ICMS - COMUNICAÇÃO

SÃO PAULO - SP

16 de outubro de 2013

Palestrante: Osvaldo Carvalho

Perfil Constitucional do ICMS

Características básicas do ICMS

• Incide sobre operações relativas à circulaçãode mercadorias e sobre as prestações deserviços de comunicação e de transporteintermunicipal e interestadual.

• Não cumulativo;

• Competência dos Estados e do DistritoFederal;

• Incide nas operações interestaduais;

• Art. 155, II, § 2º, CF.

A sigla ICMS alberga aos menos

três impostos diferentes *

• Imposto relativo à operação de circulação

de mercadorias;

• Imposto sobre prestações de serviços de

transporte interestadual e intermunicipal;

• Imposto sobre prestações de serviços de

comunicação.

* Roque Antonio Carrazza divide a sigla ICMS em 5

espécies diferentes.

O ICMS é não cumulativo

• Será compensado nas operações ouprestações seguintes o valor do impostocobrado nas operações ou prestaçõesanteriores

• Técnica de tributação que distribui os efeitosda carga tributária entre o conjunto deindivíduos que participam do processo dacirculação da mercadoria ou da prestação doserviço.

• Art. 155, § 2º, I, CF.

Competência dos Estados e do

DF – caráter de imposto nacional

• As operações relativas à circulação demercadorias e a prestação de serviços decomunicação e de transporte interestadualmuitas vezes têm início em uma unidade daFederação, mas têm o seu término em outra.

• A incidência do ICMS nas operaçõesinterestaduais implica, para que não sejaaviltada a regra-técnica* da nãocumulatividade, uma aceitação recíproca doscréditos entre os Estados de origem e dedestino.

Operações e prestações

interestaduais

• A Constituição não deu tratamento uniformeàs diversas hipóteses em que há operaçãoque destine bem ou mercadoria, ouprestação que destine serviço, para outraunidade da federação:

– Princípio do destino (não incidência);

– Princípio da origem (incidência com aplicação daalíquota interna);

– Princípio misto (incidência com aplicação daalíquota interestadual).

Prestação de Serviços

• Serviço: prestação de esforço humano

tendente a proporcionar uma utilidade

material ou imaterial a terceiro;

• Prestação de serviço (tributável);

– Esforço físico (utilidade);

– Prestação a terceiro;

– Com conteúdo econômico (onerosidade).

ICMS – Comunicação

(Prestação de serviço de Comunicação)

Conceito

• Comunicação: ato ou efeito de transmitir ereceber mensagens por meio de método ouprocessos convencionados, quer através delinguagem falada ou escrita, quer de outrossinais, signos ou símbolos, quer deaparelhamento técnico especializado, sonoroou visual;

• Apresenta os seguintes elementos: Emissor,Canal, Mensagem; Código e Receptor;

• Serviço de comunicação (depende daposição e premissa adotada pelo intérprete).

Serviço de comunicação

• Posição majoritária da doutrina: serviço de comunicaçãoconsiste na atividade de colocar, de forma onerosa, àdisposição do usuário os meios e modos necessários àtransmissão e recepção de mensagens (Paulo de BarrosCarvalho, Marco Aurélio Greco).

• Outros autores acrescentam que o conceito de serviço decomunicação envolve necessariamente uma interação entreum emissor e um receptor determinado e a onerosidadediretamente relacionada a essa interação (Humberto Ávila,Roque Carrazza).

• Posição do Fisco: serviço de comunicação relevantejuridicamente para fins de tributação pelo ICMS é aqueledecorrente de um contrato oneroso de prestação dessamodalidade de serviço.

Incidência do ICMS

• O ICMS incide sobre a prestação onerosa de

serviço de comunicação

• Base legal

– art. 155, § 2ª, CF

– art. 2º, II, LC 87/96 (o ICMS incide sobre

“prestações onerosas de serviços de

comunicação, por qualquer meio, inclusive a

geração, a emissão, a recepção, a transmissão,

a retransmissão, a repetição e a ampliação de

comunicação de qualquer natureza”)

Incidência do ICMS

• Fato descrito na RMIT que passará aobrigar o sujeito passivo a cumprir aobrigação tributária:

– momento em que ocorrer a prestaçãoonerosa de serviço de comunicação (art. 12,VII, LC 87/96);

– quando o serviço for prestado mediante ficha,cartão ou assemelhados, no momento dofornecimento desses instrumentos ao usuário(art. 12, § 1º, LC 87/96).

Incidência do ICMS

• Sujeito passivo: é o prestador de serviço decomunicação

• Sujeito ativo é determinado pelo local (art.11, III, LC 87/96):– em que ocorre a prestação do serviço

– em que está localizado o estabelecimento dofornecedor de ficha, cartão, ou assemelhadoscom que o serviço é pago;

– em que está localizado o tomador do serviço,quando prestado por meio de satélite;

– onde seja cobrado o serviço, nos demais casos.

Incidência do ICMS

• Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13, III, LC 87/96);

• Alíquota:– Fixada pela unidade federada, geralmente em torno de 25% (não pode

ser inferior a 12%);

– O CONFAZ autorizou a redução da carga tributária em váriasmodalidades de prestação de serviço de comunicação;

• O tomador do serviço tem o direito de se creditar do valor do ICMSpaga pelo prestador nas seguintes hipóteses (art. 33, IV, LC 87/96):– cujo serviço tenha sido prestado na execução de serviços da mesma

natureza;

– quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestaçãopara o exterior;

– a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses.

– (Crédito de energia elétrica pelas empresas de telecomunicações)*

REsp 842270/RS

Aproveitamento de crédito de ICMS (energia elétrica) pelas empresas de

Telecomunicações:

– Argumento das empresas:

• Princípio da não cumulatividade é norma constitucional ampla que não pode ser

restringido;

• Decreto federal nº 640/62 considera que os serviços de comunicação “para todos os

efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da

economia do país e de relevante significado para a segurança nacional”;

– Argumento da Fazenda:

• O art. 33 da lei 87/96 só permite o creditamento de energia elétrica quando consumida

no processo de industrialização. O crédito pleno somente poderá ser tomado a partir de

2020.

– Decisão STJ: Favorável ao creditamento

Questões controvertidas

• Argumento principal: o ICMS incide sobre a prestação dos serviçosde comunicação (atividade-fim) e não sobre os atos que a elaconduzem (atividades-meio);

• LGT (Lei 9.472/97):

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviçode telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novasutilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicaçõesque lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

• Esse argumento serviu de base em dezenas de julgamentosefetuados pelo STJ;

• O assunto foi rediscutido no STJ por meio do REsp 1176753/RJ.

Questões controvertidas

• 3/5/2012 - Valor Econômico: STJ julga tributação de serviços de telefonia -Corte retomou discussão que era favorável aos contribuintes (REsp1176753/RJ):

“A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou um julgamento quepode causar uma reviravolta na discussão milionária sobre a incidência de ICMSsobre serviços acessórios à comunicação, como ativação e habilitação decelular, transferência de assinatura, troca de aparelho e emissão da contadetalhada. Mesmo com entendimento consolidado desde 2004 contra atributação e uma Súmula contrária à cobrança de imposto sobre habilitação, osministros decidiram voltar ao assunto e, desta vez, caminham para dar umadecisão favorável aos governos estaduais”.

Naquela oportunidade havia o voto de três ministros do STJ contrários aoentendimento anterior favorável aos contribuintes.

• 19/12/2012 - Foi publicado o Acórdão do Resp negando procedência àpretensão do fisco, firmando o entendimento pela não incidência do ICMSna espécie.

• Posição Fazendária: O contrato de prestação de serviço de comunicaçãoengloba o fornecimento de equipamentos e os serviços necessários à suaexecução – Incidência do imposto sobre a prestação global.

Questões controvertidas

Provedor de acesso a internet

– O provedor de serviço da rede internacional de computadores é usuáriodos serviços de comunicação, assim como aqueles que a ele recorrempara obter a conexão à rede (Internet: conjunto de redes – Port. MC148/95);

– O provedor de serviço da internet propõe-se a estabelecer acomunicação entre o usuário e a rede, em processo de comunicação;

– o serviço prestado pelos provedores de comunicação enquadra-se,segundo as regras da lei específica (LGT, art. 61), no chamado serviçode valor adicionado;

– O referido serviço é classificado como sendo usuário do serviço detelecomunicação (LGT, art. 61, § 1º );

– Súmula STJ nº 334: “O ICMS não incide no serviço dos provedores deacesso à internet”;

– Recursos Especiais (entre outros): 726.103/MG; 911.299/RS;778.333/RS; 736.607/PR.

Questões controvertidas

Serviços relacionados a telefonia

– serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto

sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e

equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços

suplementares, não sofrem a incidência do ICMS;

– Recursos Especiais (entre outros) 694.429/SP, 622.208/RJ, 680.831/AL,

703.695/PR, 617.107/SP; 596.812/RR;

– Súmula 350: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone

celular.

• Assinatura telefônica (duas concepções distintas)

– semelhante à habilitação ou adesão (quando alguém contrata um serviço e

passa a ser dele um novo usuário): não há incidência do ICMS-comunicação;

– assinatura básica mensal, ou “plano” (confere ao consumidor a franquia mínima

de utilização): incidência do ICMS;

– Recurso Especial: 1.022.257/RS.

Questões controvertidas

VoIP (definição)

– tecnologia de comunicação que permite a transmissão em tempo real

de sinais de voz colocados em pacotes de dados sobre redes IP;

– nos sistemas de VoIP, os sinais analógicos de voz são digitalizados e

transmitidos como um “stream” de pacotes sobre uma rede de dados;

– as redes IP permitem que cada pacote possa encontrar o caminho mais

eficiente para chegar a um determinado destino num dado instante

utilizando desta maneira os recursos de uma determinada rede de uma

forma eficaz.

VoIP – incidência do ICMS?

– Doutrina: a não-incidência decorre de se tratar de serviço de valor

adicionado (mesmo se fosse cobrado, não haveria incidência);

– Fisco: a não-incidência decorre apenas por não ser serviço cobrado

pelos provedores.

Questões controvertidas

Serviços de TV por assinatura

– Parte da doutrina entende que não há incidência do ICMS uma

vez que o assinante não se comunica nem com a empresa nem

com terceiros (Roque Carrazza)

– O STJ entendeu que há incidência do imposto na seguinte

hipótese: “o serviço de TV a cabo consiste, por expressa

determinação legal (Lei 8.977/95, artigos 2º e 5º), em serviço de

comunicação (da espécie telecomunicação) prestada por

operadora que, utilizando um conjunto de equipamentos,

instalações e redes, de sua propriedade ou não, viabiliza a

recepção, o processamento, a geração e a distribuição, aos

assinantes de programação e de sinais próprios ou de terceiros.

A prestação onerosa desse serviço caracteriza a hipótese de

incidência do ICMS” (REsp 418.594/PR)

Questões controvertidas

– Não incide ICMS sobre os outros serviços acessórios prestadospelas TVs por assinatura, como os de assistência técnica, deadesão, de instalação de equipamentos, mudança na seleçãode canais, habilitação de codificador e de ponto extra, que nãose confundem com os de telecomunicação propriamente dito esobre os quais deve incidir o imposto municipal - ISS, na formado Decreto-lei 406/68, item 21 da Lista de Serviços –“Assistência Técnica“ (REsp 710.774/MG; 418.594/PR; REsp677.108/PR e outros)

– Serviço de pay-per-view - o assinante paga para assistirdeterminado programa – serviço de comunicação (incidência doICMS);

– Download de filmes – o assinante que adquire determinadoprograma por download – circulação de mercadoria ou serviçode comunicação?

Questões controvertidas

Serviços de difusão e radiodifusão

– é aquele “destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral,

compreendendo a radiodifusão sonora e televisiva” (Lei 4.117/62, art. 6º, “d”)

– sobre prestações gratuitas de serviço de comunicação não há incidência do

ICMS (que só incide sobre prestações onerosas)

Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003,

– excluiu do campo de incidência do imposto as “prestações de serviço de

comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de

recepção livre e gratuita” (al. “d” do inc. X do § 2º do art. 155 da C.F.).

– a emenda conferiu imunidade para os serviços de radiodifusão sonora e de sons

e imagens em si (posto que são de recepção livre e gratuita)?

– ou a atividade econômica que subsidia a gratuidade da radiodifusão, composta

pela veiculação de programas, de mensagens, de publicidade? (posição adotada

pela Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)

Questões controvertidas

Veiculação de propaganda

– Para caracterizar serviço de comunicação é necessária uma

bilateralidade entre o emissor e o receptor: “A comunicação,

para fins de ICMS, exige, além da efetiva difusão da mensagem,

a interação remunerada entre emissor e receptor, perfeitamente

identificados” (Roque Carrazza)

– Posição contrária: “Se para haver comunicação, basta que a

mensagem seja compreendida pelo receptor e se, para haver

serviço de comunicação o que se faz necessário é que o meio

pertença a terceiros, parece que a participação ativa é

desnecessária” (Aires F. Barreto)

Questões controvertidas

Veiculação de propaganda– Não incidência do ICMS

• A simples divulgação de propaganda e publicidade (por outdoors, banners,painéis, alto-falantes, emissoras de rádio, emissoras de televisão, Internetetc.) não tipifica a prestação de serviço de comunicação, seja porque aempresa que a realiza não coloca à disposição de terceiros os meios emodos para que troquem mensagens, seja porque o destinatário não éidentificado, seja, ainda, porque não interage com o emissor” (RoqueCarrazza)

– Incidência do ICMS?• serviços realizados pelas agências de publicidade, os quais são

predominantemente de natureza intelectual na criação e desenvolvimentode campanhas publicitárias, sujeitos à incidência do ISS;

• a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais depropaganda e publicidade é serviço de comunicação tributado pelo ICMS(sítios da internet; folhetos e encartes publicitários; comerciais emprogramação de TV por assinatura)

• Posição em São Paulo reiterada em diversas repostas a consultas(897/1999; 226/2000; 39/2001; 41/2001; 445/2001; 389/2004; 186/2005;572/2006; 573/2006; 630/2006; 51/2010)

Questões controvertidas

Prestação de serviço de comunicação visual (outdoors)

– Uma das formas possíveis de veiculação de propaganda (dessa

forma os argumentos contrários ou favoráveis a incidência do

ICMS são os mesmos tratados no tópico anterior);

– Não-incidência: o prestador não coloca à disposição de terceiros

os meios e modos para que troquem mensagens; o destinatário

não é identificado e não interage com o emissor;

– Incidência: “A veiculação de propaganda por meio dos chamados

outdoors, painéis ou cartazes é modalidade de serviço de

comunicação, portanto, sujeita-se apenas ao ICMS” (TIT - SP –

Câmara Superior – Processo 204512 – 28/03/2009); – mesma

posição adotada pela Consultoria Tributária – SP;

– Matéria ainda não apreciada decisivamente pelos Tribunais

Superiores.

Crédito do ICMS – Lei Complementar

• IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços

de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

• a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços

da mesma natureza;

• b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou

prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas

ou prestações totais; e

• c) a partir de 1o de janeiro de 2020, nas demais hipóteses.

(Redação dada pela LC nº 138, de 2010)

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ICMS - SERVIÇOS

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