ativismo judicial e judicialização da política na realidade neoconstitucional
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7/23/2019 Ativismo Judicial e Judicializao da Poltica na Realidade Neoconstitucional
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UNIVERSIDADE CATLICA DE PETRPOLIS
ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DA POLTICA
NA REALIDADE NEOCONSTITUCIONAL
Monografia apresentada como requisito final
obteno do ttulo de Ps-Graduado lato sensu em
Direito Pblico pela Universidade Catlica de
Petrpolis.
ORIENTADOR:
_______________________________
SUPERVISOR METODOLGICO:
Professora Maristela Chicharo
Por
Flvio Luiz de Aguiar Lbo
Rio de Janeiro
2011
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Agradeo minha me e minha esposa, pelo carinho e apoio incondicional.
Sobretudo, agradeo a Deus e aos meus filhos, Biel e Bia, que do real sentido minha vida.
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Querer ser mais do que se , ser menos.
- Gilberto Amado
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RESUMO
LBO, Flvio Luiz de Aguiar. Ativismo Judicial e Judicializao da Poltica na Realidade
Neoconstitucional. Brasil. 2011. 44 f., Monografia (Ps-Graduao em Direito Pblico).
Universidade Catlica de Petrpolis. Rio de Janeiro.
Frequentemente, o Poder Judicirio imiscui-se nas competncias dos outros Poderes,Legislativo e Executivo, produzindo atos normativos, leis para casos concretos, apontando
polticas pblicas a serem executadas ou obstando a implementao de alguma medidapretendida pelo administrador pblico. comum verificar o Judicirio vedando ou ratificandodecises da Administrao Pblica. A despeito da verificao da ocorrncia do AtivismoJudicial e da Judicializao da Poltica mundo fora, sua legitimidade alvo de constantesdebates. Como principal crtica sua ocorrncia, suscita-se a violao ao Princpio daSeparao dos Poderes. O presente estudo abordar ambos os fenmenos, a fim de contribuirde maneira efetiva na compreenso de sua ocorrncia e da sua legitimidade, sob uma
perspectiva neoconstitucional.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Judicializao da Poltica. Neoconstitucionalismo.Legitimidade.
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ABSTRACT
Often, the Judiciary maculates the authority of the other powers, legislative and executive,producing normative acts, laws to specific cases, pointing out public policies to be implementedor hindering the implementation of any action adopted by the public administrator. It iscommon to verify the Judiciary preventing or ratifying decisions of the public administration.Despite the verification of the occurrence of Judicial Activism and Politics Judicializationworldwide, its legitimacy is a subject of constant debate. The most significant criticism of itsoccurrence, leads to violation of the Principle of Separation of Powers. This study will deal with
both phenomena in order to effectively contribute in understanding its occurrence and itslegitimacy from the neo-constitutional perspective.
Keywords: Judicial Activism. Politics Judicialization. Neo-Constitutionalism. Legitimacy.
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SUMRIO
1. INTRODUO 07
2. CONTEXTUALIZAO GEOPOLTICA 10
3. O CASO BRASILEIRO 17
4. A PROBLEMTICA 21
5. CONCLUSO 34
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 42
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1. INTRODUO
No raro hoje, possvel vislumbrar o Poder Judicirio atuando em reas de
competncia tpica de outros Poderes, produzindo leis para casos concretos ou
apontando polticas pblicas a serem executadas.
De maneira muito apressada, possvel afirmar que o ativismo judicial percebido
como uma atitude, uma deciso ou um comportamento adotado pelo Poder Judicirio no
sentido de revisar temas ou inovar em questes de competncia de outros poderes.
A judicializao da poltica[1], a materializao da possibilidade de submeter
apreciao judicial uma matria que seja afeta a competncia de outros poderes, a saber,
Executivo e Legislativo, representando, em ltima anlise, o prprio acesso justia,
garantia fundamental contra qualquer tipo de leso ou ameaa a um direito.
A despeito da verificao da ocorrncia de ambos os fenmenos mundo fora, sua
legitimidade alvo de constantes debates.
Distante da perspectiva de simples exerccio de atividades atpicas, em que os poderes
exercerem funes de competncias tpicas uns dos outros, tratam-se de hipteses em
que h um insupervel conflito entre as decises, de ao ou de omisso, acerca de
determinada matria, pelos Poderes Legislativo e, ou, Executivo, com as do Judicirio,
em nome, e por meio, dos ditames da Constituio.
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Como principais crticas sua ocorrncia, fala-se em violao ao Princpio da Separao
dos Poderes e promoo da insegurana jurdica.
Hodiernamente a acepo mais aceita a respeito da judicializao da poltica
alcunhada por dois cientistas polticos, Tate e Vallinder, numa obra clssica chamada
The global expansion of judicial power ou A Expanso Global do Poder
Judicirio[2].
Naquela obra, tratam-na por dois fenmenos correlatos ou duas dimenses do mesmo
fenmeno.
A primeira tem relao com essa expanso do Judicirio, entrando em campos que
tradicionalmente eram de alada exclusiva dos poderes polticos estrito senso, entenda,
os poderes Legislativos e Executivo, tais como a definio de polticas pblicas,
arbitramento de controvrsias no campo moral e outros temas dessa ndole.
A outra dimenso da judicializao da poltica tem a ver no com a mudana no
Judicirio ou a sua penetrao em campos antes no explorados, mas na mudana da
atuao dos poderes no judiciais que aproximariam sua lgica de atuao quela
caracterstica do poder Judicirio, comeando a se valer, com cada vez mais freqncia,de procedimentos como o contraditrio, a obrigao de fundamentao de suas decises,
dentre outros.
A presente exposio vai focar a primeira dessas dimenses, que tem se mostrado a mais
relevante no cenrio brasileiro, e aquela que vem despertando mais debate no contexto
jurdico do pas.
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Num primeiro momento pretendo explicar como esse fenmeno vem tona no mundo,
demonstrando que no se trata de uma singularidade brasileira.
Num segundo momento direi como isso tem ocorrido no Brasil, fazendo um rpido
histrico.
Depois vou explicar que fatores tornam a judicializao da poltica, no cenrio
brasileiro, uma ocorrncia inevitvel.
Em seguida vou suscitar os problemas que a judicializao da poltica enseja e
apresentar de maneira sumria algumas medidas para dar um equacionamento a esses
mesmos problemas, considerando variveis como o princpio democrtico e a
capacidade tcnica e operacional do prprio poder Judicirio.
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2. CONTEXTUALIZAO GEOPOLTICA
Atualmente, os vrios canais da mdia noticiam e do destaque a diversas decises
judiciais tomadas mundo fora, sobretudo em matria constitucional.
Nos ltimos anos temos visto a mdia nacional cobrindo em profundidade casosemblemticos, como o da Reserva Raposa Serra do Sol[3], tratando de demarcao de
terras indgenas, de julgados sobre fornecimento de medicamentos e atendimento na
rede pblica de sade[4], ou ainda sobre controle de atos de CPI[5], aborto de feto
anenceflico[6], unio entre pessoas do mesmo sexo[7], julgamentos de altas
autoridades da repblica, como recentemente o caso do Governador do DF[8].
Enfim, a abordagem miditica da judicializao de inmeros assuntos vem se
incorporando ao dia-a-dia da populao brasileira, o que , no nosso pas umas novidade
muito importante, digna de sinceras e eloquentes comemoraes.
Do ponto de vista global, possvel afirmar que a jurisdio constitucional era quase
que uma excentricidade norte americana. Um ou outro pas, fora os Estados Unidos da
Amrica, tambm a adotava, como o prprio Brasil, desde 1890, antes da primeira
Constituio Republicana.
Entretanto, ela sempre fora adotada, com exceo dos Estados Unidos da Amrica, de
maneira muito tmida, havendo uma quase que absoluta hegemonia dos poderes
polticos, o que correspondia ao modelo constitucional francs, em que a Constituio
era vista muito mais como uma proclamao poltica que deveria inspirar a ao do
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legislador e no confiava no poder Judicirio, como garante da Constituio, pois se
acreditava que o Judicirio no tinha legitimidade democrtica pra isso.
Predominava o sentimento de que o Judicirio provavelmente trairia os ideais
emancipatrios e democrticos, depositando toda a confiana no novo e grande agente
de implementao dos valores constitucionais, o Poder Legislativo. [9]
Essa era a viso predominante no mundo todo, inclusive nos pases que adotavam
algumas medidas de controle de constitucionalidade, como o Brasil.
possvel afirmar que o direito no gravitava em torno das constituies, mas da
codificao, da legislao infraconstitucional.
A rotina de um operador do direito ou de um magistrado no envolvia a aplicao da
Constituio, esperando que tivesse sobre a sua mesa de trabalho um cdigo civil, um
cdigo penal, um cdigo de processo, mas no havia ou se esperava envolvimento na
aplicao da Constituio, nem tampouco havia a prtica de levar as grandes questes
constitucionais ao conhecimento do poder Judicirio.
Importa comentar que existiu antes a tentativa de criar um novo modelo constitucional
alternativo, com Kelsen, na ustria e na Iugoslvia, na dcada de 20 do sculo passado,
mas sem grande relevncia prtica.
A virada comea a acontecer de fato depois da segunda guerra mundial, quando, diante
da constatao de que as maiorias podem, muitas vezes, perpetrar barbries, como onazismo na Alemanha e, em menor escala, o facismo na Itlia, desmonta-se a crena de
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que o legislador no violaria direitos pois seria um amigo, irmo, ou at mesmo um pai,
desses mesmos direitos, jamais seu adversrio.
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Ento quando os pases europeus se reconstroem ao final da 2 guerra mundial, surge a
sbria e inafastvel preocupao em contemplar nas suas prprias constituies
mecanismos de conteno do poder, inclusive do Legislativo, sobretudo no que diz
respeito proteo dos direitos fundamentais, e isso comea a se expandir.
Ento surge na Alemanha a Lei Fundamental de Bonn, em 1949, o grmen do
neoconstitucionalismo, inaugurando o Estado Social.
Naquela poca, a pennsula ibrica no vivia um ambiente democrtico, ento, com um
pouco de atraso, quando terminam as ditaduras em Portugal e na Espanha, esses pases
se reconstitucionalizam e adotam tambm um modelo de constitucionalizao de
direitos, com fortalecimento da jurisdio constitucional.
Destaca-se a importncia deste documento, para a inspirao direta das constituies
portuguesa e espanhola, de 1976 e 1978, respectivamente, bem como, para as novas
constituies do leste europeu, nascidas da fragmentao da vetusta Unio Sovitica.
Essa tendncia chega nossa Amrica Latina apenas no final dos anos 80 e incio da
dcada de 90, quando eram superados os regimes ditatoriais que vicejaram no
continente.
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Em 2004, na Coria do Sul, o Poder Judicirio invalidou um processo de impeachment e
colocou de volta no cargo um presidente que tinha sido afastado pelo Parlamento[11].
Na frica do Sul, num interessante caso de controle da prpria Constituio, grau
elevadssimo de judicializao da poltica, a Constituio originria foi submetida
Corte Constitucional Sul-Africana, a qual declarou que a mesma tinha que ser
reelaborada em algumas matrias, pois violava um pacto anterior elaborao da
prpria.
Nesse sentido, a Corte Constitucional Sul-Africana tem proferido decises
emblemticas, seno vejamos [12]:
Direito Habitao Caso Grootboom [13] Obrigou o Poder Pblico a criar e
implementar, de acordo com os recursos disponveis, um programa abrangente e
coordenado para progressivamente efetivar o direito ao acesso a uma moradia adequada,
que deveria incluir medidas razoveis capazes de, alm de outras coisas, providenciar
socorro para as pessoas que no tinham acesso a terra, nem abrigo e que estariam
vivendo em situao deplorvel, medidas essas a serem monitoradas pela Comisso de
Direitos Humanos que atuou no caso como amicus curiae.
Direito Sade Caso TAC [14] a Corte Constitucional sul-africana
determinou que o Poder Pblico providenciasse gratuitamente o fornecimento de
remdios para as gestantes portadoras do HIV, bem como para seus bebs quando
nascessem.
Casamento Gay [15] A Corte Constitucional da frica do Sul decidiu que seria
inconstitucional negar aos homossexuais o direito de se casarem. Com isso, determinou
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ao Parlamento que emendasse, dentro de um ano, as leis sobre o casamento, para que
incluam as unies de pessoas do mesmo sexo.
H alguns meses a Corte Constitucional Colombiana impediu uma tentativa de
viabilizao de um terceiro mandato para o ento presidente Sr. lvaro Uribe[16],
traduzida numa manifestao muito forte de judicializao da poltica.
Evidencia-se um fenmeno, embora seja um pouco mais agudo no Brasilcontemporneo, mas um fenmeno do segundo ps guerra, decorrente do fato que a
maioria dos pases do mundo passaram a ter cortes constitucionais, e portanto
prevaleceu o modelo norte americano, em que as leis so sujeitas ao controle de
constitucionalidade por um rgo do poder Judicirio, ou que se estrutura como se fosse
um rgo do Judicirio, e a partir da, no mundo romano germnico, a judicializao
passou a estar crescentemente presente e os exemplos contemporneos so
extremamente significativos.
Portanto, em todo o mundo h o fenmeno que a judicializao, passando o
Judicirio a ser um ator poltico relevante no cenrio atual.
Esta no uma histria constante, ela pendular, como bem ressalta o Professor Lus
Roberto Barroso, em que h avanos e recuos da relevncia do Judicirio, normalmente
em funo da legitimidade, maior ou menor, do processo poltico majoritrio nos pases,
a cada tempo.
O processo poltico majoritrio aquele que normalmente envolve o Executivo e
Legislativo e que feito de debate pblico e de eleies de maneira geral.
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Algum poderia dizer que, a rigor, no Brasil no temos nenhuma novidade, j que, afinal
de contas, o controle de constitucionalidade praticamente nasce juntamente com a
repblica.
Tal assertiva no verdadeira, como ser explicitado no capitulo seguinte, que trata do
caso brasileiro.
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3. O CASO BRASILEIRO
Todas as constituies brasileiras, de 1891 pra c, consagraram a hiptese do controle
de constitucionalidade[17]. Inicialmente, com nfase no controle difuso e concreto, mas
j havia controle de constitucionalidade.
Entretanto, em que pese existir o controle, as pessoas no pensavam na Constituio
como norma.
Eis o maior empecilho efetividade desse controle e de todos os preceitos
constitucionais.
Some-se a isso o absoluto descompasso entre o que diziam as constituies e as prticas
polticas no Brasil.
Mesmo antes da Constituio da Repblica, a Constituio de 1824 consagrava a
igualdade, mas no tinha uma palavra sobre a escravido, uma das principais atividades
econmicas do pas poca.
Em 1891, surge o sufrgio universal, mas, no entanto, todas as eleies eram
sistematicamente fraudadas, tornando o voto quase que irrelevante, juntamente com um
amplo catlogo de direitos individuais que ficavam da porteira da fazenda pra fora.
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Na prtica o que se tinha era o coronelismo, que dentro do seu domnio territorial e no
mbito em que exercia seu poder poltico, quem mandava era o coronel.
Na era das constituies do regime militar, a de 1969, em seu artigo 165, inciso XVIII,
enunciava que o trabalhador tinha direito clnica de repouso e colnia de frias.
E os registros hoje acessveis no indicam que em algum momento algum chegou a
propor uma ao trabalhista exigindo seu direito dita colnia de frias.
Justamente por que isso era visto como um constitucionalismo de fachada.
No havia na cultura jurdica a ideia de que aquilo era norma. Que podia e deveria ser
aplicada na realidade social, no penas como fonte inspiradora[18].
Ainda hoje, a grade curricular das faculdades de direito refletem isso, estimulando o
foco no Direito Privado e disciplinas correlatas, reservando um espao mnimo para o
Direito Constitucional, que estudado nos primeiros anos da faculdade, junto com
outras disciplinas introdutrias, como se a Constituio Federal no fosse norma de
verdade.
Ento, de certa forma, at mesmo no nosso currculo reflete essa viso de mundo em que
a Constituio tem funo acessria, no muito importante, quase uma proclamao
retrica e no uma norma jurdica efetiva.
Isso comea a mudar no Brasil aps a Constituio Federal de 1988, importando apontar
vrios fatores que contriburam pra essa mudana.
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uma Constituio muito invasiva, que trata de uma infinidade de assuntos,consagrando, ao mesmo tempo, clusulas abertas e princpios vagos, mas com um
potencial de irradiao enorme, como dignidade da pessoa humana, liberdade,
igualdade, moralidade, dentre vrios outros.
uma Constituio que apostou muito no Poder Judicirio e fortaleceu sua autonomia,
consagrando a inafastabilidade do controle jurisdicional, a jurisdio constitucional,sobretudo ao controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, em especial ao
elastecer o elenco dos legitimados ativos para a provocao do Supremo Tribunal
Federal, o que at hoje privilgio para pouco nos Estados Unidos da Amrica.
Antes de 1988, o nico que podia provocar a Corte Constitucional Brasileira no controle
abstrato de constitucionalidade era o Procurador Geral da Repblica, que poca era
nomeado e exonerado livremente pelo Presidente da Repblica, colocando o prprio
controle em cheque, pois no se esperava que o Procurador Geral questionasse medidas
adotadas pela prpria Administrao Pblica.
A Constituio Cidad de 1988 amplia sensivelmente o rol de legitimados, incluindo
muitos daqueles que efetivamente tem interesse no questionamento judicial, tornando o
procedimento muito mais efetivo.
H hoje em dia quase um convite pra que isso ocorra, onde aquele que perde uma
disputa no espao poltico tem um incentivo institucional para levar o debate a um
terceiro turno poltico, agora, no Supremo Tribunal Federal.
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Incentivado ainda pelos baixos custos, comparados aos de se tentar reverter no prprio
processo poltico uma eventual derrota, dependendo da mobilizao da opinio pblica e
uma srie de outros fatores.
Ento esse arranjo da Constituio Federal de 1988, em boa parte favoreceu a
judicializao da poltica.
Alm disso, atualmente as pessoas tem mais conscincia de seus prprios direitos e no
tem mais medo de postul-los em juzo.
No se trata, pois, de reduzir a Constituio a condio de norma, mas elev-la a essa
estatura, pois se em teoria ela mais que uma norma, na prtica, no detinha fora
alguma.
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4. PROBLEMTICA
Ento, apesar de adotar uma viso otimista a respeito da judicializao da poltica,
importa tambm suscitar alguns problemas que esse fenmeno enseja.
Procuremos nos ater a 3 questes centrais:
O Problema do Elitismo;
O Problema Democrtico;
O Problema da Capacidade Institucional.
H autores que fazem um paralelo entre judicializao da poltica e posies mais
progressistas ou posies mais conservadoras, apesar de a melhor doutrina apontar
falhas nesse paralelo.
Ser favorvel ao ativismo judicial, ao Judicirio muito forte, no necessariamente uma
bandeira que favorea as causas emancipatrias, nem necessariamente uma causa
contrria a elas, pois isso depende de uma srie de fatores.
E encontramos na histria exemplos de uma coisa e de outra.
Talvez o exemplo de um Judicirio superativista, no mundo todo, seja o do modelo norte
americano, sobretudo da Suprema Corte Norte-Americana, no final do sculo XIX e
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incio do sculo XX, at o final da dcada de 30, num perodo que foi conhecido como a
Era Lockner1.
No vale aqui explicar detalhes sobre a Lockner era, mas basta dizer o que fez o
Judicirio naquele perodo.
A partir de uma leitura da Constituio, em uma clusula muito vaga constante na
Constituio americana, que a do devido processo legal, impediu a legislao que
protegia os trabalhadores, que intervinha nas relaes sociais em proveito das partes
mais frgeis, em proveito dos grupos mais vulnerveis.
E isso sem o menor amparo democrtico, pois a maior parte da populao era contrria a
tais vedaes, e tambm sem nenhum amparo na prpria Constituio, uma vez que ela
no tratava desse assunto
Isso ficou muito claro depois da eleio do presidente Roosevelt, que tinha um amplo
respaldo popular e ainda assim via a Suprema Corte impedindo muitas de suas polticas.
Ento, temos ali um extremo ativismo judicial, erigido a partir de uma retricaconservadora de direitos fundamentais.
1 A expresso ativismo judicial foi utilizada para estigmatizar a jurisprudncia progressista da Corte Warren. No entanto,que o ativismo judicial precedeu a criao do termo e, nas suas origens, era deveras conservador. Na verdade, foi justamentena atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial (DredScott v. Sanford, 1857) e para a invalidao das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confrontoentre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da orientao jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal(West Coast v. Parrish, 1937). A situao se inverteu no perodo que foi de meados da dcada de 50 a meados da dcada de70 do sculo passado. Todavia, depois da guinada conservadora da Suprema Corte, notadamente no perodo da presidncia
de William Rehnquist (1986-2005), coube aos progressistas a crtica severa ao ativismo judicial que passou a desempenhar.V. Frank B. Cross e Stefanie A. Lindquistt, The scientific study of judicial activism, Minnesota Law Review 91:1752, 2006-2007, p. 1753 e 1757-8; Cass Sunstein, Tilting the scales rightward,New York Times, 26 abr. 2001 (um notvel perodo deativismo judicial direitista) e Erwin Chemerinsky, Perspective on Justice: and federal law got narrower, narrower, LosAngeles Times, 18 mai. 2000 (ativismo judicial agressivo e conservador) [18].
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Em contraponto, devemos olhar pro que ocorre na Colmbia de hoje, talvez o pas latino
com o maior grau de judicializao da poltica, convertido em um processo
extremamente avanado e progressista, na defesa das minorias, dos grupos mais pobres,
de homossexuais, de indgenas e afrodescentes.
Aqui no Brasil, tornou-se o discurso mais frequente associar a defesa do ativismo
judicial a bandeiras ou teses progressistas, o que no verdade[18].
Talvez isso se explique pela histria do Brasil e do seu Judicirio, pois ele pecou, data
vnia, mais pela omisso do que pelo excesso, causando estranheza a superatividade da
jurisdio.
A postura do Judicirio brasileiro, apesar de uma ou outra exceo, geralmente era de
evitar o embate com os poderes polticos, sobretudo o Executivo.
luz um pouco desse passado, a doutrina e o pensamento jurdico brasileiro,
comearam a depositar no Judicirio uma certa esperana, a qual receia-se que o
Judicirio no ter como atender.
Pensa-se no Judicirio como se fosse a fora mais progressista, o Hrcules dos direitos,
como se fosse libertar a todos ns e combater a opresso onipresente nas relaes
econmicas e sociais.
No nos cumpre, entretanto, afirmar que o nosso Judicirio tem essa capacidade, nem
que esteja l pra isso.
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Outro problema que a judicializao da poltica enseja o problema democrtico, j que
todos ns sabemos que os juzes no so eleitos e podem derrubar decises tomadas
pelos representantes do povo.
Mas talvez dissesse que o juiz ou o Ministro do Supremo, quando exerce a jurisdio
constitucional, no est substituindo a vontade do legislador pela sua. Ele est apenas
tutelando a Constituio, que norma superior e produto da vontade popular.
No to singela assim, a questo.
Em primeiro lugar, pois a prpria ideia de uma Constituio estabelecida num dado
momento fixar limites intransponveis para o legislador do futuro, suscita, sim, algumas
perplexidades tendo em vista a teoria democrtica.
possvel atentar para uma possibilidade de tirania intergeracional, que retiraria do
alcance das novas geraes o seu direito de escolha, criando verdadeira ditadura dos
mortos sobre os vivos.
Alm disso, tem um problema talvez ainda mais grave, que o fato de que essasnormas, que muitas vezes ensejam a judicializao da poltica, serem muito vagas e se
abrirem para leituras das mais variadas, como por exemplo, dignidade da pessoa
humana.
H certas expresses cujo sentido conseguimos definir com uma certa dose de
objetividade, enquanto em outras as compreenses, os gostos experincias e opinies decada um vo pesar muito.
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Para ilustrar o impasse, vejamos casos como o do aborto de feto anenceflico, onde umadas partes alega que a impossibilidade de aborto atenta contra a dignidade da pessoa
humana das mulheres e o outro lado alega que o aborto atenta contra a dignidade da
pessoa humana dos fetos.
Ambos tem um grau de razo, de modo que dificulta a escolha sobre qual direito deve
prevalecer.
H ainda quem pergunte porque no o prprio povo quem vai decidir, mas sim o
Judicirio.
No to fcil legitimar a jurisdio constitucional e a legitimidade democrtica dela,
pelo fato de que a Constituio no tem um sentido pr definido, permitindo, no ato de
interpretar, uma boa parcela de criatividade e pessoalidade.
E se o juiz tambm cria, muitas vezes, ao criar ou recriar a norma, ele coloca a sua
prpria vontade, e, ao faz-lo, derruba a vontade de quem tem a legitimidade decorrente
das urnas, do batismo do voto popular.
Um terceiro problema que a judicializao da poltica enseja diz respeito prpria
capacidade do poder Judicirio.
Temos que lidar e resolver problemas concretos, com agentes concretos, tal como eles
so, com suas limitaes e capacidades.
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Se sabemos hoje que o legislador no a encarnao da vontade geral do povo, que
muitas vezes existe um dficit democrtico no prprio Legislativo, que minimiza um
pouco o problema democrtico a que aludimos, por outro lado tambm se sabe que o
Judicirio tem limitaes de capacidade institucional, vez que o Direito cada vez mais
interdisciplinar.
Hoje comeamos a ter o controle social, a mdia e a sociedade discutindo, sem isso de
pensar o juiz como um encastelado numa torre de marfim.
Outro ponto que devemos quebrar a ideia de que o intrprete da Constituio seria
apenas o Judicirio.
Todos ns somos intrpretes da Constituio. O Legislativo, o Executivo e o prprio
povo so intrpretes da Constituio, sendo o Poder Judicirio um mero intrprete
qualificado.
O ideal constitucional de que um Poder possa efetivamente controlar o outro e que
todo o povo possa controlar a atividade desses poderes.
Entretanto, algum tem que dar a ltima palavra pra julgar um caso concreto, e a ltima
palavra deve ser do Judicirio, pois isso caracterstica do Estado de Direito.
E no h nada de ruim nisso, pois quando o texto constitucional trata dos efeitos
vinculantes do controle de constitucionalidade, ele cita o Executivo, mas bota de fora o
Legislativo, possibilitando a inovao no ordenamento jurdico, sem engess-lo.
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Temos aqui uma pista importante de por que, no Brasil, ao contrrio da posio hoje
hegemnica nos Estados Unidos da Amrica, no existe um Judicirio com o monoplio
da ltima palavra em termos de interpretao constitucional.
Se algum tem que dar a ltima palavra ao analisar um caso concreto, certo tambm
que ningum fixa derradeiramente o significado das palavras da Constituio, pois ele
deve ficar permanentemente aberto ao debate pblico, numa sociedade que deve se
mobilizar contra as decises do Judicirio que ela considera incorretas.
Outro mecanismo pra viabilizar a convivncia com esse ativismo judicial, seria o
Judicirio Brasileiro incorporar a ideia de que em alguns casos ele pode ser mais ativo e
em outros deve mais cauteloso, auto contido e reverente em relao s escolhas e
valoraes feitas por quem tem mandato popular ou expertise em determinado assunto,
(i) evitando aplicar diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu
mbito de incidncia expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinrio;
(ii) utilizam critrios rgidos e conservadores para a declarao de inconstitucionalidade
de leis e atos normativos; e (iii) abstm-se de interferir na definio das polticas
pblicas.[18]
No se trata de ressuscitar doutrinas antigas da insindicabilidade jurisdicional, da
questo poltica imune ao controle, haja vista que elas no tem espao numa ordemjurdica como a nossa, que consagra a inafastabilidade do controle jurisdicional.
Trate-se, sim, de calibrar, luz de algumas variveis, quando o Judicirio deve ser mais
ou menos ativista, por meio da fixao de standards de conduta.
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Em alguns casos ele s deve derrubar uma lei se for ostensiva, a sua incompatibilidade,
com o texto constitucional, em outros casos se justifica uma posio mais construtiva,
que busque, enfim, a partir dos valores que a Constituio consagra, algumas
intervenes.
O grau de participao da sociedade importante instrumento na elaborao de uma
norma, pois quanto maior for, mais auto contido deve ser o Judicirio ao analisar a sua
constitucionalidade, constituindo um importante standard para a aplicao cientfica e
metodolgica dessa nova sistemtica.
Um exemplo prtico: H pouco tempo foi realizado um referendo contra a posse de
armas.
Houve um amplo debate social, foram apresentadas as vrias facetas do panorama e a
posio pelo desarmamento perdeu[19].
Algum pode construir, com base no direito vida, que quanto mais se facilita o acesso
s armas, mais se ameaa o direito vida.
Nesse caso, entretanto, o Judicirio no pode e nem deve fazer essa leitura, por conta da
deliberao direta do povo, exigindo uma postura auto contida.
No julgamento de pesquisa de clulas tronco, o ilustre Prof. Lus Roberto Barroso
sustentou brilhantemente da tribuna que, o fato de as pesquisas com clulas tronco ter
sido amplamente discutida na sociedade e apoiada por uma maioria consagradora doCongresso Nacional, era extremamente relevante para que o Supremo adotasse uma
posio auto contida sobre o tema.
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Infelizmente, na ocasio, o STF entendeu que esse aspecto no era relevante, e assimtem se posicionado at agora, conferindo, de fato, menor grau de cientificidade
tcnica.
Um segundo standard Proteo de minorias, no no sentido numrico, mas no sentido de
maior ou menor vulnerabilidade.
Infelizmente o processo poltico majoritrio, pela sua prpria natureza, no o espao
mais adequado para a promoo e proteo dos direitos das minorias.
E se h alguma legitimidade importante e relevante do Judicirio exatamente a de
proteger as minorias do arbtrio e do descaso das maiorias polticas.
A constatao de condies que restrinjam a constitucionalidade democrtica, impondo
um padro de "cidadania de baixa intensidade", indica a total incapacidade do Estado de
assegurar a todos os cidados os direitos que lhes so genericamente reconhecidos [20].
Questes como a de unio de pessoas do mesmo sexo, em que sabemos que existe um
enorme preconceito no cenrio poltico, traduzem verdadeira barreira tutela legal,
conferem ao Judicirio a legitimidade para ser ativista e fazer construes extremas, que
podem vir a ser supridas ou compensadas pelo Legislativo oportunamente.
A questo do voto dos presos um bom exemplo, pois estes j so extremamente
estigmatizados e no podem sequer votar.
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Talvez uma consulta populao, constate que achamos as condies dos presdios noBrasil boa demais e que poderia ser investido menos dinheiro no sistema penitencirio,
pois aqueles, os encarcerados, no merecem o receber recursos nossos, retratando um
caso mais do que justificado de necessrio ativismo por parte do Judicirio.
Outro standardimportante que, quanto mais um tema envolver questes no-jurdicas,
quanto mais ele extravasar a seara em que o Judicirio tem a sua expertise, mas oJudicirio deve ser cauteloso ao avaliar as escolhas e valoraes feitas por quem tem
mais conhecimento da matria.
Por derradeiro, muito importante que tenhamos infirmado na nossa cultura a ideia de
que a nossa Constituio norma e que o Judicirio tem que estar disponvel pra
proteg-la e tutel-la.
Nesse ponto, importa destacar que h uma significativa distino entre judicializao
da poltica e ativismo judicial.
A judicializao da poltica, de uma maneira geral, significa uma transferncia de
poder poltico das instncias tradicionais, que so o Legislativo e o Executivo, para o
poder Judicirio, que passa a se pronunciar e a dar a ltima palavra em questes de largo
alcance poltico, social e moral, como tem sido na experincia brasileira.
Embora o fenmeno seja mundial, o Brasil tem peculiaridades que potencializaram a
judicializao, dentre as quais, talvez a mais notvel, seja a circunstancia de termos uma
Constituio extremamente abrangente, que alm de tratar de muitos temas, o faz de
maneira extremamente minuciosa e detalhada.
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De certa forma, constitucionalizar significa judicializar, porque trazer uma matria paraa Constituio e cristaliz-la numa norma, significa tirar aquele tema do debate poltico
e traz-lo para o mundo do direito.
Portanto, na medida em que existe, no Brasil, norma sobre quase tudo, quase tudo
judicializvel.
De modo que a Constituio trata de separao de poderes, trata de direitos
fundamentais, trata do sistema tributrio, o que pareceria normal, mas tambm trata do
sistema previdencirio, trata da policia rodoviria, dos cartrios, da sede do Colgio
Pedro II, de ndios, trata de idosos, crianas, meio ambiente e outros temas.
Poucas constituies so, como a brasileira, analticas, prolixas e casusticas.
impossvel deixar de observar que nossa carta poltica produziu uma
constitucionalizao excessiva e esta uma das causas de inafastabilidade da
judicializao da poltica no Brasil.
O fenmeno da judicializao um fato que decorre desse arranjo constitucional que
ns temos. Em que a Constituio trata de muitas coisas e todo juiz pode aplicar a
Constituio ao caso concreto.
De modo que evidencia-se a premissa do presente trabalho, de que a judicializao no
Brasil um fato, no um deciso policita do Judicirio de se expandir.
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A deciso poltica do Judicirio se expandir ou no est ligada a um outro fenmeno que
no a judicializao, mas o ativismo judicial.
Como j foi dito anteriormente, medida em que se diz que a judicializao da poltica
um fato, possvel dizer que o ativismo judicial uma atitude.
O ativismo judicial um modo pr ativo e expansivo de se interpretar a Constituio
para lev-la a situaes que no foram previstas pelo legislador ordinrio, nem pelo
legislador constituinte. E, portanto, se expande o alcance da Constituio.
No final das contas, o ativismo no pode ser classificado como bom ou ruim, como
progressista ou conservador.
uma posio ativista a que autoriza o Supremo Tribunal Federal, dizer se o regime
jurdico das unies estveis previstas no Cdigo Civil, se aplica tambm s unies
homoafetivas.
Isso no est previsto no ordenamento jurdico.
Ainda assim, defende-se essa possibilidade sob o fundamento de que decorre do
princpio da Dignidade da Pessoa Humana, que as pessoas escolham seus projetos
existenciais e onde querem colocar os seus afetos.
Esta seria, nesta acepo, uma interpretao ativista, pois se leva a tutela da Constituio
uma matria que no foi expressamente tratada.
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O ativismo, portanto, identifica esse modo expansivo de levar a Constituio a espaosem relao aos quais nem o constituinte nem o legislador ordinrio havia se
manifestado.
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5. CONCLUSO
Determinados avanos sociais no superam o processo poltico majoritrio, em
realidade, por que as maiorias no fazem com que o processo avance, apesar de deterem
as rdeas da legiferao.
Nesses casos, preciso uma Corte Constitucional ousada e corajosa, que faa o processo
social avanar.
A judicializao da poltica e o ativismo judicial tem sido fatores mais positivos que
negativos, sobretudo olhada a jurisdio da nossa Corte Constitucional, contribuindo
para o avano do processo social.
Em matria de direito civil, alm de o Judicirio ter, ao longo do tempo, criado os
direitos das mulheres no casadas, que eram extremamente discriminadas e foram
depois consagradas, na Constituio Federal de 1988.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal acabou com a possibilidade de priso
civil por dvida, um avano institucional importante.
O mesmo Tribunal decidiu que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) se aplica nas
relaes envolvendo os clientes do sistema bancrio, o que foi uma disputa ideolgica
importantssima, travada perante a corte.
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O Supremo Tribunal Federal decidiu, ainda, que inconstitucional a vedao da
progresso de regime no cumprimento de pena, no caso dos crimes hediondos, o que era
uma poltica pblica extremamente arbitrria, que impedia a ressocializao das pessoas
e foi um avano em matria penal.
Tambm, num caso delicadssimo envolvendo liberdade de expresso e antissemitismo
entendeu, com acerto, que os grupos vulnerveis devem ser protegidos de manifestaes
racistas.
Ainda, fez a demarcao das terras indgenas no caso Raposa Serra do Sol, nos
mesmos moldes que o fez o Executivo, pela portaria do Ministrio da Justia.
Como visto, possvel contabilizar com certa facilidade, muitas decises que
significaram avano no processo social, tomadas no mbito da jurisdio constitucional
no Brasil.
Assim, razovel concluir que, por enquanto, frise-se, a democracia brasileira tem sido
bem servida pela expanso do poder Judicirio, levada a efeito por meio da
Judicializao da Poltica e do Ativismo Judicial.
Se nossos Tribunais esperassem que o congresso legislasse sobre unies homoafetivas
ou sobre interrupo da gestao em caso de inviabilidade do feto, muito provavelmente
daqui h mais de uma ou duas dcadas ainda estaramos reclamando por isso, de modo
que a Suprema Corte brasileira deve tratar de tais assuntos, ou uma garantia
constitucional poder no ser desfrutada.
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Nesse contexto, o processo judicial em si prprio e em sua interao com todo o sistema
poltico, constitui um meio de articulao de conflitos e uma forma de exerccio da
autoridade constitucional.[21]
Assim, possvel afirmar que uma dose de ativismo em favor dos direitos fundamentais,
em uma sociedade que tem alguns espaos retrgrados, como a sociedade brasileira,
absolutamente vital para o avano do progresso social e a promoo da justia para
todos de maneira geral.
Portanto, no demais frisar, o ativismo judicial, um tanto diferente da judicializao,
uma atitude, uma postura filosfica no processo de interpretao.
Assim, importa destacar, em algumas matrias o Judicirio pode e deve ser ativista, e
em outras ele pode e deve ser auto contido.
Portanto, o que pode gerar debate em quais matrias o Judicirio deve ter uma tal
atitude, e em quais ele deve ter a outra.
Por fim, preciso saber quais os riscos envolvidos nessa expanso do Judicirio, no
sem antes assinalar que tal expanso decorre do fato de que o poder Legislativo, por
circunstncias variadas, vive um momento de crise de legitimidade, de
representatividade, de funcionalidade, evidenciando um descolamento entre a classe
poltica e a sociedade civil no Brasil[18].
Portanto, nesse espao, em que a poltica no corresponde aos anseios da sociedade,que o Judicirio tem ocupado o espao, aceitado a judicializao e sido ativista.
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Mas impossvel deixar de reconhecer que isto decorre, em parte, de uma anomalia e,assim sendo, que o pas precisa de uma reforma poltica que recoloque o Legislativo no
centro do debate poltico, pois o local de debate poltico, por excelncia, o Legislativo
e no o Poder Judicirio, como tem ocorrido.
Mas o Legislativo vive uma crise de tal gravidade, que antes que a lei que permitiu as
pesquisas com clulas tronco embrionrias fosse aprovada no Legislativo, a participaopopular ou debate pblico, foi extremamente limitado.
Houve debate no Congresso, houve aprovao significativa, mas um debate pblico
muito limitado.
Somente quando a matria foi posta perante o Supremo Tribunal Federal, a mdia, as
universidades e a sociedade em geral debateu o assunto, evidenciando que hoje o Poder
Judicirio tem muito mais visibilidade do que o Legislativo.
No nos cumpre valorar se isso bom ou no, mas sim reconhecer que h fatos da vida
que justificam essa expanso judiciria.
As pessoas inteligentes e comprometidas com futuro do Brasil tem a obrigao de
investir sua energia em resgatar a credibilidade do Legislativo, por que no h
democracia sem um Legislativo srio e capaz de representar de maneira legtima e
adequada a sociedade como um todo.
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De certa forma as crticas poltica e ideolgica se agregam e vem justapostas, a primeira
envolve a questo democrtica, posto que os membros do poder Judicirio no so
eleitos, mas recrutados por critrios tcnicos, portanto, a rigor tcnico, eles no so
representantes do povo, pois no tem o batismo da vontade popular.
Por essa razo, determinadas decises polticas no devem ter o seu foro prprio no
Judicirio, exatamente por sua falta de representatividade eleitoral.
Importa observar que mesmo no tendo representatividade democrtica o Judicirio
pode, e deve, atuar em nome da Constituio, inclusive para defender as minorias contra
a vontade das maiorias, no processo poltico majoritrio.
Mas a segunda crtica, ideolgica, mais difcil de equacionar, posto que, por estranhos
desgnios do processo histrico brasileiro, o Judicirio hoje mais representativo do que
o Legislativo, luz das evidencias j expostas.
Essa latente capacidade do Judicirio de estar em melhor sintonia com a sociedade que o
Legislativo que tem se manifestado em questes sucessivas, como a da fidelidade
partidria e a do nepotismo em que, o no atendimento de demandas sociais pela
classe poltica motivou ao Judicirio a expandir o seu poder e apreciar a essasdemandas, aps a devida provocao pelos titulares do direito.
De modo que a questo poltica existe, no desimportante, mas, pensada numa
contextualizao brasileira, ela tem ingredientes diferentes do debate em outras partes
do mundo.
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possvel afirmar que o Judicirio Brasileiro est esquerda do Congresso, de modo
que a critica ideolgica, que pode ser verdadeira em outras partes do mundo, no
pertinente no caso brasileiro.
No que diz respeito capacidade institucional, embora o Judicirio possa dar a ltima
palavra sobre quase tudo, isso no quer dizer que ele deva dar a ltima palavra sobre
quase tudo.
Ou seja, a humildade de o Judicirio reconhecer no ser a instncia tecnicamente mais
qualificada para produzir a ltima palavra em determinada matria especialmente
importante, como em questes como as que envolvam transposio de rios ou
demarcao de terras indgenas feitos aps a anlise de laudos antropolgicos, por
exemplo.
O poder Judicirio a instncia de afirmao de direitos fundamentais e de proteo do
jogo democrtico.[18]
Para isso, as escolhas polticas devem ser feitas por quem tem voto e o Judicirio deve
tambm ser deferente para a discricionariedade tcnica do Executivo, desde que ela seja
executada com razoabilidade.
E h uma terceira e ltima crtica, alm da poltico-ideolgica e da capacidade
institucional, que o risco da limitao do debate, na medida em que a poltica se
judicializa, h o risco de voc excluir do debate pblico todas as pessoas que no
dominam as categorias do Direito e que no tem acesso ao
loco em que as decises jurdicas so tomadas.
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Automaticamente, exclui-se do debate uma parcela relevante da sociedade brasileira, o
que evidentemente indesejvel.
A judicializao da poltica deve agregar valor ao debate pblico, mas no se sobrepor a
esse debate, que deve ser travado na sociedade, por meio de um movimento social, na
imprensa, nas universidades, no Congresso Nacional e onde mais haja algum querendo
emitir uma opinio.
Por derradeiro, preciso no acreditar que a judicializao possa ser a soluo normal
das crises polticas, posto que a judicializao sempre uma patologia.
Judicializar significa que a norma no foi cumprida espontaneamente, motivo pelo qual
ningum pode achar que a judicializao seja a forma natural de se resolver os
problemas numa sociedade democrtica.
Pessoas pensam de maneira diferente, pois tm religies diferentes, vises filosficas
prprias e opes existenciais particulares, de modo que, onde h desacordo moral
razovel que o juiz precise decidir, essa escolha envolver alguma dose de valorao
poltica.
A expresso "judicializao da poltica" tem sido proposto para designar esse papel
poltico dos juzes, sobretudo dos tribunais constitucionais.
Embora poltica e direito sejam domnios diferentes, preciso reconhecer que no so
mundos apartados, no sendo possvel construir um muro divisrio entre ambos.
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novembro de 2011.
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[5] http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,para-stf-cpi-nao-vai-infringir-
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[7] http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/uniao-civil-estavel-homossexual-
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[8] http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL1516298-5601,00.html Acesso em
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[9] BARROSO, Lus Roberto (2010), Curso de Direito Constitucional
Contemporneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construo do Novo Modelo, 2. ed.,
So Paulo, Ed. Saraiva.
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[20] O'DONNELL, G. (1993), "On the state, democratization and some conceptual
problems: A Latin American view with glances at some postcommunist
countries". World Development, 21, 8: 1355-69.
[21] DWORKIN, R. (1985), "Political judges and the rule of law", in id.,A Matter of
Principle, (pp. 11-32). Cambridge, Harvard University Press.