I. ASPECTOS NOTARIALES DE LA UNION DE HECHO: RECONOCIMIENTO NOTARIAL DE LA UNION DE HECHO

i. RECONOCIMIENTO NOTARIAL DE LA UNION DE HECHO EN LA LEY N° 29560. AMBITO DE APLICACIÓN

Al observar en la dinámica de la sociedad notamos que se han incrementado los casos de personas que conviven, ya sea por decisión propia o por las dificultades que existen para formalizar la relación de pareja a través del matrimonio civil. Este es el motivo por el cual se hace necesario el reconocimiento de la unión de hecho; surgiendo la Ley N° 295601, que modifica el artículo 1 de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y se incorpora el Titulo VIII, Declaración de Unión de Hecho a la referida Ley, introduciendo la competencia notarial en materia del reconocimiento de las uniones de hecho.

El articulo 5° De la Constitución Política de 19932 regula la denominada Unión de Hecho y la concibe como: “ la unión estable entre varón y mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujetas al Régimen de Sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. De manera acorde con dicha norma, nuestro Código Civil de 1984 (artículo 326°) señala: “la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al Régimen de la Sociedad de Gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.

Entendiendo por uniones de hecho o uniones estables a aquellas en que las parejas optan por compartir sin formalidades ateniéndose a sus efectos legales, es así que podemos escuchar del estado civil de convivientes y se da el considerar que por el solo hecho de la convivencia por dos años creen tener derechos semejantes a la sociedad de gananciales. Por este motivo es necesario establecer las características de la Unión de Hecho, teniendo que ser una unión estable que comparte un techo común, además de cohabitar, tener vida sexual3 descartándose las relaciones

1 Publicada en El Peruano el 16 de julio del año 2010. Ley que amplía la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos y la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades.2 Artículo 5° de la Constitución Política:La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.3 VEGA MERE, Yuri; “Código Civil Comentado”; Tomo II; Gaceta Jurídica; Lima; p. 447.

esporádicas, siendo el plazo mínimo que señala la norma de dos años continuos, cabe resaltar que solo se acepta la unión de un varón y una mujer en la cual los convivientes deben encontrase libres de impedimento matrimonial. Por otro lado se exige la que unión estable cumpla deberes semejantes a los del matrimonio. Esta conducta debe ser pública, cognoscible de terceros4; lo que se conoce como “Posesión de Estado”.

En los aspectos patrimoniales la Constitución Política de 1993 alude a una “comunidad de bienes sujeta al Régimen de Sociedad de Gananciales”, mientras que el Código Civil se refiere a que originan “Sociedad de Bienes que se sujetan al Régimen de la Sociedad de Gananciales”. Esto se ha interpretado mayoritariamente por la doctrina en el sentido de que los convivientes, luego de configurada la Sociedad de Bienes sujeta al Régimen de Sociedad de Gananciales, no pueden acogerse ni cambiar otro Régimen Patrimonial5, así también lo entiende la Instancia Judicial6 y la Instancia Registral7.

La relación entre parejas que cumplan los requisitos indicados se les denomina Concubinato Propio. El problema actual es que la Ley sigue diferenciando la Unión de Hecho del matrimonio, colocando en un segundo plano, esto se aprecia claramente en el Código Civil de 1984 que promovió el matrimonio como mecanismo de unión entre parejas, sin embargo, dicha regulación con excesivos requisitos desalentó la celebración de matrimonios civiles y por el contrario promovió la unión de parejas entre varón y mujer de, manera libre; lo que como antes ya referido se conoce como CONCUBINATO.

PLACIDO VILCACHAGUA8, manifiesta que surgiendo la familia de este tipo de uniones merece una protección sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como base de su Constitución, por lo que la regulación jurídica de la Unión de Hecho tendrá por objeto imponerle mayores cargas legales, haciéndola menos atractiva, lo que virtualmente fomentará el matrimonio. Así rescatamos como finalidad de este reconocimiento notarial el actuar, en principio de la protección constitucional de la familia en general, todo tipo de familia, matrimonial o no recogido por el artículo 4° de la Constitución Política del Perú.

4 VEGA MERE, Yuri; “Código Civil Comentado”; Tomo II; Gaceta Jurídica; Lima; p. 447.5 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor; “Derecho Familiar Peruano”; Gaceta Jurídica; Lima; 1999; PLÁCIDO VILVAHUA, Alex F.; Ob. Cit. P. 3876 Casación N° 1306-2002-Puno, citada en el Código Civil en su jurisprudencia. Sentencia vinculadas por los artículos y figuras del Código Civil. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p.179.7 Resolución N° 343-48-ORLC/TR, del 30 de setiembre de 1999.8 PLÁCIDO V., Alex F. Consecuencias de la probanza de la unión de hecho. Efectos personales y patrimoniales. En: Revista “Actualidad Jurídica”, n° 136. Lima, marzo, 2005.

La Constitución en el mismo artículo 4° contempla otro principio: el de la Promoción del Matrimonio el cual tiene dos fines: 1) promover que las uniones de hecho se aproximen a él; y, 2) garantizar el derecho al matrimonio sin limitar la preocupación del estado a la familia conyugal9.

Es así que la Ley N° 29560, al permitir el reconocimiento notarial de los concubinatos hace posible afirmar que nos encontramos ante este nuevo signo de “promoción” que trasciende -sin violentarlo- el principio de fomento de las uniones conyugales.

En el ámbito de aplicación, la norma está destinada a las parejas de convivientes que han decidido solicitar su reconocimiento de común acuerdo. De esta manera queda claro que no procede esta vía cuando existe conflicto o cuando solo uno de los concubinos desea solicitar el reconocimiento de la Unión de Hecho. Del mismo modo, él incorporado artículo 45°10 precisa que los solicitantes deben cumplir con los artículos del artículo 326° del Código Civil. Ello implicara de que:

a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y libre albedrio de las partes11. El incorporado artículo 45° alude además a esa “voluntariedad”.

b) Debe tratarse de una unión heterosexual, descartando la pluralidad de personas de diferentes sexos en unión.

c) Se exige la monogamia.d) Plazo mínimo de dos años ininterrumpidos de vida estable y duradera de

pareja. e) Compartir un techo común y cohabitar, es decir, vivir maritalmente.f) Los miembros de la pareja deben encontrarse libres de impedimento

matrimonial.g) Debe ser una unión pública, cognoscible por los terceros.

No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de convivencia o relaciones maritales.

Por todo esto entendemos el beneficio que ha creado el reconocimiento notarial de la unión de hecho y los requisitos para la aplicación de tal, pero el aporte se hace ideal al precisar los pasos a seguir para la concretización de este proceso, el trámite.

9 Vide SERRANO, José Luis; “La familia como asunto de Estado, el matrimonio como derecho del ciudadano”. En Revista de Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España) N°4, 2001, p. 45 y ss.10 Aludir a la incorporación de artículos se refiere a la incorporación de normas a la Ley 26662.11 MANGIONE MURO, Mirta H.; “Concubinato”. FAS, Rosario, 1999, p. 19.

ii. EL TRÁMITE NOTARIAL

La reciente publicación de la Ley N° 29560, Ley que amplía la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos No Contenciosos, destinan los incorporados artículos 4512 al 5213 al reconocimiento notarial de las Uniones de Hecho, permiten que los interesados puedan recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante el Notario para tramitar el reconocimiento de esta unión estable; teniendo en cuenta que solo procedería en los casos que cumplan los requisitos por el artículo 326 del Código Civil.

REQUISITOS

En cuanto al trámite notarial, de conformidad con el artículo 46 de la Ley los requisitos son:

a) Presentar una solicitud al notario:

Entendemos que a partir de la aplicación de la Ley N° 26662 (artículo 14) deben llevar firma de abogado además de ser necesaria las firmas de los convivientes.

b) Reconocimiento expreso de los solicitantes:

Respecto de la convivencia no menor de dos años y de manera continua. Consideramos que se debe presentar una Declaración Jurada de los convivientes, la que se encuentra dentro de los alcances de Responsabilidad penal en caso de proporcionar información falsa, a la que alude el artículo 51 de la Ley.

c) Declaración de encontrarse libres de impedimento matrimonial:

Declaración expresa de los solicitantes siendo que ninguno tenga vida en común con otro varón o mujer, según el caso; teniendo que ser una Declaración Jurada que este también bajo los alcances de Responsabilidad penal del artículo 51 de la Ley.

12 Artículo 45.- Procedencia.- Procede el reconocimiento de la unión de hecho existente entre el varón y la mujer que voluntariamente cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil.13 Artículo 52.- Cese de la unión de hecho.- Si los convivientes desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia, podrán hacerlo en la escritura pública en la cual podrán liquidar el patrimonio social, para este caso no se necesita hacer publicaciones.

d) Certificado domiciliario:

Es obvio que este certificado debe corroborar la convivencia de los solicitantes, no tendría sentido presentar certificados domiciliarios con diferentes direcciones. Es por ello que los certificados domiciliarios deben ser actuales, y si es posible, deben haber sido tramitados ante el mismo notario que verá el reconocimiento, para dotar de mayores garantías al procedimiento.

e) Certificado negativo:

Es correcto que se solicite el certificado negativo de la Unión de Hecho tanto del varón como de la mujer, el cual debe ser expedido por el Registro Personal de la Oficina Registral donde domicilian los solicitantes.

f) Declaración de testigos:

Se trata de dos testigos, también deben constar los testimonios en declaraciones juradas. Estos testigos no deben estar incursos en los impedimentos para ser testigo regulados por el Código Procesal Civil (No ser pariente, no ser dependiente, no tener amistad o enemistad, no ser acreedor o deudor, etc.). Sin perjuicio de las declaraciones juradas que se presenten, el notario podrá tomar la manifestación de ellos directamente en su despacho, con la finalidad de dotar de seguridad al trámite de reconocimiento.

g) Otros documentos que acrediten la Unión de Hecho:

Documentos que puedan acreditar que la Unión de Hecho tiene por lo menos dos años, los cuales pueden corroborar el domicilio de convivencia y que contengan los nombres de los solicitantes. Pueden ser: los recibos de servicios, recibos bancarios, copia de DNI, partida de nacimiento de los hijos, en caso de tenerlos, etc.

Aunque no lo señala la norma el notario debe solicitar en aplicación supletoria del Decreto del Notariado ( Decreto Legislativo N° 1049)14 y demás normas complementarias, la copia del DNI de cada uno de los convivientes , los que deben estar vigentes y no estar omisos al sufragio, ni estar afectos a alguna multa administrativa por el Reniec.

14 Decreto Legislativo del Notariado; Publicado el 26 de Junio del 2008.

Solicitud dirigida al notario

Reconocimiento expreso de convivencia

Se precisa que la firma de los convivientes más del abogado. No se requieren huellas digitales

Declaración jurada de los convivientes sujeta a responsabilidad penal en caso de falsedad

NORMAS APLICABLES

REQUISITOS PARA EL TRÁMITTE NOTARIAL DE

RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO

La normativa aplicable a este trámite es:

a. Ley N° 29560 (Ley que amplía la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y Ley N° 26887, Ley General de Sociedades). Publicada el 16 de julio del 2010.

b. Ley N° 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos).c. Decreto Legislativo N° 1049 (Ley del Notariado).d. Decreto Supremo N° 010-2010-JUS (TUO del Reglamento del Decreto Legislativo

N° 1049). Publicado el 23 de julio del 2010.e. Decreto Legislativo N° 768 (Código Procesal Civil).

PROCEDIMIENTO NOTARIAL

Una vez recibida la solicitud y los demás anexos por el notario, se verifica que cumplan los requisitos de forma y de fondo señalados en la Ley. El notario no tiene ningún plazo para dicha calificación.

Luego de verificada la procedencia, el notario manda a publicar un estracto de la solicitud (artículo 47° de la Ley)15, en el Diario Oficial y otro de amplia circulación (artículo 13, Ley N° 26662)16. El aviso debe contener el nombre y la dirección del notario ante quien se hace el trámite.

Transcurridos 15 días útiles desde la última publicación, el notario debe extender una Escritura Pública declarando el reconocimiento de la Unión de Hecho (artículo 48 de la Ley).tomando en cuenta el plazo de 15 días útiles que debe esperar el notario para protocolizar la Unión de Hecho, se considera que en un plazo de un mes y medio ya debería culminarse el procedimiento notarial.

OPOSICION AL TRÁMITE

15 Artículo 47.- Publicación.- El notario manda a publicar un extracto de la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 1316 Artículo 13.- Publicaciones.- La publicación de avisos a que se refiere la presente ley, se realiza por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulación del lugar donde se realiza el trámite, y, a falta de diario en dicho lugar, en el de la localidad más próxima. Si fuera el caso, se observará lo dispuesto en el Artículo 169 del Código Procesal Civil. En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del notario ante quien se hace el trámite.

Siendo el trámite de naturaleza no contenciosa, de existir alguna oposición e cualquier etapa de este darse por finalizado el procedimiento y remitir lo actuado al Poder Judicial en aplicación del artículo 50°17 de la Ley y el artículo 6°18 de la Ley N° 26662, referido al consentimiento unánime que debe existir en todo procedimiento no contencioso seguido a nivel notarial.

Esta oposición debe formularse por escrito ante el notario, no es requisito acreditar interés alguno, tampoco adjuntar prueba alguna. Podría oponerse cualquier persona; además el notario no califica los fundamentos de la oposición ni puede poner objeción alguna respecto de la motivación del opositor.

En el procedimiento de reconocimiento no se exige la comunicación de la oposición a nadie.

El plazo para presentar la oposición es hasta antes que el notario realice la Escritura Pública.

CESE DE LA UNION DE HECHO

La Ley también contempla (artículo 52) la posibilidad de tramitar el cese de la Unión de Hecho en la vía notarial. El texto de la norma señala: “(…) si los convivientes desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia, podrán hacerlo en la Escritura Publica en la cual podrán liquidar el patrimonio social, para este caso no se necesita hacer publicaciones (…)”.

En el cese no se necesitan publicaciones y basta el otorgamiento de la Escritura Pública, esta debe darse en merito a la solicitud presentada ante el notario y este instrumento pasaría a formar parte del Registro de Asuntos No Contenciosos.

Entre los motivos de Cese encontramos citados en el Código Civil, según el segundo párrafo del artículo 326° serian: la muerte, la ausencia, el mutuo acuerdo o la decisión unilateral

CONCLUSIONES

17 Artículo 50.- Remisión de los actuados al Poder Judicial.- En caso de oposición, se procede conforme a lo dispuesto en el artículo 6.18 Artículo 6.- Consentimiento Unánime.- Es requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad.

La Ley N° 29560 representa un importante avance para reconocer los efectos patrimoniales de la Uniones de Hecho. No obstante, es necesario adecuar y perfeccionar la Normativa permitiéndole la viabilidad de la actuación Notarial.

Es necesario precisar los supuestos de Cese que puedan ser tramitados a nivel notarial.

También podemos concluir que con esta Ley se está fomentando la formalización de las Uniones de Hecho, las cuales protegen constitucionalmente a las familias, sin embargo, quedan aspectos por solucionar como la consagración del estado civil, el reconocimiento de derechos alimentarios y hereditarios entre convivientes y la opción por un régimen de comunidad o separación de patrimonios.

Así mismo consideramos que es esta Ley es una norma adecuada para reducir la sobrecarga procesal del Poder Judicial, considerando que si los elementos que legalmente se requieren para el reconocimiento jurídico se acreditan de manera objetiva y sin conflicto de intereses, es meritoria la contemplación de los Asuntos no Contenciosos que esta Ley ha incorporado a la Competencia Notarial.

Y por último, el tiempo dirá si estas nuevas funciones notariales serán llevadas a cabo con eficacia.

BIBLIOGRAFÍA

VEGA MERE, Yuri. El reconocimiento notarial de la unión de hecho: un nuevo mecanismo de protección de la familia y un signo de promoción de las uniones no matrimoniales. En: Revista “Actualidad Jurídica”, n° 201. Lima, agosto, 2010.

PLÁCIDO V., Alex F. Consecuencias de la probanza de la unión de hecho. Efectos personales y patrimoniales. En: Revista “Actualidad Jurídica”, n° 136. Lima, marzo, 2005.

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor; “Derecho Familiar Peruano”; Gaceta Jurídica; Lima; 1999.

Vide SERRANO, José Luis; “La familia como asunto de Estado, el matrimonio como derecho del ciudadano”. En Revista de Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España) N°4, 2001.

MANGIONE MURO, Mirta H.; “Concubinato”. FAS, Rosario, 1999.