autoría mediata, inducción y dominio del hecho en el ... · luego de receptar la presentación...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
INSTITUTO DE POSTGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL
Autoría Mediata, Inducción y Dominio del Hecho en el Derecho
Penal Ecuatoriano.
Tesis para obtener el Título de Magister en Derecho Penal,
mención Derecho Procesal Penal
AUTOR: Ruilova Santander Jorge David
TUTOR: Dr. Xavier Fernando Andrade Castillo
Quito, Julio de 2019
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Jorge David Ruilova Santander, en calidad de autor y titular de los derechos morales y
patrimoniales del trabajo de titulación AUTORÍA MEDIATA, INDUCCIÓN Y
DOMINIO DEL HECHO EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO, de
conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE
LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la
Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el
uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.
Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa
citada. Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad de toda
responsabilidad que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación.
Firma:__________________________
Jorge David Ruilova Santander
C.C. 172341738-0
Dirección electrónica: [email protected]
iii
HOJA APROBACIÓN TUTOR
Yo, Xavier Andrade Castillo, en calidad de tutor del trabajo de titulación, previo a la
obtención del Grado de Magister en Derecho Penal, Mención Derecho Procesal Penal; cuyo
título es: “Autoría Mediata, Inducción y Dominio del Hecho en el Derecho Penal
Ecuatoriano”, elaborada por Jorge David Ruilova Santander, modalidad presencial;
considero que el mismo reúne los requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico
y epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del tribunal examinador que
se designe, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo sea habilitado para continuar
con el proceso de titulación determinado por la Universidad Central del Ecuador.
En la ciudad de Quito, a los 15 días del mes de febrero del 2019.
_________________________
Dr. Xavier Andrade Castillo
DOCENTE-TUTOR
C.C.
iv
v
vi
HOJA APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL
APROBACIÓN DE LA PRESENTACIÓN ORAL / TRIBUNAL
El Tribunal constituido por:
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………
Luego de receptar la presentación oral del trabajo de titulación previo a la obtención del
título de magister en Derecho Penal con mención en Procesal Penal de
………………………………………………………….…………………………………,
presentado por el señor Jorge David Ruilova Santander. Con el título “AUTORÍA
MEDIATA, INDUCCIÓN Y DOMINIO DEL HECHO EN EL DERECHO PENAL
ECUATORIANO”
Emite el siguiente veredicto: (Aprobado / Reprobado)………………………………..….
Fecha: …………………………………….……………………………………….
Para constancia de lo actuado firman:
Dignidad Nombre y apellido Calificación Firma
Presidente
Vocal 1
Vocal 2
vii
NOTAS DEL JURADO CALIFICADOR
viii
ix
x
xi
DEDICATORIA
Para quienes en todos los rincones del mundo le dan batalla a la explotación, la injusticia
y la opresión.
xii
AGRADECIMIENTO
Agradezco a todas las personas que a lo largo de mi vida he conocido.
xiii
ÍNDICE DE CONTENIDO
DERECHOS DE AUTOR ........................................................................................... ii
HOJA APROBACIÓN TUTOR ................................................................................. iii
HOJA APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL ............................................. vi
NOTAS DEL JURADO CALIFICADOR ................................................................. vii
DEDICATORIA ......................................................................................................... xi
AGRADECIMIENTO ............................................................................................... xii
ÍNDICE DE CONTENIDO....................................................................................... xiii
RESUMEN .............................................................................................................. xviii
ABSTRACT .............................................................................................................. xix
Introducción ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ................................................................................................................ 6
POSICIÓN TEÓRICA Y JURÍDICA .......................................................................... 6
1.1. El dominio del hecho: Disyuntiva entre la doctrina y lo creado por el
legislador ecuatoriano. ..................................................................................... 6
1.2. ¿El instigador o inductor puede ser considerado autor mediato según la
doctrina? ........................................................................................................... 9
1.3. Discusión Teórica ........................................................................................... 20
1.4. Dominio del Hecho ........................................................................................ 20
1.4.1. Autoría Mediata ........................................................................................ 22
1.4.2. Inducción. ................................................................................................. 23
1.4.3. Debate Jurídico ......................................................................................... 25
CAPITULO II ............................................................................................................ 30
TEORÍAS DE AUTORÍA; DOMINIO DE LA VOLUNTAD Y AUTORÍA
MEDIATA COMO QUIEN REALIZA EL HECHO UTILIZANDO A OTRO COMO
INSTRUMENTO. ............................................................................................................... 30
2. TEORÍA UNITARIA DE AUTOR .................................................................... 30
2.1. Concepto .......................................................................................................... 30
2.2. Concepto unitario formal y funcional ............................................................. 31
2.3. Fundamento del concepto unitario de autor ................................................. 32
2.3.1. DETZER ................................................................................................... 33
2.3.2. KIENAPFEL ............................................................................................. 35
xiv
2.3.3. SCHMOLLER .......................................................................................... 36
2.4. LA TEORÍA EXTENSIVA DE AUTOR........................................................ 39
2.4.1. Teoría Extensiva y Teorías Objetivas ....................................................... 40
2.4.1.1. SCHMIDT Y LONY ............................................................................. 40
2.4.1.2. MEZGER Y SPENDEL ........................................................................ 41
2.4.2. Teoría Extensiva y Teorías Subjetivas ......................................................... 43
2.4.2.1. La teoría del dolo. .................................................................................. 45
2.4.2.2. La teoría del interés. .............................................................................. 46
2.5. LA TEORÍA RESTRICTIVA DE AUTOR .................................................... 48
2.5.1. La Teoría Objetivo Formal ....................................................................... 48
2.5.2. Principio de ejecución. .............................................................................. 50
2.5.3. Realización del tipo. ................................................................................. 50
2.5.4. Mayor Reprochabilidad o Gravedad. ........................................................ 51
2.5.5. Lenguaje Común y Acepciones Populares. .............................................. 52
2.6. Las Teorías Objetivo Materiales ..................................................................... 53
2.6.1. Teoría de la Simultaneidad. ...................................................................... 54
2.6.2. Teorías que diferencian según el carácter directo e indirecto de la
causalidad. .................................................................................................... 55
2.6.3. Teoría de la supra ordinación del autor a la subordinación del participe o
de la coordinación o igualdad de los coautores. .......................................... 56
2.7. La Teoría Del Dominio Del Hecho ............................................................ 56
2.7.1. Carácter objetivo-material de la teoría del dominio del hecho. ................ 57
2.7.2. Caracterización de Roxin, Formas de Dominio del Hecho ...................... 60
2.7.3. El autor como figura central. .................................................................... 60
2.7.4. Dominio del hecho como concepto abierto. ............................................. 61
2.7.4.1. Dominio de la Acción ........................................................................... 61
2.7.4.2. Dominio de la Voluntad ......................................................................... 62
2.7.4.3. El dominio de la Voluntad y la Autoría Mediata .................................. 63
2.7.4.4. Dominio de la voluntad en virtud de coacción. .................................... 63
2.7.4.5. Dominio de la voluntad en virtud del error. .......................................... 64
2.7.4.6. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y jóvenes. ... 64
2.7.4.7. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizado. 65
2.8. La Fundamentación de la Actuación a Través de Otro ................................ 67
2.9 La Importancia de la Actuación del Instrumento.......................................... 68
xv
2.10. Dominio del Hecho Funcional ................................................................... 68
2.11. El que sujeta. .............................................................................................. 69
2.12. El que realiza acciones típicas no nucleares. ............................................. 70
2.13. El vigilante. ................................................................................................ 70
2.14. El jefe de la banda. ..................................................................................... 70
2.15. Los casos de coautoría alternativa. ............................................................ 71
2.16. Coautoría aditiva. ...................................................................................... 71
2.17. Elementos de la Autoría Mediata .............................................................. 72
2.18. Autoría mediata y los delitos de resultado. ............................................... 72
2.19. Autoría mediata en los delitos especiales. ................................................. 73
2.20. Autoría mediata en los delitos de propia mano.......................................... 73
2.21. OTRAS TEORÍAS .................................................................................... 74
2.21.1. SCHMIDHAUSER. ............................................................................... 74
2.21.2. STEIN. ................................................................................................... 75
CAPITULO III ........................................................................................................... 77
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN, INTERVENCIÓN EN UN HECHO AJENO;
INSTIGACIÓN O INDUCCIÓN EN BASE AL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD. .... 77
3.1. CONSIDERACIONES GENERALES DE PARTICIPACIÓN ...................... 77
3.2. FUNDAMENTACIÓN DE PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN ...... 79
3.2.1. Teoría de la Corrupción ............................................................................ 82
3.2.2. Teoría de la Participación en el Injusto .................................................... 82
3.2.3. Teoría de la Causación .............................................................................. 83
3.2.4. Teoría de la Participación en el Ilícito ...................................................... 84
3.3. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN ........................................ 86
3.3.1. El dolo del participe. ................................................................................. 90
3.3.2. La participación en delito imprudente. ..................................................... 91
3.3.3. La participación en delito de omisión impropia. ...................................... 91
3.3.4. La Accesoriedad como Completa Dependencia del Delito del Autor ...... 93
3.3.4.1 Exclusión de algunas cuestiones del ámbito de la accesoriedad. ........... 96
El lugar de la comisión del delito. ...................................................................... 96
El tiempo de comisión del delito. ....................................................................... 97
Unidad y pluralidad de delitos. ........................................................................... 98
Error in objeto o in persona del autor ................................................................. 98
La limitación de la accesoriedad y sus implementaciones. ................................ 99
xvi
3.3.5. El Sistema Unitario de Autor y la Exclusión de la Accesoriedad ........ 101
3.3.6. Concepto extensivo de autor con respecto a la participación criminal. .. 103
3.3.7. Concepto extensivo de autor y merma de las garantías del estado de
Derecho. ..................................................................................................... 104
3.3.8. La extensión del concepto de autor a todas las formas de intervención en
el delito....................................................................................................... 104
3.3.9. El concepto unitario de autor y las distintas esferas de responsabilidad 104
3.3.10. Sistema unitario de autor, accesoriedad de la participación y unidad de
título de imputación. .................................................................................. 106
3.3.11. La Accesoriedad como Dependencia Relativa: Accesoriedad Positiva
y Negativa de la Participación. .................................................................. 107
3.3.11.1. La accesoriedad como instrumento técnico-jurídico para garantizar
la extensión de la punibilidad sin modificaciones de la estructura y sentido
de los tipos de delito. ................................................................................. 107
3.3.12. Accesoriedad y fundamento de la pena de los partícipes. .................... 109
Discusión actual. ............................................................................................... 109
3.3.13. La accesoriedad como factor de limitación de responsabilidad de los
partícipes. ................................................................................................... 112
3.3.14. La distinción de la accesoriedad en sentido negativo o estricto y la
accesoriedad positiva de la participación. .................................................. 113
3.3.14.1. El principio de no accesoriedad respecto de los elementos altamente
personales. .................................................................................................. 113
3.4. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN EN LOS SISTEMAS
DIFERENCIADORES O RESTRICTIVOS DE RESPONSABILIDAD
PENAL ......................................................................................................... 116
3.4.1. LA INDUCCIÓN ....................................................................................... 116
3.4.1.2. Antecedentes. ....................................................................................... 116
3.4.1.3. Concepto. ............................................................................................. 118
3.4.1.4. Elementos de la inducción. .................................................................. 120
3.4.1.5. Inducción y delitos de omisión. ........................................................... 121
3.4.1.6. Medios de inducción. ........................................................................... 123
3.4.1.7. Formas de la inducción ........................................................................ 123
3.5. Dolo del inductor. .......................................................................................... 124
3.5.1. Agente provocador. ................................................................................. 125
xvii
3.5.2. La acción del inducido. ........................................................................... 126
3.5.3. Exceso del autor principal....................................................................... 127
3.6. LA COMPLICIDAD ..................................................................................... 128
3.6.1. El problema de imputación objetiva por causalidad del cómplice. ........ 129
3.6.2. El dolo del cómplice. .............................................................................. 131
3.6.3. Clases de complicidad. ........................................................................... 131
El criterio concreto. .......................................................................................... 132
El criterio abstracto. .......................................................................................... 133
La teoría de los bienes escasos. ........................................................................ 134
3.7. Comunicabilidad de las Circunstancias Conforme a lo Mandado y
Ejecutado. ..................................................................................................... 137
3.7.1. Concepción Amplia de Comunicabilidad de las Circunstancias. ........... 137
3.7.2. Concepción Restringida de Comunicabilidad de las Circunstancias. ..... 139
3.7.3. Delegación de competencias y atribución de responsabilidad personal. 140
3.7.4. Requisitos de la delegación exonerante. ................................................. 141
3.7.5. Las deviaciones como permanencia o destrucción del título de
imputación.................................................................................................. 142
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 143
LINKOGRAFÍA: ..................................................................................................... 145
xviii
TÍTULO: Autoría Mediata, Inducción y Dominio del Hecho en el Derecho Penal
Ecuatoriano.
Autor: Jorge Ruilova Santander
Tutor: Xavier Fernando Andrade Castillo
RESUMEN
La autoría y participación en el hecho punible es el estudio técnico que delimita el aporte
según la división social del trabajo en el delito, por tanto en el Ecuador de nuestros días, se
plantea la problemática en torno a lo taxativamente expresado en el precepto de participación
en el catálogo de la descripción de los delitos del estado ecuatoriano, es así que el artículo
42, numero 2 letra a del COIP establece los que aconsejen o instiguen serán responsables
como autores mediatos, vulnerando de esta manera el principio de accesoriedad, que en la
presente investigación sencilla pero muy sentida se esclarecerá para extraer los conceptos
científico técnicos con respecto a la participación del instigador o inductor como accesoria
y en virtud de la cual se basa el principio de culpabilidad y lesividad recaído sobre el bien
jurídico protegido cometido por el sujeto que realizó la acción típica, antijurídica y culpable
o autor, análisis que surge a partir de los principios y garantías enmarcados en el derecho
penal de acto y en las garantías de la Constitución de la República del Ecuador.
PALABRAS CLAVE: AUTORIA MEDIATA / INDUCCION / DOMNIO DEL HECHO /
DOMINIO DE LA ACCION / DOMINIO DE LA VOLUNTAD
xix
TITLE: Mediate Participation, Induction and Factual Domain in the Ecuadorian Criminal
Law
Author: Jorge David Ruilova Santander
Tutor: Dr. Xavier Andrade Castillo
ABSTRACT
Authorship and participation in the punishable action in the technical study that limits the
contribution, in accordance to the work social division concerning crime; hence, in
nowadays Ecuador, the problematic around what was article exposed in the precept to
participate in the catalog to describe crimes in the, has been proposed. Article 42, number 2,
letter of the Integral Penal Organic Code (COIP) provides that those who advise or push
others to do something shall be responsible, in a similar extent as mediate clarified in the
current simple but dedicated investigation, in order to extract scientific technical definitions
in respect to the participation of an instigator or inductor as accessorial and in accordance to
which, it is based on the guiltiness and harmless principle, that affects the protected juridical
good committed by the subject that perpetrated the typical, unlawful and guilty action or as
a perpetrator. An analysis is needed from principles and guaranties contained in the criminal
law fact and in guaranties provided in the Constitution of the Republic of Ecuador.
KEYWORDS: MEDIATE PERPETRATOR / INDUCTION / FACT DOMAIN / ACTION
DOMAIN / WILL DOMAIN
1
Introducción
La investigación se plantea desarrollar conceptos concretos con los cuales se pueda
discutir las diferencias entre las distintas modalidades de autor en contrapunto a los
elementos con los que se configura la participación, sus niveles, contrastes y todas sus
modalidades. El artículo 42, numero 2 letra a del COIP establece los que aconsejen o
instiguen serán responsables como autores mediatos por lo que en la presente investigación
se esclarecerá los conceptos en cuanto a la participación del instigador o inductor como
accesoria y en virtud de la cual se basa el principio de culpabilidad y la penalidad impuesta
sobre el hecho cometido por el sujeto que realizó la acción típica, antijurídica y culpable,
a partir de los principios y garantías enmarcados en el derecho penal de acto.
El problema de la institucionalidad del Estado ecuatoriano es un aspecto que ha
influido de forma directa para que las ideas más avanzadas en todos los aspectos del
quehacer social en el país no se desarrollen, al contrario, podemos ver que se ha plasmado
de forma oficial un retroceso a lo que nuestra constitución garantiza.
Un Estado de derechos y justicia no puede alimentarse de atropellos a los derechos
fundamentales de las personas; es así que quienes ostentan el poder económico y político,
perpetúan y mantienen la posición privilegiada al aprovecharse de la plusvalía generada
por los millones de trabajadores del Ecuador. En este sentido, la función judicial y
legislativa han sido víctimas de la metida de mano de intereses muy particulares con los
que esta sociedad ha sido conducida desde la constitución del Ecuador como República y
que, a pesar de los discursos populistas y demagógicos de algunos capitostes, la crisis
institucional, política y económica solo se ha profundizado.
Partiendo del principio de legalidad que es el planteamiento de los derechos y
garantías establecidos en la constitución en favor del individuo como lindero, también se
2
basará en el análisis del principio de proporcionalidad y previo a este, hay que tener en
cuenta el principio de intervención mínima y el principio de lesividad.
Juan Bustos Ramírez señala que el legislador debe tener en consideración el fin de
protección de la norma penal, esto es del bien jurídico que se trate, la pena se determina
en abstracto, conforme a una jerarquización de los bienes jurídicos, es decir, que en un
estado social de derechos y justicia primen los derechos de libertad, vida, salud, etcétera.
Bajo el criterio aristotélico de justicia es dar a cada quien lo que le corresponde, es
decir, que prácticamente la proporcionalidad es intrínsecamente el ajusticiamiento de los
problemas de la sociedad a partir de la constitución del estado, partiendo del concepto de
justicia retributiva y distributiva.
De esta manera se plantea que la discusión dogmática en torno a la autoría y
participación debe ser enfocada bajo la mayor rigurosidad técnica posible en el sentido
de que no se puede negar la trascendencia de la accesoriedad, es decir, que en un estado
garantista está prohibido plantear que todo aquel que toma parte de un hecho, es autor
del injusto, sin tomar en cuenta las contribuciones delictivas de los demás participes y
que sin más que un vínculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones, se le
impute la calidad de autor según los tratadistas modernos, lo que consiste en el concepto
unitario de autor.
Este concepto conduce a la discusión que la acción preparatoria es una aportación
concluida al delito, es decir, que los actos preparatorios se transforman en tentativa;
problemática que la planteamos pero que no es objeto de estudio del presente trabajo, y
por tanto un causante que no ostenta por sí mismo las cualidades necesarias de un autor,
solo puede llegar a serlo a través de la accesoriedad en donde esta se convierte en
fundamento de la pena y que poniéndolo inversamente (concepto extensivo de autor), el
3
inductor se convertiría en productor directo del ilícito, de modo que las cualidades
presentes en una persona no impiden la responsabilidad.
Entonces se corrobora que contra el concepto unitario de autor, contra el concepto
extensivo de autor y las demás formas de autoría unitaria se inobserva la accesoriedad y
hace que se hable del ámbito previo a la exteriorización del comportamiento típico se
convierta en ilícito al acuerdo libre entre personas que no llegara a ejecutarse, lo correcto
es que en un estado donde se respeten los derechos y garantías, en donde estas son
superiores y anteriores al estado, es que debería estar libre de controles, la libertad de
conciencia, pero si se renuncia a la accesoriedad queda la vía libre de calificar como
perturbación social la manifestación de ideas o cualquier otro comportamiento interno
que el estado considere nocivo, por lo que no se estaría respetando el principio del hecho
y condenados a vivir en una sociedad donde se persiga por características individualizadas
o subjetivas.
Las circunstancias cambian si se considera a la accesoriedad como el elemento con
el que se gradúan las actuaciones de los partícipes afincadas en un hecho principal, debido
a que el comportamiento previo no constituye injusto, sino, que en el ámbito
objetivamente planteado la forman la comunidad en la que no es posible la imputación a
la totalidad de los partícipes del injusto.
Por lo tanto, partícipe es todo inductor o cómplice, que no puede ser autor, ya sea
porque no tiene el dominio del hecho o porque le falten requisitos de la autoría especifica
del delito, se diría entonces que la participación es autoría menguada, con ello surge la
teoría de la corrupción, que se refiere a que el autor (no concebiría el dolo ni perseverara
si el que influye no quisiera el hecho) que comete el ilícito, está determinado (influjo
psíquico) por el inductor, lo que no deja de ser mero nominalismo ( con referencia a la
inducción).
4
Jakobs señala que, es un error tratar al inductor como autor por la sencilla razón de
que el autor necesariamente tiene el dominio del hecho y la afirmación de que el inductor
ha dado el impulso decisivo hacia el hecho, se constituye en una consideración aislada
sin valor sistemático.
La autoría mediata, por otra parte, es la realización de todos los elementos del tipo;
por una parte, una persona a pesar de haberse valido de otro sujeto para su ejecución, por
lo que esta segunda persona instrumentalizada por error, por inimputabilidad, por
coacción o en virtud de un aparato jerárquicamente organizado de poder, siendo el medio
con el cual el autor mediato llega a la consumación del ilícito.
La autoría mediata, nada tiene que ver con inducción o instigación porque el
dominio del hecho o el realizar una acción ejecutiva de acuerdo a la teoría restrictiva de
autor, pune al hombre que cumple rigurosamente con los elementos del tipo, por otro
lado, para el criterio de Guimbernat, la única forma en que se podría establecer
responsabilidad del inductor es mediante las “causas de extensión de la pena”, esto
significa que si en la descripción del tipo no estuviesen las conductas de los inductores y
auxiliadores serían impunes.
En el primer capítulo se tratará de explicar el ¿por qué? de la problemática
planteada, señalando que lo establecido en la ley penal vigente no concuerda con la
doctrina desarrollada por los principales pensadores del derecho penal de nuestro tiempo
recayendo posiblemente, en una vulneración a los derechos y garantías de los/as
ecuatorianos/as.
El segundo capítulo se basará en el análisis del concepto de autor que se han
escudriñado en la doctrina penal, aplicado desde la Roma del sistema unitario de autor,
hasta lo que hoy se acepta y considera como lo más desarrollado, que en este caso es la
teoría del dominio del hecho con sus matices y variantes.
5
En el tercer y último capítulo se indagará el ¿por qué? la instigación o inducción no
puede ser considerada autoría, como erradamente lo establece el COIP; en virtud del
principio de accesoriedad del hecho principal cometido por el que ostenta el dominio del
hecho que siempre será autor.
6
CAPÍTULO I
POSICIÓN TEÓRICA Y JURÍDICA
1.1. El dominio del hecho: Disyuntiva entre la doctrina y lo creado por el
legislador ecuatoriano.
La problemática que se encuentra en el tema de autoría y participación criminal, es el
determinar el grado de influencia en el hecho punible de los distintos individuos que
ocuparon un puesto en el crimen, ya sea de autor o partícipes. Cuando nos referimos a
autor, es quién realiza el hecho, es decir, que le pertenece y participe, es quien supedita
sus acciones de forma secundaria al hecho principal y cuyo nexo jurídico es a través del
principio de accesoriedad.
El análisis se complica cuando el hecho es el resultado de la participación de
varios sujetos, con distintos aportes y por tanto se torna necesario recurrir a la
dogmática penal a fin de encontrar el verdadero concepto de autor (DONNA. 2013.
327).
Partimos de la base de las teorías restrictivas de autor planteando así, que autoría
y participación en el hecho punible será dividida para cada individuo al grado de
influencia en el hecho, pues, todas las investigaciones y análisis contemporáneos
respecto al tema coinciden, pero también existen las teorías extensivas de autor que
niegan la distinción entre autor y participe, vulnerando esta última el principio
constitucional y universal del debido proceso y de proporción en la pena.
La participación criminal en la legislación nacional ecuatoriana señala que,
podrán participar en las infracciones ya sea como autores o cómplices en el sentido
amplio del artículo 41 del COIP, en donde se establecen los sujetos del hecho punible.
Así, en el artículo 42 del COIP están establecidas las formas de autoría, en sus distintas
modalidades como son: la directa, la coautoría y la autoría mediata. Esta última, se la
7
tomará como punto de partida para encuadrar desde la doctrina las teorías utilizadas
por los tratadistas para asimilar y practicar adecuadamente los conceptos.
En palabras de Roxin, la autoría mediata es el actuar del hombre de atrás, cuando
provoca y se aprovecha de un error de prohibición evitable, al igual que, en el caso de
las órdenes dadas en el marco de un aparato de poder organizado, el caso de los
incapaces de culpabilidad y cuando se actúa bajo coacción (DONNA. 2013. 352, 353).
Parte fundamental del concepto de autoría moderno es el dominio del hecho, que
es la configuración real del hecho y quien no la tiene, no maneja el curso causal; en
palabras de Bacigalupo, por tanto, surge la problemática para el planteamiento del
presente tema de investigación, debido a que en el numeral 2, letra a del artículo 42 del
COIP se establece que: al instigador dentro de la autoría mediata, conceptualizado este
último es, quien degrada a la categoría de instrumento a otro ser humano, cuando se
entiende que el instigador corrompe a un ser humano libre; esto claramente deriva en
quien tiene el dominio del hecho puede abusar de otra persona para la ejecución, así
causando, una gran disyuntiva entre la doctrina y lo creado por el legislador ecuatoriano
(DONNA. 2013. 444).
Autor mediato, es por tanto, aquel individuo que maneja el curso causal, tiene en sus
manos el curso del acontecimiento típico desde el punto de vista objetivo y
subjetivamente quiere y conoce este dominio, por tanto, la autoría mediata debe
concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo, así como los elementos
concurrentes y eventuales descriptivos del sujeto en los delitos de propia mano y
especiales, así como en los delitos de omisión.
En contra punto, se menciona que “inductor es quien crea una oportunidad a
cuya tentación o compulsión, sucumbe otro, según lo esperado” (JAKOBS.1997.804),
es necesario una influencia psíquica, pero, verbalizada sobre el inducido para que sea
8
posible el cometimiento del hecho doloso; así pues, solo si el autor considerara, adopta
la decisión y persevera para la concreción del hecho, será responsable el que induce.
Como se ha planteado la problemática y con lo que necesariamente esta, vulnera
el principio de accesoriedad, que contextualmente nos referimos a, tomar parte en un
hecho ajeno y con ello depender de los hechos realizados por el autor en el hecho y
que para su análisis debe ser enfocado primero desde el grado de realización que debió
alcanzar el hecho principal (accesoriedad cuantitativa) y por el otro, se analiza los
elementos del hecho punible que se deben dar en el hecho principal (accesoriedad
cualitativa).
El principio de accesoriedad en su aspecto cuantitativo significa que el hecho
principal del autor debió haber tenido principio de ejecución, es decir, que el hecho
principal sea por lo menos tentativa; por otro lado tenemos la accesoriedad cualitativa
que se refiere a la dependencia de la responsabilidad de los participantes con respecto
del autor, por lo que se deriva de esta, la accesoriedad limitada, lo que significa que el
hecho es típico y antijurídico y la culpabilidad es analizada de forma individual.
Al inobservar la accesoriedad, se vulnera el principio de proporcionalidad
establecida en relación al hecho punible cometido, con ello recayendo en un derecho
positivo en donde se concibe las teorías extensivas de autoría, ya que el instigar o
inducir (sinónimos según la Real Academia Española de la Lengua) significa
determinar a otro a que cometa un acto antijurídico y que solo es posible a un hecho
principal en el cual, el autor tenga pleno dominio del hecho, establecido así en la
doctrina, en la parte sustantiva penal ecuatoriana, el legislador, mal hace en plantear a
la instigación como modalidad de autoría mediata.
Por tanto, al inductor no se le puede imponer la pena del autor mediato, debido
a que con plena claridad se vulnera el principio constitucional de proporcionalidad y
9
las reglas del principio de legalidad en la pena y con ella se estaría recayendo en un
retroceso histórico avalado por el estado ecuatoriano sin tener en cuenta los derechos
y garantías de las personas.
1.2. ¿El instigador o inductor puede ser considerado autor mediato según la
doctrina?
Como antecedente, el español Francisco Muñoz Conde hace un exhaustivo análisis
entre los límites de la autoría mediata con la inducción, denominado: “provocación al
suicidio mediante engaño: un caso límite entre la autoría mediata en asesinato e
inducción y ayuda al suicidio”, publicada en el año 1987, explica como el artículo
409 (actual 143) del Código Penal Español, en donde, se tipifica la inducción y la
ayuda al suicidio, también se señala que en las legislaciones de los países donde no
está tipificado este tipo penal, ha generado gran controversia la aplicación, basada en
una ardua discusión doctrinaria, también analiza a la legislación penal alemana, en
donde se deja impune la participación, salvo el criterio de Schmidhauser (MUÑOZ
CONDE. 1987. 301), siendo el primero en basar su teoría en el principio de
accesoriedad de la participación, estableciendo que el suicidio es un acto típico y
antijurídico, en donde no se imputa responsabilidad al suicida por actuar de forma
parecida al estado de necesidad exculpante, sino, se responsabiliza a los partícipes.
Crítica, orientada al artículo 409 (actual 143), a pesar de tener falencias en su
redacción, brinda seguridad jurídica al momento de establecer los límites de la
inducción en el tipo de suicidio, analiza cuatro casos de los llamados doble suicidio
por amor, en donde no siempre, uno de los sobrevivientes, fue resultado de la voluntad
real de suicidarse, sino más bien se atribuye a circunstancias fortuitas ajenas a su
voluntad, y que en la jurisprudencia alemana podemos observar que califica como
autoría mediata en delito de asesinato, hacia el sobreviviente.
10
Se extrae del ensayo del autor, aspectos como la creación de un supuesto para
que la otra persona tome la decisión de suicidarse, estableciendo el autor, que este
supuesto, creación ficticia, recae en responsabilidad penal y en cambio, si los hechos
se constituyen en reales de parte del paciente, no existiría responsabilidad penal, esto
puede verse en casos de padecimiento de enfermedades graves, en el caso de la
jurisprudencia española.
Se enfoca en diferenciar el suicide pacts del derecho penal inglés, en donde se
sanciona como autor de homicidio si el sobreviviente causa la muerte y como cómplice
si el suicida se ha causado la muerte; por otro lado, el derecho penal alemán, en cambio,
castiga al sobreviviente como autor mediato de asesinato cuando hay engaño y lo deja
impune cuando no lo hay.
Se establece también critica al tipo penal de inducción y ayuda al suicidio, pues,
no puede recibir la misma pena tanto el que nunca pensó morir, como el que por
situación fortuita no pudo suicidarse y se señala el autor, que hay un comportamiento
fraudulento del sobreviviente que engaño al suicida y que la normativa española no la
esclarece para 1987.
Por otra parte, el tipo penal en mención sería netamente valorativo más que
dogmático, debido a que el suicida es un ser humano que no puede ser manipulado tan
fácilmente y este (suicida), ser increíblemente ingenuo, es así, que no cabe autoría
mediata para asesinato y homicidio señalado en el código penal español, porque
aunque falseada la decisión en última instancia, la tiene el suicida, puesto que se trata
de un hombre libre y consiente, por el contrario, si a pesar de los engaños de un tercero,
el suicida considera que no es su decisión el quitarse la vida, sí, se trataría de un caso
de autoría mediata, en tipo de homicidio o asesinato, constituyéndose el suicida como
un instrumento sin responsabilidad penal.
11
Lo medular de Muñoz Conde en el presente ensayo, hace referencia que para
que exista autoría mediata en un suicidio, necesariamente la voluntad del suicida debe
ser anulada por completo o de una manera relevante, en primer lugar, tenemos al
engaño acerca de la calidad letal de la acción que se le invita a realizar, se encaja dentro
de las autolesiones, en donde el lesionado desconoce el resultado dañino de la acción
que claramente podría hacer símil con el error de tipo (error sobre el sentido de la
acción, error sobre los motivos y error provocada por argucias de un tercero) y
finalmente, siendo de forma mayoritaria autoría mediata.
En conclusión, el autor señala que solo la provocación de un error sobre la
cualidad letal de la acción, es decir sobre el hecho mismo de la muerte, no se podrá
negar que el inductor de este hecho es claramente autor; por ejemplo, se invita a
alguien a tomar un refresco previamente envenenado, por otro lado, la provocación
sobre el sentido mismo de la acción o inducción, como concibe la ley penal española,
recaería a manera de ejemplo en caso resuelto por el Bundesgrichtshof en sentencia
de 5 de julio de 1983:
(MUÑOZ CONDE. 1987. 304) se trata de un individuo que convenció a su novia para
que habiendo previamente la novia un seguro de vida del que era beneficiario, se
matara, asegurándole que inmediatamente reencarnaría en otro cuerpo, por su
puesto más hermosa y joven, que estaba preparando para ella en el lago de Ginebra
y luego seguirá viviendo en otro planeta, el sirio de donde el procedía.
El Dr. H.C. Mult. Claus Roxin, en su compendio de conferencias impartidas en
Alemania desde el 21 de enero hasta el 8 de febrero del 2013, denominado: “Homicidio
a Petición y Participación en el Suicidio” (ROXIN.2013.13), realiza una amplia
explicación entre los límites de la autoría mediata y la inducción al suicidio (no punible
ni en Alemania ni en Ecuador), tomando los tipos penales del homicidio a petición y la
tentativa de homicidio a petición.
12
Tratando de escudriñar entre los límites de la autoría y la participación, se tomará
en referencia muy concretamente el fenómeno del suicidio inducido, así tenemos en
legislaciones como la de Austria, Italia, Inglaterra, Portugal, Polonia y España, en donde
contextualmente comparten, el siguiente texto: “Quien induzca a otro al suicidio o le
preste ayuda a tal fin, será condenado a una pena de seis meses a cinco años”
(ROXIN.2013.24).
A criterio de exposición, si bien es cierto que en el Ecuador no se puede juzgar a
una persona por suicidio, ya sea por tentativa o por autoría en el caso de un tercero
(consentimiento expreso que le cause la muerte), pero si se podría sentenciar a un tercero
por tentativa de homicidio, si no se causare la muerte del suicida y si se causare la muerte
por homicidio en el grado de autor mediato (por el grado de influencia psicológica), ya
que tampoco se establecen los límites de la inducción en el COIP (transinducción,
infrainducción y sobreinducción (JAVIER SANCHEZ-VERA GOMEZ-
TRELLES.2012.2).
Es por tanto insostenible pensar que el suicida atenta contra la dignidad humana
porque atenta contra su vida, ya que la dignidad humana desde el punto de vista jurídico
es un derecho de defensa en el que los terceros están prohibidos de lesionar o extinguirla,
más no su titular; el criterio en Alemania de que el noventa por ciento de los suicidios son
causas de una alteración psíquica o depresiones y tan solo el otro diez por ciento es una
decisión libre para el suicidio (ROXIN. 2013.25), por tanto, a criterio del autor, es esta la
razón bajo la cual hablaríamos de homicidio, puesto que estrictamente no existirá
culpabilidad y por tanto no habría participación de acuerdo a la teoría de la corrupción o
explicada desde la accesoriedad extrema, lo que es plenamente lo contrario cuando una
persona sufre una grave enfermedad y se informa de lo que es la eutanasia para tomar una
decisión.
13
A su vez se plantea el análisis del ensayo “En los límites de la inducción” cuya
autoría pertenece a Javier Sánchez-Vera, Gómez-Trelles de la Universidad Complutense
de Madrid en febrero de 2012, donde se analiza a la inducción como figura dentro de la
participación criminal, recogiendo los puntos modernos acerca de la autoría y
participación en relación a que si la inducción debe merecer la misma pena que la autoría,
como lo es la inducción en aparatos jerárquicamente organizados, así también, los autores
de este ensayo plantean la inducción visto desde imputación objetiva; además, se plantea
los límites de la inducción con la autoría mediata y otras formas de intervención que en
la legislación ecuatoriana no existen como son la cooperación necesaria y la complicidad
psíquica.
Se plantea, en el trabajo, que la penalidad en España como en Ecuador es la misma,
tanto para el autor como para el inductor como lo establece su Código Penal en el artículo
28, señalando que a pesar de que el inductor claramente es un participe en un hecho ajeno,
pues ponen como ejemplo y como debe ser analizada la culpabilidad, y es que, en un
partido de futbol los hinchas son los que inducen a la concreción de un gol y los
compañeros de un único autor son coautores del mismo.
La justificación seria que sin hacer un análisis lógico y objetivo del principio de
culpabilidad, el legislador ha dejado muy abierto el criterio netamente político criminal
para la aplicación de una teoría que va contra las concepciones garantistas y es aquella
que señala que el participe lleva a cabo un “hecho propio”, quedando establecida que su
punibilidad no es accesoria sino independiente del autor.
Encuadrar la penalidad del inductor como de autor no sería ningún problema para
las teorías subjetivas de la participación porque la forma laxa en la que aquellas expresan
su concepto nos haría concluir muy fácilmente que el inductor desea el hecho como autor
sin serlo, incluso podríamos decir que la penalidad del inductor podría ser mayor a la del
14
autor, quien este a su vez, al no haber límites podría ser calificado con el grado de
cómplice; por ejemplo; “la madre que con animus auctoris, induce a la matrona a ahogar
al recién nacido en la bañera que lo hace con animus socii (cómplice) dada la
imposibilidad física de llevarlo a cabo por sí misma.”
Se señala que la autoría en otros tiempos, si fue equiparable a la inducción, ya que
tenía relación con la coacción o fuerza, lo que posteriormente se conocería como autoría
mediata, pero los dos conceptos parten de aspectos radicalmente distantes, ya que en la
autoría mediata el hombre de atrás utiliza al hombre de adelante como instrumento, por
tanto, no hay hecho propio del hombre de adelante sino del autor mediato. En la inducción
en cambio, entendemos que al inductor no le pertenece el hecho por más que este haya
determinado al autor. Por lo cual, desde el punto de vista de imputación objetiva, existe
prohibición de regreso con respecto al riesgo creado por el inductor con su
comportamiento determinante hasta el momento en el que se da el resultado acaecido,
momento a partir del cual, se impide el regreso hacia atrás, precisamente por el
comportamiento del autor del delito, plenamente imputable y doloso.
En la autoría mediata, por otro lado, no se crea la prohibición de regreso ya que se
ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se ha concretado en el resultado, así
le corresponde responder como un autor porque la instrumentalización de una persona en
este caso no dista de la instrumentalización inanimada (arma) o animada (animal).
La jurisprudencia española también reconoce la prohibición de regreso con respecto
de la víctima “si A induce a B a realizar un disparo a una botella de vino mientras A bebe,
siendo así que el propio A es alcanzado por la bala” al no haber creado suficientes riesgos
de parte de A inductor, se considera ausencia de imputación del resultado por auto puesta
en peligro. De esa manera queda claro que la prohibición de regreso debe ser aplicada en
los otros tipos de inducción, como es la inducción en cadena o la inducción a la inducción.
15
El riesgo jurídicamente desaprobado en este caso es creado por el autor, debido a que este
no es ni instrumento, ni marioneta del inductor, por tanto si el autor desiste del delito, el
inductor no podría responder o respondería con una atenuación significativa como
tentativa.
La problemática de la confusión de autoría con inducción probablemente es que
se trataron de cubrir casos de auténtica autoría con inducción, ya que casos de autoría
mediata incorporada a la legislación española en 1995 y autoría intelectual fueron
calificados en la jurisprudencia española y hoy en la doctrina con el grado de inducción,
pero ni el autor mediato ni el autor intelectual habían ejecutado el hecho ni configurado
los elementos del tipo objetivo ni subjetivo personalmente. No se entiende; porque,
cuando hay un comportamiento que carezca de sentido delictivo univoco, pero que sea
aprovechado por el autor, no conlleva responsabilidad para la participación (los directivos
no son inductores respecto de los puestos inmediatos o de los trabajadores, tampoco se
podría construir autoría mediata, sino que por el ámbito de responsabilidad debería
analizarse desde imputación objetivo, dándoles el grado de coautoría y autoría).
Si hay un comportamiento con real sentido delictivo, el comportamiento del autor
no tendría repercusión alguna en el juicio de imputación al participe, pues debería ser
todo lo contrario en tanto que el riesgo creado por el inductor no es el riesgo concretado
por el autor y concluimos que en base a los principios de culpabilidad y proporcionalidad
la pena debe ser aminorada a favor del inductor.
Se observa también que la teoría del dominio del hecho camina rumbo a la
extinción, puesto que se asegura que en el futuro se utilizara un tipo de doctrina
normativista de la imputación en la que a breves rasgos señala que el autor tiene posición
de garante en el cometimiento del hecho criminal y cómplice e inductor serán una
16
excepción con reducción de pena, tomado de Jakobs en el sentido de que “la intervención
delictiva no es una categorización sino una mediación de la pena.” (JAKOBS. 1997. 718).
Al hablar de organizaciones jerarquizadas e inducción, se debe tener en cuenta a las
organizaciones mafiosas, al terrorismo y sicariato, en donde el hombre de atrás debe tener
la misma pena que el autor material y no por que este sea inductor, ni por qué a este le
corresponda la misma pena del autor, sino porque el hombre de atrás deba ser calificado
como verdadero coautor, a criterio de la dogmática y jurisprudencia más moderna.
Aquí cabe mencionar la teoría de imputación de crímenes de los subordinados al
dirigente, aspecto en el que se podría recaer en la confusión de inducción con autoría,
pero que análisis jurisprudenciales más recientes señalan que han sido resueltos con la
teoría del dominio del hecho de Roxin; por ejemplo, dominio del hecho en virtud de
aparatos organizados de poder en el cruce del muro en Berlín, o en autor de tras del autor,
claramente la inducción queda descartada.
De lege ferenda, tenemos que, tanto en el código penal español y ecuatoriano, la
penalidad para el inductor o instigador es la misma que la de autor, pero del análisis de
lege latta tenemos que con claridad se desprende que la comisión simple o de palabra y
claro la subsunción que realiza a este hecho es la pena del autor material.
Entonces, tenemos que la actuación inductiva debe ser tan intensa que dé lugar de
manera congruente y modulada al grado que el autor se determine de manera que su
comportamiento no sea sino el causante del hecho criminal, no siendo de otra manera que
es el inducido el que realiza todos los elementos del tipo, pues en el COIP es tomado
simplemente como aspecto descriptivo y no normativo el comportamiento de inductor e
inducido, dejando las puertas abiertas para que se aplique sin límites y la creación de
hipervínculos delictivos no basta para imputar responsabilidad.
17
La inducción está constituida por un aspecto objetivo que es la creación del dolo
en el inducido, en contraposición a aquello esta lo subjetivo que se lo conoce como
omnimodo facturus, siendo esto que el que se cree inducido ya tenía la intención de dolo
previo a la inducción, por lo cual se crea la figura de la inducción inexistente y no punible
como inducción.
Por lo tanto, una tendencia simple y general al delito no significa que ya se esté
determinado al hecho, pero si individualizamos más concretamente a un delito entonces
las consideraciones cambian, es decir, se crea un grado de determinación más no aun de
inducción, también si el sujeto aún tenía ciertos reparos en el hecho y con la inducción
los venció, estamos hablando de complicidad psíquica, pero esta premisa estaría
respaldada por la amatividad que el legislador que equipara la pena del inductor con la
del autor le diera, es así que es inducción cuando todavía hay reparos serios en el sujeto
y la influencia del inductor los ha despejado completamente y hay complicidad psíquica
cuando el sujeto estaba determinado al delito y lo que hace el mal llamado inductor es
despejar dudas en cuanto a la ejecución.
Para darle congruencia a conceptos señalados ut supra y continuando con el hilo en
Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles, la instigación puede hacer que el dolo del autor se
renueve haciendo que si la inducción lleva a otro hecho se conoce como transinducción,
por otro lado, si la inducción conduce a un delito menos grave estamos hablando de
infrainducción y si conduce a un delito más grave es la sobreinducción.
La complicidad en la inducción, para la doctrina, es poco clara debido a que no
abarcaría casos concretos en la normativa legal y simplemente se hablaría de tentativa de
inducción, es así que, si la decisión ya fue tomada y tan solo esta es reforzada, la inducción
carecería de toda eficacia, pero si existe graduación de relevancia, por tanto, para este
18
sector de la opinión doctrinal el hecho de tener una idea criminal pre determinada no
exime la responsabilidad de inducción.
Por tratarse de que la inducción no es un aspecto de originalidad sino de
determinación del hecho, la renovación del dolo va más allá del mero reforzamiento,
aliento o confirmación, porque estos aspectos solo lo ayudarían a su mantenimiento o
consolidarlo, no es determinación y constituiría complicidad.
Cuando existe simultaneidad entre el supuesto comportamiento instigador y la
acción inducida, no existe una renovación mucho peor una creación de dolo, por tanto no
hay inducción, así también cuando el autor ya está determinado a la consumación del
delito (omnímodo facturus).
También existe el caso en que el supuesto inductor, en realidad cómplice, instiga o
apoya a la producción del hecho no al dolo del autor, puesto que este ya está determinado
a su comisión, pero hace depender el inicio de su ejecución al cumplimiento de una
especie de clausula suspensiva de un tercero de apoyo psíquico o físico; por ejemplo, el
sicario que ya ha dado con su objetivo y solo espera que le realicen el pago.
Un sector de la doctrina considera que el aliento o reforzamiento del dolo del autor
(omnímodo facturus), no puede ser considerado inducción, sino constituye complicidad
psíquica, pero esta a su vez debe dejar claro que dicho apoyo es eficaz en tanto que el
autor ya actuaba con dolo, pero este si, como apoyo para que este no decaiga y se
mantenga, es decir, que la mera solidaridad con el autor tampoco constituye complicidad
psíquica pues el comportamiento psíquico del autor es completamente autónomo e
independiente de opiniones ajenas.
Roxin cambia, sustituye, la necesidad de causalidad al hecho principal por el
principio de elevación del riesgo analizado desde el punto de imputación objetiva, ya que
el participe genera un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el aporte al
19
hecho principal a través del autor, lo que si debe ser claramente distinguido es que un
aporte normativo para que sea punible, por tanto si hay que diferenciar entre participación
consumada (punible) y tentativa de participación (no punible), el aporte es físico cuando
no es necesario ni la convivencia por el mismo autor porque el mismo lo puede realizar o
puede ser un hecho realizado directamente, el aporte decisivo es aquel que tiene
efectividad en la ejecución del hecho, en el aporte psíquico es la que se concreta por la
psique del autor, tomada por él y que claro debe estar probada su eficacia, sino estamos
hablando de una tentativa de participación, que no es punible.
Ahora analizaremos si es posible realizar una inducción mediante comisión por
omisión, aunque el autor sostiene que dogmáticamente es inconcebible, pero acoge la idea
que pueden existir algunos casos y no porque su construcción dogmática sea imposible
sino más bien porque fácticamente es muy raro su aparecimiento y señala el ejemplo del
agent provacateur, tras su comportamiento activo de provocación, sin que exista dolo de
consumación; se da cuenta de que el inducido si puede llegar a cometer el delito y no lo
detiene. Es así que se considera la existencia de la inducción omisiva, cuando existe el
deber de aseguramiento de información de parte del autor (posición de garante), es decir,
que de todas formas por injerencia deliberada no haya sido revertido un comportamiento.
Hay que tener claro que lo común es ver que la comisión es precedente de la
omisión; por ejemplo, un disparo es realizado a un hombre (acción) y muere por pérdida
de sangre (omisión), es poco problemática su discusión ya que hay aspectos como la
forma de intervención en autoría y participación o en tipo subjetivo, dolo e imprudencia,
tanto la parte activa como en la omisiva; es claro, pero cuando aspectos de autoría y
participación o dolo e imprudencia se manifiestan; la tendencia de la jurisprudencia es a
eliminar toda forma de participación y plantear una sanción como autoría omisiva.
20
Se debe aplicar el principio de prohibición de sobrevaloración, cuyo significado es
que el aporte realizado por el participe no debe ser sobrevalorado en una omisión
posterior, de forma que el participe se convierta en un autor por omisión a pesar de que
por su injerencia se quiera afirmar su posición de garante.
El interviniente siempre queda vinculado al proceso penal, pero única y
exclusivamente en relación al aporte que haya realizado, las posteriores omisiones no lo
convierten ni mucho menos en autor del acontecimiento, tan solo estos acontecimientos
pueden ser valorados en tanto que se traten de una nueva extensión delictiva; es decir,
con la creación de nuevos y posteriores riesgos.
Concluye señalando que la inducción omisiva opera exclusivamente si no se
constituye está en inducción activa, el dolo no existiese y posteriormente este aparece,
siendo lo que une al sujeto con el suceso durante toda la acción de forma independiente.
1.3. Discusión Teórica
A continuación, se desarrollará el marco teórico y la discusión de los conceptos técnicos
jurídicos penales sobre el cual se sostiene la reflexión de la diferencia teorica entre la
autoría mediata, que por su naturaleza es una de las modalidades de autoría e inducción
naciente del hecho principal por vertiente del principio de accesoriedad.
1.4. Dominio del Hecho
Según Roxin, fue en la monografía de Hegler (teoría de la culpabilidad) de 1915
denominada Los elementos del delito, donde ve la luz el concepto de dominio del hecho
o dominio sobre el hecho, efectivamente, este autor señala como elemento del sujeto del
delito, pero se limita a la aplicación de los requisitos materiales de culpabilidad, es decir,
imputabilidad. Dolo e imprudencia, posteriormente es Herman Bruns (teoría de la
21
adecuación) quien en 1932 en su obra Kritik der Lehere von Tatbestant, partiendo de que
la autoría bien sea en el hecho doloso, como en el culposo, presupone al menos la idea
del dominio del hecho, delimitando así de forma inicial a la autoría y participación.
Posteriormente Lobe con su crítica a la jurisprudencia del Tribunal Supremo
alemán, plantea que en lugar de utilizar el animus actoris planteada por Arnold Horn
(causalista) habrá que plantearse el animus domini. Ya en 1939 es Welzel, el que logra
adaptar el concepto más amplio de la teoría del dominio del hecho, donde conjuga esta
con la doctrina final, desarrollando así la teoría de la autoría final (ROXIN. 2016. 82-85).
El concepto para el autor menciona que el dominio del hecho se manifiesta en el
dominio de la propia acción típica, sin importarle que exista de parte de una tercera
coacción, error, incapacidad de culpabilidad y aparatos de poder jerárquicamente
organizados.
Nos da a bien entender que el concepto de autor es sin duda la figura central del
hecho, siendo así un concepto metodológicamente aplicable, y siendo también una forma
pre jurídica construida de la practica social, centrando así al autor, coautor y autor mediato
como las figuras estelares del hecho, al inductor y cómplice, como figuras secundarias al
margen.
Roxin al estudiar todas las formas de autoría, establece que el dominio del hecho
debe ser entendido como un concepto abierto, estableciendo así, que no es un concepto
fijo tampoco un concepto indeterminado (DONNA. 2009. 353).
Según Welzel, desde el punto de vista ontológico (ciencia del ser en general y sus
propiedades) parte de la teoría de la equivalencia de condiciones, en materia de delitos
imprudentes, estableciendo un concepto extensivo de autor. En cambio, en los delitos
dolosos es el autor quien ostenta el estatus de señor del hecho que finalmente se consuma
22
y quien lo configura en todas sus partes, señala también, que inductores y cómplices
tienen dominio sobre su participación, más no sobre el hecho.
El autor señala que el dominio del hecho se basa en tres requisitos sin los cuales no
se podría construir este concepto: a) dominio final del hecho, b) requisitos objetivos del
autor (funcionario, comerciante, soldado, etc.), c) requisitos subjetivos del autor (ánimo
de lucro o la tendencia lesiva) (DONNA. 2009. 349).
Según Donna, es Kant el primero en referirse al dominio del hecho en su teoría de
imputación al sujeto libre, sostiene además el siguiente concepto: “el dominio del hecho
se debe manifestar en una configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal
configuración real en sus manos carece del dominio del hecho” (DONNA. 2009. 348).
1.4.1. Autoría Mediata
No siempre el que realiza todos los actos constitutivos del tipo, los ha realizado con su
propia mano, sino que se puede servir de la instrumentalización de otra persona, pues en
este sentido podemos hablar de autor mediata y decimos pues es quien comete el hecho
por medio de otro, ya que este segundo (instrumento) no puede oponer resistencia a la
voluntad dominante del autor mediato.
En esta clase de autoría la relevancia está dada por la voluntad del hombre de atrás,
que aprovechándose este de singularidades como su mayor información, capacidad
intelectiva, estatus social o la fuera, por tanto, en la autoría mediata queda clara que el
dominio del hecho es el decisivo punto de partida (DONNA. 2009. 362).
Entonces el autor mediato en ningún momento se muestra como un colaborador o
contribuyente en un hecho ajeno, sino que al contrario es quien domina el hecho, por
tanto, maneja el curso del hecho típico y dolosamente conoce y quiere el manejo de este
curso causal, es el personaje sobre el que recaen los elementos objetivos, subjetivos y
descriptivos del tipo penal, así también procede en los hechos de violación del deber
23
objetivo de cuidado; se debe aclarar que al instrumento se le dificulta el actuar de forma
plena, es decir, que no puede evitar no realizar el hecho, pero en el caso que este tenga
una actuación plenamente delictiva, no se constituye en autoría mediata.
Según el criterio de Miguel Díaz y García Conlledo, el supuesto de la realización
de una acción por una persona a través de otra, como instrumento, debe estar bajo el
dominio de la voluntad de quien encuadra su actuación en el tipo penal, esto es por error
generalmente de prohibición vencible, por semiimputabilidad con jóvenes, por influencia
al sujeto doloso no cualificado, por coacción o en una organización jerarquizada en donde
el instrumento es fungible, al mismo tiempo el autor señala que con este concepto tan solo
se explica una parte de la autoría mediata como de la participación mediata.
Para que se considere autor mediato al sujeto de atrás, se debe observar si el
instrumento tiene o no determinación positiva y objetivamente del hecho (dominio del
hecho) (Luzón Peña, Díaz y García Conlledo. 2003. 12) o de acuerdo a la influencia en
grado de participación, también el autor señala que el accionar del instrumento no es
netamente causal ya que conoce las circunstancias de su comportamiento.
Según Enrique Guimbernat, el autor mediato, utiliza para cometer el delito a un
sujeto aprovechándose de error; por ejemplo, la doncella, ignorándolo, lleva una taza de
café a la víctima, el hombre de atrás obliga al autor inmediato a cometer el delito
ejerciendo sobre el miedo insuperable, también se puede valer de un inimputable, sea este
un niño o un alienado mental para la consumación del acto delictivo.
1.4.2. Inducción.
Para Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles:
“…el inductor es la persona que provoca que otro adopte una resolución de voluntad
de llevar a cabo una acción típica antijurídica que no tenía previsto realizar, si no es
por la intervención del inductor, que a través de mecanismos psíquicos que inciden sobre el
24
proceso de convicción personal del inducido le han determinado a obrar como lo hizo.”
(JAVIER SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES.2012.5).
Claramente nos señala que la inducción es una forma de participación en un hecho
ajeno, sometido pues a las reglas de la accesoriedad, por ende, es lógico que, en temas de
punibilidad, la sanción sea inferior, atenuada o simplemente simbólica, el reflejo de una
culpabilidad inferior y atenuada debe ser plasmada en su totalidad de forma positiva en
la ley.
Para Donna, el termino inductor surge en sus inicios haciéndose la diferenciación
de causante físico y causante intelectual, posteriormente en Alemania en el año 1825, es
en donde surge el termino técnico de inductor estableciendo que, son todos aquellos que
han inducido a otro de forma premeditada a la perpetración del delito, de allí podría
derivar dificultades ya que las palabras sinónimas son utilizadas con frecuencia.
La motivación dolosa es cuando una persona induce a otra, para que esta cometa
intencionalmente un delito; es decir, que tomando términos kantianos se trata de la
irrupción de un hombre y por tanto se observa la influencia del inductor para que una
persona encuadre su comportamiento y lo concrete al injusto, y la responsabilidad del
inductor es accesoria a la actuación del autor principal, es así que la pena dependerá hasta
donde ha llegado su actuación en el delito, y finalmente es de suma importancia con
referencia al hecho principal y es que este debe tener principio de ejecución, caso
contrario la inducción es impune, más no como en el caso alemán que si existe tentativa
de inducción.
Para Jescheck y Wuigend, inducción es la determinación dolosa de otro para la
comisión de un hecho antijurídico, el inductor se limita a determinar en el autor la
resolución de cometer el acto delictivo, pero jamás toma partida en el dominio mismo del
hecho, es decir, se trata de la influencia psíquica, la provocación que realiza el inductor
al autor y no es suficiente para la imposición de una pena equiparable sino accesoria.
25
1.4.3. Debate Jurídico
La presente investigación basará su análisis en primer lugar apegada a la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que en el artículo 8
determina que: “La ley no debe imponer otras penas que aquellas que son
evidentemente necesaria, y nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley
promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada.”
La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) artículo 9 señala:
“Nadie podrá ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión, del delito. Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello.”
Declaración Universal de Derechos Humanos, Aprobada y proclamada por la Asamblea
General de la ONU, en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, que en el
artículo 7 señala: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.”
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado y abierto a la firma,
ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas
en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en el artículo 9:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. Toda persona
detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y
notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. Toda persona detenida o
presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro
26
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución
del fallo. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. Toda persona que haya
sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.”
Articulo 10.-
“1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano.
2. Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de
personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y
deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su
enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán
separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición
jurídica.”
Articulo 15.-
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello.
Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.”
Articulo 16.- “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.”
27
Articulo 17.-
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
Articulo 18.-
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este
derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección,
así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas
y la enseñanza.
Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección”.
Articulo 26.-
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el Artículo 25:
Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las
personas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente
y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser
penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente
responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de
tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o
colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso
suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por
un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser
intencional y se hará:
28
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una
u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se
cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su
ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad.
Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se
consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si
renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las
personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho
internacional.
Artículo 28:
“Responsabilidad de los jefes y otros superiores Además de otras causales de
responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la
competencia de la Corte:
a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente
responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos
por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea
el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que
las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y ii) No hubiere
adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir
su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los
efectos de su investigación y enjuiciamiento.
b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas
en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la
competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad
y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos
subordinados, cuando:
i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de
información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos
crímenes o se proponían cometerlos;
ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control
efectivo; y
29
iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.”
Constitución de la República del Ecuador artículo 11 número 9.-
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
El más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados
en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una
potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los
particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las
acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos
en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas
responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y
por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la
persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la
responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o
judiciales, se repetirá en contra de ellos.
Articulo 75.-
Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial
y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones
judiciales será sancionado por la ley.
Articulo 76.-
En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.
Articulo 82.-
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes.”
30
CAPITULO II
TEORÍAS DE AUTORÍA; DOMINIO DE LA VOLUNTAD Y AUTORÍA
MEDIATA COMO QUIEN REALIZA EL HECHO UTILIZANDO A OTRO
COMO INSTRUMENTO.
2. TEORÍA UNITARIA DE AUTOR
2.1. Concepto
El presente concepto de autor no hace ninguna distinción entre los diversos participes en
el cometimiento del delito, se considera también autor a todo aquel interviniente que
realiza una contribución para que el tipo penal se constituya, con total independencia de
la importancia que pudo haber tenido su colaboración en el marco general del hecho
punible, según esta teoría bastará simplemente con una conexión de causalidad con el
hecho para llegar a la conclusión de que el individuo ha sido su autor
(DONNA.2009.330).
Esto se transforma en que el juez no debe analizar si el sujeto fue autor o participe
del hecho, sino que el administrador de justicia debe interponer el baremo de la pena en
base a la importancia y significación de cada uno de los intervinientes, este concepto de
distinción básicamente remplaza la distinción entre autor y participe; lo hace por una
sencilla y muy básica medición judicial.
Es en este sentido que aquellas legislaciones o sistemas jurídicos mantenían el
criterio de la teoría unitaria de autor, debido a que no se hacían claras distinciones entre
las distintas formas de colaborar en el delito. Por ejemplo, es en el derecho Romano en
31
donde de forma casuística, se hacía la distinción entre las formas de participación, pero
no existía consecuencia alguna de tal distinción.
Entre los autores del siglo XIX y XX encontramos por primera vez una formulación
de teoría unitaria de autor con SCHIRACH, en las legislaciones en donde ha tenido
acogida la teoría unitaria de autor; se puede señalar a los Códigos penales: noruego de
1902, al danés de 1930, italiano de 1930, OWiG alemán de 1968, OSiGB alemán de 1974
(DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.54).
2.2. Concepto unitario formal y funcional
Cuando nos aproximamos al concepto clásico de la teoría unitaria de autor decimos que
todo participante en un hecho es autor del mismo y no se describían las distintas
modalidades en que pudiera realizarse la autoría. El mayor representante de esta teoría
unitaria de autor es el austriaco Kienapfel, quien fue el precursor del planteamiento
conceptual de la “teoría unitaria formal”, a su vez, planteo una tesis que denominó “teoría
unitaria funcional o material”, que más de ser un concepto es un sistema; en el que
partiendo de la igualdad como autores entre todos los intervinientes, se puede diferenciar
distintas figuras de autoría de acuerdo a su grado de influencia, he aquí en donde
Kienapfel señala que se puede hablar de autoría mediata e inmediata, autoría por
incitación, autoría por determinación, también hace referencia a la autoría por apoyo y
Beitragstuter, hace referencia a la autoría por colaboración (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.66).
Es claro que no se trata de figuras de autoría y participación en el sentido aplicable
al principio de accesoriedad de la participación, sino de tipos autónomos de comisión del
hecho en autoría, todos los participantes son autores con igual rango teorico, las
32
diferencias que podemos encontrar entre ellos son conceptual más no valorativa
DONNA.2009.332).
2.3. Fundamento del concepto unitario de autor
Von Buri desarrolla con claridad la “teoría de la equivalencia de todas las
condiciones en la producción del resultado”; por lo tanto, es aquella premisa que todo
aquel que interpone una condición para la producción del resultado es igualmente causal
respecto al mismo, no pudiendo diferenciarse entre causa y condición y entre una causa
más o menos relevante que otra. Buri es claro al señalar que todo interviniente
causalmente en un hecho es condición o causa del resultado del mismo en igual medida,
por tanto, no cabría hacer distinción alguna entre esos intervinientes.
Resulta difícil entender que la igualdad causal de todos los intervinientes con sus
contribuciones en un hecho que sea imposible distinguir entre esas mismas
contribuciones, sino es desde el punto de vista de la escuela causalista-positivista del
derecho penal, es este aspecto que determina que la teoría de participación sea supeditada
a la causalidad, es así que autores como LISZT y HEIMBERGER hayan dado los
primeros rasgos teoricos a la teoría unitaria de autor.
Otro aspecto de importancia dentro de la teoría unitaria de autor a tomar en cuenta
es que, el delito es una obra en común de todos los contribuyentes, que se constituiría en
un sistema básicamente político criminal en donde no importaría el castigo que se
imponga al otro, sino que sería una consideración por igual a todos (MIR PUIG. 2018.
379).
Muchos de los autores que defienden y fueron los teóricos planteando la teoría
unitaria de autor, también aprueban aspectos como la peligrosidad social del delincuente
33
y la prevención especial que, al hecho criminal en sí; es decir, que los defensores del
derecho penal de autor al más alto nivel, que para este grupo de autores, el derecho penal
no se dirige contra los delitos sino contra los delincuentes. Regímenes totalitarios como
el nacionalsocialismo en Alemania y el fascismo en Italia lo propugnaron (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO.1991.74).
También los diversos autores señalan que el concepto de autor no puede estar dado
por el mecanismo de pena, no se puede caer en este yerro, puesto que tanto las teorías
diferenciadoras de la pena entre autor y participe y por otro lado, las que basan la pena en
la peligrosidad, porque según Roxin a partir de elementos normativos no se puede
construir ninguna diferenciación.
Afirmar lógicamente que es muy distinto plantear el merecimiento y necesidad de
la pena, este es el corazón que late tras toda concepción que se tenga de la autoría y
participación, unas correctas otras equivocadas, pero están presentes siempre, incluido
aquí la concepción ontológica de la autoría (lo que viene determinado por la naturaleza
de las cosas ha de ser lo que el legislador penal recoja).
La intimidación sería un fin social, en la que el legislador se ocupa y con la que
busca impedir la perturbación del status quo, mediante la provocación de terror a la pena,
congruentemente obliga a poner a los autores y participes en las mismas circunstancias
que les debía haber determinado actuar de forma distinta a la conducta prohibida (DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO.1991.90).
2.3.1. DETZER
Parte de la idea de que en cualquier sistema lo realmente trascendente es la tipicidad, por
tanto, dentro de la concepción unitaria de autor se adapta ya que todos los participantes
34
actúan típicamente; es decir, que su comportamiento es encuadrado con los
comportamientos en cada tipo, no basta con la mera igualdad en el marco penal, ni
preliminar de la ley; por ejemplo, las definiciones de cómplice o inductor.
Este autor se ocupa de construir con técnica jurídica las distintas formas de
intervención sean resueltas por la parte especial; la primera se refiere a incluir en el tipo
la descripción global de las formas de intervenir, siendo así que en los delitos de resultado
se diría: “Quien dolosamente cause que otro sea herido en su integridad física con una
arma de fuego”, en los delitos especiales incluirá elementos personales que fundamenten
la punición: “Quien dolosamente cause que un cualificado produzca…será sancionado
con” y en los delitos de mera actividad se conectaría la punición con la realización de
propia mano de la actividad o su causación, pero señala que no sería lo más conveniente
pese a recoger la teoría unitaria de forma clara, debido a que recomienda que los tipos
penales se saturarían, obrarían de forma artificial y no habría claridad (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.93).
Es así que es más conveniente concebir a la teoría unitaria desde la parte general
como normas de interpretación y de imputación, lo que quería con esto, era dejar claro
que los tipos de parte especial no solamente conllevan responsabilidad unipersonal de
ejecución de los delitos de propia mano y con esto evitar que su interpretación sea estrecha
sino por el contrario respetar el tenor literal y la responsabilidad individual; es decir, una
interpretación en sentido amplio querido por el legislador (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.94).
Lo que concluye es que no existe teoría extensiva o restrictiva de autor, sino en este
mismo sentido, es de tipos penales esta aplicación, ya que específicamente es a esta forma
de entender la teoría unitaria de autor en base solamente al análisis de la categoría
dogmática de tipicidad.
35
2.3.2. KIENAPFEL
A pesar de las ideas recogidas en la reforma del código penal alemán de 1968, es este
mismo autor el que sostiene en 1971 la confusión jurídica a la que lleva el sostener la
teoría o sistema unitario de autor, que hace entender que las categorías dogmáticas de
inductor, cómplice y autor están al mismo nivel; señalando así que es un concepto
unilateral y ciertamente superado, explicando también que un sistema tan complejo no
se puede definir con un concepto, señalando que no se puede empequeñecer las reales
dimensiones del objeto (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.103).
La doble naturaleza de la intervención o la colaboración, en resumen, es como el
autor ha denominado al problema central de la teoría unitaria de autor: “Cuando varios
intervienen en un hecho se plantean dos cuestiones; por un lado, la cuestión general sobre
la forma de intervención, por otro la (cuestión) no del todo identificada a la anterior de la
importancia real de esta intervención en el caso concreto. “La cuestión de la forma de
intervención pertenece al hábito de la construcción dogmática de conceptos, sin
embargo, la de su desvalor concreto a la determinación de la pena” (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.103).
La critica que el tratadista hace a la participación accesoria es precisamente no
haber logrado la compensación o el equilibrio necesario entre el aspecto dogmático
perteneciente en concreto al tipo y el desvalor concreto de la conducta (determinación
legal o judicial de la pena), puesto que en los casos difíciles (en los casos de crímenes del
nacional socialismo se ha tenido que utilizar aberraciones dogmáticas) como se señala las
teorías diferenciadoras no solo deben recurrir a la dogmática sino lo principal es la
determinación de la pena.
36
Kienapfel señala que cada cual debe responder por su propio injusto y por su
culpabilidad, luego señala que en el marco general se debe establecer un igual castigo a
todos los intervinientes para luego imponer una pena determinada por la variedad de
factores entre los cuales estará la propia forma en la que se intervino, lo que si debe estar
claro en este sistema es las formas de intervención que el legislador se ocupó de trasladar
a cada tipo penal (teoría unitaria funcional), con esto consolidando el principio de
legalidad.
2.3.3. SCHMOLLER
Parte de la idea de Kienapfel diciendo que hay que diferenciar distintos ángulos o aspectos
dentro de la teoría de la intervención, este autor no parte defendiendo ni la teoría unitaria,
ni la diferenciadora de autor, simplemente es pragmático al basar sus conceptos en la
reforma del código penal alemán de 1968, está de acuerdo con lo planteado por Kienapfel
en el sentido de que no solo se debe limitar el análisis al común dogmático de la
conjunción del tipo a la realización de las distintas formas de autoría y a la valoración
legal o judicial de la pena, sino que este autor incluye, que dentro del tipo hay una
diferenciación; por un lado las normas de autoría unitaria funcional que supone
tipificaciones de forma posible de autoría desde el punto de vista categorial conceptual y
por otro son reglas de interpretación auténtica de la parte especial. Lo que hace que ya
exista una división en dos tipos de autor y esta a su vez lleva tres cuestiones a analizar: la
conceptual-terminológica, la de la valoración del injusto de los tipos de autor y la de la
punibilidad en relación a la accesoriedad. También toma lo planteado por NOWAKOSKI
apuntando que en la valoración jurídica hay que tener en cuenta “la valoración del
37
contenido del injusto y el contenido social en caso de igual intensidad del injusto” (DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO.1991.107).
Con lo referente a la amplitud del tipo literal el autor comparte con la teoría
extensiva de autor ya que principalmente considera que es el principio de legalidad dentro
del estado de hecho el que estaría respetando al hacer que el legislador determine la
división de la autoría punible; es decir, que el hecho de que exista una norma clara de
extensión de la autoría supone una ventaja evidentemente apropiada para poner por
delante el principio de legalidad.
También se discute la distinción conceptual entre tipos de autor, señalando que se
castiga la tentativa de autoría por determinación y no la de autoría por cooperación o
colaboración, constituyendo así una dificultad. Señala también que la terminología
utilizada para diferenciar a los tipos de autoría se constituye en un problema procesal,
pues pese a que para su criterio, a pesar de que exista varias definiciones de autor, en el
fondo siempre se tratara de un concepto unificador del mismo; es decir, que la descripción
de las distintas formas de autoría harán necesaria la determinación de en qué forma de
autoría encaja un determinado supuesto concreto, cosa que no ocurriría en un concepto
formal clásico (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.110).
Así quedaría establecido las diferencias entre el concepto unitario clásico y los
contemporáneos, a pesar de que existen múltiples diferencias entre su fundamentación y
la dogmática, que cada uno defiende y es el fundamento último, utilitario de las dos
corrientes dentro de la teoría la que constituye el fondo común, dejando de lado
categóricamente el principio de accesoriedad.
Schmoller, señala que en las teorías diferenciadoras lo que se considera como
autoría mediata, en la legislación austriaca que utiliza la teoría unitaria, se le conoce como
38
“autoría inmediata oculta”, claro que es preciso decir que la autoría mediata en estos
sistemas está determinada por “autoría por determinación y autoría por cooperación”.
En el plano jurídico valorativo Schmoller hace dos distinciones y son la valoración
del contenido del injusto y la valoración del contenido del sentido social; en el primero
deduce que no se puede establecer directamente de la igualación del marco penal típico
para todas las formas de autoría una identidad en la valoración del contenido de injusto,
ya que la valoración jurídica no es el límite de contenido de injusto de una figura, ni es
posible tan siquiera en la determinación del marco penal hecha por el legislador, sino es
que esta valoración jurídica esta imbuida por consideraciones preventivas y por
consideraciones político criminales; sin embargo, este autor considera que la igualación
establecida en el artículo 12 del código penal austriaco de 1930 si establece esta
connotación valorativa del contenido de injusto en todas las formas de autoría; en lo que
respecta a la valoración del sentido social, señala que hay una autentica valoración de las
tres forma de autoría establecidos en la supra ley penal austriaca establecidos como:
autoría inmediata, autoría por determinación y autoría por colaboración lo que al
delincuente o imputado le daría lo mismo en cualquiera de las tres modalidades que se
encuadre su comportamiento (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.111).
Por otro lado, está la distinción que hace entre las formas de autoría y sus
similitudes, afirmando de esta manera que si en una norma de intervención se interpone
la imputabilidad objetiva de acciones de otra persona sin distinción es teoría unitaria de
autor; por otra parte está el rechazo general a la imputación objetiva, pero el presente
autor se declara intermedio, ya que plantea que declara imputables objetivamente las
producciones de resultado sobre acciones de otros pero de ninguna manera los diferencia.
39
Algo que el autor deja claro para el desarrollo de conceptos, teorías e ideas más a
profundidad, es que el hecho punible no es el conjunto de ayudas, sino que es una
mancomunidad de personas que realizan cada uno un aporte.
2.4. LA TEORÍA EXTENSIVA DE AUTOR
Mientras que la teoría unitaria de autor se aplica de lege ferenda es decir que expresamente
realizan una interpretación extensiva de los tipos de la parte especial, salvando así la
aplicación del principio de legalidad formal, en contra punto, el concepto extensivo que
se caracteriza por que pretende ser aplicable de lege lata y concretamente a sistemas en
donde se hace la diferencia entre autoría y participación siendo este último concepto una
causa de restricción de la punibilidad o tipicidad (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.255).
El concepto extensivo de autor se refiere a que: es autor todo interviniente en el
proceso causal que acaba con la producción de un hecho típico y que por tanto solo la
existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervención hace que las
mismas salgan del ámbito de la autoría para entrar a la participación (complicidad e
inducción).
Hay algunas similitudes entre el concepto unitario y el concepto extensivo de autor
que es importante mencionarlas en este punto, puesto que así podremos realizar una
correcta interposición y análisis de los conceptos, claro está previo a adentrarnos en los
puntos vitales de la teoría extensiva de autor.
En primer lugar, nos referiremos a que la teoría extensiva de autor se relaciona con
la teoría subjetiva de la participación, esto se debe a que en Alemania, esta caracterización
ha sido la más frecuente, pero conceptualmente no es aplicable debido a que no todos los
40
partidarios de la teoría subjetiva se muestran partidarios de la teoría extensiva de autor y
por otro lado no todos los partidarios de la teoría extensiva se muestran simpatizantes de
la teoría subjetiva, ya que realizan su diferenciación de autores y participes a partir de
elementos objetivos (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.256).
Se podría decir que no es posible determinar con claridad un núcleo conceptual
con el que sea común en todos los autores que defienden la teoría extensiva de autor en
su fundamento causal (teoría de la equivalencia de las condiciones), tampoco es el criterio
de partida de las teorías subjetivas, ya que solo toman este concepto de inicio las que
defienden los postulados de la teoría extensiva de autor.
2.4.1. Teoría Extensiva y Teorías Objetivas
2.4.1.1. SCHMIDT Y LONY
Es el trabajo de SCHMIDT “La Autoría Mediata”, en donde ve los visos del concepto
restrictivo de autor y en la monografía de su alumno LONY, acerca del concepto
extensivo y restrictivo de autor, señalando que la punibilidad de los casos de autoría
mediata no estaba sustentada dogmáticamente por parte de los defensores de las teorías
objetivas.
Por tanto, estos autores no podían sustentar la argumentación valorativa para
establecer la responsabilidad del autor mediato en el hecho punible, pero tampoco
coincidían con el pensamiento de igualdad valorativa de todas las condiciones, como si
lo pone en práctica Reichsgericht, planteando desde el punto de vista subjetivo la
solución; es decir, que era necesario una teoría que abarque todas las modalidades de
autor y esta es la teoría extensiva (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.261).
41
Las bases en las que estos autores construyeron el concepto extensivo de autor
fueron la contemplación normativa, teleología y un punto de vista de finalidad claro está
dejando de lado el naturalismo causal o puramente formal, mediante este método se
comprobará que el derecho penal sirve para la protección de bienes jurídicos
determinando a comportamientos como aborrecibles y formas de comportamiento
socialmente dañinas.
Para LONY hay dos aspectos básicos con los cuales la autoría mediata se ocupó y
distingue con el concepto restrictivo de autor y es que por un lado se explica de manera
muy simple la autoría mediata (ampliado adelante) y la otra es que toda instigación o
colaboración imprudente son autoría imprudente en el concepto extensivo dado que en la
legislación alemana debía haber dolo en la inducción y la complicidad (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.263).
2.4.1.2. MEZGER Y SPENDEL
Al parecer los dos autores en su trabajo toman como fundamento a la causalidad para
construir sus ideas, es así que Mezger señala que un aspecto principal para tomar de base
la teoría extensiva es que se puede fundamentar con esta la autoría mediata, mas no con
la teoría restrictiva.
Para Mezger el punto de partida de toda teoría jurídico-penal de la participación es
la causalidad, es así que esta se constituiría en el aspecto negativo que serviría para la
exclusión de lo punible de aquello que no fuese causal y la parte positiva que es aquella
con la que nos sirve para determinar el punto de inicio para establecer la autoría.
La fundamentación de la autoría en la causalidad lleva a confundir aspectos como
la realización del tipo con la acusación del resultado, claro medidos dentro de la teoría
42
extensiva de autor ya que llega a determinar en la práctica que la inducción y la
complicidad son causas de restricción de la pena (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.267).
Mezger explica que la inducción y la complicidad son excepciones que la ley hace
al concepto de autor mediante la posibilidad de distinguir entre diversas formas
valorativas de participación y en referencia al valor causal en las distintas circunstancias
el resultado que no es lo mismo, equivalencia causal que igualdad valorativa jurídica, por
tanto, se entiende que la diferencia radica en los criterios jurídico-positivos, claramente
que el concepto de participación no viene de la naturaleza misma de las cosas, ni de la
causalidad, ni de la accesoriedad sino que es simplemente un producto de la ley.
También Mezger restringe la extensión de la causalidad típica, haciendo que esta
distinción la haga diferente del concepto extensivo basado en la pura igualdad causal de
las contribuciones de los intervinientes, pero esta “igualdad adecuada” como la llamó su
autor, es un requisito fundamental para que cualquier interviniente en el hecho penal se
responda (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.269).
Así Mezger señala que en los delitos especiales, no podríamos hablar de teoría
extensiva de autor, sino de restrictiva, puesto que el no cualificado no podrá ser nunca
autor, también en los de propia mano en donde el autor inmediato o físico no realizará la
acción típica, esto hace que la incorporación de la inducción y la complicidad sean
utilizadas como causas de extensión de la pena. Esto hace que la deferencia entre concepto
extensivo y restrictivo no sea tan grande como en inicio parecía.
Spendel por otro lado nunca se preocupó por desarrollar una teoría extensiva de
autor sino más bien rechazó los aspectos fundamentales en los que se basaba la teoría
unitaria de autor y las pocas razones que quedaron, él tomó como base a su teoría para
ubicarse posteriormente entre los postulantes de la teoría extensiva y el concepto de
43
condición como el concepto jurídico-penal de causa, sin variar en su partida de la teoría
de equivalencia de condiciones y dando como conclusión que toda teoría referente a
participación serán causas de restricción de la pena (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.270).
También señala que todos los intentos por encontrar una diferenciación entre la
ejecución de un hecho propio y el hacer ejecutar un hecho, se produce un error, ya que
por un lado no se observa porque la igualdad causal no implica igualdad en la valoración
jurídica, además señala que la valoración objetiva de la autoría no es absoluto, sino que
es relativo concluyendo así que una acción u omisión puede aparecer como autoría o
participación según las circunstancias de la imputación.
2.4.2. Teoría Extensiva y Teorías Subjetivas
Buri señala que parte fundamental de la construcción de las teorías subjetivas de autor, es
la diferenciación que se hace entre el animus socii y el animus autoris; está claro también
que las teorías subjetivas pueden defenderse desde distintos puntos, por tanto, autor es
únicamente el que actúa con animus autoris.
Veremos a continuación las contradicciones existentes en la teoría extensiva-
subjetiva de autor y decimos que mientras se le considera autor en la teoría objetiva, a
quien contribuya una causa para que se produzca el resultado o contribuya a la lesión de
los bienes jurídicos protegidos en el tipo, siempre y cuando una de las modalidades no se
adecúe a las formas de participación.
En el concepto extensivo subjetivo veremos que el actuar con animus autoris, es
indispensable para que se constituya en autoría y la participación, que serán causas de
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extensión de la pena y debe estar determinada por las descripciones legales (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO.1991.293).
Es también imprescindible señalar que la figura extensiva subjetiva es más amplia
que cuando hablamos de extensiva objetiva, debido a que cumplirán con los presupuestos
del animus auctoris, algunos conceptos de participación legal siendo las mismas figuras de
participación en la teoría extensiva - objetiva.
Hay que aclarar, que al parecer al inicio todo actuante puede ser interpretado que
es autor en la teoría de Buhr, pero luego esto se olvida ya que solo quien actúa bajo animus
auctoris, lo es con certeza, por mucho que este cause el resultado y tan solo se puede
castigar como participes a más de los que actuaren con animus socii, a quien la ley
establezca como tal. En definitiva, el concepto de autor defendido por las teorías
subjetivas será un concepto restrictivo.
Pero Buhr comete un error al señalar que si un imputado no cumple con los
presupuestos de animus auctoris, a más de los presupuestos de animus socci, debe cumplir
con los requerimientos legales de inducción o complicidad, ya que las teorías subjetivas
tan solo necesitan el cumplimiento de animus socii, mas no, los aspectos objetivos de su
actuar (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.294).
Sin duda, las teorías subjetivas de autor hacen la distinción entre autor y participe,
no se determina con exactitud cómo, ni con que autor fueron sus inicios, pero estas teorías
tuvieron su auge en el siglo XIX en Alemania con Buri y sus seguidores, pero ya en el
siglo XX, algunos doctrinarios optaron por unirse a la teoría del dominio del hecho, pero
en tanto a jurisprudencia se trata que en Alemania se ha constituido esta teoría como la
principal de las teorías diferenciadoras de autor.
Entre los principales defensores de las teorías subjetivas aunque con distintos tintes
están: Feuerbach, Henke, Wachster, Bauer, Abbeg, Hepp, Berner, Marezoll, Zacharia,
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Kostlin, Heffter, Halschner, Buri, Binding, Tjaben, Haupt, Janka, Nagler, Bierling, Bar,
Kohler, Lucas/Ebermayer, Lange, Weber, Busch, Goetzeler, Bokelman, Mezger,
Servatius, Oehler, H. Mayer, Schild, U. Weber, Arzt (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.301).
Los matices dentro de las teorías extensivo-subjetivas se basan principalmente en
dos la diferenciación o el andarivel que el autor tome, ya sea en torno a la teoría del dolo
o sea en la teoría del interés.
2.4.2.1. La teoría del dolo.
Partimos de que se considera al animus auctoris, como un comportamiento autónomo e
independiente del que dentro de esta teoría se considera autor y al animus socci, es el
comportamiento dependiente y subordinado, es así como el que obra dentro de esta figura
es considerado participe del hecho punible. Así tenemos a Buri, que señala: “Si el
cómplice quiere el resultado solo cuando el autor lo quiere y si el autor no lo quiere el
cómplice tampoco lo quiere”, es decir, que el participe quiere el hecho (sin autonomía)
de una forma condicional, solo si el autor principal, lo quiere. Somete su propio dolo a la
decisión ajena (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.316).
Surgen críticas en torno a esta postura y es que cuando dos personas actúan en un
hecho doloso y no coincide su actividad externa con su voluntad interna y cada una de
ellas deja al criterio del otro, el que se lleve a cabo la acción, en referencia a la teoría del
dolo, se trataría de un hecho en donde no hay autor y se trataría de una complicidad, la
solución fue dada en tanto a valorar el resultado de la ejecución de los hechos, pues la
solución sería válida pero nos estaríamos alejando de la teoría objetiva.
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Roxin señala que la teoría del dolo no sirve para casi nada, siempre y cuando tenga
criterios de valoración subjetivos; en cambio, si se la valora desde el punto de vista
objetivo, se trataría de la teoría del dominio del hecho, puesto que consiste en la decisión
objetiva máxima sobre el hecho (determinación), pero hecho en la teoría del dolo significa
consumación del hecho, determinado por la ley dejando de lado todo el proceso que
conduce a la realización del delito (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.319).
2.4.2.2. La teoría del interés.
Esta teoría se estableció en Alemania en el siglo XIX, pero fue muy criticada para que
luego nadie la desarrollara o defendiera, pero con una huella importante en la
jurisprudencia alemana, esta teoría señala que es autor quien actúa en busca de un interés
propio animus auctoris y que busca u obra en busca de un interés ajeno, es participe con
animus socci.
La teoría del interés busca dar su criterio en base a una posición material, más que
formal, de quien actuó con animus auctoris o socii y cuándo el cómplice subordinó su
comportamiento al del autor, uno de los casos más importantes resueltos bajo esta teoría
es el caso de la bañera: pues siendo dos hermanas y una de ellas al concebir a un niño y
con la intención de que el padre de las dos, no se entere por las represalias, al encontrarse
la una hermana bañando al recién nacido, la madre de este, le ordena que ahogue al niño,
esta lo sumerge en el agua hasta que el niño deja de dar muestras de vida, la hermana que
sumergió al niño al agua, fue sentenciada en el grado de complicidad ya que era el interés
de la madre del niño el que se cumplió en la ejecución de ese hecho (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.322).
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Las críticas a esta teoría se realizan porque si hay una actuación unipersonal, este
podría alegar que este actúa en interés de otro, aspecto con el que recaería en un absurdo,
pues esto es negado por la tipificación misma que hace el legislador al crear tipos en
donde se castiga el actuar en interés ajeno, es inexplicable como alguien puede actuar sin
ningún interés, tampoco hay relación entre el tipo y la autoría. Por tanto, es inconcebible
que el sujeto que realiza el (sicariato) tipo de propia mano sea considerado cómplice
(DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.324).
C0IP artículo 42, número 2, letra a: Quien instigue o aconseje a otra persona para
que cometa una infracción, cuando se demuestre que tal acción ha determinado su
comisión. Se diría entonces que cuando alguien determine a otro para que cometa un acto
no antijurídico, o ya sea que para el autor no sea hecho punible, o cuando la instigación
no sea por acción sino por imprudencia, caeríamos en atipicidad., porque los preceptos
sobre participación restringen la tipicidad, pero porque gracias a esto quedan fuera de lo
típico los preceptos que no se ajustan a las reglas de la accesoriedad.
Dada la circunstancias de la inducción y la de complicidad en el sentido de que solo
se trata en el derecho penal del Ecuador, una exigencia obligatoria de disminución de la
pena, estas dos figuras aún no se encuentran desgajadas de una teoría unitaria de autor
(complicidad con menor intensidad) con diferenciaciones netamente en el COIP, que con
esto se pierden las ventajas garantistas de recorte de lo típico que ofrece la accesoriedad
y la interpretación restrictiva del tipo (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.335).
La relación que existe entre la teoría del acuerdo previo y las teorías subjetivas,
es que la opinión mayoritaria señala que, efectivamente, para encontrar la determinación
de autoría dentro del acuerdo previo es necesario mirarlo desde el cristal de la teoría
extensiva-subjetiva, debido a que bajo acuerdo previo es ponerse expresamente de
acuerdo para actuar, repartiendo roles, planes, reparto, etc.
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Es subjetiva, porque los sujetos actuantes lo hacen con la mancomunidad de dolo,
no se exige por otro lado que cada interviniente, con dolo, actuara de otra manera o tuviera
un interés propio o actuara con voluntad no subordinada a ninguno de los otros
intervinientes (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.356).
La relación que existe entre el acuerdo previo y el precepto extensivo (o unitario de
autor como lo denomina Miguel Díaz y García Conlledo) se refiere a que, si los sujetos
actúan con acuerdo o sin él, tiene las características de la teoría unitaria y se trataría a
todos como autores.
2.5. LA TEORÍA RESTRICTIVA DE AUTOR
No todos los intervinientes en el hecho delictivo son autores sino solo algunos, tomando
aspectos de participación que castigan otras formas de intervención que se constituyen en
causas de extensión de la punibilidad, constituyendo las causas de extensión de lo típico,
pero con características especiales contrastando a la autoría cuyo derivado se recoge de
la parte especial de los tipos penales (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.408).
La subsunción al principio de accesoriedad hace a la teoría restrictiva de autor, la
mayormente acogida, pues hace un recorte a lo típico de forma tan exacta para el derecho
penal y también es favorable a la prevalencia de los derechos y garantías en un estado
constitucional de derechos y justicia como es el Ecuador.
2.5.1. La Teoría Objetivo Formal
Es aquella teoría que señala que es autor aquel que ejecuta total o parcialmente la acción,
descrita en los tipos de la parte especial de la ley, este concepto ha sido el más importante
49
de autor, solo superado por la teoría del dominio del hecho que algunas legislaciones la
han adoptado y que otras parcialmente la acogen.
Beling, en Alemania a inicios del siglo XX fue su principal exponente, en las
resoluciones del VII congreso realizado en Atenas de 1957, la Asociación Internacional
de Derecho Penal recoge bajo la teoría objetivo-formal, el concepto de autor señalando
que “es autor quien por su acción realiza los elementos constitutivos materiales y
objetivos de la infracción” (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.442).
El carácter formal de esta teoría, entre otras cosas, es que el autor es el sujeto que
dé propia mano dirige el acontecer del hecho y que por tener en cuenta las especiales
actitudes internas, intenciones y tendencias del autor y con lo que el legislador ha creado
los tipos penales, tomando en cuenta estos aspectos y porque se basa en la materialidad,
más no en la abstracción, es que Roxin ha tomado a la teoría objetiva-formal, como la
propulsora o iniciadora del de la teoría del dominio del hecho.
El carácter formal es el que hace referencia Belding precisamente señala a este
aspecto como punto de partida de los tipos penales y no las apreciaciones a priori sobre
la causalidad, a que se señala un defecto y es que se limitaría a ser netamente jurídica,
pero en realidad no lo es porque el legislador toma valoraciones más profundas respecto
de la vida para la tipificación.
Es formal también por que renuncia a poner de relieve la punición autónoma e
independiente del participe, pues, estás son características del autor, pero si se aumenta
la mayor punición del participe. Por lo tanto, es formal, debido a que aunque reúne los
únicos criterios materiales válidos, en los tipos penales, estos en ningún momento se
ponen de manifiesto (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.445).
50
2.5.2. Principio de ejecución.
“Acción ejecutiva” se establece en el criterio definidor de autoría. Autor es todo aquel
que realice una acción ejecutiva, en la coautoría se señala que solo se puede ser coautor
siendo autor; es decir, que realice aunque parcialmente la acción principal del delito,
siendo respectivamente tentativa, con claridad se observa que se puede hacer una
distinción fácilmente de lo que es tentativa y actos preparatorios; de aquí, se deduce que
no existe tentativa en la inducción y complicidad que son actos preparatorios y tan solo
si se realiza la acción ejecutiva totalmente, habría punibilidad (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.447).
2.5.3. Realización del tipo.
Está claro que autor es quien subsume su comportamiento a la descripción del tipo penal;
pero también, este aspecto puede variar en que autor puede ser aquel que adecúa su
comportamiento a lo descrito en la figura delictiva determinada por la ley.
Con referencia a puntos de importancia que hace relevancia a la teoría objetivo-
formal de la teoría restrictiva de autor, es que, evita las consideraciones causales para la
valoración de autoría y participación, se señala que consigue también el equilibrio entre
la contemplación puramente valorativa y la comprensiva de sentido.
El legislador al crear los tipos penales, piensa en el autor como el que ejecuta por
sí mismo esas acciones, tras la determinación de un tipo legal; es decir, que es autor quien
la ley lo dice, a quien dirige de modo más directo e independiente sus prohibiciones y
mandatos, pero también se crea discrepancia cuando las acciones ejecutivas son
realizadas parcialmente, pues este aspecto mantiene rezagos a que no se encuentren las
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acciones típicas fundamentadoras de la autoría, aun en la teoría objetivo formal (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO.1991.452).
A priori, se entiende que autor es quien realiza el tipo, pero los teóricos de esta
corriente han encontrado circunstancias constitutivas para aseverar esta posición, es este
el fundamento hecho por Gimbernat, sosteniendo su análisis en dos aspectos
transcendentales: el de la mayor reprochabilidad del que ejecuta el hecho y el de la
adaptación de la teoría objetiva-formal al tipo y lenguaje corriente. Hay un tercer punto
que se refiere a la mayor adecuación del artículo 47 SIGB, que es específicamente el
análisis del antiguo código penal alemán, por lo que no tiene mayor relevancia este último
punto para nuestro análisis (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.452).
2.5.4. Mayor Reprochabilidad o Gravedad.
Es de vital importancia tener en cuenta este criterio, ya que es aquel que nos permite ver
con claridad quien es autor en el concepto restrictivo de autor, teniendo en cuenta de parte
del legislador los principios de merecimiento y necesidad de pena; es decir, que para
establecer el concepto de autor habrá que tener en cuenta que los conceptos señalados no
solo sirven para establecer una pena mayor o menor fundamentación, sino en lo principal
para determinar que la responsabilidad de este sujeto no depende de ninguna otra
intervención sino que es autónoma y luego los conceptos referidos han de utilizarse para
establecer el marco penal a que ha de someterse a cada forma de intervención
independientemente que se trate de autoría y participación; es decir, que lo que hay que
cuestionar es cuál es el grado de merecimiento y necesidad de la pena (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.454).
52
2.5.5. Lenguaje Común y Acepciones Populares.
Este punto se refiere a que las descripciones típicas son en un lenguaje común y sencillo
como por ejemplo, matar, violar, falsificar etc. Es así que las visiones ejecutivas
conocidas popularmente son las que entendemos como de autoría, concepto utilizado por
Belling, Hippel, Zimmerl, Finger y Wegner (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.460).
La utilización del lenguaje común se convierte en una dificultad, pues, carece de la
precisión necesaria para delimitar formalmente las distintas formas de intervención en el
hecho y también los criterios valorativos populares no coinciden con los empleados en el
derecho, pues en referente a autonomía y accesoriedad se juega con componentes de alto
contenido jurídico.
Por otra parte, el tenor literal de las normas es el límite máximo de su interpretación,
por tanto el lenguaje ordinario y las concepciones populares, en el derecho penal podrán
tener un papel limitador, pero nunca determinante; por ejemplo, la causalidad y la
imputación objetiva (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.462).
Hay críticas a la teoría objetiva-formal en tanto que no es posible la autoría mediata
desde su explicación, debido a que hay contradicción entre las dos formas de teoría
objetivo-formal y es que por un lado está la realización del tipo y por el otro la ejecución
física, así Gimbernat no ve problema para admitir la autoría mediata con carácter general
en los delitos netamente de resultado como es el caso del homicidio o el asesinato, en
donde si hay problema es para incluirlos en los tipos limitados de acción y en los tipos
personales y subjetivos que no concurren en los delitos de atrás y en los delitos de propia
mano, esto es por el tipo formal del tenor literal del principio de legalidad. (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO.1991.471).
53
En la teoría más tradicional de la teoría objetiva-formal, la autoría mediata es
inexplicable, cuando las acciones ejecutivas son parciales, repetimos el concepto de
Morullo, mismo que señala que autor es quien ejecuta de forma inmediata, corporal y
directa, es claro que no tiene cabida, pero hay tratadistas que llaman a la autoría mediata
como “autoría fingida o de excepción a la regla general” o de “ampliación al concepto de
autor” o pretenden desaparecerla y castigarla como INDUCCIÓN. También puede ser
utilizada como tapa lagunas de punibilidad (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.474).
El problema de la teoría objetiva-formal, es que para explicar la autoría mediata
debe acudir a un concepto de autor diferente, es así que esta no se explica bien cuando se
hace alusión a la ejecución y esto último no genera la convicción necesaria para tomarlo
en cuenta con seriedad.
Vives, es un autor español que se ha esforzado en cambio, por demostrar que el
autor mediato también ejecuta, pues considera que el autor mediato comete ya tentativa
al actuar sobre el instrumento que es consustancial a la autoría mediata, porque si se cree
que la autoría mediata tan solo basta con el intentado y no es necesario el consumado,
luego la tentativa supone ejecución, considerando esto como una acción ejecutiva ergo el
autor mediato ejecuta (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.476).
2.6. Las Teorías Objetivo Materiales
Son las que distinguen a autoría y participación, basándose en criterios distintos a la
posición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho; es decir, que son
objetivas y son materiales porque no se remiten a los tipos de delito y esto se constituye
en su principal problema, debido a que se desvinculan totalmente de la norma penal típica,
la mayoría de sus defensores utiliza las teorías causales diferenciadoras y como hemos
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visto arriba, las teorías causales no son las más adecuadas para diferenciar, mucho menos
son aplicables en autoría y participación. Estas teorías acuden a consideraciones de
merecimiento y necesidad de pena, circunstancias bajo las cuales no puede construirse un
concepto restrictivo de autor (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.536).
Es autor, quien hubiera interpuesto con su actuación una condición necesaria,
imprescindible, esencial, indispensable etc., por tener sus orígenes teoricos en el socius
principales (cómplice o cooperador), siempre se encuentra combinada con criterios de
autores como Feurbach, el rechazo de esta teoría es porque, en el campo de la causalidad
no caben hacer distinciones, en el caso de hacerlo se tiene que recurrir a juicios
hipotéticos, lo que como sabemos no es para nada saludable al principio de legalidad en
el sentido de que si se valora en abstracto no habría autoría de nadie y si se lo hace en
concreto, todos en el hecho punible serian autores.
2.6.1. Teoría de la Simultaneidad.
Esta teoría se refiere al concursus concomitans; es decir, que son autores todos aquellos
que actúan en fase de ejecución del delito. Con Birkmeyer se afirma que debe existir una
mínima de proximidad del autor con la producción del resultado, pero tampoco, puede
explicar la autoría mediata y hace referencia a delimitaciones temporales, impide
diferenciar entre los intervinientes en la fase ejecutiva y mucho peor le va en la diferencia
entre autores y participes.
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2.6.2. Teorías que diferencian según el carácter directo e indirecto de la
causalidad.
Para distinción entre autores y participes, estas teorías tienen en cuenta la dirección de
causalidad; es decir, que analiza entre la conducta del interviniente y el resultado hay
relación directa o existe algunas tonalidades de esta, constituida por la conducta autónoma
de otros intervinientes.
Ya se logra diferenciar causalmente la idea de rango entre coautoría y complicidad,
entendiendo que esa valoración se torna muy subjetiva. Con esta premisa Frank plantea
que la teoría de “causalidad producida y operada física o psíquicamente”, aplicando a los
delitos de resultado y no a los de mera actividad y que consiste en que la autoría es un
aporte físico y la participación se constituye en un aporte psíquico, por lo que este último,
puede constituirse en autor mediato. Tanto la objetiva como la subjetiva constituyen claro
precedente de la teoría del dominio del hecho, ya que añaden posibilidad voluntaria a la
configuración del curso causal.
Leoning, siguiendo esta misma corriente, tiene dificultades al explicar la autoría
mediata y la confunde con inducción desde el punto de vista causal; es decir, no explica
el nexo entre conductas igualmente causales, basando su explicación en la teoría de la
equivalencia de condiciones.
También tiene aspectos positivos referentes a que la actuación de una persona
influida de otra actuación libre y voluntariamente impide de la primera la condición de
autor, teniendo en cuenta que estas ideas se desarrollaron bajo la escuela causalista y que
lo que hoy llamamos desvalor de injusto antes era la acusación del resultado.
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2.6.3. Teoría de la supra ordinación del autor a la subordinación del participe
o de la coordinación o igualdad de los coautores.
Similar a la teoría de dominio del hecho incluso Dahm y Schmidt, la denominaron así con
la diferencia de que no puede sostener un criterio de cuando existe autor, coautor y
participe, además señala que hay que atender a la circunstancias de cada caso concreto
para determinar si un sujeto está en posición superior de otro, se lo llamaría supra
ordinación, inferioridad del participe en subordinación y en igualdad de condiciones
como coautor (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.543).
2.7. La Teoría Del Dominio Del Hecho
Para esta teoría autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide
el sí y el cómo de la producción del delito; por lo tanto es aquel sujeto que dirige el
proceso que desemboca en dicha producción.
La utilización del conjunto de palabras: “dominio del hecho”, ha sido utilizada
mucho antes de su moderna contextualización; refiriéndose a autoría en los vocablos
latinos dominus y dominare; consolidándose con Mitermaier, Horn, Dahn y Schmidt. Con
Bruns, aparece con toda claridad el dominio del hecho para dar el concepto de autoría “La
autoría se refiere a la posibilidad de dominio del hecho, que debe ser inherente al
comportamiento desde un principio”. Si se compara la decisión, vendría a ser imputación
objetiva, lo que hoy no puede servir para distinguir autoría y participación; pues este
también debe concretar una conducta adecuada para la producción del resultado (DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO.1991.543).
Lobe, aparte de requerir el elemento subjetivo de voluntad de dominio, incluye en
su análisis el elemento objetivo y verdadero de ejecución; es decir, que solo cuando
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sucede se puede hablar de una voluntad propia y de un esfuerzo por cometer el hecho;
por lo tanto, autor es quien cumple estos dos requerimientos necesarios objetivo y
subjetivo. Es así que en la participación falta el dominio de la acción ejecutiva, tendiente
a la producción del resultado, pero sus importantes ideas fueron poco populares por lo
que los primeros teóricos del dominio del hecho no lo tomaron en cuenta (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO.1991.551).
Welsel es el primer defensor exitoso de la teoría del dominio del hecho, lo hace al
referirse en un trabajo de 1939, en donde niega desde sus inicios la posibilidad de
distinguir entre autor y participe, señalando que todo aquel que ponga una condición para
el resultado, será autor, pero si señala que existe coautoría en aquellos sujetos que realizan
acciones preparatorias o de simple auxilio, siempre que intervengan en la decisión final.
Básicamente su idea de dominio final del hecho, no varía durante todo su
compendio bibliográfico, lo que si señala, es que este dominio final del hecho no es
suficiente para que se diera autoría en ciertos delitos, sino, que se necesita ciertos
elementos personales de autoría es decir cualidades especiales, en el plano objetivo y en
el subjetivo animo o tendencia exigida en el tipo penal. Lo que llamó dominio social del
hecho (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.552).
Otros autores que se aproximan a esta teoría son Gallas, Maurach, Richard Lange,
Niese, Busch, Von Weber, Less, Jeschek, Bockelmann, Nowakowski, Baumann, Sauer,
Mezger, Helmuth Mayer, Schroder (ROXIN. 2016. 99).
2.7.1. Carácter objetivo-material de la teoría del dominio del hecho.
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Es necesario tener en cuenta el elemento subjetivo del sujeto; ya que esto nos ayuda a
determinar disposición, voluntad o ánimo, que es un aspecto que va más allá del dolo o
animus auctoris; pero la mayoría de tratadistas que hacen referencia a esta teoría lo
relacionan con la finalidad o dolo, pero no simplemente con el conocer y querer el
resultado o actividad, sino, el dolo de voluntad consecuente de realizar concretamente
fundamenta el dominio del hecho.
Roxin, por ejemplo, exige un conocimiento fundamentador del dominio, en otras
palabras, que el autor conozca las circunstancias y también debe ser consciente de las
circunstancias fácticas que fundamentan el dominio sobre el acontecimiento, por lo tanto,
se puede concluir que se exige mayor conciencia que finalidad (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.575).
Pues está claro que finalidad y conciencia nada tienen que ver con el elemento
subjetivo del sujeto con relación a su forma de intervención en el hecho o actividad, con
querer el hecho propio o ajeno, con querer actuar con interés preponderante de interés
propio o ajeno; es así que la teoría del dominio del hecho, ni siquiera es subjetiva,
tampoco mixta, por lo que se establece que la teoría del dominio del hecho es netamente
objetiva, señalando Guimbernat que:
“… el que tiene dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana, el
dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque
se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como
propio, no por ello entra en posición de dominio que antes no tenía.” (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.576)
El análisis de la existencia de dolo, deja de ser parte integrante de la imputabilidad
o finalidad en la teoría de dominio del hecho, son partes constitutivas del aspecto fáctico
de conocimiento, que el titular del mismo conozca las circunstancias en las cuales se basa
su acontecimiento, llevando a desembocar en que la ignorancia del sujeto de esta situación
objetiva lleva consigo el hecho de que este sujeto no tenga ya dominio del hecho. En un
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ejemplo proyectado por Roxin, menciona que un médico que solicita a su colega que le
suministre una inyección (veneno), el colega no es que por faltarle el dolo no lo sabe, lo
que sucede es que el colega no domina el hecho en lo absoluto (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.578).
El hecho que el sujeto sepa o no sepa, es secundario para determinar la autoría, lo
fundamental es lo que el sujeto haga, es decir, que el poner la inyección en sí y el cómo
de la muerte, se constituye el dominio positivo del hecho, solo por este hecho es posible
hablar de autoría. Pero para ser estrictos en derecho penal, le falta el elemento subjetivo
del tipo de asesinato que es el dolo, pero está claro que a simple vista cumple los requisitos
de autor (el colega que coloca la inyección). Para tener dominio objetivo del hecho
debemos referirnos a que es vital la existencia del dolo, lo que conlleva a que la existencia
de dolo en un sujeto y la falta de aquel en otro, dando la posibilidad de actuar a través de
otro, creando así la autoría y participación mediata.
También el dominio del hecho es de carácter material, para explicar quién realiza
o conjuga todos los elementos del tipo penal refiriéndose estos a la acción misma que el
sujeto realiza y que fundamenta su autoría (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.583).
La teoría del dominio del hecho tiene como consecuencias a las siguientes: el que
ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo es autor, es autor mediato; quien
ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento; quien realiza una parte necesaria del
plan global responde como coautor y aunque no sea un acto típico en sentido estricto,
pero participando en la común resolución delictiva; cómplices e inductores (MIR PUIG.
2018. 384).
60
2.7.2. Caracterización de Roxin, Formas de Dominio del Hecho
Roxin sostiene que el pilar fundamental del tema de autoría y participación criminal a
nivel internacional por los tratadistas de derecho penal y es además el punto de vista más
amplio y elaborado en cuanto se refiere a la teoría del dominio del hecho.
2.7.3. El autor como figura central.
Roxin considera que es al autor la “figura central del proceso de actuación”, esto como
un punto de partida metodológico, que por un lado tiene la delimitación legal valorativa
y por el otro una figura pre jurídica totalmente aprehensible, es cuestionable la idea que
el legislador determina así al autor como ejecutor, al inductor como determinador y a la
complicidad mediante el prestar ayuda (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.585).
Se trasforma en polémica lo antes expuesto, debido a que el ejecutante se transforma
en la figura central del acontecer delictivo, como son el determinante y el que presta
ayuda, pero la ley señalará que las figuras centrales son: autor, coautor y autor mediato,
además de cómplices e inductores, que están al margen; pero aun así, el mismo autor no
logra determinar cuáles son los elementos materiales con los que se hace esta
diferenciación y señala que tan solo queda dotar de contenido a la figura central para
diferenciar a la definición que hará el legislador.
Parece poco objetivo, incluso en su metodología, el utilizar a la figura central como
punto de partida para titular de autor al sujeto, más bien, con mayor fuerza para iniciar
sería el concepto de autor que recoja la ley, estableciendo así que es un recorte restrictivo;
puesto que analiza de forma clara la tipicidad y brinda seguridad jurídica. Es así que se
establece que este es el pilar fundamental en las teorías diferenciadoras de autoría y
participación, pues es el autor la figura central de la descripción típica, a quien se le dirige
61
la prohibición o el mandato en la parte especial de la norma penal, por lo tanto, lo
planteado por Roxin: “autor es la figura central”, causa discrepancia a criterio de Stein
(DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.589).
2.7.4. Dominio del hecho como concepto abierto.
El aspecto de contenido del dominio del hecho, por un lado, se debe tomar en cuenta
los cambiantes fenómenos de la realidad y por el otro, se puede medir el nivel de
determinación de la autoría, lo que ayuda a tomar de forma general la multiplicidad de
casos existentes en el quehacer social, con lo que se valora de manera justa los casos más
abstractos; señalando, que solo es útil la idea del dominio del hecho si se lo plantea como
concepto.
El criterio que debe determinar quién domina el hecho no puede ser un criterio
indeterminado o vago al extremo, así como como tampoco un concepto fijo, estable, ha
de buscar ser la teoría del dominio del hecho, un punto medio en donde se dote de
contenido material, es así que Roxin concibe un concepto abierto más que cerrado o fijo,
evitando los planos pre jurídicos (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.592) (Roxin
2016. 132).
2.7.4.1. Dominio de la Acción
El sujeto que dé propia mano (actúa) es la figura central de la descripción típica, sin
depender de otro, más allá de lo que es habitual sin estar coaccionado: es el autor. No se
puede dominar más un hecho que cuando uno lo domina de propia mano en su realización,
esto derivado de la dogmática penal, puesto que el legislador realiza descripciones de
62
hechos que caracterizan al autor individual, siendo así la intervención de otros sujetos, no
variaría su papel central de autor, incluso aun cuando el que actúa de propia mano no
resulte ser el principal responsable (inductor) (ROXIN. 2016. 134).
2.7.4.2. Dominio de la Voluntad
Mientras que la realización de propia mano fundamenta la autoría como dominio de la
acción, en este punto precisamente se trata de la falta de una acción ejecutiva de la persona
de atrás y el dominio del hecho, solo puede basarse en el poder de la voluntad conductora.
En virtud del poder volitivo configurador del curso del hecho, se establece que en
primer lugar, se actúa sobre el ejecutor, que es un agente no libre y que se ejerce una gran
presión motivadora; también, si el sujeto se sirve de su superioridad intelectual haciendo
recaer al que obra directamente en error, la superioridad también psíquica e intelectual
como por ejemplo, la que se da en niños o enfermos mentales y cuando el sujeto de atrás
auxiliado por estructuras de poder organizado que tiene a su disposición domina el curso
del suceso.
El gran mérito de la tesis de Roxin es que se ocupa de la autoría mediata sin
necesidad de acudir a la autoría impropia o fingida como lo hacen muchos de los
seguidores de la teoría objetivo-formal, con lo que se demuestra que la autoría mediata
no es inducción y con lo que se deja de caer en la acusación en las formas de participación,
pero también el autor se ocupa de adentrarse en el estudio del por qué un sujeto domina
al intermediario, por qué, cuándo, cómo, un sujeto instrumentaliza a otro (ROXIN. 2016.
148).
63
2.7.4.3. El dominio de la Voluntad y la Autoría Mediata
El concepto de dominio de la voluntad ha de interpretarse como la experiencia acerca de
la capacidad de resistencia humana contra la violencia o la intimidación (coacción) y
dejando también de lado la forma de entender psicológica del dominio, acoplándolos a lo
expresado por el legislador.
Así se señala entonces que el dominio de la voluntad no depende de un aspecto
psicológico sino material, concreto, una categoría que es capaz de dar mejor cuenta en
sentido jurídico de un acontecer psicologizante.
Se obtiene también entonces que, si el sujeto directo influye más o menos de forma
intensa, no tiene el dominio en sentido jurídico porque se mantiene la responsabilidad en
el ejecutor. Pero quien influye en otro de manera que este de iure se ve exento de
responsabilidad, ha de considerarse titular del dominio de la voluntad. Es así que ha de
considerarse en todos los casos al sujeto de detrás como señor del hecho y autor mediato
(ROXIN. 2016. 153).
2.7.4.4. Dominio de la voluntad en virtud de coacción.
Una coacción que confiere al sujeto de atrás el dominio de la voluntad, lo convierte en
autor mediato, se da siempre que el ordenamiento jurídico exime al agente de
responsabilidad penal por su actuación, a expensas de la situación creada por el sujeto de
atrás (ROXIN. 2016. 178).
64
2.7.4.5. Dominio de la voluntad en virtud del error.
Se ha de hacer con claridad la diferenciación entre las situaciones de error y las de
coacción, mientras que en los casos de coacción el dominio del sujeto de atrás se basa en
el control del elemento volitivo del ejecutor directo, en el error se manifiesta la supra
determinación que confiere el sentido libremente elegido por el ejecutante.
La supra determinación se basa en el carácter gradual del dominio del hecho,
articulándose de tal manera que se conozca las circunstancias fácticas, de los elementos
de la antijuridicidad material, de los elementos de la culpabilidad y de los elementos
propios de la acción.
El dominio del hecho por el sujeto de atrás se explica en virtud de que este tiene un
conocimiento más amplio y completo, capta el sentido social del suceso y
consiguientemente es capaz de configurar, él solo, el sentido del suceso de la acción,
dependiendo de la medida de su conocimiento trascendente y por otro lado el ejecutor
directo no puede oponer su libre voluntad inhibidora y autónoma a la que no es posible
acceder por su entendimiento (ROXIN. 2016. 228).
2.7.4.6. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y jóvenes.
Entre los casos de autoría mediata en los casos del empleo de un ejecutor inimputable o
joven, con lo que hay que distinguir entre la plena inimputabilidad y la imputabilidad
disminuida, entre niños y adolescentes, entre auto daño o daño a otro. Es por tanto, que
se deja por sentado que el sujeto de detrás responsable interviene en la realización de un
delito a través de un inimputable.
65
Se trata de una mixtura, puesto que el dominio de la voluntad del sujeto de atrás
puede basarse en que como sucede en la coacción, domina la formación de voluntad del
ejecutor directo, o en que como sucede en el dominio de la voluntad por error, el sujeto
de atrás es capaz de dirigir el suceso en virtud de supra determinación configurativa de
sentido (ROXIN. 2016. 237).
2.7.4.7. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizado.
Se alude así a los supuestos que en la posguerra han ocupado en creciente medida a la
jurisprudencia y que se caracterizan por que el sujeto de atrás tiene a su disposición una
maquinaria jerárquicamente organizada, casi siempre estatal, con cuya ayuda puede
cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del
ejecutor.
Si nos preguntamos si Eichmann, uno de los jerarcas nazis actuó escudándose en
alguna forma de organización directiva, o instrumentalizo a los ejecutores de las masacres
judías bajo coacción o error, la respuesta es no, pues queda excluido el dominio por
coacción y por error en este punto. Pues es impensable creer que alguien que ejecuta de
propia mano un fusilamiento no pueda entender el acto antijurídico y tampoco hay
registros de coacción documentados en estos casos (ROXIN. 2016. 239).
Tal vez la imputación de animus auctoris podría ser la solución, para señalar como
autor mediato la voluntad del sujeto de detrás, pero sería muy superficial, en realidad
también se cae en la inducción desde el punto de vista subjetivo cuando se cree que el que
manejan el éxito del delito es el sujeto de atrás.
Es indispensable entender que el sujeto de atrás jamás se subordina internamente al
ejecutor, que no necesita dejar a criterio de este el suceso, sin embargo, no puede
66
determinar su comportamiento en virtud de posiciones que no sean las órdenes del
mecanismo de funcionamiento del aparato en el marco en el que se actúa.
Para caer en inducción se señala que hay que recurrir a elementos objetivos, en
concreto las diferencias están en el hecho, es así que una dirección o una autoridad
superior competente, domina la realización del resultado de manera distinta a un inductor
común ya que nadie dudaría en atribuir a quien da las órdenes en una posición
determinante, posición que no les corresponde a los instigadores en los típicos casos de
criminalidad común.
El factor decisivo en el dominio de la voluntad en este punto, reside en la
fungibilidad del ejecutor; es decir, que este puede ser cambiable a voluntad, es así que
aquí no falta ni la responsabilidad ni la libertad del ejecutor directo, que ha de responder
como autor culpable y de propia mano, pues estas circunstancias para el dominio del
sujeto de detrás son irrelevantes, porque el ejecutante no se presenta persona individual,
libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible (ROXIN. 2016. 240).
Las circunstancias que fundamentan el dominio de la voluntad, a través de aparatos
organizados, efectivamente es la estructura de la maquinaria que sigue funcionando con
independencia del fallo del individuo (ROXIN. 2016. 241), caso concreto es el Ecuador
de nuestros días en donde luego de una década de gobierno de Rafael Correa, varios de
ex funcionarios de ese régimen son procesados y algunos han sido sentenciados por los
delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, peculado, cohecho y otros
delitos. (El Universo 23 de mayo de 2017) la vinculación realizada en el caso Balda y que
claramente se podría atribuir la responsabilidad del ex presidente del Ecuador utilizando
instituciones clásicas del derecho penal como la delegación y el testaferrismo (El
Comercio 18 de junio del 2018).
67
Normalmente se observa que mientras un interviniente, cuanto más alejado esta de
la víctima y de la acción típica directa, más relegado está a la zona periférica del suceso
y excluido del dominio del hecho, pero en estos casos ocurre a la inversa, ya que la perdida
de proximidad al hecho se compensa con la medida de dominio organizativo. La
pluralidad de víctimas tampoco influye (ROXIN. 2016. 237).
2.8. La Fundamentación de la Actuación a Través de Otro
En este sentido se da una explicación cuando estructuralmente constituye el supuesto de
la realización de una acción por una persona a través de otra, la que se sirve como
instrumento en el campo penalmente relevante, con ello se explica una parte del
fundamento de la autoría y de la participación mediata, lo que deberíamos saber es si la
acción del instrumento es de autor o participe, he aquí la importancia del instrumento
aunque a veces se cree que este aspecto es algo obvio.
También surge la duda si el jefe de una banda criminal que es el encargado de,
planificar, organizar y estructurar a este grupo al margen de la ley, es autor mediato o
inductor, Roxin considera que se trata de un inductor o cómplice, pues tiene que ser una
estructura de tal magnitud que se la considere un estado dentro del supuesto estado de
derecho y que claro este a disposición del jefe de la banda, ya que el acatamiento de las
ordenes es tan consiente y libre que en cualquier momento se pueden romper y la
realización de un delito supone la ratificación de la conciencia y la voluntad.
También en las relaciones estrechas, por ejemplo, paternos filiales, de maestro y
discípulo de marido y mujer etc.; es decir, que por muy estrecha que sea la relación
afectiva, de veneración o respeto esta no es suficiente para considerar que el conocimiento
y la voluntad del sujeto están tan disminuidas como para fundamentar la autoría mediata
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del sujeto de atrás. Solo cuando se llegue a demostrar que la relación afectiva o de
veneración sea considerada un cuadro patológico es posible que se pudiera considerar
autor mediato a quien da la orden, con lo que se podría decir que se disminuya o se extinga
su capacidad de culpabilidad (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.648).
2.9 La Importancia de la Actuación del Instrumento
Se debe entender como los aspectos que fundamentan la realización, a través, de otro y
siempre que el sujeto de atrás cumpla con los requisitos típicos, sin importar que la
inclusión de su conducta en el tipo sea meramente formal, es este el autor mediato si el
instrumento a su vez realiza una acción que determine positiva y objetivamente el hecho
punible, independientemente de que la conducta de este sujeto sea no típica o no esté
sometida a responsabilidad penal (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.651).
2.10. Dominio del Hecho Funcional
Tomando en cuenta las formas de cooperación, salen a relucir dos aspectos periféricos
del dominio de la acción y de la voluntad, que se ocupan unilateralmente solo al hacer
exterior o al efecto psíquico, con lo que se observa un amplio margen de actividad
delictiva, dentro del cual el sujeto no tiene ni una ni otra clase de dominio, sin embargo,
de aquello es pertinente plantear su autoría, de acuerdo a los supuestos de participación
activa en la realización del delito en los que la acción típica la lleva a cabo otro. Esta
cooperación se la debe observar en la fase de preparación y ejecutiva (ROXIN. 2016.
270).
69
Entonces, el dominio del hecho funcional es la división social del trabajo en el
crimen; es decir, lo que en las otras teorías se conoce como coautoría, que la entendemos
como la realización conjunta del hecho lo que significa co - dominio o dominio conjunto
del mismo, dejando de lado las aportaciones individuales de cada autor y que tiene como
elemento estructural al plan común que no es otra cosa que el nexo objetivo que debe
existir entre los coautores en el sentido de que todos sepan y acepten lo que hacen los
demás. También se señala que cuando un delito solo exija una acción de ejecución o en
caso de que sean necesarias varias acciones, todas las acciones ejecutivas son llevadas a
cabo por una única persona, también un interviniente del que no sabe nada el ejecutor,
puede colaborar de tal forma que configure la realización de las acciones según, lugar
tiempo y necesidad (JAKOBS.1997. 746).
La persona que actúa en fase preparatoria no tiene el dominio del hecho, permanece
durante la realización siempre dependiente a cuando el otro actúa libre y autónomamente
de la iniciativa, de las decisiones y de la configuración del hecho del que actúa
inmediatamente, pues la contribución esencial ha de presentarse en la fase ejecutiva
(ROXIN. 2016. 285).
2.11. El que sujeta.
La aportación del que sujeta puede estar descrita en algunos tipos penales; es decir,
claramente típica y en otros quien sujeta a la víctima puede producirse en diferentes tipos,
en este caso, no se da un caso de coautoría sino de autoría individual, del que clava el
cuchillo o golpea (asesinato y lesiones concretamente) y de participación del que sujeta,
puesto que este no determina positivamente el hecho y constituiría una cooperación
ejecutiva, ya que el primer sujeto se predispondría a matar o asesinar que son acciones
ejecutivas.
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2.12. El que realiza acciones típicas no nucleares.
La cuestión es determinar cuál de las acciones típicas, constituyen el núcleo del tipo, lo
que supondría un gran problema de interpretación de los tipos en parte especial, ya que
autor solo puede ser considerado el que realiza en su actuación la acción nuclear.
2.13. El vigilante.
Cuando el sujeto no hace más que vigilar, no podrá ser calificado más que de participe
del delito que realicen los otros (robo), porque en ningún momento determina el hecho,
aplicado con claridad a los delitos de resultado, lo que se podría discutir es que clase de
participe es, pues lo que tenemos como resultado es que, no es una fase ejecutiva sino
preparatoria, por lo tanto, al no tratarse de un cooperador ejecutivo, es cómplice, debido
a que su participación es escaza en la actuación criminal, porque incluso puede ser que se
le haya asignado ese papel para que se vaya fogueando.
2.14. El jefe de la banda.
Es el caso del planificador, organizador o director, lo comúnmente denominado cerebro
del grupo de ampones que cometen delitos, no será autor ni cuando no dirija de ningún
modo la ejecución, ni cuando, aun no dado instrucciones durante la ejecución, las que ha
dado antes produzcan su efecto durante ella, ni cuando de instrucciones a distancia
durante la misma, ni cuando esté presente en la ejecución dando instrucciones. El jefe de
banda será inductor si él ha hecho nacer en los autores la resolución delictiva.
71
2.15. Los casos de coautoría alternativa.
Si A y B se disponen a disparar a Z, en dos tramos del camino diferentes, pero A es el
que dispara primero a Z, es indiscutible que es autor, pero que sucede con B, pues este en
ningún momento ha dominado el hecho pues lo único que hace B es mostrarse decidido
a matar, pero eso no es lo mismo que matar, el dominio del hecho lo tiene solo y por
completo A, con su acción de disparar , que se haya dejado al hacer por donde pasaría
primero Z, no varía en absoluto la situación. Tampoco podrá ser un participe ejecutivo,
porque el hecho de apostarse en el camino es una acción ejecutiva, en el sentido del
comienzo de la tentativa, (esto inicia cuando se avista a la víctima y se apunta contra ella)
aquí un vacío en la legislación penal ecuatoriana (en otras legislaciones será castigado
como cooperación necesaria), puesto que, el aporte es determinante para el éxito del plan.
En el caso de una organización terrorista en donde no se sabe a qué ciudad llegara Y,
esperando el uno en el aeropuerto de la ciudad P y el otro en el aeropuerto de la ciudad
R, sucede que, Y aterriza en la ciudad P, abatiendo a tiros al político, pues la calificación
no variaría.
2.16. Coautoría aditiva.
Varias personas actuando con acuerdo y con dolo de causar la muerte, agreden en
conjunto con palos a un tercero que fallece, el problema en estos casos es determinar que
herida o heridas fueron las determinantes para causar la muerte, si se determina que todos
propinaron heridas causantes de la muerte, significa que todos dominaban el hecho y por
tanto constituiría coautoría, y si es una u otros los causantes de las heridas y son
plenamente identificables, habrá coautoría entre ellos y participación de los demás, pues
72
la legislación española los califica como colaboradores ejecutivos, lo que constituye en
un problema de prueba y que también se plantea la solución con la teoría de imputación
objetiva. Lo que queda seguro es que cada interviniente es autor individual de una
tentativa de homicidio o asesinato (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.685).
2.17. Elementos de la Autoría Mediata
La autoría mediata es una forma de autoría la cual requiere que se reúna los elementos
objetivos y subjetivos del dominio del hecho, como los elementos típicos especiales del
delito de propia mano y los de los delitos de omisión.
Es así, que el aspecto objetivo el sujeto debe tener en sus manos el curso del
acontecimiento típico, desde el aspecto subjetivo, en cambio, el hombre de atrás debe
tener la voluntad que caracteriza al dominio del hecho, como este elemento pertenece al
dolo el desconocimiento del dominio lleva al error y en consecuencia a la exclusión del
dolo, existiendo así solo la culpa. Pero cuando sucede lo contrario, habría un error de tipo
constituido en lo fáctico ya que el hombre de atrás cree que el autor inmediato desconoce
la situación a pesar que tiene el dominio del hecho (DONNA. 2013. 364).
2.18. Autoría mediata y los delitos de resultado.
Estos son aquellos en los que el tipo prohíbe la acusación de un resultado, sin especificar
qué actividad es la que ha de producirlo, es pertinente entonces decir que es la persona
que realice el tipo, a pesar de haberse valido de otro sujeto; por ejemplo, el miope al que
se le dice que dispare a un árbol cuando en realidad era una persona, es la forma más
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sencilla y practica en la que se puede subsumir directamente la conducta del autor mediato
en el tipo de la parte especial. El problema se agudiza cuando el legislador decide no
colocar un verbo (matar, lesionar, ocultar etc.) sino la actividad mediante la cual el
resultado ha de producirse (GIMBERNAT. 2012. 198).
2.19. Autoría mediata en los delitos especiales.
Es autor, aquel que cumple ciertas características personales como por ejemplo, el
funcionario, el administrador, el familiar etc., exigidos en algunos tipos penales, se
entiende que si no es un extraneus no puede cumplir en absoluto un tipo determinado, por
lo tanto, este requisito personal es intransferible. La única excepción se da cuando a más
de ser un delito especial es de propia mano, es decir, que el contenido del injusto no
consiste en la acusación de un resultado sino de una actividad; por ejemplo, el padre que
ejerce miedo insuperable sobre un desconocido que yace sobre ella en el delito de incesto.
En los delitos especiales de resultado, todo intraneus puede ser autor mediato
(GIMBERNAT. 2012. 212).
2.20. Autoría mediata en los delitos de propia mano.
En este tipo de delitos, es autor quien ejecuta la actividad típica, delitos que pueden tener
un círculo ilimitado de autores o uno limitado, el desvalor que se le puede dar a la acción
de perjurio, adulterio, incesto etc. no solo es el castigo a la vulneración o la puesta en
peligro de un bien jurídico, sino al quebrantamiento moral de la sociedad con el
cometimiento del delito.
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Es así que en los delitos de propia mano no puede haber autoría mediata, porque el
tipo siempre hace referencia a una actividad bien concreta, por ello quien no la realiza
correctamente no podrá ser nunca a quien se le refiere el precepto positivo a indilgar la
conducta del sujeto al cual se le llama autor mediato, sin perjuicio de que pueda haber
inducción (GIMBERNAT. 2012. 220).
2.21. OTRAS TEORÍAS
Lo que podríamos denominar como teorías mixtas, pero con el problema de que no son
integradoras de los elementos positivos de otras teorías sino que por su parte se limitan a
colocar unos elementos a lado de otros, resultando conceptos contradictorios o haciendo
necesario que las propias teorías mixtas declaren que criterio es aplicable para el problema
y el otro criterio, para el otro problema etc., de este modo no hay aporte nada más que lo
recopilado en dichas teorías mixtas (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.698).
2.21.1. SCHMIDHAUSER.
Este tratadista alemán mantiene la teoría denominada de la totalidad, sosteniendo sus
postulados en que no se puede afirmar cuando hay autoría y cuando participación,
acudiendo a un criterio único, sino que, se observará en cada caso concreto una
contemplación global, de diferentes elementos y cada circunstancia y dando mayor
relevancia a uno u otro de acuerdo al caso, el autor menciona los elementos y
circunstancias siguientes a tener en cuenta: presencia en el lugar de los hechos,
proximidad temporal entre el sujeto y el resultado, importancia de la contribución para la
producción del resultado, configuración del curso del hecho según lugar y tiempo,
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magnitud del dominio del acontecimiento, intensidad de la preparación del hecho, grado
de individualidad de la contribución al hecho, necesidad de la cooperación y de la
sustituibilidad del interviniente, denominadas entre las circunstancias objetivas o
externas, y entre las circunstancias subjetivas o anímicas están el interés inmediato o
mediato en el hecho, la planificación del hecho, la elección del objeto del hecho, la
importancia personal en comparación con otros intervinientes, la subordinación libre o
no libre de la voluntad propia a la decisión de otro, el dejar al criterio la ejecución de un
hecho, el dejarse conducir por otro y el acuerdo sobre la forma de repartir el botín, según
el autor esta teoría no contempla vaguedad ya que en los casos en los que es clara la
calificación del sujeto, se puede extraer formas predeterminadas de comportamiento para
los casos límites.
Los aspectos y circunstancias señaladas por el autor, se puede decir que podrían
tener importancia en la gravedad general de la conducta, es decir, en el merecimiento y
necesidad de la pena en su extensión, mas no con la autoría, siendo la realización directa
del injusto, contenido en los tipos de la parte especial, también porque hace referencia a
los casos no dudosos y habría que determinar porque los cataloga así, puesto que decir
que un caso es claro y tomarlo analógicamente para solución de otro, es romper el
principio de legalidad material y luego porque el primero puede estar equivocado,
entonces, esta teoría planteada no tiene una idea rectora con la que el derecho penal sienta
seguridad jurídica (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.1991.700).
2.21.2. STEIN.
Este autor hace serias críticas a la teoría del dominio del hecho y a las demás teorías en
uso, pero tan solo esto puede ser tomado positivamente, debido a que así las ideas se
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contradicen y surge algo nuevo y mejorado en todos los aspectos del quehacer social, es
así que este autor intenta encuadrar su sistematización funcional del delito, que encierra
a los presupuestos metodológicos, constitucionales y de teoría de las normas que son las
tomadas en cuenta para entender las formas de intervención y cuyo análisis se apoya en
el tenor literal en lo mayormente posible.
Pretende dar una fundamentación normativa a las distintas formas de intervención,
diferenciándolas por su grado de perentoriedad o urgencia. La perentoriedad corresponde
a las normas de autoría, que son distintas de acuerdo a autoría mediata, inmediata o
coautoría, pero con un grado de perentoriedad o urgencia igual.
Las formas de comportamiento abarcados por las normas de conducta de
participación se refieren al deber impuesto al sujeto de delante, en donde se espera que
este infrinja el deber para que se pueda endilgar la responsabilidad como participe en
virtud de la peligrosidad futura que este tendría, estando el sujeto de delante prohibido
por un deber de comportamiento completo, con ello teniendo una capacidad completa de
cumplimiento de deber.
Con esto hablamos de una barrera de protección medianamente estable para la
protección del bien jurídico, mediante el deber impuesto al sujeto de delante; sin embargo,
en Alemania solo ha dejado la menor perentoriedad o urgencia para las normas de
conducta de complicidad, haciendo uso de su libertad de configuración, en tanto que la
inducción ha sido dotada del mismo nivel de perentoriedad que la autoría, así el inductor
según Stein, perforaría esa barrera de seguridad porque ataca la fuerza motivadora de los
deberes de comportamiento impuestos al sujeto de delante (DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO.1991.702).
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CAPITULO III
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN, INTERVENCIÓN EN UN HECHO
AJENO; INSTIGACIÓN O INDUCCIÓN EN BASE AL PRINCIPIO DE
ACCESORIEDAD.
3.1. CONSIDERACIONES GENERALES DE PARTICIPACIÓN
La participación es la cooperación dolosa, en un delito doloso ajeno, por lo tanto, la
participación, es un concepto de referencia, porque supone la existencia de un hecho ajeno
del autor o coautores y que para la realización de este, el participe contribuye un aporte,
se entenderá también que el concepto de participe no es un concepto autónomo, sino
dependiente del concepto de autor y que solo a partir de este, puede enjuiciarse la
conducta del participe. - unidad de título de imputación, se expresa mediante el delito por
el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes, en su realización, es el mismo
para todo. Por otro lado, se expresa la accesoriedad de la participación, puesto que la
responsabilidad del participe viene subordinada al hecho cometido por el autor, si en los
hechos una conducta por lo menos no es típica y antijurídica cometido por el sujeto como
autor, no puede hablarse de participación (accesoriedad limitada), porque no se puede
castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o ilícito
para su autor (MUÑOZ CONDE. 2015. 468).
Para que exista participación, no importa que el autor sea culpable, puesto que la
culpabilidad es una valoración personal que puede ser distinta para cada interviniente en
el delito, incluso puede faltar; por ejemplo un menor de 14 años o un trastornado mental
que han recibido una inducción para el cometimiento de un asesinato.
78
Si existiera un error del participe, este debe ser tratado conforme a las reglas
generales, pero al no caber la participación imprudente, cualquier tipo de error vencible
o invencible sobre un elemento esencial del tipo delictivo cometido por el autor, excluirá
la responsabilidad del partícipe por su participación en el delito, aunque puede subsistente
su responsabilidad por autoría en un delito imprudente o como participe en otro delito
distinto. Por ejemplo, quien entrega un arma de fuego a un menor de catorce años para
que juegue, no responde como participe de homicidio si el menor matara a alguien, sino
por autor de un homicidio imprudente, puesto que su actuación es una falta al deber
objetivo de cuidado y su actuación puede ser conectada causalmente con el resultado,
siempre y cuando tal resultado sea imputable objetivamente a su conducta descuidada.
Puede ser el caso que exista error del participe sobre elementos accidentales del
delito, cometido por el autor, solo tiene relevancia en el ámbito de la determinación de la
pena, es decir, en las circunstancias agravantes o atenuantes y solo se apreciará en
aquellos en quien concurra las circunstancias materiales y dentro de esto en quienes las
convocan.
También puede darse el caso que la naturaleza del elemento sobre el cual el
participe se equivoca, puede que exista ambigüedad: esencial y al mismo tiempo
accidental, dependiendo el régimen a seguir en relación con su comunicación a los
partícipes de la función que se les otorga en el caso concreto; por ejemplo, con la alevosía
y el ensañamiento en el caso del asesinato, lo mismo ocurre en el nexo de los distintos
intervinientes en la realización del delito, si el autor realiza un hecho más grave que aquel
que el partícipe ha contribuido, este solo responde por el delito menos grave; por ejemplo,
el participe que coopera en un homicidio y que sin saber que el autor realiza un asesinato
con alevosía o ensañamiento (MUÑOZ CONDE. 2015. 471).
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Al hablar de participación se entiende en dos sentidos, en sentido amplio se aplica
a veces esta palabra para referirse a todas las formas de intervención en el hecho,
incluyendo la autoría (como consta en el libro primero, titulo primero, capítulo tercero
COIP, pero estrictamente la participación se contrapone a la autoría.
El hecho principal pertenece al autor no al participe, este de ninguna manera realiza
el tipo principal, sino un tipo dependiente de aquel, puede tratarse de una inducción en un
caso de homicidio, en donde el inductor no mata, no realiza el tipo de homicidio sino solo
el tipo de inducción al homicidio que consiste en determinar a otro a que mate. El
desvalor de participación procede del desvalor del hecho principal, no es un desvalor
autónomo, así lo establece el artículo 41 COIP en donde autor directo, coautor y autor
mediato, realizan la conducta principal (art. 42) pero establece que el inductor o instigador
también será considerado autor.
El COIP utiliza la palabra delito no solo aplicable al hecho del autor, sino también
a los tipos de participación de una manera general y unitaria de autor, por tratarse de una
consideración legal de autor, el instigador comete el delito principal, aunque ello solo sea
por extensión legal expresa y el cómplice a más de participar ya en un delito, realiza otro
delito, el de complicidad en el hecho principal. Debe entenderse en un sentido no
autónomo la idea de participación planteada en el COIP, que por un lado impide castigar
la imperfecta ejecución de la participación como la de admitir la participación en la
participación y que literalmente en la división conceptual hecha en el COIP se refiere
solo a los delitos autónomos (MIR PUIG. 2018. 410).
3.2. FUNDAMENTACIÓN DE PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN
Es autor en delitos dolosos, solo el que mediante una conducción consiente y causal del
acontecer final, hacia el resultado típico, es sobre la realización del tipo y negativamente
80
quien domina el hecho final se destaca del mero participe, quien auxilia al acto dominado
por el autor o solo incita a su cometimiento.
En concreto, la definición legal de todas las formas de intervención delictiva es
endeble, puesto que en algunos casos solo pueden entenderse de forma que el legislador
convirtió al ejecutor como punto central y clave del proceso delictivo, mientras que el
inductor y cómplice se encuentran en una zona periférica y marginal del mismo. Ni hay
que olvidar, que la autoría no solo es una exposición fenotípica del proceso lesivo, sino
también de responsabilidad jurídico penal.
Es así, que el concepto de participación a pesar de su desarrollo accesorio, a la hora
de justificar su punibilidad, no señala la posición marginal o secundario que ocupa el
participe en el proceso lesivo, sino que se comprendan las distintas figuras como ataques
accesorios al bien jurídico, tratando de mostrar así en primer plano las supuestas razones
de su punibilidad.
La responsabilidad por la intervención surge de la puesta en relación de la conducta
del interviniente con el único hecho por el que hay que responder que existe, es el hecho
típico, de modo que al instigador y al cómplice también les pertenece el hecho, pero en
una medida distinta al autor.
En cuanto al principio de autorresponsabilidad, no se trata de la imputación de un
hecho ajeno, sino que él no ejecutor hace suyo la actividad del ejecutor y que por
consiguiente esta constituye hecho propio para el primero, es así que se confiere
fundamento a la punibilidad de los partícipes que coinciden con la tipicidad de la
conducta.
Lo que en teoría se divide en dos aspectos axiológicos: el principio de la mínima
restricción posible de la libertad de actuación y autorresponsabilidad; es decir, que solo
cuando alguien actúa en primer lugar amplía su espectro de organización respecto de la
81
víctima, a través de quien posteriormente interviene, haciendo suyo el delito y debiendo
responder.
Esto tendrá lugar cuando se infrinja deberes especiales que el ordenamiento jurídico
impone, precisamente para evitar que una determinada clase de aportaciones sean
tomadas por otro para cometer un delito, bien cuando se realiza una conducta inequívoca
de adaptación o acoplamiento al hecho que va a ser cometido.
Así, el principio de accesoriedad se convierte en una manifestación del principio
del hecho típico, es decir, que sin un hecho penalmente relevante no hay responsabilidad
para ningún interviniente.
En tanto que la distinción entre autoría y participación se convierte en una cuestión
cuantitativa relativa al grado de sanción que depende de la influencia de cada interviniente
en aspectos normativos relevantes como la realización directa del tipo, la definición de
las características del hecho o la decisión sobre la producción del delito (SÁNCHEZ
LÁZARO.2008.4).
Participe, ya sea instigador o cómplice, es todo interviniente que no puede ser autor,
ya porque su realización organizativa solo supone una aportación atenuada al delito
(carece de dominio del hecho), o sea porque le faltan requisitos de la autoría específicos
del delito. El fundamento del injusto de la participación se deriva del fundamento de
responsabilidad de la autoría, por tanto, el fundamento de responsabilidad de la
participación es distinto al de autoría, debido a que el primero se trata de participación
menguada en el delito (JAKOBS. 1997. 794).
82
3.2.1. Teoría de la Corrupción
El injusto de la participación se tiene que referir a lo que ocurre con el autor, el participe
no origina ciertamente el hecho, pero si el autor culpable, en caso de que el autor obra sin
culpabilidad se genera sin embargo una desintegración social o al menos se genera un
peligro de desintegración (teoría de la corrupción como teoría de la participación en el
injusto).
La conexión del marco penal con la participación en el marco del hecho del autor
pone en evidencia que la ley atiende al injusto del hecho, con independencia de la
corrupción del autor y este injusto del hecho no concuerda con el injusto de la corrupción.
Desde la teoría de la corrupción se considera mero nominalismo los puntos de vista de,
por ejemplo; seducir a un joven para que hurte y dar un soplo a un ladrón habitual que se
sugiere con la misma designación inducción al hurto.
El legislador tendría que crear delitos de corrupción del género, si quiere seguir esta
línea de la teoría de la corrupción, por otra parte, esta teoría tampoco explica el injusto de
la participación y es que el participe ciertamente suela determinar la corrupción del autor
con dominio del hecho, el participe hace posible un delito del autor y habría que
fundamentar porque el partícipe debe responder de que el autor aproveche la oportunidad
(JAKOBS. 1997. 794).
3.2.2. Teoría de la Participación en el Injusto
Como fundamento de punición también podemos decir que, puede ser que, el autor haga
posible la punición del otro. El hecho ajeno, entonces es el resultado de la acción de
participación. La dependencia jurídico positiva del injusto de la participación con
respecto al injusto del hecho principal, no es posible explicarlo adecuadamente con este
83
fundamento de punición, ni tampoco la posibilidad de participación posible del extraneus
en los delitos especiales.
El injusto del autor, es el resultado del comportamiento del participe, el bien atacado
en el delito del autor importa solo mediatamente, por eso en esta teoría la relación propia
con el resultado del hecho principal tendría que ser irrelevante.
Constituiría injusto en la intervención del egent provocateur, injusto pleno, seria
también cuando la determinación conjunta afecta a bienes disponibles del propio participe
(error), es también el caso de la participación de la persona protegida por la norma, habría
que tratarla como injusto. En todos estos casos se hace posible un hecho ajeno (JAKOBS.
1997. 795).
3.2.3. Teoría de la Causación
No es el injusto del autor lo que se le imputa al participe, sino la causación mediata del
resultado del hecho del autor, disminuyendo así la relación del participe con el resultado
del hecho principal, también se disminuye la mediación del resultado por un autor que
actúa injustamente.
Esto se pone de manifiesto en la participación en delitos especiales, en la inducción
al delito cometido por funcionario, la mediación por parte del obligado. Cabe
interpretarla, según una versión de la teoría de la acusación, como el nexo puramente
factico; es decir, como mera condición para alcanzar un resultado, la responsabilidad del
participe no obligado especialmente por el delito especial es evidente. Pero esta
mediación según otra versión de la teoría, es algo que no concierne al participe, porque
lo que importa en si es su propia relación con el resultado.
84
La mediación carece entonces de función, la responsabilidad del participe no
obligado especialmente en el delito aparece como inadecuada, a lo sumo se lo evalúa
como forma propia de intervención dentro de la participación, en los dos puntos de vista
el injusto realizado al participe carece de significación.
Ambas versiones al centrarse en la relación participe - resultado pasan por alto la
exigencia legal del hecho principal, son derivados de la teoría extensiva de autor, pues la
forma más rigurosa, mantiene como extensivos los deberes especiales y es por eso que
no satisface el tipo penal establecido por ley, la mediación fáctica tendría que deshacerse
de la amatividad del tipo, al igual que el concepto extensivo de autor; por lo tanto, el
hecho principal queda reducido de ser un comportamiento típico a un comportamiento
que solo con la mediación añadida por el participe, conduce al resultado (JAKOBS. 1997.
796).
3.2.4. Teoría de la Participación en el Ilícito
El hecho no es obra del participe en la medida en la que lo es del autor principal, pero
desde luego, el participe tiene una parte en el hecho principal solo que, reducida
cuantitativamente, es el comportamiento del autor lo que se imputa al participe la
ejecución del hecho principal como obra suya, es así que si el hecho principal no se lleva
a cabo no existe el injusto principal de la participación.
Cuando por el contrario se suele interpretar el requisito del hecho principal como
independiente del injusto, concibiendo el hecho principal solo como un elemento factico
o como mera mediación de la amatividad del tipo, se está pasando por alto la importancia
de primer orden que presenta la ejecución del hecho principal en concepto de autor para
85
el participe. Sin hecho principal, la participación no es materialmente delito, no pasa de
ser un hecho aislado entre los intervinientes sin llegar a construir un aspecto exteriorizado.
El participe no infringe la norma descrita en la parte especial, lo que este realiza es
la prohibición ampliada por medio de la regulación de la participación, de aquí se deriva
que la participación en los delitos especiales, es producto de esta ampliación.
Esta ampliación tiene en los delitos especiales, un cometido distinto, que en los
delitos comisibles por cualquiera. En los delitos especiales el hecho principal conecta al
participe con una institución en donde él no tiene estatus alguno, si al autor principal se
le sustituye por una maquina decae el tipo de delito. Es así, que la imputación en los
delitos especiales procede a pesar de la separación de papeles, la participación en los
delitos comisibles por cualquiera, por el contrario, conduce a la imputación a pesar de la
división del trabajo.
En participación referente a delitos especiales, desde las exigencias vertidas por el
estado de derecho; es decir, la exigencia del hecho principal se añade una significación
material porque sin el injusto de un hecho principal, el participe que no ostenta por si las
cualificaciones de autor específicas del delito, no pueden cometer injusto en concepto de
autor, solo a través de una persona cualificada, el aporte del no cualificado llega a
construir defraudación de expectativas. Por eso únicamente en los delitos especiales, la
medida de injusto de un participe extraneus es como mucho tan alta como la que realiza
el intraneus.
El participe no responde, porque llevar a cabo un hecho principal constituya injusto
para el autor principal, sino porque, la ejecución de este también se le puede imputar a él
como participe; la ejecución es también obra suya, debido a la causa común, que el lleva
a cabo con el autor principal, si la participación a de consumarse debe afectar a un bien
jurídico que también este protegido frente al participe.
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El injusto de la participación, consiste entonces, en un ataque propio a un bien, pero
no en concepto de autor, es decir, la acusación imputable de un hecho de autor con dolo
propio de consumación (JAKOBS. 1997. 798).
3.3. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN
El fundamento del castigo de la participación criminal está regido por el principio de
accesoriedad, la cual puede ser limitada, cuando una parte de la participación es accesoria
respecto del autor, pero su dependencia sea solo hasta cierto punto, es decir, hasta que el
hecho del autor sea antijurídico, no es preciso que sea un hecho imputable al autor o este
sea culpable, siendo si se cumpliera este requisito de culpabilidad, constituyese la teoría
de la accesoriedad máxima. Se rechaza la teoría de la accesoriedad mínima según la cual
bastaría que el hecho del autor realizara el tipo del delito, aunque estuviera justificado
(MIR PUIG. 2018. 412).
En Alemania se requiere el dolo en el autor para que sea posible la participación en
un hecho, pero aquello coincide con las teorías unitarias de autor en donde no hay
distinción entre autores y participes, cayendo así en que en los delitos imprudentes todo
interviniente en un hecho no doloso es autor.
Es necesario admitir la participación en hechos imprudentes, habría que comenzar
distinguiendo entre participes dolosos y no dolosos en un hecho; en el primer caso el
participe quiere el delito; en el segundo no, la participación dolosa en un hecho requiere
el dolo en un hecho principal; por ejemplo, en un asesinato no basta con que el participe
quiera con su contribución matar a la víctima, sino que principalmente el autor lo quiera
actuando dolosamente. Para la participación no dolosa, en que el participe no quiere el
hecho, no es necesario en cambio el dolo del autor, es así que, cabe la participación
87
imprudente en un hecho imprudente, por ejemplo, el acompañante que induce al
conductor a aumentar la velocidad lo que produce un accidente (MIR PUIG. 2018. 413).
La participación dolosa en un hecho imprudente, en donde el participe quiere el
hecho principal y el autor no, no es punible como participación dolosa, pero cabe sin duda
castigar por el delito imprudente o acudir a la autoría mediata, por ejemplo C encarga a
A que traslade a B, a sabiendas que A conocer que B tiene poca experiencia conduciendo
y por donde debe transitar es una autopista de alta velocidad esperando que B muera.
Un aspecto fundamental en la participación, es que si el autor debe comunicar las
condiciones personales al participe o por el contrario cada sujeto interviniente, debe
responder de aquellos elementos personalísimos que solo en el concurren, en Alemania
se inclinan por la segunda con respecto a los elementos propios que agravan, atenúan o
excluyen la pena.
Con respecto a las circunstancias personales descritas en la parte especial, se las
debe analizar según determinen una figura específica de delito o solo supongan un
elemento típico accidental.
Cuando un elemento personal da lugar a un tipo específico de delito, será un delito
especial, los sujetos que no tengan la condición personal requerida por el tipo no podrán
ser autores de tales delitos, pero si participes en ellos como inductores o como cómplices.
En los delitos especiales propios la calificación del estraneus, como participe en el delito
del intraneus es la única posible; en los delitos especiales impropios son aquellos que
describen una conducta en otro delito común paralelo para el extraneus. Ejemplo: la
falsificación de documento público por funcionario público y que también esta descrito
el comportamiento de quien no fuera funcionario (MIR PUIG. 2018. 415).
Así el funcionario que induce al partícipe a falsificar el documento público puede
considerarse inductor en el delito del particular, pero también, puede verse como autor
88
mediato en el sentido del instrumento doloso no cualificado del delito de funcionario, si
se admitiría la autoría mediata, se debe tomar preferentemente la cualificación de autoría
desde la lógica material del concurso de leyes, que conduce a la lesión, la calificación que
comprende el total desvalor del hecho.
En el caso contrario en que induce el particular al funcionario a falsificar el
documento, la lógica del concurso de leyes lleva a considerar prevalente, la autoría del
delito común no incluiría el desvalor que supondría participar en el delito más grave del
funcionario, por lo que no podría desplazar esta calificación (MIR PUIG. 2018. 416).
Como segundo aspecto, si la condición personal que modifica la penal, no da lugar
a un delito específico, sino a un elemento típico accidental, la modificación de la pena
solo afectara al sujeto que tiene dicha condición, totalmente con independencia si su
intervención a título de autor o en sentido estricto de participe (MIR PUIG. 2018. 416).
La dependencia del grado de realización para Cerezo Mir, es la dependencia de los
partícipes en función de los actos del autor y que ella se manifiesta en dos aspectos: la
accesoriedad cuantitativa y la accesoriedad cualitativa.
La accesoriedad cuantitativa, significa que el hecho del autor debe haber tenido
comienzo de ejecución, puesto que, si no existe comienzo de ejecución como premisa
mayor en el silogismo del hecho punible, el hecho es impune, la participación en el
estricto análisis debe ser típica, antijurídica y se discutirá si es necesariamente dolosa o
culposa. Está claro que, si el hecho principal queda en grado de tentativa, los partícipes
solo responderán en este sentido, pues, la punibilidad como delito consumado depende
de la consumación del autor (DONNA. 2013. 418).
La accesoriedad cualitativa por su parte se refiere a la dependencia de la
responsabilidad de los partícipes respecto del autor, según Edgardo Alberto Donna, hay
la siguiente división.
89
- Accesoriedad Mínima: Requiere que el hecho principal sea típico.
- Accesoriedad Limitada: requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico.
- Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea típico, antijurídico y
culpable.
Hiperaccesoriedad: va más lejos y exige que las circunstancias personales (se explica
a continuación) agravantes y atenuantes del autor del hecho principal beneficien o
perjudiquen el participe (DONNA. 2013. 419).
La opinión dominante en la actualidad, entiende que, debe regir el sistema de la
accesoriedad limitada, requiriendo este que el hecho principal sea típico y antijurídico,
pues, la culpabilidad de cada participe de forma general se analiza individualmente, esto
implica que, si existiera uno de los estados de necesidad o legítima defensa, no será
posible la participación penal.
Parte de la doctrina deduce entonces, de este aspecto que los casos de inculpabilidad
solo tienen incidencia en la responsabilidad individual de cada participe; por lo tanto, la
instigación o la complicidad en un hecho principal cometido por el autor en una situación
de necesidad en el que colisionan intereses de igual jerarquía (estado de necesidad
disculpante), seria punible a pesar de la punibilidad del autor por hallarse excluido de su
culpabilidad.
De la teoría de la atribuibilidad, se dedujo que, siendo las causas que eliminan la
responsabilidad por el hecho ajeno al concepto de culpabilidad y por ende basadas en un
parámetro de exigibilidad media, la participación en los casos en que se excluye la
responsabilidad por el hecho, no debía ser punible.
Tomando posición en este aspecto entonces se plantea que solo el estado de
necesidad disculpante, debe extenderse al participe, ya que este revela un grado de
solidaridad socialmente comprensible con el autor, pero con la limitación de que no se
90
afecten ciertos bienes jurídicos de terceros, como son la vida, el cuerpo y la libertad
(DONNA. 2013. 420).
3.3.1. El dolo del participe.
El instigar o inducir es determinar a otro a que decida realizar un hecho antijurídico; lo
mismo sucede con la complicidad, que solo son posibles en relación a un hecho principal
en el cual el autor tenga el dominio del hecho, lo que sin dolo no es posible.
No solo el autor principal debe actuar con dolo, sino también el participe, debiendo
realizar este su aporte de forma dolosa; el dolo del participe, debe dirigirse a la producción
de la consumación del hecho típico principal, de manera que siempre deberá hablarse de
un dolo en referencia a un tipo penal determinado; es obligatorio el conocer o cooperar
en un hecho delictivo de otro. La doctrina admite que es suficiente el dolo eventual.
También el acuerdo entre el autor y el participe no es necesario que sea expreso y
anterior al hecho punible, sino que basta con que sea tácito y simultaneo al hecho. Pero
hay que tener presente que en aquellos tipos particulares que exigen una forma de dolo
más estricta que el eventual, esta debe concurrir en el autor principal y ello debe ser
conocida por el participe.
Si la actuación del participe excede de aquello que se encuentra comprendido por
el dolo del participe, existe exceso cuantitativo; es el ejemplo en que una persona instigue
a otra a robar y esta última no solo roba sino también mata, en este caso, el instigador
responde solo por el robo, pero si el instigador determina a matar a otro y este comete un
hecho diferente, esto es un robo, entonces el exceso es cualitativo.
El cómplice debe actuar dolosamente, por tanto, la complicidad imprudente es
impune como queda establecido en el artículo 43 primer inciso COIP “No cabe
91
complicidad en las Infracciones culposas”, pero en estos casos podría darse la autoría
mediata, si existe dolo en el hombre de atrás y falta de dolo del sujeto que actúa
directamente, por tanto, la responsabilidad del participe se dará únicamente cuando el
autor principal comete con dolo aquel hecho al cual ha sido motivado.
En definitiva, existe participación cuando el dolo del participe también apunte a la
consumación típica del hecho principal; sin embargo, no existe una participación punible
cuando el hombre de atrás no quiere su consumación, es decir, cuando motiva a colaborar
solo fácticamente en el hecho, con conciencia de que este no llegara a su consumación,
esto último se refiere al agent provocateur (DONNA. 2013. 421).
3.3.2. La participación en delito imprudente.
A palabras de Cerezo Mir, la participación en delito imprudente se produce en el momento
en que existe un desvalor de acción y desvalor de resultado, en cuanto a la inducción o
instigación o complicidad en un hecho, que no responda a un deber objetivo de cuidado,
se puede inducir a ir rápido y causar un accidente en una carretera o cruzarse un semáforo
en rojo sin la intención mortal (DONNA. 2013. 422).
3.3.3. La participación en delito de omisión impropia.
La omisión como una forma de acción, se puede decir que, la acción de omisión cuando
la lesión a un bien jurídico es provocada mediante inactividad corporal, surgen dos puntos
de discusión: el primero es la participación en el delito de omisión y el segundo es la
posibilidad de la participación mediante una acción emisiva.
92
La participación por omisión en el delito de omisión es rechazada en Alemania por
Kaufmann por que niega la existencia del dolo omisivo, señalando que no hay manejo de
la causalidad, pues la falta de dolo puede explicarse afirmando que en los delitos de
comisión, el dolo consiste en los elementos cognoscitivo y volitivo, transformándose en
la voluntad de realización del tipo, aspecto conocido como el manejo de la causalidad
real, desde el punto de vista de la teoría de la equivalencia de condiciones.
Para Kaufmann al no haber causalidad real en estos delitos, sino hipótesis, señala
que es difícil pensar en el elemento volitivo determinante, señala como ejemplo el niño
que muere causalmente ahogado porque el padre no se arroja al agua para salvarlo, sino
que muere ahogado que es la verdadera causalidad, que en los delitos de omisión no existe
al no haber acción.
Por lo que no se puede hablar de una voluntad de realización en palabras del autor
mencionado, argumentando que no hay una voluntad de realización de una acción que no
se realiza, ni sobre determinación de una causalidad que no ha tenido lugar, por lo que la
forma más grave de lo ilícito le corresponde a los delitos de comisión dolosa. Otra parte
de la opinión especializada señala que es posible el dolo completo en los delitos omisivos,
puesto que de cualquier manera se trata siempre de una acción (DONNA. 2013. 423).
La doctrina admite a la coautoría en este tipo de delito, si varias personas ocupan la
posición de garante, no hay razón para negar su responsabilidad; por ejemplo, los
directivos de una sociedad de responsabilidad limitada acuerdan no retirar el producto
nocivo del mercado.
Pero no es posible endilgar responsabilidad por autoría mediata en los delitos de
omisión, ya que el que impide al garante salvar a una persona mediante una acción es el
autor directo de homicidio, pero Jakobs señala que al ser la autoría mediata un hecho
propio del hombre de atrás, no importa que deberes le competan al instrumento.
93
La inducción tampoco es posible en este tipo de delitos, para los que siguen la línea
de Kaufmann ya que el dolo de omitir no existe, de modo que no se puede desencadenar
la decisión del hecho.
Por el contrario, esta Roxin, señalando que, si el omitente no está obligado a
intervenir de forma propia o impropia, siempre que el sujeto de atrás no tenga el dominio
del hecho de instigación impune a un comportamiento atípico, el que el instigador se
conforme con un mero consejo o formule promesa de cualquier género es tan indiferente
como la índole de sus motivos o actitudes. Si por otro lado, al omitente le atañe un deber
concreto de actuar, el sujeto de atrás, siempre que conozca sus presupuestos materiales,
ha de responder como inductor.
La adecuación social nada cambia, por ejemplo, ocurre que los riesgos que
amenazan a un garante al salvar no son tan elevados como para que su intervención
aparezca como inexigible según baremos jurídicos; el inductor responde, si hace que el
garante se abstenga de actuar aludiendo al riesgo que le representa verazmente. Por tanto,
un garante y solo un garante pueden participar en el hecho punible de otro por omisión
(DONNA. 2013. 424).
3.3.4. La Accesoriedad como Completa Dependencia del Delito del Autor
Birkmayer fue considerado por un gran sector de la doctrina, como la idea pura y simple
de la accesoriedad, planteando que la responsabilidad de los partícipes se la extrae de la
correspondiente al comportamiento del autor, pero en contraposición a los planteado por
este están las ideas de Von Liszt, que señala que “del concepto de causa se desprende que
causa el resultado, todo el que interviene en una producción mediante la interposición de
94
una de sus condiciones y que no existe una diferencia conceptual entre los concretos
intervinientes en su producción” (PEÑARANDA. 2015.319).
Para la gran mayoría de los códigos penales a nivel mundial en la actualidad se
hubiese hecho imposible la aplicación de este último principio, puesto que la inducción
no puede ser concebida por la propia causación mediata del resultado, como autoría
intelectual, más bien, se la entiende como participación en el hecho del otro, este es el
mismo caso de la complicidad.
La contraposición de la autoría, como propia causación del resultado y la inducción
y complicidad como participación en la acusación del resultado producida por el autor,
inevitablemente podemos señalar que de esta manera es que se produce el nacimiento
legislativo de la naturaleza accesoria de la participación (PEÑARANDA. 2015.320).
Es así que, se considera que de lege lata se entiende a la inducción o instigación y a
la complicidad como formas autónomas de participación que no portan en sí mismas el
fundamento de su punibilidad, sino que la extraen o toman prestada de un hecho ajeno,
pero el concepto de Von Liszt rechazaba al anterior de lege fernda, lamentablemente más
nos hace ver que a pesar de ser un gran dogmático, desarrolla esta contra posición por
pasión por mostrar una reforma novedosa que por fundamentar realmente su trabajo,
tomando en cuenta que en aquel tiempo prevalecía más los criterios de política criminal
que los de dogmática.
Por otro lado, hay criterios no tan radicales de Von Liszt, que señala que este
carácter accesorio consiste en que solo se puede hablar de participación si existe un hecho
principal punible, la participación, por tanto, tomó prestada su punibilidad del hecho
principal y con ella ya está dicho que no hay una responsabilidad autónoma para la
participación, que más bien se hace responsable al participe transfiriéndole
responsabilidad del autor principal, la responsabilidad del inductor y del cómplice, no se
95
mide de acuerdo con su propia voluntad y su propio hecho, sino según la voluntad y el
hecho del autor principal. Por ponerla en la práctica, es aquella responsabilidad vicaria
por la que el hijo es castigado por el asesinato que cometió el padre, inconcebible para
nuestros días en donde la culpabilidad es individual (PEÑARANDA. 2015.321).
Para Rodríguez Deveza, al igual que en la participación y las demás causas de
extensión de la responsabilidad criminal, hay siempre una excepción a la regla, para que
una conducta sea punible, es necesario que este tipificado por la ley, es decir, que los
comportamientos de participación (tentativa o frustración) no son conductas
independientes del delito, no constituyen delitos distintivos, pues el sujeto no realiza actos
típicos sino acciones que guardan estrecha relación con el tipo legal. Por tratarse de una
conducta típica de conductas que no tienen vida propia, sino dimanantes del delito
tipificado en la ley, de manera forzada tendrán tratamiento jurídico-penal
(PEÑARANDA. 2015.323).
Mir Puig, por otro lado, ha planteado dos líneas en relación al modo en que se
pretendía regular los aspectos del tiempo y del lugar de la comisión del delito, además
realiza una crítica al proyecto de Código Penal de España de 1980, en donde decía: “a los
efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran
cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba
obligado a realizar”; para Mir Puig, esta redacción podría inducir a pensar que el tempus
commissi delicti, establecido para el autor, determina igualmente el relativo a los partícipes,
en tanto que al lugar de la comisión le parecía correcto. Pero también se consideró
importante añadir un párrafo con relación a los partícipes, para impedir lagunas de
punibilidad.
Cerezo Mir, salió al paso a la crítica de lo planteado por Mir Puig con respecto al
papel amplio que juega la dependencia con respecto al hecho principal dentro de la
96
participación, señalando que: los momentos de comisión distintos entre el autor y los
partícipes, señalados por Mir Puig, son incompatibles con el principio de la unidad de
delito y la naturaleza accesoria de la participación. En tanto al lugar de la comisión del
delito descrita por Mir Puig, le parece contradictoria con el principio de unidad de delito,
en donde señala que solo sería defendible en un derecho penal que considere a la
participación como delito autónomo (PEÑARANDA. 2015.325).
3.3.4.1 Exclusión de algunas cuestiones del ámbito de la accesoriedad.
El lugar de la comisión del delito.
La doctrina más reciente alemana, señala que sin quitarle la accesoriedad a la actuación
del participe, se le puede dotar a esta de una graduación de autonomía, así sucede en
relación al lugar de comisión del delito, así se deriva de la actuación accesoria del
participe que tienen que considerarse y que deberían ser realizadas en el lugar del hecho
principal, pues, su acción es irrelevante para el derecho penal, a criterio de Birkmeyer,
Hergt y Bauer.
Otros como es el caso del Reichsgericht, consideraron que la accesoriedad de la
participación se da, por cometida no solo en el lugar de la participación, sino también en
la del autor; en cambio Hopfner y la mayoría de doctrinarios sostienen que de forma
general, si lo decisivo fuese la acción, inducción o complicidad, se consideraría cometido,
en donde, el inductor o el cómplice hubiesen desplegado su propia actividad y si
habláramos del resultado, entonces donde se hubiese cometido el hecho principal.
Jescheck, recogiendo la opinión mayoritaria plantea la teoría de la ubicuidad,
porque el hecho principal puede considerarse efecto de la acción del participe, en cuanto
97
a atender tanto al lugar de comisión del hecho principal como al de la actividad del
participe (PEÑARANDA. 2015.326).
El tiempo de comisión del delito.
Si entendemos para la aplicación de la accesoriedad, en el tiempo de la comisión del
delito, igual o el mismo criterio de valoración del lugar de cometimiento del delito, porque
brinda una base material, para contener el poder punitivo del estado, pero al aplicar el
mismo razonamiento en el problema del tiempo de la comisión del delito surgirían
problemas insostenibles (PEÑARANDA. 2015.328).
Se señala que entonces así, la acción de inducción o auxilio realizada por un
inimpunible, sería punible, con tal de que adquiriese o recobrase la imputabilidad en un
momento inmediatamente anterior a la ejecución del hecho principal.
El que induce o auxilia a un hecho que al momento de su comisión no está tipificado
como delito en el momento de su actuación, podría ser castigado por aquella inducción o
auxilio, si en el intervalo hasta la realización del hecho principal, este hecho es tipificado
por la ley penal como delito.
Ahora tratándose de una conducta desde el principio punible, al momento de
realizar agravantes por la ley, serian aplicables a los actos de participación realizados con
anterioridad a los actos de su entrada en vigor, sin recaer en la aplicación retroactiva de
ley penal más severa, es así que para Birkmeyer es un efecto de la aplicación del principio
de accesoriedad en la práctica (PEÑARANDA. 2015.329).
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Unidad y pluralidad de delitos.
Hopfner señaló que se debería observar concurso real cuando se induce o coopera con
una sola actividad a varias acciones punibles de uno o distintos sujetos, porque la
participación no es autónoma, para que esta tenga relevancia es necesario que el hecho
principal se cometa, este es el caso donde al tipo pretende un determinado resultado y la
tentativa no es punible. Teniendo solo relevancia la actividad corporal cuando se produce
el resultado.
Al rechazar que la pluralidad del resultado convierta a la unidad natural de acción
en una pluralidad jurídica de acciones, pues también ha de regir cuando la relevancia
jurídica tenga lugar con la acción de un tercero. Así también, Roxin, coincide señalando
que el hecho del inductor es su acción de inducir y no la realización del tipo del autor, es
decir, que alguien incita con una sola exhortación a una o varias personas a la comisión
de varios delitos, lo que en opinión antigua se sostenía que la naturaleza accesoria de la
participación señalaba que debían admitirse tantas acciones de inducción en concurso real
como hechos principales hubiesen existido, mas esta teoría es poco defendida en la
actualidad (PEÑARANDA. 2015.330).
Error in objeto o in persona del autor
Se señalará un caso juzgado por la Corte Suprema de Prusia del 5 de mayo de 1859
denominado caso Rose-Rosahl, en donde el carpintero Rosahl ofreció dar una jugosa
recompensa a su criada Rose, si mataba a Schliebe porque el infortunado le debía dinero,
con tal fin Rose se aposta esperando que el infortunado llegue de su trabajo, Rose observó
a un hombre al cual propino dos disparos sin ser este el objetivo sino un estudiante de
bachillerato.
99
No han sido muy numerosas las veces que se ha querido resolver este caso, en base
al principio de accesoriedad en la participación en el que se considera que el error en la
persona del autor constituiría para el inductor un aberratio ictus, es decir, un exceso del
que este no tendría que responder, por lo tanto, se excluiría el dolo para castigar una
participación culposa en este caso mencionado, sería resuelto como inducción culposa
(PEÑARANDA. 2015.334).
La limitación de la accesoriedad y sus implementaciones.
La accesoriedad como toda relación de dependencia es susceptible de graduación, debido
a que para cierta parte de la doctrina no se puede sancionar al participe sin un hecho
principal del autor, también, se exageraba en la aplicación de la accesoriedad, pues, no se
exigía más que la existencia de un delito, de una acción punible por parte del autor, ni su
punibilidad, tampoco su efectiva punición. Muy fácil podía quedar impune en virtud de
una causa de exclusión de la culpabilidad criminal, sin que el participe, también pudiera
estar exento de pena, por lo tanto, no faltaría una acción punible del autor, sino tan solo
un autor punible (PEÑARANDA. 2015.342).
Entonces, la discusión se referiría en el sentido de que circunstancias tendría la
virtualidad de excluir la punición del autor, sin eliminar la existencia de un hecho
principal sujeto en sí mismo a una pena y por otro lado, que temas excluirían
simultáneamente uno y otro. Por ejemplo, como sucede en la jurisprudencia francesa la
no posibilidad del autor no elimina la estimación del hecho por el realizado como punible
(PEÑARANDA. 2015.343).
Herzog, Zimmermann, Hopfner, Hoegel y Kantorowics mantienen la opinión de
que los preceptos acerca de la participación, necesitan una acción principal punible, solo
100
exigían que el hecho del autor, mostrara las características particulares de alguno de los
tipos penales definidos en la parte especial del Código Penal; es decir, de una figura
abstracta del delito, en tanto que la exclusión de la responsabilidad criminal será analizada
de forma individual.
Por otro lado, Birkmeyer pensaba que era incorrecta esta concepción, porque decía
que el estado no tiene derecho a sancionar la participación en la realización por el autor
en una conducta que cumpliese simplemente con los presupuestos de una figura abstracta
de delito, también señala a modo de crítica, que la participación en un comportamiento
que fuera materialmente constitutivo de delito; por otro lado el estado no tendría mayor
interés al castigar aquella especie de participación que, el que tiene que sancionar al autor
de ese mismo hecho; es decir, que si la ley no pena a ese último, tampoco debería penar
al participe, para finalizar tal punición seria directamente contraria a la ley, en la medida
en que dependiendo de la legislación, la pena del inductor o el cómplice debe ser
determinada por la ley en virtud de la acción principal (PEÑARANDA. 2015.344).
En tanto, que toda relación de dependencia puede ser medida o graduada, Max Ernst
Mayer, ha visto conveniente realizar una clasificación de cuatro formas en las que la
inducción y la complicidad tienen relación con la autoría; también señala que, la
confusión existente para determinar si la participación tiene o no naturaleza accesoria se
habría producido por no haber realizado esta graduación.
Las cuatro formas en las que Mayer gradúa a la accesoriedad es la siguiente: la
accesoriedad mínima, se refiera a la dependencia de una meramente típica del autor; la
accesoriedad limitada, es aquella en donde el autor debe realizar una conducta típica y
antijurídica; la accesoriedad extrema, requiere de una conducta típica, antijurídica y
culpable realizada y por último la hiperaccesoriedad, en donde se requiere de las
101
cualidades personales del autor, de tal forma que las circunstancias atenuantes o
agravantes del autor, agravan o eximen al participe (PEÑARANDA. 2015.346).
En el Ecuador, se puede decir que no existe una división accesoria de la
participación en cuanto a inducción o instigación y complicidad, por lo tanto, al tener un
tipo modelo de teoría unitaria de autor, se considera inobediente para realizar el parangón
de las ideas de doctrina con la ley penal nacional.
Se puede discutir la problemática de la accesoriedad de dos aspectos, por un lado
tenemos a la accesoriedad cuantitativa o externa, la cual se refiere al grado de desarrollo
delictivo que ha de haber alcanzado el hecho principal para que se pueda desencadenar la
responsabilidad de los partícipes y de la influencia que aquel desarrollo ejerce en la
punición de estos; por otro lado tenemos a la accesoriedad cualitativa o interna, donde se
plantea que elementos del delito como tipicidad, antijurídica o culpabilidad, debe mostrar
el hecho principal para que este constituya un objeto de referencia idóneo de las conductas
de participación. En este punto también se analiza el tratamiento que ha de darse a las
circunstancias personales de los intervinientes en el hecho (PEÑARANDA. 2015.350).
3.3.5. El Sistema Unitario de Autor y la Exclusión de la Accesoriedad
La pertinencia en este tema, trata de ubicar de la forma más adecuada con los
preceptos doctrinales a lo taxativamente expuesto en la ley penal nacional ecuatoriana,
objetivo con el cual se ha propuesto la construcción de la investigación desarrollada.
Los códigos penales de Italia 1930 y Austria de 1974, no distinguen entre autores y
participes en la realización de un hecho punible y que claro, en la actualidad no se aplica;
Kienapfel, como defensor de la teoría unitaria de autor, sostiene la idea de que esta teoría
se divide en teoría unitaria de autor formal, caracterizándose esta por una completa
renuncia a distinguir tanto conceptual como valorativamente diversas formas de comisión
102
del delito, es así que consagra un único tipo de autor. El sistema unitario funcional
distingue conceptualmente en cambio varias formas de comisión del delito de igual rango
y valor, con el fin de facilitar la aplicación del derecho, se trata entonces de un sistema de
varios tipos de autoría, a este sistema se opone los diversos sistemas descritos en el
capítulo anterior (PEÑARANDA. 2015.352).
La teoría unitaria de autor tiene sus orígenes en aspectos superados por el derecho
penal, como es el análisis naturalista de causación para endilgar la responsabilidad de los
intervinientes en un hecho punible, también por el fracaso de la teoría en dos aspectos;
por un lado, no da solución a los delitos cometidos de propia mano y tampoco a los delitos
que requiere de características objetivas y subjetivas en la persona de su autor.
Hay distintos criterios para establecer el castigo de los intervinientes que no
ejecutan el delito de propia mano o en quien no concurren esos requisitos personales, pues
es materialmente incompatible con la concepción unitaria, porque para encontrar la
punición del participe que se entiende como política-criminal, se califica también de
autoría su participación. Pues con esta afirmación no se puede ocultar que se trata en
realidad de una forma accesoria de participación, pues no es punible por si misma, sino
por la adhesión al hecho principal de autor. Otro criterio que señala, que por causalidad,
los partícipes en delitos de propia mano y especiales, se les considera autor a pesar de que
no actúan de propia mano o no están cualificados para ser autores (PEÑARANDA.
2015.354).
Al existir una excesiva extensión de la responsabilidad criminal, es el caso de
punición de la participación intentada, que en los sistemas diferenciadores es impune en
la teoría unitaria, se castiga como comportamiento autónomo, resolviéndose como
tentativa de autoría.
103
También se queda muy escuálida y retrograda la teoría unitaria de autor con
respecto a la intervención de terceros en suicidios o autolesiones; la opinión en favor se
refiere a que la conducta de quien induce o auxilia a otro a quitarse la vida a perjudicar
su salud o a mermar su integridad corporal se ha de resolver como autoría mediata por el
delito de homicidio y lesiones. Trasladando a lo literalmente considerado en el COIP,
observamos que, en el caso de la instigación o la inducción todos los tipos penales
descritos en la ley, el comportamiento del participe seria castigado como el de autor
mediato.
Otra razón para no aplicar el sistema unitario de autor, es porque al excluir cualquier
previsión legislativa que sirva para graduar la pena a imponer de acuerdo a la forma de
intervención, llevaría a determinar la sanción basándose en aspectos netamente subjetivos
y preventivo-especiales; con lo que recaeríamos a un derecho penal del ánimo del autor
o derecho penal de autor (PEÑARANDA. 2015.356).
3.3.6. Concepto extensivo de autor con respecto a la participación criminal.
Posteriormente tenemos el planteamiento del sistema extensivo de autor, el cual tiene su
origen en la causalidad; esta, lleva a desconocer que cometer un delito no es igual que
producir el resultado del hecho, el cual conlleva a considerar a todos los intervinientes en
un hecho punible como aportantes causales, ampliando de esta forma la punibilidad a toda
contribución causal y culpable al hecho, disolviendo en la práctica los tipos de delito
(PEÑARANDA. 2015.358).
104
3.3.7. Concepto extensivo de autor y merma de las garantías del estado de
Derecho.
El rozón, es porque, se destruía la tipicidad ya que los tipos penales de delito son baluartes
de la seguridad jurídica, solo una conducta típica puede ser penada nullun crimen sine lege,
en el momento en el que interpretamos para que caigan bajo ellos todo comportamiento
causal, se amplían los límites de la tipicidad que daría lo mismo prescindir de ellos.
3.3.8. La extensión del concepto de autor a todas las formas de intervención en
el delito
Es por la concepción naturalística del delito, la que lleva a la inaplicabilidad del sistema
extensión o unitario de autor y la problemática, es por su orientación a la causalidad, lo
que obliga a aplicar a toda clase de delito como una mera descripción del proceso de
causación del resultado, disolviendo así el contenido y la forma de los tipos penales; es
también, por lo que no se podría justificar la punibilidad de la cooperación de extraños a
la realización de delitos especiales o la de quienes no ejecutan personalmente el hecho en
los delitos de propia mano y por último, la que conlleva irremisiblemente a una aplicación
del ámbito de lo punible en lo relativo a las formas imperfectas de ejecución y a la
participación imprudente (PEÑARANDA. 2015.405).
3.3.9. El concepto unitario de autor y las distintas esferas de responsabilidad
Si la autoría de cada interviniente se basa en la imputación de las conductas de los demás
y en la recreación por esa vía de una imagen del hecho general, equivalente a la descrita
105
en el tipo penal de la parte especial para el supuesto de su realización por una sola persona,
por lo tanto, se concluye que no se debe hablar de una tentativa de delito, mientras el
hecho globalmente considerado no haya alcanzado, el estadio, que dicho supuesto habría
permitido tal calificación.
También es posible llegar al mismo resultado bajo un criterio más formal en el
sentido de que no hay razón para que obligue a proyectar los preceptos reguladores de la
tentativa sobre el resultado de combinar los tipos descritos en la parte especial con las
reglas generales acerca de las formas de intervención en el delito.
Con referencia al primer inciso del artículo 43 COIP, No cabe complicidad en los
delitos culposos, se reafirma el argumento, de que la ley penal nacional ecuatoriana se
aproxima a cumplir los requerimientos de un sistema extensivo causal de autor; porque,
en este aspecto Bursktaller, tratadista austriaco, señala que en los delitos imprudentes no
cabe más que la autoría inmediata y solo en los delitos imprudentes con vinculación de
conducta, sería posible una autoría de contribución; también se señala, que el concepto
de autor inmediato no tendría por qué ser interpretado más extensivamente que en los
delitos dolosos correspondientes; en este sentido también se señala que tan solo las
conductas culposas establecidas en el tipo del delito en cuestión, sean castigadas
(PEÑARANDA. 2015.430).
El problema también se plantea para los delitos especiales y de propia mano,
partimos de la idea de que la intervención en estos delitos de otros sujetos es punible, si
para la punibilidad de todos los intervinientes es en general suficiente, que los elementos
decisivos del injusto; como por ejemplo, la acción engañosa en la estafa o la violencia en
el robo sean cumplidos exclusivamente por uno de ellos, a priori, no, se observaría cual
sería la problemática para que las cualidades o relaciones personales especiales afecten al
injusto del hecho.
106
Dell Andro, plantea que el problema radica en que, se debería realizar una
investigación de los contenidos estructurales de los tipos de la parte especial, en donde se
establezca, caso por caso, cuál de sus elementos han de ser realizados, también en los
supuestos de concurrencia de varios a la comisión del delito, por un único sujeto, puesto
que en el sistema unitario y extensivo de autor deja a la sutileza la imposición de la pena,
es por tanto, que no ofrece este sistema el respeto al principio de legalidad en su vertiente
nullun crimen sine lege (PEÑARANDA. 2015.440).
3.3.10. Sistema unitario de autor, accesoriedad de la participación y unidad de
título de imputación.
En Austria se cree erradamente que, todos los intervinientes son en realidad autores, en
cada uno de ellos a de concurrir la totalidad de los elementos generales y específicos del
delito y en particular las formas especiales del dolo, las tendencias internas trascendentes
y todos los elementos especiales de la culpabilidad. Lo que quiere decir que la imputación
reciproca en la consideración de cada uno como autor, se basa, siendo solo posible
realizarlo en el aspecto objetivo del hecho, es decir, que solo el tipo objetivo se realiza
por la cooperación de varios. La dependencia reciproca que entre los intervinientes no
constituye accesoriedad sino cuando se llega a plantear el hecho como pura referencia
fáctica (PEÑARANDA. 2015.442).
En el modelo italiano es distinto incluso por su involución con referencia a la ley
austriaca, porque persigue a toda costa a los intervinientes para que terminen
respondiendo por el mismo título de delito, siendo acogida en la doctrina por Antolisei
que le ha dado el título de la índole unitaria del delito que nace del concurso criminal.
Determinando la interdependencia de los partícipes, que por regla general, están
ligados a una suerte común, produciendo así la variación del título de delito para todos
107
los partícipes, incluso aunque después conozcan la concurrencia en otro de ellos de la
cualificación personal que la determina (PEÑARANDA. 2015.443).
3.3.11. La Accesoriedad como Dependencia Relativa: Accesoriedad Positiva y
Negativa de la Participación.
3.3.11.1. La accesoriedad como instrumento técnico-jurídico para garantizar
la extensión de la punibilidad sin modificaciones de la estructura y sentido de
los tipos de delito.
La relación existente entre participación y el hecho principal conocido como
accesoriedad, se vinculan a través de reglas de extensión de la responsabilidad criminal,
guiadas, en primer lugar, por una necesidad conceptual porque no se puede hablar de
participación, si al mismo tiempo no se habla de aquello en lo que se participa, teniendo
este aspecto en un inicio como un mero concepto de referencia.
Como principal característica del principio de accesoriedad en la participación es
el de definir estrictamente el ámbito de lo punible, puesto que garantiza que la extensión
de la punibilidad a los partícipes se alcance sin difuminar los límites del tipo
(PEÑARANDA. 2015.450).
El ámbito de lo punible, como el límite, en lo que se transforma la accesoriedad, no
solo establece los requisitos mínimos que ha de cumplir el hecho principal (accesoriedad
cualitativa), sino también que este haya comenzado a ser ejecutado por el autor, para que
el participe pueda ser hecho responsable (accesoriedad cuantitativa).
La accesoriedad no es utilizada por las teorías diferenciadoras de autor, sino
también por aquellas teorías como la unitaria de autor o extensiva, también de autoría y
108
participación respecto de formas de intervención en el delito basadas en el principio de
accesoriedad.
Las características cuantitativas y cualitativas de la accesoriedad son
independientes, puesto que, puede existir una accesoriedad cualitativa y hacer responder
a un sujeto por intentar tomar parte en un hecho principal que finalmente no llegue a
ejecutarse. No quedando solo en la teoría sino en legislaciones en donde se ha plasmado
la figura de participación intentada (PEÑARANDA. 2015.451).
Beling, en relación a los actos preparatorios realizados por el autor, señala que, no
se puede prohibir cualquier conducta que pueda presentarse como un estado previo a la
realización de un tipo, debido a que no quedaría mucho espacio para las conductas
humanas permitidas. Pero la acción punible si está prohibida en su cualidad de acto
preparatorio. (PEÑARANDA. 2015.452) por lo que comprar un revolver no está penado,
pero si lo está el comprarlo para asesinar, lo que constituiría un análisis de antijuridicidad,
por lo que se señala también que es inimaginable, que una conducta jurídico-penalmente
indiferente por la posterior producción de un acontecimiento; salvo que de un modo
inadecuado se quiera designar como jurídico-penalmente irrelevante una conducta
antijurídica cuya punibilidad depende de una condición, esto es una conducta
condicionalmente punible. Es el caso de la excesiva punibilidad en el derecho penal
ecuatoriano, en el cual se lleva al extremo de tener como delitos a la asociación ilícita y
a la delincuencia organizada como tipos de la parte especial (PEÑARANDA. 2015.452).
109
3.3.12. Accesoriedad y fundamento de la pena de los partícipes.
Discusión actual.
Las teorías que tratan de fundamentar la responsabilidad de los partícipes, en la
culpabilidad o en el injusto ajeno, se remiten de cualquier forma a la teoría de la
corrupción, las teorías asilan su matiz desde las que tratan de atender el ataque al bien
jurídico protegido y las que tratan de dar menos valor a la accesoriedad.
La teoría del propio desvalor de la participación, defendida en la actualidad por
Schmidhauser, conocida también por el nombre de teoría pura de la acusación, según la
cual el participe tiene en sí mismo el fundamento de su punibilidad y a la accesoriedad la
única función que tiene, es delimitar el ámbito de lo punible en el aspecto cuantitativo y
cualitativo con relación al hecho principal, dando al delito del participe la estructura de
un delito de resultado mediante la exigencia de que se haya cometido un hecho principal,
estableciendo con ello, una dependencia de naturaleza técnico legal de los tipos de
participación respecto de los tipos autónomos de delito de la parte especial
(PEÑARANDA. 2015.454).
En contrapunto se halla la llamada teoría modificada de la acusación, la cual
establece que la teoría del favorecimiento y también denominada teoría de la acusación
orientada a la accesoriedad, para fundamentar la pena del participe, radica en la acusación
o favorecimiento de un hecho antijurídico del autor. Roxin a este respecto señala que el
pensamiento de la accesoriedad pasa por completo a un primer plano al extraer el injusto
de la participación del injusto del hecho del autor (PEÑARANDA. 2015.454).
Stratenwercht, luego Samson, Roxin y Jakobs, se plantearon desarrollar una tercera
concepción, la cual se denominó, teoría del ataque accesorio al bien jurídico (Roxin) o de
110
la participación en el injusto referida al resultado (Jakobs), surge como un intento de
combinar los aspectos positivos de las dos teorías.
De la teoría pura de la acusación se toma la idea, de que el injusto de la participación
no puede ser completamente explicado como una derivación del injusto del autor, si así
fuera, señalan que la intervención del sujeto que ataca sin saberlo a sus propios bienes
jurídicos tendría que ser sancionado como si hubiese atacado en realidad a bien jurídico
ajeno, puesto que, el contenido de injusto de la acción de coautor se duplicaría, y con ello
no solo realiza un hecho con desvalor de acción sino que favorece en uno ajeno.
Pero tampoco el contenido de injusto de la participación podría ser aplicado
únicamente a partir de la idea de la acusación de la lesión del bien jurídico. Roxin señala
que el injusto de la participación viene determinado esencialmente por el injusto del hecho
principal.
La accesoriedad no solo es un hecho factico, sino que es jurídicamente decisiva
para la configuración de la punición de los partícipes, así se podría justificar. Un ejemplo
del requisito de que el hecho principal haya sido al menos intentado, exigencia que no
tendría sentido desde la perspectiva completa del desvalor del hecho del participe.
Agregando también que buena parte del injusto de este habría de ser deducida del hecho
principal.
A más de las funciones limitativas impuestas también por el estado de derecho, se
suma con la accesoriedad una extensión de responsabilidad, lo que Roxin señala diciendo
que esa deducción de elementos esenciales del injusto del partícipe a partir de los del
autor, está también la punibilidad que se produce si se exige que tengan que concurrir en
el participe determinados elementos del injusto del hecho del autor (por ejemplo la
cualidad de familiar en el incesto), es así que en los delitos especiales y en los infracción
del deber los que aún no se ha dado una contumaz solución (PEÑARANDA. 2015.455).
111
Schumann, señala que esta teoría mixta de la acusación no puede ser aceptada por
que se mantiene en la co causalidad para un resultado inmediatamente producido por el
otro, debido a que sostiene que el concepto de participación se habría formado
históricamente al extraer del conjunto en principio indiferenciado, de las formas de
causación del tipo en común, aquellas que por su especifico desvalor de su conducta
podrían ser consideradas como verdadera autoría; así mismo, el resto sin preocuparse por
detectar en él un contenido de desvalor, habría sido calificado como participación, por lo
que terminamos recayendo en el atentatorio concepto extensivo de autor (PEÑARANDA.
2015.457).
Bloy, basa su crítica cimentándose en la teoría del delito del participe, tanto en las
más radicales como las planteadas por Luderssen, y Piotet, como en las más modernas
sustentadas por Sax y Herzberg, pero termina envolviendo a todas aquellas ideas que por
la vía de la fundamentación de la pena del participe en su ataque al bien jurídico,
reconocen un propio desvalor o un propio injusto de la participación.
Bloy señala también, que con ellas se habría incurrido en una perspectiva puramente
causal, inadecuada a la verdadera naturaleza de la participación, pero está claro que el
hecho principal no tiene la función de un resultado para la participación, sino que lo que
afecta es a su desvalor de acción.
En base al principio de accesoriedad la idea debería plantearse no como un
instrumento de imputación de resultado, sino como una posibilidad existente a parte de la
autoría, de imputar el injusto típico, que continúa siendo, para el partícipe a pesar de su
responsabilidad en un injusto ajeno.
Es así que, la participación ya no aparece como una clase especial de la producción
del resultado, sino como un actuar común con otra persona, en diferentes roles en que la
112
forma de cooperación no viene decidida en el plano de la realidad regida por las leyes
naturales sino en la realidad social.
La conclusión a la que Bloy llega, es a una concepción del fundamento de la pena
de la participación, es decir, que la accesoriedad constituiría un principio de imputación,
a lado de la teoría del dominio del hecho o de un delito de infracción del deber o delito
especial, que en vez de dar lugar a un injusto propio hace que este aun siga siendo ajeno,
aun después de la imputación (PEÑARANDA. 2015.459).
3.3.13. La accesoriedad como factor de limitación de responsabilidad de los
partícipes.
Schumann, señala que la moderna teoría de la participación tiene grandes puntos de
contacto con la teoría extensiva de autor, esto claro dejando de lado su idea derivada de
la acusación, desde esta perspectiva, es que se puede dar una respuesta a las dos posturas
propuestas a discutir y que por un lado está, la que señala que por si el injusto por el que
se castiga al participe es propio o es derivado del injusto del hecho del autor y por el otro,
tenemos la idea de que la accesoriedad solo limita o también fundamenta la
responsabilidad de los partícipes (PEÑARANDA. 2015.463).
Cuando el injusto por el que se castiga al participe es propio o es derivado del
injusto del hecho del autor, esta interrogante se contesta de una forma muy práctica,
porque nadie puede ser responsable del injusto de otro, lo que sucede es que el desvalor
del hecho del participe solo puede ser captado adecuadamente si se lo contempla en una
relación con el comportamiento de otros sujetos. Por lo que una aplicación global y no
individualizada del comportamiento es obligatoria.
113
Cuando decimos que la accesoriedad solo limita o también fundamenta la
responsabilidad de los partícipes, podemos señalar que, la conexión del participe con la
de otros intervinientes explica que se pueda hacer responsable a aquel que por un delito
por sí solo no podría cometerlo. Si se califica como accesoriedad la necesidad de valorar
la intervención del participe en su relación con otros sujetos, cabría decir que la
accesoriedad fundamenta y no solo limita la responsabilidad, pero entonces se
desnaturalizaría el término de accesoriedad, puesto que esta connotación lo tiene el
concepto unitario de autor.
Lo que distingue a la accesoriedad de otras formas de valorar la concurrencia de
varios sujetos a la comisión de un delito son: las limitaciones que a la responsabilidad de
los partícipes impone, también el hecho de que no sea suficiente la combinación de los
elementos del tipo delictivo entre los intervinientes, sino que se exija más bien que el
hecho tenga que estar cualificado ya como delito en la persona del autor para que se pueda
hacer responder del mismo a autores y cómplices. La accesoriedad es única y
exclusivamente un factor de limitación de responsabilidad (PEÑARANDA. 2015.464).
3.3.14. La distinción de la accesoriedad en sentido negativo o estricto y la
accesoriedad positiva de la participación.
3.3.14.1. El principio de no accesoriedad respecto de los elementos altamente
personales.
La problemática se plantea porque la mayor parte de las discusiones son respecto de en
qué modo se han de repartir los elementos del tipo entre los autores principales y los
partícipes de que elementos debe presentar el participe y cuales el autor.
114
El punto de partida que se señalara es que el participe no tiene que concretar todos
los elemento del tipo ya que si esto ocurriera significaría que pierde su calidad de
participe, siendo autor del delito en cuestión, las formas de intervención distintas a la
autoría no tendrían sentido si se cualificara su comportamiento cumpliendo todos los
requisitos que exige el comportamiento del autor, incluso la normativa que adapta la
extensión de la responsabilidad (teoría unitaria de autor) exige que para culpar a cada
interviniente es necesario que otro cumpla la conducta típica. Limitándose simplemente
a la diferenciación de los intervinientes respecto del hecho factico, sin embargo, las
posturas modernas y garantistas exigen que la participación dependa de que el hecho del
autor principal muestre ciertas cualidades mínimas, es a esta dependencia cualitativa no
fáctica a la que se llama accesoriedad (PEÑARANDA. 2015.464).
La relación existente entre la accesoriedad mínima, extrema y limitada y el alcance
de responsabilidad de los partícipes en el sentido de que cuantos más requisitos deban
concurrir en el hecho principal, más se restringe la posibilidad de hacer responsable al
participe y a la inversa tanto más se amplía cuanto menos sean los requisitos exigidos al
autor. Ello lo demuestra la aplicación de la accesoriedad extrema en Alemania hasta 1943
y que posteriormente cambiaria a accesoriedad limitada. Una accesoriedad mínima
tampoco es aconsejable su aplicación, puesto que pondría en peligro la propia
accesoriedad de la participación, que sin duda es la de mantener intacta la estructura de
los tipos de la parte especial en su relación con la responsabilidad de los partícipes
(PEÑARANDA. 2015.465).
Por tanto, sancionar a un sujeto sin que al autor haya cumplido los elementos típicos
del delito en cuestión, es necesario que concurran los requisitos adicionales exigidos
antijuridicidad del hecho o en su caso culpabilidad del autor principal, caso contrario sería
un atentado contra el principio de nullun crimen sine lege. Con ello se constituiría un límite
115
cualquiera de las tres formas de accesoriedad, lo que Herzberg llama el aspecto negativo
del principio de accesoriedad.
Pues también señala que el cumplimiento de los requisitos que exige el tipo por
parte del autor principal posibilita el castigo del participe, aunque él no los haya realizado
por sí mismo, lo que el mismo Herzberg llama aspecto positivo del principio de
accesoriedad (PEÑARANDA. 2015.466).
En este sentido el principio de accesoriedad está dicho que surgió para garantizar
de un modo riguroso la determinación de los tipos, pero con el transcurrir del debate más
bien a terminado oponiéndose a la idea universal del derecho penal que es que cada uno
responde por su propio hecho y por su propia culpabilidad (PEÑARANDA. 2015.467).
En relación al encubrimiento, que por definición diríamos que es aquel que albergue
oculte o proporcione la fuga del que se presume autor de delito, en este aspecto Quintano,
señala que “bien que tampoco alcance vinculo personal al encubridor con la víctima, no
hay razón alguna legal para que no quepa una responsabilidad del mismo tipo a las otras
formas de participación como la complicidad o la coautoría” (PEÑARANDA. 2015.473).
Por otro lado, podemos observar que en este favorecimiento personal, que cuando
se produce el hecho principal, podría cambiar radicalmente si en vez de un encubrimiento,
se tratara de un auxilio anterior o coetáneo a la perpetración del delito, el cual en el análisis
general carece de todo interés, ello obliga a pensar que en la punición del encubrimiento
pueden pesar razones que nada tengan que ver con las condiciones de responsabilidad de
los partícipes en sentido estricto.
El atentado contra la administración de justicia que el encubrimiento representa es
más grava cuando hay mayor gravedad objetiva del hecho, mayor culpabilidad de sus
agentes o mayor peligrosidad de su autor, por lo que existiría mayor interés en la
persecución. Se plantea la problemática si ha de regirse la accesoriedad de la participación
116
para con el encubrimiento, pues decimos que la concurrencia de ciertos elementos
personales aparece también en el participe, pero es diferente decir que son suficientes que
concurran únicamente en el encubridor (PEÑARANDA. 2015.475).
En tanto a la participación en los delitos especiales, en Alemania, un sector
minoritario sostiene que en consideración de los elementos del tipo que sirven para
atribuir la culpabilidad del participe se hecha de una manera individualizada, sin tomar
en cuenta la culpabilidad de los demás.
Para la doctrina alemana mayoritaria, en cambio, los elementos de la culpabilidad
constituyen elementos personales especiales que fundamentan o modifican la punibilidad,
la relevancia de aquello (la situación de la madre en el delito de infanticidio o el móvil de
codicia en el asesinato), tan solo es la vía por la que se llega a justificar el elemento
netamente individual que agravan o atenúan la responsabilidad.
En el caso de los elementos especiales de la culpabilidad que fundamentan la pena
(malicia, desconsideración, profesionalidad), pues entonces faltando estos elementos en
el inductor o el cómplice, características personales especiales que fundamenten la
punibilidad del autor, la pena de aquel ha de ser atenuada. (PEÑARANDA. 2015.478)
3.4. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN EN LOS SISTEMAS
DIFERENCIADORES O RESTRICTIVOS DE RESPONSABILIDAD PENAL
3.4.1. LA INDUCCIÓN
3.4.1.2. Antecedentes.
Los conceptos de autor, instigador y cómplice son relativamente modernos proviniendo
esta distinción en el siglo XIX. En el siglo XVIII se diferencia únicamente entre auctor
117
delicti y socius delicti, ya entrado el siglo XIX se utilizaban regularmente solo dos
sustantivos causante y cómplice.
Dentro de la idea de causante se distingue entre el causante físico e intelectual,
según Feuerbach, el causante físico es aquel que ha cometido a través de sus propias
fuerzas, inmediatamente la acción que acarrea el concepto de infracción y causante
intelectual es la persona que ha influido directamente en el hecho, puesto que por propio
interés en el hecho ha logrado determinar la voluntad de otro a la producción del hecho
antijurídico (DONNA. 2013. 442).
Mittermier en 1820, modifica nuevamente señalando que causante físico es lo que
se conoce actualmente como autor, porque anterior a esta fecha esta acepción era poco
utilizada. A mediados de siglo la expresión se generaliza, pero solo para distinguir al autor
inmediato, y al llamado causante intelectual se lo comienza a llamar ocasionalmente,
instigador.
En 1825, Anton Bauer, en su tratado de derecho penal utilizó por primera vez la
palabra instigador, para todos aquellos que han determinado la perpetración del delito, se
justifica la expresión instigador, afirmando que es más clara que la de causante intelectual.
De allí que las diferentes legislaciones han tomado el término creado en la Universidad
de Hannover y que ya a mitad del siglo fue aceptado por la doctrina.
En 1858, se señala que el concepto de autoría intelectual es contradictorio, puesto
que por parte del causante físico es necesariamente exigida una acción libre, entonces la
voluntad tiene su fundamento en el mismo y no en la voluntad del instigador. La actividad
del causante intelectual reside solo en un determinar (DONNA. 2013. 443).
Legenbeck, diez años más tarde señala que, causante intelectual o instigador, es el
nombre que se le da a aquel que determina la voluntad de otro intencionalmente a la
perpetración del delito, exactamente no podría tomarse así, porque no puede hablarse de
118
la determinación de la voluntad de otro, puesto que entre causa y resultado, estuvo
siempre la libre autodeterminación del instigado.
Entre los autores aparece el problema denominado instigación aparente, porque el
autor no aparece como sujeto ejecutante libre. Los casos en que se utiliza a un incapaz de
imputabilidad, la provocación o la utilización de una equivocación en actuaciones
inmediatas, los casos en los que el hombre de atrás influye sobre el hombre de delante de
alguna manera, son equiparables jurídicamente a fuerza irresistible. Se aclara la propuesta
porque el llamado instigador aparente está más aislado, por lo tanto, para considerarlo
también como causante físico, esta, no realiza ninguna acción por sus medios. Sino que
aparece como un obrar de causas naturales, y solo como un efecto de la acción del primero
(DONNA. 2013. 444).
3.4.1.3. Concepto.
Es la coacción objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en el
otro, de la resolución y realización por parte de este de un tipo de autoría dolosa e
imprudente, debe distinguirse inducción a un hecho doloso e inducción a un hecho
imprudente.
El instigador debe causar la resolución criminal en otra persona, esto es que su
actuación debe ser condición sine qua non de la resolución delictiva del autor, no es
inductor el que incide sobre alguien que ya está decidido a cometer el hecho, tampoco
sirven los consejos sobre aquel que ya está decidido a delinquir, tampoco cabe inspirar
accidentes, procedimientos o circunstancias modificativas del delito, si ello no afecta a la
calificación del delito que el autor ya quería cometer (MIR PUIG. 2018. 418).
119
Lo que define a la inducción es la libertad de autor o sujeto inducido, de manera
que la decisión tomada por el propio autor, elimina la posibilidad de otro autor detrás de
él. Si el inductor toma las riendas del hecho, pasara a ser coautor o autor, es así como
resuelve la teoría objetivo-formal, limitando así arbitrariamente el concepto general de
autor.
Hay que tener en cuenta la dependencia global de la inducción al hecho principal,
de modo que el inductor deberá responder por el hecho del autor que ha sido por el
inducido a la comisión del delito. Esto hace que en legislaciones como la Argentina y en
otras se aplica la misma pena del autor y al instigador, en abstracto por lo menos se
justifica (DONNA. 2013. 446).
La inducción a un hecho doloso requiere de tipo objetivo y tipo subjetivo. El tipo
objetivo se divide en dos aspectos, causación de la resolución criminal y la realización
del tipo de autoría.
La causación debe ser imputable objetivamente al inductor, lo que no se pudiera
realizar si es que no era previsible que surgiera la resolución criminal en el otro, o si esta
no resulta realización creada por el influjo psíquico, esto significa que no constituye
inducción, sino cooperación cuando por el procedimiento facilite objetivamente la
comisión del hecho.
El influjo psíquico puede ser un consejo, una solicitud, una promesa, etcétera;
siempre que posea la intensidad para que se pueda imputar objetivamente la
responsabilidad al individuo, la fijación de un precio o el ofrecimiento de una promesa,
apuntalará el influjo psíquico, así como la autoridad moral, la influencia de la
personalidad del autor, la insistencia, la amenaza, etcétera.
La inducción en cadena es el inducir a otro para que este a su vez induzca a otro
para que cometa el hecho principal, la cadena puede prolongarse más, en Alemania es
120
aceptado como forma de inducción al hecho ejecutado, no como forma de inducción al
tipo de inducción, por eso existe la exigencia a que la inducción sea directa, se observa
que el inductor solo induce directamente a una inducción, no al delito ejecutado.
No hay oposición en cambio al admitir la inducción medita, puesto que en ella se
atribuye como como obra propia al hombre de atrás, a la inducción directa que efectúa el
instrumento. Cabe también la co inducción y la inducción accesoria (MIR PUIG. 2018.
419).
3.4.1.4. Elementos de la inducción.
Determinar presupone ejercer influencia sobre el comportamiento de otra persona, esto
último debe orientar su conducta a la meta mencionada por el inductor, consistente en la
lesión típica de un bien jurídico; es decir, determinar, exige una influencia dirigente sobre
la dirección de la conducta que proporciona a quien aún no se encuentra resuelto a
cometer el hecho, precisamente la decisión de hacerlo bajo su propia responsabilidad, es
decir, para actuar con dominio del hecho (DONNA. 2013. 448).
Es necesario que se induzca a una determinada lesión típica de un bien jurídico,
pues la exhortación genérica, determina a cometer hechos punibles de cualquier
naturaleza, no es suficiente. La exigencia de concreción del hecho es satisfecha cuando el
inductor describe el delito a cometer en sus rasgos generales, no es necesario una
descripción precisa del delito, pero las instrucciones formuladas por el inductor deben
dejar entrever una caracterización del hecho a realizar.
Solo es posible hablar de una determinación cuando la acción de inducción ha
provocado la resolución delictiva en el inducido, objeto idóneo de la acción de inducir,
es también, aquel que está inclinado al delito, aún sin haber decidido por él.
121
Por el contrario, no es un objeto idóneo de la inducción aquel autor que incluso
antes de la aparición del inductor, se encontraba decidido a causar la lesión típica concreta
al bien jurídico con todos sus elementos objetivos y subjetivos, que en estos casos no
habría responsabilidad lógicamente del inductor, en el caso que un tercero estaba decidido
a ejecutar el delito cometido, será cómplice en la medida de su auxilio o cooperación
psíquica (DONNA. 2013. 448).
La creación de un riesgo penalmente relevante que se realiza en el resultado como
fundamento de la inducción, es un aporte de Gómez Rivero. Tomado del concepto de
riesgo formulado por Frisch, manifestando que el grado de peligrosidad que la inducción
debe superar para motivar el nacimiento y la ejecución de la resolución delictiva en otro,
habrá de situarse en los objetivos a desarrollarse a continuación.
Introducción de elementos objetivos de viabilidad del plan que hacen especialmente
sugestiva su realización; es decir, la posibilidad de ejecutar el hecho como una
oportunidad, lo que determina la necesidad de una alta concretización del plan, o bien, la
entrega de un arma o un instrumento como factor motivador de la resolución y actuando
sobre la valoración propia del autor sobre los pros y contras de su realización; por
ejemplo, la promesa de dinero formulada al autor en caso de que cometa el delito, es el
caso clásico del sicariato (DONNA. 2013. 446).
3.4.1.5. Inducción y delitos de omisión.
Para las posiciones mayoritarias no es posible la inducción por omisión, porque no es lo
mismo inducir a delinquir, que no impedir en otro la resolución delictiva, esto solo se
admite si la norma lo establece como cooperación por omisión.
122
El inductor puede realizar un tipo doloso de autoría, pues ya sabemos que no cabe
la inducción a la inducción, tampoco es posible la inducción a un tipo de participación,
tampoco a actos preparatorios. Es punible, porque comparten la esencia de la
participación por lo que lo más importante es la necesidad de que el inductor lleve a cabo
la realización del tipo de autoría objetiva de la inducción. A la vez, este puede ser
consumado o como una forma de imperfecta ejecución; es decir, que la inducción cabe
en delitos consumados como en una tentativa por que en los dos se produce un hecho.
También contamos con la inducción, fracasa que se refiere a que el inductor no
logra, pese a sus reiteradas solicitudes, hacer surgir en el instigado, la decisión de cometer
el hecho delictivo, hablamos también de la inducción no seguida de resultado, cuando el
inductor logra convencer al inducido, pero en el último momento, este segundo se echa
atrás y abandona su propósito. Los dos casos son tentativos de inducción (MIR PUIG.
2018. 420).
El aspecto subjetivo de la inducción en un delito doloso, requiere el dolo en el
inductor, quiere decir que, el inductor no solo quiere causar la resolución criminal en el
autor sino también quiere que este realice efectivamente el hecho.
En los casos de dolo eventual, en donde el inductor A, por ejemplo, cuenta a B las
distintas infidelidades de su esposa C, sin pretender que B agreda a C, pero aceptando que
tal cosa puede pasar fácilmente y efectivamente B lesiona a C gravemente.
Observamos que cual fuere el caso el dolo del inductor, constituye el límite de su
responsabilidad; por otro lado, el exceso de inducción cuando el autor realiza un acto más
grave del inducido, lo que en doctrina se obsta al castigo del mismo por imprudencia, el
exceso, si era previsible (MIR PUIG. 2018. 422).
La inducción a un hecho imprudente, se acepta cuando la participación de esta
naturaleza (es necesario el mismo tipo objetivo), que la inducción a un hecho doloso,
123
salvo que la acusación de la decisión del autor no sea la de delinquir, sino de realizar una
conducta imprudente y que en consecuencia el autor, no debe llevar a cabo tampoco un
hecho doloso, sino un hecho imprudente de autoría.
En el tipo subjetivo, en lugar del dolo, debe concurrir en el inductor la voluntad de
inducir a realizar la conducta imprudente, por lo que no cabe una inducción por
imprudencia, sin voluntad de inducir (MIR PUIG. 2018. 422).
3.4.1.6. Medios de inducción.
Se puede determinar cómo idóneo, cualquier medio en virtud del cual se ejerza una
influencia en desarrollo sobre la dirección de voluntad del sujeto a inducir,
convencimiento, ruego, promesa o recompensa; un manejo, cuando la voluntad del autor
es dirigida de tal modo a una meta delictiva constitutiva de una lesión típica en bien
jurídico (DONNA. 2013. 449).
3.4.1.7. Formas de la inducción
La inducción se produce mediante acciones positivas, de carácter psíquico; sin embargo,
hay autores que sostienen que también la inducción puede ser cometida por omisión, en
la forma de la no evitación de la adopción de la resolución por el autor por parte del
garante (DONNA. 2013. 450).
124
3.5. Dolo del inductor.
Se produce el fenómeno de doble dolo, primero con respecto a la propia conducta y luego,
con respecto del hecho doloso del inducido, lo que generalmente se conoce como la
determinación dolosa de otro al hecho antijurídico dolosamente cometido por el inducido.
El hecho principal debe ser consecuencia obligatoria del inducido con sus
elementos objetivos y subjetivos, por lo que basta con que el inductor haya determinado
dentro de sus rasgos fundamentales el hecho al que induce, de modo que pueda dejar
margen para una u otra forma de acción.
El dolo del inductor, puede estar dirigido a una o varios sujetos; es decir, sobre un
objeto personal de la acción de inducción, pero esto no significa que el inductor deba
conocer el pensamiento del autor o inducido (DONNA. 2013. 450).
Toda inducción exige un destinatario, esto no significa que el inductor deba conocer
personalmente al autor, porque así habrá inducción cuando un presidiario mediante carta
secreta motive a un desconocido vecino de celda a una huida violenta.
En la legislación argentina, sería esta premisa la que distingue a la inducción de la
instigación, debido a que esta última, es la motivación realizada de forma pública y a
personas indeterminadas para llevar a cabo el delito. Siendo las dos, formas de
participación de ninguna manera de autoría.
El dolo del inductor debe además abarcar el dolo del hecho principal, de tal forma
que si el hombre de atrás quiere motivar al autor inmediato a un hecho culposo, será
autoría mediata, pero si el autor obra culposamente, la situación cambia, debido a que el
inductor apuntaba a un hecho doloso, de lo que surge la idea de que la inducción sea
castigada con las reglas de la tentativa (DONNA. 2013. 451).
125
3.5.1. Agente provocador.
Es el individuo que no quiere que el delito se cometa, pero induce a otro a cometerlo para
luego detenerlo. El problema se establece por que el dolo del inductor es que se cometa
el delito, de manera que en este caso no habría dolo y tampoco inductor porque cuando
el instigador no quiere la comisión del delito, ya no es punible.
Este punto en cuestión debe ser resuelto de acuerdo a la doctrina alemana; pues, no
hay dolo de consumación del hecho, que es el único existente, debido a que en ninguna
parte de la dogmática encontraremos el dolo de tentativa.
Pero si lo miramos desde el punto de vista del dolo del autor y si este estará dirigido
a la consumación, en el caso en que el instigador busque pruebas en contra del autor, este
último aspecto no justifica la instigación; más sin embargo, si el instigador quiere que el
hecho alcance solo el grado de tentativa, su dolo no va tan lejos como en el caso normal
de inducción o instigación y claro, esta diferencia, debería determinar impunidad.
Si el agente provocador contempla la posibilidad de que la acción del provocado,
alcance la consumación e inclusive una irreparable lesión del bien jurídico, habrá que
admitir la instigación posible del agente provocador.
Ejemplo: A induce a B, para que presente al banco X, del que A es gerente, una
solicitud de crédito en la que B hace una afirmación de bienes, que es falsa. Cuando B
realiza una tentativa de estafa, A lo denuncia. Es aquí esencial que B haya decidido la
inducción de A, y que esto no haya sido decidido antes (DONNA. 2013. 452).
Esta problemática se resuelve recurriendo a la teoría del fundamento de la pena;
desde el punto de vista de la participación en la culpabilidad, se considera siempre punible
al agente provocador, pues es co culpable en la corrupción del autor, también desde el
punto de vista de teoría de la participación en el ilícito. Pero aplicando estas dos
126
soluciones, se limita a describir el contenido de la relación de accesoriedad y nada dicen
hacer del fundamento jurídico de la punibilidad, de aquellas solo podría extraerse como
respuesta los casos en que debería descartarse la punibilidad del agente provocador.
A falta de voluntad de resultado, será impune aquel agente provocador que exhorte
a la comisión de un delito con la firme intención de no permitir su comisión y con el solo
objeto de poner a prueba al inducido. De igual forma a falta de voluntad de resultado,
permanece impune el agente provocador que determina al autor principal a una tentativa
inidónea.
La falta de una voluntad de resultado puede conducir también al decaimiento del
dolo de inducción respecto del hecho principal; por ejemplo, si el agente provocador
determina a otro a vender droga a un policía encubierto, excluye la intención de traficar
con ella. Jescheck por el contrario señala que existe siempre una inducción punible,
cuando el agente provocador inductor acepta la consumación de un hecho irreparable con
el fin de entregar al autor a la justicia (DONNA. 2013. 453).
3.5.2. La acción del inducido.
El inducido o autor directo debe haber llevado a cabo la acción de tal manera que la
inducción haya tenido éxito; es decir, que el autor principal haya cumplido los elementos
del tipo objetivo y subjetivo, no encontrarse en estado de necesidad exculpante o legítima
defensa. La medida del ingreso del autor principal en la zona punible, delimita y prejuzga
en virtud de la dependencia de la participación; también, la responsabilidad del inductor.
Plena responsabilidad del inductor ante la consumación del hecho delictivo,
responsabilidad atenuada en el caso de mera tentativa, impunidad cuando la tentativa de
la conducta emprendida por el autor principal no es punible (DONNA. 2013. 454)
127
3.5.3. Exceso del autor principal.
La responsabilidad del inductor puede llegar tan lejos como alcance la acción típica y
antijurídica del autor principal, es discutible como se debe configurar la responsabilidad
del inductor, cuando el autor principal va más allá de lo querido por el inductor, lo que se
conoce como exceso cuantitativo o cuando su acción tiene una dirección de ilícito
diferente al dolo del inductor, conocido como exceso cualitativo (DONNA. 2013. 455).
1.- Exceso cuantitativo. El tipo penal contiene los elementos del tipo inducido, pero
además otros que determinan una mayor punibilidad; por ejemplo, si se induce a un hurto,
pero el autor obra destruyendo la cerradura, el inductor no responde por la parte
trascendente o el plus realizado por el autor principal.
Cuando quien induce a otro a lesionar a alguien, quien responde solo por ello
incluso cuando el autor principal da muerte a la víctima, la muerte no estaba incluida en
el dolo del inductor. El problema para la doctrina surge en el caso de los delitos
cualificados por el resultado, pero tampoco habría de presentarse mayor confusión.
2.- Exceso cualitativo. Cuando el inducido realiza una acción sustancialmente
diferente de la prevista por el inductor, este no debe responder por ello. Por ejemplo, A
induce a B a violar a C, pero B se inclina por el robo, puesto que le resulta lucrativo, es
claro que el dolo del inductor nada tiene que ver con el hecho ilícito consumado.
3.- Discrepancias esenciales. Cuando el delito instigado y el realizado solo existe
una semejanza que proviene del bien jurídico y del modo de comisión. Por ejemplo, se
induce a la comisión de una estafa y el autor extorsiona, los dos son punibles por distintos
delitos.
Si solo hay diferencias en el lugar y el tiempo del hecho y aún en los tipos delictivos,
si ellos son equivalentes, la responsabilidad del inductor permanecerá. Si en lugar del
128
robo se apodera de la cosa mediante extorción, se trata de una discrepancia no esencial.
Se aplica la regla por la cual mientras más amplia sea la inducción, más amplia será la
responsabilidad, dentro del dolo del inductor (DONNA. 2013. 456).
3.6. LA COMPLICIDAD
La inducción también es una forma de complicidad, que en sí, se trata de una contribución
a la realización de un delito con actos anteriores o simultáneos a la misma que no pueden
en ningún caso ser considerados como de autoría. Lo que distingue a la complicidad de
la otra forma de participación es su menor entidad material.
No significa que cualquier acto de favorecimiento o facilitación de la comisión de
un delito sea merecedor de la pena prevista para la complicidad, la conducta habrá de
tener alguna eficacia causal, aunque mínima, en el comportamiento del autor y reunir
además cierta peligrosidad.
Por tanto, la conducta del cómplice ha de ser peligrosa, de manera que desde una
perspectiva ex ante, represente un incremento relevante de las posibilidades de éxito del
autor y con ello de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Esto ocurre, cuando
en el momento previsto a la acción del cómplice, sea previsto que, con su aportación, la
comisión del delito podrá ser más rápida, más segura o más fácil o el resultado lesivo más
intenso que sin ella (MUÑOZ CONDE. 2015. 476).
Cabe la complicidad psíquica, que puede consistir en un asesoramiento técnico; por
ejemplo, el que explica al autor la forma de ocultar la droga en el paso de una aduana, o
en un reforzamiento de la voluntad delictiva debilitada en el autor, por ejemplo, cuando
es el apoyo moral de un sujeto el que termina por decidir al autor del delito a ejecutar.
129
También es posible la complicidad en comisión por omisión, siempre que exista
posición de garante y quepa afirmar que la omisión contribuyó en una causalidad
hipotética a facilitar o favorecer la acusación del delito por el autor (MUÑOZ CONDE.
2015. 477).
Jeschek, señala que el auxilio no necesita ser prestado al mismo hecho principal,
sino que basta con hacerlo a una acción preparatoria, siempre que al menos el hecho
principal se intente de un modo punible; por ejemplo, la indicación de la dirección de
quien practica aborto. La aportación posterior en principio en el Código Orgánico Integral
Penal, entra como fraude procesal (DONNA. 2013. 429).
3.6.1. El problema de imputación objetiva por causalidad del cómplice.
Las normas de relación entre la complicidad y el hecho principal es una cuestión abierta
que hasta hoy se establece como objeto de discusión. El aporte debe ser causal con
respecto del autor principal, lo que significa que es impune la complicidad intentada que
no ha tenido un efecto causal, de todas maneras, basta con que sea un aporte que favorezca
a la acción del autor principal.
Para ciertos autores que han manejado la teoría de la imputación objetiva, señalan
que existe causalidad en el sentido de imputación objetiva, cuando se ha generado una
situación de peligro, que, conforme al criterio de la fórmula de la adecuación se ha
realizado en una lesión completa al bien jurídico, es decir, que la lesión típica del bien
jurídico del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice,
cuando esta, es producto del peligro de la lesión típica del bien jurídico por el autor
principal.
130
Entonces, la co causación, no debe juzgarse desde puntos de vista estrictamente
causales; la omisión, puede ser una forma de complicidad cuando ha tenido por efecto
facilitar la comisión del hecho.
Hay planteamientos modernos señalando que la causalidad, no es necesaria,
considerando la complicidad como delito de peligro abstracto o concreto y se da por
satisfecho con el aumento de la punibilidad para el resultado del hecho principal. Al
respecto, Jeschek, señala que es adecuado aun mantener la exigencia de causalidad de la
complicidad, porque la consideración como simple delito de peligro de la complicidad
que recibe su contenido del injusto por su contribución causal al hecho principal, la
convertirá en un delito autónomo de participación y llevaría a la punición de tentativa de
complicidad.
Basta para la causalidad de la complicidad con que este posibilite, facilite, acelere
o intensifique el hecho principal; precisamente, el principal problema de la complicidad
plantea o radica, en la constancia de la causalidad, porque la prestación de auxilio solo
aparece junto al hecho principal como causa contribuyente respecto del resultado típico.
Todo auxilio incluso el más pequeño que favorezca objetivamente al hecho, basta como
contribución causal, mientras que un auxilio importante del que no se sirve el autor, queda
impune por ser complicidad intentada (DONNA. 2013. 431).
El problema de la causalidad depende de cuál es el concepto que de ella se maneja,
señala, Mir Puig, por lo que llega a sostener que no es necearía la causalidad de acuerdo
a la doctrina española; señala también, que la causalidad de facilitación y fortalecimiento
y sus diferencias quedan diluidas en la cooperación activa (MIR PUIG. 2018. 424).
131
3.6.2. El dolo del cómplice.
El actuar del cómplice debe ser doloso, debe conocer el aporte a un hecho punible, por lo
que, el dolo del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del hecho principal como a
su favorecimiento. El dolo del cómplice, también debe dirigirse a un hecho principal
determinado individualmente, pero en acciones preparatorias en fase previa, no se precisa
que definitivamente conste la persona del autor (DONNA. 2013. 432).
3.6.3. Clases de complicidad.
A.- Cómplice primario o cooperador necesario: Es aquel que, en la etapa de preparación
o ejecución del hecho, aporta una contribución sin la cual el delito no hubiera podido
cometerse. El elemento que caracteriza esta forma de complicidad es la intensidad
objetiva de su aporte al delito, porque sin este el hecho no hubiese podido cometerse en
la forma en que se lo ha hecho.
Donna señala en este sentido, que la calidad de autor o cómplice, está determinada
por el dominio del hecho que tenga la persona; por ejemplo, el gerente de un banco que
brinda a los autores antes de la ejecución, como lo sería: la clave de las cerraduras de la
bóveda que estos utilizan en la ejecución del asalto, es en principio cómplice primario.
Si el gerente en cambio, concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre la
bóveda aprovechando su conocimiento de la clave, pues será autor; en cambio, si el
gerente domina el hecho aun sin concurrir al banco será autor y concurriendo si quien
domina el hecho es otro, será cómplice (DONNA. 2013. 434).
132
B.- Cómplice secundario: Es aquel que ha prestado una colaboración que no es
indispensable para la comisión del delito; pero en realidad, la discusión es que es
necesario y que no lo es. En España, hay criterios que consideran que la distinción está
en el momento del aporte, sí solo, el cómplice primario puede actuar en los actos
preparatorios, entonces solo faltara determinar quién es el cómplice secundario.
Desde la teoría del dominio del hecho, se señala que será cómplice secundario quien
no tenga el dominio del hecho, pero como se ha dicho, sí puede haber complicidad
primaria en el hecho mismo, entonces es necesario hacer la distinción desde otra
perspectiva (DONNA. 2013. 435).
Para lo cual observamos los siguientes presupuestos:
El criterio concreto.
Señala que es cooperador necesario, aquel que con su conducta ponga una condición sin
la cual el delito no se hubiera cometido; causalmente, es la condición sin la cual el
resultado no hubiera podido efectuarse, aceptando la teoría de la equivalencia de las
condiciones, lo que, para Cerezo Mir, todas las cooperaciones son necesarias.
Anton Oneca, señala que el que proporciona el arma con que se perpetra el
homicidio será siempre acto necesario, pero si el que tiene la resolución de matar habría
podido llevar a cabo el acto con una u otra arma, de tal forma que, cómplice necesario, es
quien pone condiciones, sin las cuales el resultado delictivo no hubiera podido llevarse a
cabo y cómplice secundario, será solo el que puso una condición que afectara a la forma
de realización del delito (DONNA. 2013. 436).
133
El criterio abstracto.
Señala que hay que dejar de lado las circunstancias concretas del caso y preguntarse si la
forma de cooperación es necesaria en general para la comisión del delito. La crítica en
este caso, es que, nunca será la cooperación necesaria porque en abstracto siempre se
habría podido conseguir otra forma de actuar.
Por ejemplo, donde sucedió un homicidio, este, se habría podido cometer sin la
pistola que el entregó al otro delincuente, debido a que pudo haberse cometido otro día y
utilizando otro tipo de arma o instrumento para con la víctima.
Gimbernat, sostiene que no es posible que la ley haya querido encomendar al juez
tareas insolubles, como si el autor directo hubiera podido o no encontrar un modo de
sustituir la actividad del cooperador; pues, sobre lo que otros hubieran estado dispuestos
a hacer, nunca se podrá llegar a determinar con exactitud. Por lo que, en base al principio
de la in dubio pro reo, habrá que considerar a todo participe que no sea ejecutor como
cómplice secundario y nunca necesario.
Pero el autor citado, también señala que, tampoco puede ser correcta una posición
que solo tenga en cuenta el delito tal y como se ha desarrollado en todos los extremos,
porque, entonces, la entrega de un lapicero para la falsificación de documento será
condición necesaria para la constitución material del delito de falsificación de documento
(DONNA. 2013. 437).
134
La teoría de los bienes escasos.
Si interpretamos la participación necesaria en sentido abstracto, el juez, ante la posibilidad
de determinar con seguridad que es lo que habría sucedido, sin la conducta delictiva,
tendría que subsumir todos los comportamientos en complicidad no necesaria, esto se
tomaría en el sentido de que la interpretación abstracta, está en contradicción con la
voluntad objetiva de la ley. El criterio concreto, por otro lado, también no tiene ninguna
relación con la diferencia material que existe entre autoría y participación.
Las esperanzas puestas en la teoría del dominio del hecho se han defraudado, puesto
que, si esta tesis que ha contribuido en mucho a perfilar la figura de la autoría mediata,
no ha podido abordar y resolver con éxito el problema de la delimitación entre autor y
cómplice (GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 127).
Pero el mismo autor, Gimbernat Ordeig, señala los siguientes principios que pueden
ser útiles para disipar esta problemática.
Cualquier solución considerable, tiene que prescindir que hubiera sucedido sin la
actividad del sujeto, puesto que en estos casos se coloca al juez ante tareas insolubles.
Hay que plantearnos una pregunta en este sentido ¿Qué es lo que quiere decir
contribución de especial importancia?, ¿es entregar la pistola o el puñal o será indicar la
dirección del sujeto dispuesto a realizar el aborto?, se concluye que el concepto
importancia, es demasiado inseguro, pues es preciso establecer criterios para determinar
cuándo un comportamiento es importante para el resultado delictivo y cuando no.
El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en las conversaciones de
cada día también hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales no habríamos podido
hacer esto o lo otro y hablamos de ello, aunque naturalmente ignoramos el curso que
135
habrían seguido los acontecimientos sino hubiéramos podido dispones de esas
prestaciones o cosas. (GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 128).
Para comprender el sentido del cómplice, es necesario explicarlo con un ejemplo.
Si un inventor carente de recursos dice: gracias a los 200.000 dólares que recibí como
préstamo de don Álvaro, he podido comprar el material necesario para fabricar la máquina
que he descubierto, sin ese dinero no hubiera podido construirla.
Es posible hablar así, aunque nunca hubiera podido saber con certeza, si buscando
hubiera podido conseguir en otra parte esa suma de dinero. Sin embargo, al inventor no
se le hubiera ocurrido ir a la tienda, donde compró el destornillador con el que apretó los
tornillos de la máquina y agradecer al dependiente que le haya proporcionado el
instrumento, no se le ocurrirá decir que gracias a ese dependiente ha podido construir su
máquina, que sin su ayuda ello no hubiera podido ser posible.
No obstante, tampoco hay duda de que ese destornillador fue una condición sine cua
non del resultado que es la máquina. Pero, por qué, se dice que la ayuda de don Álvaro es
imprescindible y por qué, no se dice lo mismo de la actividad del vendedor del almacén;
la respuesta es, porque los 200.000 dólares son bienes escasos, en contrapunto el
destornillador que no lo es (GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 129).
En muchos casos no habrá dificultad para determinar si la actividad o el objeto han
sido o no imprescindibles. El cuchillo, suministrado para cometer un homicidio, no es un
bien escaso, porque se puede adquirir por una cantidad moderada de dinero. En cambio,
hay que considerar bien escaso una complicada máquina para falsificar billetes
(GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 130).
Por tanto, para determinar si una cosa es escasa, esto es, si su aportación al delito
es necesaria, se debe pronunciar un juicio provisional que se convierta en definitivo,
cuando el examen de los factores generales es completado por el de los particulares.
136
Pues no son escasos, por ejemplo, el cuchillo ya mencionado, un martillo, una
cuerda etcétera. En esta calificación provisional que opera solo con factores de carácter
general hay que tener en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar. Un bolígrafo
utilizado como instrumento de una falsedad, puede ser un bien abundante en una gran
ciudad, pero escaso en un pequeño poblado de la selva del Amazonas.
El juicio provisional, se convierte en definitivo cuando, en un segundo juicio se
completa la cuestión de la escasez, teniendo en cuenta los factores especiales que
concurren en la persona concreta que recibe la cosa. Los 200.000 dólares que cobra el
inventor dejan de ser una contribución de un bien escaso, sin el cual la máquina no se
hubiera construido, si se comprueba que el autor, tenía una fortuna personal.
En todo este proceso de constatación de la escasez de un bien, no entran en juego
consideraciones hipotéticas, no se trata de averiguar si el inventor, habría podido
conseguir aquel dinero de alguna otra forma, por ejemplo, ganando la lotería, sino que se
trata de saber si esa cantidad era o no escasa para él (GIMBERNAT ORDEIG. 2012.
132).
Tan solo el juicio, ex ante, es el único que permite una calificación justa de la
actividad del participe. Si yo quiero contribuir a un delito, lo único, que puedo saber en
el momento de realizar la prestación es, si el objeto que entrego es uno cuya obtención
presenta dificultades o no la presenta en absoluto; esto es, si el objeto es escaso o
abundante. La conciencia de la entrega en esas condiciones, es lo que decide sobre la
mayor o menor reprochabilidad de la conducta (GIMBERNAT ORDEIG. 2012. 134).
137
3.7. Comunicabilidad de las Circunstancias Conforme a lo Mandado y
Ejecutado.
Al interior de la doctrina, no existe consenso, en que es lo que se debe entender como la
cláusula de comunicabilidad de las circunstancias entre autor y participe; en este aspecto,
la principal dificultad consiste en establecer criterios, que permitan al interprete clarificar
cuáles son las situaciones que forman parte del concepto de circunstancia, refiriéndose a
este, como la circunstancia ulterior de comunicabilidad o incomunicabilidad de los
autores a los partícipes.
La doctrina las divide en la concepción amplia de circunstancias y la otra es la
concepción restringida:
3.7.1. Concepción Amplia de Comunicabilidad de las Circunstancias.
Son aquellas circunstancias acogidas por la ley, para medir la gravedad del injusto y la
culpabilidad, quedando comprendido, no solo, bajo este concepto las agravantes o
atenuantes establecidos en la parte general, sino también, aquellas que sirven para formar
subtipos agravados o atenuados contenidos en la parte especial.
Así entonces, las causas de justificación y las causas de inculpabilidad, reciban el
tratamiento de circunstancias denominado objetivo y subjetivo respectivamente, es como
se establece que quedan sujetas al régimen general sobre comunicabilidad, por ende, se
permite que ellas puedan llegar a ser calificadas como comunicables e incomunicables.
El sustentar de esta concepción, trae consecuencias entre las principales, se
desarrolla en los delitos especiales impropios, pues, se crea la necesidad de que pueden
ser calificados como circunstancias, los agregados de los tipos básicos que conforman los
138
tipos subordinados (agravados o atenuados), siendo entonces, predicable de ellos su
comunicabilidad o incomunicabilidad del autor a los partícipes.
Entonces, el elemento personal que configura la calificación del sujeto activo, tiene
naturaleza meramente circunstancial o lo que es lo mismo, no resulta esencial para la
configuración del tipo del injusto, lo que hace posible aplicar la regla general sobre
comunicabilidad de circunstancias.
Si se aplica estrictamente este punto de vista, en ocasiones, será necesario dividir el
título de imputación jurídica del delito; por lo general. tomando como base para ello
implícita o explícitamente razones de justicia material, atribuyendo al participe (cómplice
o inductor) responsabilidad penal por la comisión del delito básico y al autor cualificado
por la realización del delito subordinado.
Existen otros puntos de vista que a pesar de entender que los elementos personales
que constituyen la calificación del sujeto activo exigida por el tipo penal, tienen
naturaleza circunstancial, llegan a la conclusión de que, el título de imputación jurídica,
en algunos eventos no se divide, de forma que la responsabilidad penal del participe se
fundamenta en el mismo delito cometido por el autor, entendiendo que las circunstancias
personales se comunican del autor al participe.
En referencia a los delitos especiales propios, esta concepción, considera que son
delitos independientes, puesto que no existe una figura común paralela a la cual sea
posible adecuar la conducta del extraneus interviniente en la realización del delito.
Es aceptado por estos autores que el elemento personal constitutivo de la
calificación del sujeto activo, exigido por el tipo penal, es un elemento esencial del injusto
y no, ya un elemento meramente circunstancial, frente al cual no es posible dar
aplicabilidad a la cláusula general de comunicabilidad de circunstancias. Por ejemplo: el
particular, que presta ayuda o induce al juez, para cometer el delito de prevaricato si le
139
seria atribuible responsabilidad jurídica penal en calidad de cómplice o inductor, según
el caso, en estos hechos se conserva el título de imputación jurídica del hecho realizado
por el autor (ANDRADE, CALDAS y DE LA VEGA.2004.117).
3.7.2. Concepción Restringida de Comunicabilidad de las Circunstancias.
Sostiene que esta cobija única y exclusivamente a aquellos datos, relaciones o
características, que no tienen vínculo alguno con el supuesto de hecho de la norma penal
y que por tanto son elementos accidentales que por su carácter pueden inferir sobre la
estructura del injusto penal, pues, se trata de situaciones atinente bien a la culpabilidad y
a la punibilidad o con influencia solamente sobre la determinación de la pena.
En una parte, se hace una separación tajante entre circunstancias, en sentido estricto
(es la que debe ser tenida en cuenta a efectos de comunicabilidad) y las causales,
excluyentes de responsabilidad: supuestos de inacción, atipicidad, justificación e
inculpabilidad y por otra parte, se concluye, que forma parte del injusto especifico del
respectivo delito, todo dato, característica o relación, que tenga vinculación con el
supuesto de hecho de la norma penal; es decir, que se considera aquí los elementos típicos
esenciales, por lo cual, no se podría enmarcar dentro del concepto de circunstancia
aquellos agregados de los tipos básicos que conforman los tipos subordinados (agravados
o atenuados).
No sería factible comunicar o incomunicar, en relación con las causales de
exclusión de responsabilidad y con los elementos esenciales del injusto especifico de cada
delito, pues, a los partícipes se les debe imputar la responsabilidad correspondiente al
140
injusto cometido por el autor en virtud del principio de accesoriedad limitada, que impera
en la generalidad de la dogmática.
Con esto se logra una mayor precisión de las valoraciones que componen el injusto
y sirven como criterio, también de graduación de responsabilidad del sujeto responsable,
así como con la función o efecto que tienen al determinar el quantum punitivo, esta es
afectar la pena imponible.
Es por tanto que, en la problemática más discutible se señala, que tanto en los delitos
especiales propios como en los delitos especiales impropios, el elemento personal que
califica al sujeto activo de la infracción no es ni formal ni materialmente una circunstancia
o elemento accidental, que este sujeto, al régimen general de comunicabilidad, sino que
se erige como un elemento esencial o constitutivo del delito especial, bajo esta premisa
entonces, las circunstancias, ni siquiera pueden ser catalogadas como elementos
constitutivos del injusto especifico del respectivo delito.
Así se preserva, entonces, la unidad de título de imputación jurídica del hecho,
autores y participes responden por el mismo delito, de manera que al participe debe
atribuírsele responsabilidad por el delito subordinado realizado por el autor, sin que
interese a estos efectos que se trate de un delito especial, propio, impropio, agravado o
atenuado (ANDRADE, CALDAS y DE LA VEGA.2004.130).
3.7.3. Delegación de competencias y atribución de responsabilidad personal.
La actuación de subordinados con competencia en determinados ámbitos conduce a
analizar los efectos de la delegación y el alcance de la competencia residual de la
vigilancia y control por parte de la cúspide jerárquica del estado o la empresa, no es
141
suficiente la jurisprudencia, pues será necesario valorar en cada caso, las circunstancias
concretas, si responde exclusivamente el delegado, el delegante o ambos. (CORCOY.9)
En cualquiera de las formas de estructuras jerárquicamente organizadas, se
establecen relaciones de delegación de competencias, es imprescindible que se realice en
las organizaciones modernas, para el punto de vista jurídico penal, es trascendente
determinar en qué medida y cuándo esa delegación excluye la responsabilidad penal del
delegante. Requiere una especial relevancia, la existencia de un deber de vigilancia del
jerárquico superior respecto de todas las competencias delegadas (CORCOY.26).
-Delegación como deber del delegante: (no exonerante) cuando el delgado carezca
de la capacidad técnica requerida para la actividad.
-Delegación como exoneración del delegante: cuando se delega en persona
capacitada para la función y que dispone de los medios necesarios para ejecutarla.
3.7.4. Requisitos de la delegación exonerante.
-Delegación en persona profesionalmente, idónea competente o cualificada.
-Aceptación de la delegación: la aceptación libre por el delegado, permite
fundamentar su responsabilidad.
-Delegación efectiva: cuando se dota al delegado de los medios naturales,
económicos y humanos, así como de la capacidad de decisión necesaria, para realizar la
competencia delegada.
-Deber de vigilancia: el delegante siempre conserva la competencia de supervisión
y control (CORCOY.27).
142
3.7.5. Las deviaciones como permanencia o destrucción del título de
imputación.
El acuerdo previo o simultáneo de los que se reparten los roles en el crimen o división
social del trabajo en el hecho delictivo, que se constituye en el elemento subjetivo, con el
cual se imputa coautoría en organizaciones complejas y este acuerdo puede ser expreso o
tácito.
Por otra parte, tenemos la contribución esencial en la fase ejecutiva, que son los
aportes necesarios idóneos, y trascendentes con los que el delito se consuma, pero pueden
existir desviaciones que rompan el elemento subjetivo de la coautoría activa. Por ejemplo
una banda, que organiza el asalto con armas cargadas a un banco, es una desviación
previsible, si alguien dispara y hiere o mata en el asalto, entonces, decimos que el título
de imputación no se rompe y todos son coautores de este segundo hecho; pero el acuerdo
previo consiste en ir al asalto con las armas descargadas, pero un asaltante dispara y hiere
a alguien en el asalto, se trata de una desviación imprevisible, rompiendo la unidad de
título de imputación y con lo que el causante del disparo, será el único responsable de
este segundo hecho.
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