho texto al orden jurídico interno, dándole fuerza de Ley. Ese acto recibe el nombre de la RATIFICACIÓN y sobre la base de éste, en principio, todos los TRATADOS INTERNACIONALES una vez RATIFICADOS por la Asamblea Nacional adquieren fuerza de Ley.

Sin embargo, excepcionalmente, algunos TRATADOS INTERNACIONALES una vez ratificados, adquieren fuerza de norma constitucional, y estos son los TRATADOS INTERNACIONALES referidos a los DERECHOS HUMANOS, de manera tal que, según consagra el artículo 23 de la vigente Constitución de 1999 los referidos TRATADOS INTERNACIONALES no sólo adquieren la fuerza de norma constitucional, sino que, a los fines de garantir la progresión dinámica de los DERECHOS HUMANOS, si los derechos consagrados en los TRATADOS son más favorables a los establecidos en la Constitución nacional, éstos serán de aplicación preferente.

Ley Procesal La tercera de las FUENTES PRIMARIAS DEL DERECHO PROCESAL está constituida por la LEY PROCESAL, la cual fue ampliamente estudiada en el Tema 2 de esta misma Unidad I, razón por la cual simplemente nos limitaremos a ratificar los contenidos antes expuestos.

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3.2.2. Fuentes secundarias del derecho procesal

La segunda de las categorías de las FUENTES DEL DERECHO PROCESAL, son las

denominadas FUENTES SECUNDARIAS. Estas son las fuentes argumentativas que

utilizadas el juez para persuadir de la bondad, de la sabiduría de su decisión; para

explicar el por qué la norma que está aplicando es, a su criterio, la correcta, la ajustada

al caso concreto de cuya decisión se trata. Estas fuentes también son conocidas como

FUENTES NO VINCULANTES, porque el juez no está obligado a acatarlas, y NO POSITIVAS,

porque no forman parte del ordenamiento jurídico positivo, del derecho vigente, y

dentro de ellas se ubican la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. A continuación se

explican estas fuentes.

Cuadro I.9. Fuentes secundarias del derecho procesal penal.

Fuentes secundarias

Explicación

La costumbre jurídica

Al respecto, según establece GÓMEZ LARA (1990): “prescindiendo de las definiciones tradicionales que de la misma pueden darse, se trata de la observancia espontánea, por un grupo social, de determinado tipo de conductas, porque el propio grupo social las considera obligatorias”.

Sobre la base de lo expuesto, toda COSTUMBRE involucra una conducta que se reitera, entendiéndose que dicha reiteración de conducta es la base o elemento objetivo de la COSTUMBRE. Sin embargo, para que exista la COSTUMBRE JURÍDICA se requiere además, un segundo elemento de orden psicológico, que es la convicción en quien reitera una conducta de actuar conforme a una norma de derecho, aunque dicha norma no exista.

La misma dogmática jurídica tradicionalmente ha establecido la existencia de tres tipos de COSTUMBRE JURÍDICA, a saber: Costumbre Secundum Legem, Costumbre Praeter Legem y Costumbre Contra Legem. A continuación se explica cada una de ellas:

Costumbre Secundum Legem:

Este tipo de costumbre, también denominada por algunos autores como costumbre ad legem (PÙPPIO, 1995) es la costumbre que está en perfecta sintonía con la norma, lo que hace es consolidar y ratificar lo que la norma establece. Se estudia porque en la mayoría de los casos, esta costumbre dio origen a la norma.

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Fuentes secundarias

Explicación

Costumbre Praeter Legem:

Es la que está dirigida a colmar los aparentes vacíos de regulación normativa expresa por parte del legislador existentes dentro del ordenamiento jurídico, es decir, sirve como mecanismo de integración jurídica para resolver situaciones de hecho aparentemente no reguladas por el legislador; situaciones donde la costumbre llena ese vacío, y

Costumbre Contra Legem:

Que es contraria a la norma y por lo tanto no es fuente del derecho. Esta costumbre se estudia para comprender un fenómeno denominado el DESUETUDO que está representado por la falta de uso de la norma, la pérdida de eficacia de la norma por falta de uso, que ciertamente no ocasiona por si misma la derogatoria de la norma, pues la ley sólo es derogada por otra ley; pero podría conducir a que el legislador la derogue sobre la base de su falta de uso.

Doctrina La segunda de las FUENTES NO VINCULANTES DEL DERECHO PROCESAL es la DOCTRINA, también denominada la DOGMÁTICA JURÍDICA y constituida por el resultado de la investigación de los científicos del derecho: los jurisconsultos. Y esta afirmación nos obliga a entender que el derecho es una ciencia, una ciencia humana y social, y que por ello, posee investigadores científicos que desarrollan estudios con rigor metodológico: los doctrinarios o doctrinos, quienes se encargan de plasmar sus investigaciones en obras que se integran al cuerpo doctrinario. Y no crean ustedes que esa creación científica se encuentra muy lejana de su vida estudiantil, pues los textos que utilizan para estudiar las diversas cátedras de la carrera no son más que obras de doctrina, la llamada doctrina mayormente socorrida.

Jurisprudencia Finalmente, como tercera y última de las FUENTES NO VINCULANTES DEL DERECHO PROCESAL ubicamos a la JURISPRUDENCIA, definida como el resultado de los criterios reiterados en las decisiones judiciales. (GÓMEZ LARA, 1990).

Para comprender dicha definición debemos recordar que el juez cuando dicta su decisión no sólo aplica una norma jurídica, sino que crea una nueva norma, lo que sucede es que esa nueva norma no es general y abstracta, sino una norma individualizada y aplicable a un caso concreto, y esa norma es la SENTENCIA. Dentro de ese proceso de aplicación – creación de la norma jurídica por medio de las SENTENCIAS, los jueces van desarrollando líneas interpretativas o criterios de aplicación del derecho que van adquiriendo consistencia y conforman la JURISPRUDENCIA, la cual se convierte en una herramienta indispensable no sólo para el juez, sino

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Fuentes secundarias

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también para el abogado porque nuestro ordenamiento jurídico cada día se hace más disperso y cada día las normas son interpretadas de manera diferente o surgen nuevas normas y la única forma de saber que alcance tiene una norma actualmente es estar al pendiente de la jurisprudencia.

Ahora bien, nos preguntamos ¿qué es lo que hace que la JURISPRUDENCIA sea relevante o valiosa? Y tradicionalmente en este orden de ideas se han manejado dos criterios:

1) la JURISPRUDENCIA se hace relevante por la jerarquía del tribunal de cual emana, bajo el entendido de que los tribunales de mayor jerarquía requieren para su integración de magistrados de mayor experiencia y capacitación, con mayor profundidad y especialización en el conocimiento,

2) sin embargo la JURISPRUDENCIA no sólo adquiere valor por la jerarquía del tribunal del tribunal del emana sino también se hace valiosa por su valor intrínseco, por la fuerza de convicción, persuasión y calidad de sus argumentos, independiente de la jerarquía del tribunal del cual emana.

Se ratifica que la JURISPRUDENCIA es FUENTES NO VINCULANTE DEL DERECHO PROCESAL,

sin embargo, excepcionalmente la JURISPRUDENCIA puede llegar a ser fuente vinculante

del derecho, y para comprender las razones de tan particular y excepcional situación se

nos hace indispensable revisar el denominado: el CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

DE LA LEY.

• Control de la constitucionalidad de la ley.

Es una función propia de la actividad judicial y que va dirigida a garantizar la

supremacía de la norma constitucional como base del ordenamiento jurídico.

Dentro del CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY, existen en la actualidad

dos mecanismos con rango constitucional: el denominado control difuso y el denominado

control concentrado de constitucionalidad de la ley.

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Cuadro I.10. Control difuso y de la constitucionalidad de la ley

Control Explicación

Difuso El denominado CONTROL DIFUSO, consagrado en el artículo 334 constitucional, en cuyo texto, antes desarrollado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil 81987), se consagra una facultad cuyo ejercicio corresponde a todos y cada uno de los jueces de la República, pues si en la oportunidad de aplicar una norma el juez determina que dicha norma colide con la Constitución Nacional, el juez desaplicará la norma subconstitucional y aplicará directamente la norma constitucional, evitándose así la aplicación de normas que violenten principios, derechos o garantías constitucionales; pero con una desventaja de alto riesgo: pues dejar la determinación de lo que es constitucional o no lo es a cualquier autoridad judicial, facultada desde esta óptica a desaplicar la norma legal que considere inconstitucional, podría conducir a que en la practica existieran tantas interpretaciones de la constitución como jueces hubiera; por ello se entiende que la interpretación de la constitución es algo tan sensible que no podemos dejarla al simple control individual de cada juez.

Concentrado Surge entonces un segundo mecanismo para garantizar la constitucionalidad de la ley: es el denominado CONTROL CONCENTRADO como función exclusiva de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y dado que el Tribunal Supremo de Justicia es el máximo garante de la integridad de la constitución y último interprete de su norma, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia interpreta por medio de sus decisiones una norma constitucional, esa interpretación se hace vinculante para todos los tribunales de la República, tal y como lo consagra el artículo 335 del texto constitucional. De manera tal que en este caso nos encontramos en presencia de decisiones proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo contenido es interpretar el sentido y alcance de una norma constitucional, y que constituyen jurisprudencia vinculante para todos los tribunales de la República, aun para las otras salas del Supremo Tribunal.

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SINOPSIS

En contenido del TEMA Nº 1 de esta Unidad I, referido a las generalidades del derecho

procesal, se partió de la existencia de normas jurídicas denominadas de Derecho

Material o Sustantivo. Estas normas se encargan de establecer derechos y obligaciones,

pero sin embargo poseen la particularidad de ser frágiles, en cuanto no cuentan con

mecanismos internos para su protección y al ser vulneradas parecen desaparecer ante la

prohibición del Estado de ejercer la autotutela de los derechos.

Por ello, es indispensable que el mismo Estado instituya mecanismos dirigidos a

garantizar la protección de los derechos materiales, que son los mecanismos del Derecho

Procesal o Adjetivo, definido este como:

“… la rama del derecho (positivo) que estudia el conjunto de normas y principios

que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por

lo tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del

derecho positivo (material) en los casos concretos, y que determina las personas

que deben someterse a la función jurisdiccional del Estado y los funcionarios

encargados de ejercerla”.

En estudio de esta disciplina jurídica, se determinó que sus principales características

son las siguientes:

• Está regulado por normas de derecho público.

• Es formal, instrumental o de medio.

• Es una rama autónoma del derecho.

• Está relacionado con todas las otras ramas del derecho.

• Está íntimamente ligado al derecho constitucional.

• Está regulado por normas de aplicación inmediata.

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En contenido del TEMA Nº 2 de esta Unidad I, referido a la aplicación de la ley procesal,

se partió de la existencia una categoría particular de norma jurídica: la ley;

especificando que la misma se distingue del resto de las normas jurídicas (contrato,

decreto, sentencia) por ser la única que es producto de la actividad directa del

legislador, y definiéndola como: el conjunto de normas jurídicas, producto de la

actividad directa del legislador, y dirigidas a regular conducta humana en interferencia

intersubjetiva, con carácter sancionatorio.

De seguidas se determinó que toda ley posee dos elementos: un sustrato de conducta

humana regulada por el legislador (llamado Precepto) y una consecuencia jurídica que

opera ante la infracción del precepto (la Sanción), y a su vez, en la oportunidad de

precisar sus características se determinó que la ley es general (por ir dirigida a todo el

colectivo), es abstracta (porque, salvo que su contenido vaya dirigido a proteger a un

sector especifico de la sociedad, no posee un destinatario en particular) y posee un

contenido filosófico (el llamado sentido de lo justo), que permite que sus destinatarios

la acepten como beneficiosa y la acaten voluntariamente.

A continuación, se revisó la existencia específica de la ley procesal, entendida como:

aquella dirigida a regular el proceso y las relaciones que de él nacen y se deducen, la

cual puede estar contenida en textos adjetivos o sustantivos, por lo que nos obliga a

concluir que la naturaleza de la ley, sea procesal o material, dependerá del contenido

intrínseco de lo regulado y no de la naturaleza del texto en donde haya sido incluida por

el legislador.

Luego, se explicó como la aplicación de la ley procesal, como norma de derecho

positivo, se encuentra circunscrita a la criterios de espacio y tiempo, estudiando con

respecto al primero de los mencionados criterios (espacio) el carácter territorial de la

ley procesal y las normas que regulan su aplicación contenidas en la Ley de Derecho

Internacional Privado (1998), y a continuación, en relación con la aplicación de la ley

procesal en el tiempo, se procedió a analiza los principios que la regulan, incluyendo

dentro de los mismos al principio de la irretroactividad de la ley (y su excepción penal:

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el principio IN DUBIO PRO REO) y el principio de aplicación inmediata de la ley procesal

(con su excepción, la ultractividad).

Finalmente, en contenido del TEMA Nº 3 de esta Unidad I, referido a las fuentes del

derecho procesal, se partió definiendo las mismas como: “Las reglas o cánones de que

puede valerse el juez en el proceso para valorar la significación jurídica de las conductas

procesales que debe juzgar y fundar la fuerza de convicción que ha de tener la

resolución que dicte”.

De la indicada definición se determinó la existencia de dos categorías de fuentes del

derecho procesal: una primera categoría de fuentes cuya función es proporcionar al juez

los elementos de valoración de las conductas procesales que le corresponde juzgar, las

cuales forman parte de la legalidad, están integradas al ordenamiento jurídico positivo y

son de obligatorio acatamiento, conocidas en la doctrina como fuentes primarias, y

dentro de las cuales se estudia a la Constitución, a los Tratados Internacionales y a la

Ley, y una segunda categoría, cuya función ya no es valorar conducta, sino fundar

persuadir, convencer, dar fuerza de convicción a la decisión judicial, fuentes estas que

no forman parte del ordenamiento jurídico (por lo que no son vinculantes) y dentro de

las cuales se incluye a la costumbre, a la doctrina y a la jurisprudencia.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LIBROS

• ARCAYA, M. (1966). CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. EMPRESA. EL COJO,

CARACAS

• BELLO LOZANO, H. Y BELLO A. (1986). TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. MOVIL –

LIBROS. CARACAS

• BELLO TABARES, HUMBERTO Y DORGI DORALYS RAMOS: TEORÍA GENERAL DEL

PROCESO. 2001. LIVROZCA. CARACAS

• CABRERA ROMERO; JESÚS: LAS INICIATIVAS PROBATORIAS DEL JUEZ EN EL

PROCEDIMIENTO CIVIL REGIDO POR EL PRINCIPIO DISPOSITIVO. (S/F). EDITORIAL

EDIFOVE. CARACAS

• COSSIO, CARLOS: LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO Y EL CONCEPTO

JURÍDICO DE LIBERTAD. 1944. EDITORIAL LOSSADA. BUENOS AIRES.

• CUENCA, H. (1976). DERECHO PROCESAL CIVIL. EDICIONES DE LA BIBLIOTECA DE

LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA. CARACAS

• DEVIS ECHANDÍA; HERNANDO: COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. 1974.

EDITORIAL ABC. BOGOTÁ

• GÓMEZ LARA, CIPRIANO: TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. 1990. COLECCIÓN

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• PALACIO, LINO: DERECHO PROCESAL CIVIL. 1972. ABELEDO-PERROT. BUENOS

AIRES

• PUPPIO, VICENTE (1995). TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. MANUALES DE

DERECHO UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO. CARACAS

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TEXTOS LEGALES

• CÓDIGO CIVIL (1982). GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Nº 2990

EXTRAORDINARIA JULIO.26, 1982

• CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (1987). GACETA DE LA REPÚBLICA DE

VENEZUELA Nº 1970 EXTRAORDINARIA. MARZO, 13, 1987

• CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (1999). GACETA

OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Nº 36.860 EXTRAORDINARIA. DICIEMBRE

12, 1999

• LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (1998). GACETA OFICIAL DE LA

REPÚBLICA DE VENEZUELA Nº 36.511. AGOSTO 06, 1998

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