autos: nº 8195 - keiner alcira maria y otros c / jacob...

PODER JUDICIAL CAMARA II - SALA III PARANA - PCIA. ENTRE RIOS

AUTOS: Nº 8195 - "KEINER ALCIRA MARIA Y OTROS C / JACOB

FABIO GABRIEL S/ ORDINARIO ACCIDENTES DE TRANSITO" -

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A C U E R D O :

En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los

Veintitrés días del mes de Febrero del año dos mil

diecisiete, reunidos los Sres. Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda

de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres.Virgilio Alejandro Galanti

-Presidente-, Valentina Ramirez Amable y Andrés Manuel Marfil, para

conocer del recurso de apelación interpuesto en los autos: "KEINER

ALCIRA MARIA Y OTROS C / JACOB FABIO GABRIEL S/

ORDINARIO ACCIDENTES DE TRANSITO" Nº 8195, respecto de la

sentencia de fs. 678/694 y 706/vta. . De conformidad con el sorteo de

ley oportunamente realizado, -art. 260 del C.P.C. y C.- la votación deberá

efectuarse en el siguiente orden, Dres. Marfil, Galanti y Ramirez Amable.

Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente

cuestión a resolver:

¿ Es justa la sentencia apelada ?

A la cuestión propuesta el Dr. Andrés Manuel

Marfil dijo:

1.- Recurso a tratar

Vienen las presentes actuaciones para tratar el recurso


de apelación de la parte actora Maria Keiner, Marcelo Agustín Lell, por sí y

en representación de su hija menor Marianela Soledad Lell, y Alejandra

Paola Lell -en el acumulado nº20130 1ºInst- contra la sentencia de fs.

678/694 y la resolución de fs. 706/vta.

II.El caso propuesto.

II.1. Pretensión de las partes

Cabe aclarar que el hecho que origina los reclamos es el

mismo, pero por cuestiones procesales derivó en dos procesos judiciales,

que a la postre resultaron, acumulados.

II. 1.1. "Keiner y otros c/ Jacob"

a) Los actores Alcira María Keiner y Marcelo Agustín

Lell, por sí y en nombre y representación de su hija menor, Marianela

Soledad Lell, promovieron demanda contra Fabio Gabriel Jacob, por los

daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente ocurrido el

12/07/2009, siendo las 19.00 horas, en la intersección del Acceso Av.

Avellaneda y Misiones, ocasión en que el demandado conducía el

automóvil Volkswagen Gol dominio TJJ400, ocupando el asiento delantero

derecho el Sr. Miguel Angel Lell -hijo y hermano respectivamente de los

actores-.

Que al ingresar a la avenida, dirigiéndose hacia la salida

de la ciudad, el conductor del automóvil antes mencionado realizó una

maniobra de adelantamiento prohibida -atento la doble línea amarilla

pintada en el asfalto-, no advirtiendo que por la mano contraria se


aproximaba una motocicleta. Que por tal motivo, el conductor para

retomar su carril realizó una maniobra brusca que ocasionó un giró de

180 grados.

Describieron que el conductor se dirigía a una velocidad

de 130 km/h y que perdió el control del vehículo, impactando contra unas

columnas de hormigón del lado del acompañante.

Que en la banquina contraria, el vehículo se incendia, y

cuando los otros ocupantes del vehículo logran retirar el cuerpo de la

víctima, estaba inerte y en llamas.

La causa biológica de la muerte establecida por la

pericia fue por carbonización total, pero expresaron que la causa jurídica,

fue el desvanecimiento provocado por el golpe que le impidió salir del

vehículo por sus propios medios, como lo hicieron los otros dos

ocupantes.

Reseñaron que tales circunstancias fueron comprobadas

en la causa penal y que motivaron el procesamiento del hoy demandado

por la comisión del presunto delito de homicidio culposo. Indicaron que el

vehículo conducido por el accionado estaba asegurado en la Compañía de

Seguros "San Cristóbal S.M.S.G." explicitando que, al momento del

siniestro, el demandado estaba realizando la transferencia dominial en su

favor y que la póliza de seguros se realizó a su nombre.

Estimaron los daños y perjuicios al día del evento

luctuoso, siendo los rubros reclamados los siguientes: daño moral a favor


de cada padre y de las hermanas; daño patrimonial: a) pérdida de

chance a favor de cada padre y a favor de la hermana), b) gastos de

sepelio $ 13.300,00; c) gastos por gastos y costas derivados del

expediente penal $ 9.000; y d) Valor vida $ 412.596,00.

b. El demandado y la citada en garantía

El apoderado de la parte demadada y de la citada en

garantía "SAN CRISTOBAL SOCIEDAD MUTUAL DE SEGUROS

GENERALES", en primer lugar, aceptó la citación en tal carácter y refirió

al límite de cobertura asegurado. Interpuso excepción de falta de

personería -que fue oportunamente desestimada- y excepción y defensa

de falta de legitimación activa para el reclamo formulado por la hermana

del causante, en virtud de lo dispuesto por el art. 1.078, Cód. Civil.

Tras formular la negativa de rigor en relación a los

hechos afirmados por la actora, relató que en la fecha indicada en la

demanda, siendo alrededor de las 21.15 hs., en oportunidad que su

representado conducía a velocidad reglamentaria el vehículo marca

Volkswagen Gol, acompañado por Gonzalo F. Kriger y Miguel Angel LELL,

por el carril Este de Avda. Avellaneda de la ciudad de Crespo -de Sur a

Norte-, luego de trasponer la intersección de dicha Avenida y calle Las

Dalias, intentando sobrepasar al rodado tipo pick up marca Ford modelo

F100 que circulaba por el mismo carril en idéntico sentido, se encuentra

con un ciclomotor sin luces en sentido contrario -Norte-Sur- procediendo

a accionar los frenos y regresar a su carril, comenzando a derrapar sobre


el lateral derecho invadiendo nuevamente el carril contrario, para

terminar finalmente de impactar el lateral derecho de su automóvil con la

columna de hormigón allí existente, produciéndose la explosión del

vehículo originado el compartimiento del motor -en el guardabarro

delantero derecho (carburador y regulador de GNC)-.

Continuó diciendo que del interior del vehículo él logró

salir junto al Sr. Kriger. Que intentaron extraerlo a su amigo Miguel Angel

LELL, desvanecido por el impacto del lateral derecho, siendo infructuosos

todos los esfuerzos ya que el automóvil estaba en llamas, produciéndose

su deceso.

Cuestionó el reclamo indemnizatorio reprochando la

conducta de la actora en los términos del art. 42 y 69 del C.P.C.C.

-temeridad, malicia y plus petición inexcusable- y peticionó el rechazo de

la demanda, con costas.

c.- El hecho nuevo alegado

Que posteriormente el apoderado de la demandada y

citada en garantía, alegó como hecho nuevo que en la causa penal

llevada adelante contra su representado, se resolvió ofrecer en concepto

de reparación económica la suma de $ 1000,00, que fue aceptada por la

parte actora. Con cita de la disposición contenida en el art. 76 bis del

Código Penal indicó que en caso de aceptación de la propuesta

reparatoria, el accionante resigna el ejercicio de la acción civil, conforme

doctrina vinculante emanada del Superior Tribunal de Justicia in re:


"Gonzalez, José Alberto c/ Cardeza Horacio y otro - Indemnización de

daños y perjuicios", sent. 28/10/2000, criterio mantenido en la causa

"Elías Luis Antonio Francisco y otra por su hijo menor c/ Adlay Roberto

Hernán - Daños y Perjuicios", sent. 27/05/2003.

La actora, al contestar el traslado dispuesto, negó que

el hecho nuevo alegado por la accionada haya sucedido en la forma y con

los efectos por ella pretendidos. Al efecto expresó que la hermana de la

víctima -menor de edad- no intervino en las actuaciones penales, que la

madre no percibió suma alguna de dinero en concepto de reparación, que

los poderes otorgados para intervenir en sede penal no contiene

autorización para aceptar la reparación del art. 76 bis del C.P., que los

actores desplegaron un actor jurídico anulable por vicio en el

consentimiento por error esencial.

Sostuvo que la Sala Civil ha establecido en la causa

"Follonier" del 21/12/2009 que la aceptación debe ser efectuada en forma

personal por la víctima y no por su abogado y, en su caso, éste requiere

poder especial para ese acto. Que en ningún modo la suma de $ 1.000,00

puede entenderse como una reparación plena y justa.

II. 1.2. "Lell Alejandra Paola c/ Jacob y otro"

Estas actuaciones fueron promovidas por Alejandra

Paola Lell, en el carácter de hermana de la víctima fatal del accidente ya

reseñado. A fin de evitar una repetición de los hechos, en la ocasión se

reprodujeron en términos generales los relatados supra. Ahora bien, en


estos autos, la actora cuantifica los daños en la suma total de $

93.385,00 siendo los rubros reclamados daño moral $ 33.000 y daño

patrimonial: pérdida de chance $ 15.000,00 y valor vida $ 45.385.

Solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 1078

del C.C..-

Por su parte, la demandada y la citada en garantía

luego de efectuar la negativa de los hechos y, en términos generales

reprodujo las defensas articuladas ya referidas en los párrafos que

anteceden, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda en todas

sus partes, con costas.

II.2. La decisión de Primera Instancia.

La sentencia de primera instancia rechazó las

demandas promovidas, impuso costas y reguló los honorarios

profesionales.

Para así resolver sostuvo, en forma preliminar que, en

el sub exámine resultan inaplicables las reglas de prejudicialidad de los

arts. 1.101 y 1.102 ambos del Cód. Civil, toda vez que en la causa penal

vinculada a los presentes se resolvió otorgar al demandado el beneficio

de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis C.P.) y ofrecer en

concepto de reparación económica la suma de $1.000,00. Que notificada

de la resolución la Dra. Spreafico expresó su conformidad con la misma,

a la vez que mantuvo el reclamo pertinente por la reparación integral en

sede civil.


Al ser depositada la suma de dinero, se citó a los

padres de la víctima, a fin de hacerles entrega del cheque, que se

efectivizó el 09/06/11, en la persona del Sr. Marcelo Lell. Consideró que

el caso de autos debía subsumirse en la doctrina vinculante del S.T.J.

proclamada en los autos "Elias c/ Alday s/ Daños y Perjuicios", sent.

27/05/2003, con remisión a la causa "Gonzalez c/ Cardeza", sent.

28/10/2012, en virtud que la actora aceptó voluntariamente el monto

indemnizatorio ofrecido por el demandado en el expediente penal, y

entendida justa dicha suma por el Juez de Instrucción, concluyó que,

pese a la reserva formulada, el reclamo indemnizatorio en sede civil no

debió ser deducido en tanto se encuentra finiquitado en orden a tal

aceptación.

Determinó la base económica a los fines regulatorios,

rechazó el planteo de plus petición inexcusable formulado por la

demandada, impuso costas y reguló honorarios.

III. Los agravios de la recurrente

III.1. Dicho pronunciamiento motivó la apelación de

parte actora, abasteciendo el recurso con el memorial de fs. 744/760.

Cuestionó el argumento brindado por la sentencia que

determinó que era aplicable la doctrina vinculante del caso "Elias c/ Alday

s/ Daños y perjuicios" y que su parte haya resignado el ejercicio de la

acción civil contra el imputado y civilmente responsable por disposición

del art. 1113 del C.C.


En particular, enumeró que la sentencia no consideró:

a. que en autos "Follonier", la Sala Civil del STJ

estableció como doctrina vinculante que el caso "Elías" no aplica cuando

la víctima es menor de edad y que la aceptación del ofrecimiento por

medio de apoderado no tiene efecto alguno, atento que debe ser

efectuada a título personal por la víctima, aclarando que la madre de la

víctima fatal actuó siempre por medio de apoderado y que las hermanas

no tomaron intervención.

b. que los hoy actores intervinieron como querellantes

particulares y no en ejercicio del propio derecho y, por tal motivo no

resulta de aplicación el fallo ya referenciado.

c. que el precedente citado en la sentencia no

corresponde ser aplicado cuando hay pluralidad de víctimas y que la

actuación de una de ellas no puede tener repercusión en la esfera de las

demás.

d. que en el pago efectuado en el marco del beneficio

de la probation fue introducido como un hecho nuevo, puesto que ocurrió

luego de trabada la litis y, en su oportunidad, su parte planteó la

inoponibilidad de ese hecho a la procedencia de la acción civil.

En prieta síntesis, en el memorial recursivo criticó que

la sentencia y su aclaratoria decidió no resolver en forma expresa la

excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la contraria,

violando el art. 160 inc. 5º del CPCC puesto que no resuelve las


cuestiones por separado, en forma expresa, positiva y precisa.

Por su parte cuestionó que la sentencia haya rechazado

la demanda promovida por la hermana menor de edad de la víctima, con

fundamento en que sus padres aceptaron la propuesta de $ 1.000

formulada por el encartado en sede penal.

Advirtió que el sentenciante confunde víctima del delito

penal con dañados por el delito penal. Ninguno de los cuatro actores es la

víctima del delito penal de homicidio, que la hermana menor de edad ni

siquiera tuvo intervención en las actuaciones penales y que, de haberla

tenido, toda esa actuación será nula de nulidad absoluta, dado que no

tuvo intervención el Ministerio Pupilar, máxime cuando en sede penal se

habrían dispuesto derechos de la menor.

Que el caso de autos difiere del citado como doctrina

vinculante, ya que en aquél la víctima del delito de lesiones era también

la civilmente dañada.

En la causa penal han quedado descriptos y acreditados

los sucesos fácticos, secuencia cronológica, autoría material y penal del

ilícito y la del allí imputado. Que la base fáctica no puede ser modificada

en sede civil.

Se agravia también de la estimación de los daños

determinada a los fines regulatorios. Pidió se declare la nulidad del acto

del cobro de cheque efectuado por el padre de la víctima por cuanto éste

lo hizo con la certeza de que no resignaba la acción civil.


III.2. La contraria, al contestar la expresión de

agravios expresó que los mismos no representan una crítica concreta y

razonada del fallo, de conformidad a lo normado por el art. 257 del

C.P.C.C.

Puso de relieve que la causa civil, tal como lo resolvió el

sentenciante, se halla extinguida en virtud del fallo vinculante, por cuanto

el actor -padre de la víctima fatal- aceptó el ofrecimiento de reparación

económica perteneciente a todos los damnificados, sin realizar ninguna

reserva sobre el particular, lo que importa que luego no pueda demandar

civilmente por el daño causado por el delito.

Agregó que si citado el damnificado a aceptar la

reparación económica, éste no compareciere, queda abierta la acción civil

correspondiente. Que si bien la aceptación fue realizada por la

representada legal -que hizo la reserva- el padre de la víctima se

presentó y retiró el cheque sin realizar salvedad alguna, aceptando el

importe entregado y oportunamente ofrecido por el por entonces

imputado.

Por su parte, sostiene, la decisión judicial que concede

el beneficio de la probation produce los siguientes efectos en el trámite

de la acción civil resarcitoria: a) torna inaplicable la prejudicialidad de los

arts. 1101 y 1102 del C.C., b) el expediente penal tendrá sólo el valor de

prueba documental, c) la concesión del beneficio importa presunción de

responsabilidad del imputado-demandado y el actor debe acreditar la


configuración de los presupuestos para la procedencia de la obligación

indemnizatoria y d) la aceptación por el damnificado del ofrecimiento de

reparación tiene los efectos de una transacción produciendo la extinción

de la acción civil.

En relación al agravio vertido respecto a la extensión

del rechazo de la demanda contra las hermanas de la víctima, señaló que

fueron sus padres quienes solicitaron la intervención en sede civil y penal

en su propio nombre y en representación de sus hijas (ambas menores

por entonces), por lo que calificó de justo el decisorio dictado. Por su

parte, contestó los agravios vertidos en torno a la estimación de los

rubros indemnizatorios a los fines regulatorios.

Indicó que en autos se ha constituido un litisconsorcio,

motivo por el cual importa la existencia un interés único y común entre

los litisconsortes y, en consecuencia, se verán beneficiados o

perjudicados con lo que se resuelva en el proceso de manera uniforme.

solicitó se confirme la sentencia, con costas.

III.3. Que a fs. 771/vta. dictaminó el representante del

Ministerio Pupilar, dando por reproducidas las consideraciones ya vertidas

en la anterior instancia, solicitando se haga lugar al reclamo

indemnizatorio promovido en nombre e interés de la menor.

IV.- Análisis de la cuestión traída a la Alzada.

Tratamiento del Recurso

IV.1. Tratamiento del pedido de deserción.


Ante los pedidos de deserción efectuado, es necesario

aclarar que si bien es cierto que el contenido de la expresión de agravios

está precisado por el Código Procesal (257 CPCC), no es menos cierto

que el criterio con el que se lo debe analizar debe ser amplio, no porque

tal concepción devenga de una suerte de concesión graciosa por parte del

Tribunal, sino que estando en juego no sólo el derecho de defensa, sino

un derecho más amplio que es el de tutela judicial, que nuestra

Constitución Provincial se establece con el carácter de continua y efectiva

se torna en un imperativo constitucional su tratamiento (art.65).

Por ello, salvo postulaciones apelatorias que palmaria y

groseramente sean infundadas, irrazonables; todo agravio que exprese

una crítica concreta y razonada en sustento del recurso de apelación

amerita y debe ser tratado, descartando la sanción de deserción por falta

de fundamentación (art.258 CPCC).

Así las cosas se tratarán los recursos planteados más

allá de los méritos técnicos del escrito recursivo, pues la recurrentes ha

satisfecho el deber de fundar los mismos en la forma en que entendieron

que correspondía hacerlo pero cumpliendo con los recaudos procesales

para ello.

IV.2. Facultades y límites jurisdiccionales del

tribunal.

Resumidos los antecedentes del proceso, corresponde

tratar los agravios proferidos en la apelación, debiendo recordar que el


Tribunal de apelación se encuentra plenamente autorizado a hacer uso

del principio iura novit curia, es decir, que el órgano ad quem no está

limitado en su razonamiento ni por la argumentación del recurrente ni por

la del Juez de Primera Instancia encontrando límite el poder jurisdiccional

en la plataforma fáctica, los argumentos presentados en autos, y los

agravios vertidos (STJER Sala Civil y Comercial in re "Villarreal Norma Ofelia y

otra c/ Villareal Mónica Gabriela s/ Ordinario" del 5/6/14).

Por cuanto "El órgano ad-quem no está limitado en su

razonamiento por la argumentación del recurrente. Si bien debe ceñirse a

los puntos objetados, al abordarlos tiene amplias facultades, iguales a las

que sobre la materia tiene el a-quo. Inclusive, el juez de apelación puede

utilizar distintos fundamentos de derecho de los invocados por las partes

y por el juez de primera instancia" (Loutayf Ranea Roberto G., "El recurso

ordinario de apelación en el proceso civil". Pág. 118 Nota 20, jurisprudencia allí

citada, Astrea, Bs. As., 1989).

Siendo limitado el Tribunal revisor en sus poderes por la

ley procesal al impedirle fallar sobre cuestiones no propuestas al Juez de

primera instancia (art.265 CPCCER).

IV.3. Régimen legal de la responsabilidad.

En cuanto a la cuestión de fondo relativo a la atribución

de responsabilidad, debe resolverse por la normativa vigente al momento

de ocurrencia del evento dañoso por aplicación de la regla de vigencia de

la ley en el tiempo -art.7 CCCN -(esta Sala III in re "Siede c/ Molina"


09/09/2015, "Sueldo c/Fernández" 30/10/15; cfr. Kemelmajer de Carlucci "La

aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas

existentes", p. 100/4, Rubinzal-Culzoni, 2015).

Pero lo concerniente a una eventual reparación por ser

una cuestión relativa a las consecuencias de la responsabilidad en tanto

dicha deuda permanece en el tiempo hasta que no se la repare, se le

aplican las disposiciones del CCCN, pues la misma se la debe entender

como una deuda de valor, dado que los daños derivados de incapacidad

tiene indudable naturaleza alimentaria -ergo son actualizables- en tanto

reemplazan el ingreso del damnificado e igual tesitura corresponde

cuando acontece la muerte, por otra parte resulta conveniente estimar en

este caso a al tiempo de esta sentencia una eventual condena por cuanto

desde que se produjo el hecho hasta la actualidad se han dado desfasajes

económicos que perjudican el crédito afectando la integralidad de la reparación

-art.17 CN-.

IV.4. Tratamiento de los recursos.

a. Cuestiones a tratar

Que en autos se han rendido versiones contrapuestas,

pero además el debate ha discurrido en torno al impacto que tiene la

causa penal sobre este proceso civil, en función de ello como primera

cuestión cabe analizar esto último para luego de no convalidarse lo dicho

por el juez a quo, analizar qué versión es la que se ha probado, pues ello

determinará la suerte de las demás cuestiones.-


Ya hemos dicho que el nivel de aceptabilidad de una

determinada hipótesis sobre el hecho, va enlazado al nivel de

confirmación que ha tenido.

b. Respuesta a los agravios

Que a fin de dar respuesta al recurso se debe analizar

el alcance que tiene la resolución penal en la cual se concedió la

suspensión del juicio a prueba -probation- sobre este proceso, pues el

Código Penal establece al regular la figura la posibilidad de otorgar a la

víctima una reparación de una forma rápida pero que no importe

menoscabar su derecho constitucional a obtener una reparación por

violación de sus derechos.

El Código criminal dispone en lo concerniente a la

suspensión del juicio a prueba, ante la falta de regulación provincial lo

siguiente

ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acciónpública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tresaños, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.

En casos de concurso de delitos, el imputado también podrásolicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión oprisión aplicable no excediese de tres años.

Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacersecargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello impliqueconfesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juezdecidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La partedamnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, sila realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civilcorrespondiente.

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspensoel cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, elTribunal podrá suspender la realización del juicio.

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concursoestuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativacon la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa


correspondiente.El imputado deberá abandonar en favor del estado, los

bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayeracondena.

No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionariopúblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a pruebarespecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a pruebarespecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y susrespectivas modificaciones. (Párrafo incorporado por art. 19 de la Ley 26735B.O. 28/12/2011) (Artículo incorporado por art. 3° de la Ley nº24316 B.O.19/5/1994)

Así las cosas y en virtud que el fallo apelado se basó en

lo resuelto en la causa penal, para no admitir la demanda, se debe

analizar lo hecho en esa sede penal, no con el ánimo de revisar o

modificar lo dicho, cuestión que evidentemente no se puede; sino con la

clara intención de ver si aquello que se hizo tiene efecto sobre lo que

estamos resolviendo, es decir si puede tener el alcance de cosa juzgada o

no.

Así vemos que el proceso penal adoleció de severos

defectos en el trámite, uno que la Sala Penal de STJER lo ha calificado de

nulificante es el hecho de que no tuvo intervención el representante del

Ministerio Pupilar a pesar de que había menores de edad.

La Sala Penal del máximo órgano judicial provincial en

materia penal, ha marcado dos líneas jurisprudenciales que vienen a

cuento, y se relacionan con la intervención del Ministerio Público Pupilar:

a) una relacionada con la celebración de una probation

sin el defensor de menores, existiendo un damnificado menor de edad,

en la cual se declaró la nulidad de la audiencia por no dar intervención al


MPP ("Razzari Juan Pedro Homicidio Culposo" 24/10/2001 )

b) la otra que consideró inválido y consecuentemente

anuló lo relativo a la condena civil en un proceso penal en el que se

ejerció la acción reparatoria por no haber intervenido el MPP (causa

"Landra Marcelo Andrés - Homicidio Culposo", 11/5/95).

Es decir que con el respaldo de la doctrina casatoria del

STJER Sala Penal, vemos que el proceso adoleció de una de las partes

procesales fundamentales y necesarias, el Defensor de Menores.

Sosteniendo luego en igual tesitura por la Sala Civil en

"Follonier" que los representantes legales necesitaban autorización

judicial para aceptar la propuesta reparatoria y era necesaria la

intervención del Defensor de Menores.

Por otra lado, resulta también anómalo el trámite dado

a la Probation, y sostengo esto a tenor de lo que marca la ley, pues en la

instrucción penal literalmente quebró o desdobló el trámite,

convirtiéndolo en irregular, por cuanto fijó la audiencia, y ante la

propuesta de las normas de conducta y la propuesta de abonar $ 1000

por la muerte a la víctima, otorgó la suspensión y corrió traslado de la

propuesta.

Cuando el trámite por ley es al revés, el juez debe

analizar la razonabilidad de la oferta o propuesta reparadora además de

la propuesta relativa a su conducta frente a la sociedad (reparación,

tareas comunitarias, etc), si así le parece debe darle intervención a la


víctima, y sino debe pedir una mejora y si el imputado no la da rechazar

el pedido de suspensión.

Si considera razonable la propuesta debe correr

traslado a la víctima quien pude aceptarla o no; si lo hace fundadamente

el juez homologa el "acuerdo reparatorio" que en ese caso tiene efecto de

cosa juzgada por cuanto el acuerdo opera como una transacción de

partes.

Si el damnificado no acepta la propuesta que el juez

consideró satisfactoria, fundadamente concede la probation sin fallar

sobre el punto dejando constancia solamente que no fue aceptada.

En todos los casos la resolución que resuelve la

suspensión del juicio a pruebas -reitero- debe ser una resolución

fundada, no es una resolución de mero trámite.

En la causa penal originada como consecuencia del

accidente de tránsito que además motiva las presentes, se verifica que

no existe fundamento ni para conceder la probation, ni menos se ha

expedido respecto de la suma ofrecida como reparación.

Lo acontecido fue bien diverso a lo que quiere la ley

penal, pues corrida la propuesta, no fueron todas las víctimas las que se

expidieron sino tan solo la abogada patrocinante de una de ellas que

claramente dijo que le entreguen el cheque por ese importe pero que la

reparación plena la iba a seguir en la instancia civil.

Si bien esa presentación no haya dado la respuesta


esperada dentro de la estrategia de la letrada que intervino por la

querella, porque pudo generar confusiones o controversias -y a la la luz

de lo acontecido en la primera instancia ello se evidencia-; lo cierto y

concreto es que de ninguna manera puede entenderse que ello significó

aceptar con carácter de acuerdo transaccional que esa suma era la

reparación por la muerte de una persona.

Dejemos bien en claro de los importes que estamos

hablando, esos Mil pesos ($ 1000) hoy son menos de la octava parte de

un salario mínimo vital y móvil; y al día del libramiento de los cheques

representaba un porcentaje menor del SMVM. Indudablemente ese

importe no es una reparación plena, ni justa, por los daños generados

por la muerte de una persona.

Es más, la justiciante de la causa penal, nada dijo, no

hubo un juicio de razonabilidad de la propuesta, tan solo se ordenó por

resolución simple "sin fundamento" que se libre cheque. Ello claramente

no cumple con lo dispuesto por el art.76 bis del Código Penal .

Así las cosas no habiendo una resolución penal que

siguiendo el procedimiento establecido por el Código Penal, con

intervención del Ministerio Público de Menores, y que fundadamente se

haya expedido sobre la razonabilidad de la propuesta de reparación que

debió ser aceptada expresa y personalmente por los mayores de edad y

con autorización judicial en el caso de los menores; lo ocurrido en sede

penal no puede invocarse en esta sede civil con efecto de acuerdo


transaccional o de cosa juzgada.

La solución no puede ser otra por cuanto lo contrario

importaría perder de vista que -tal como lo señala De Olazabal al analizar

la figura- "la regulación ha procurado no sólo preservar al damnificado,

sino incluso favorecerlo, al intentar una pronta solución a su conflicto

merced a la obligacion que se imponen de reparar los daños producidos

como condicion para la obtención de la supensión del juicio..." (De

Olazabal Julio; Suspensión del proceso a prueba, pág.19-20, Astrea, 1994,

Bs.As.).

En esta línea debemos citar un precedente casatorio del

Superior Tribunal de Justicia Sala Civil y Comercial en autos "FOLLONIER

María Elena y otros c/ NOVIDELSKY Sergio Jorge s/ Daños y perjuicios

(acum."VILLAREAL FERNANDO R. C/NOVIDELSKY - SUMARIO")"Nº 4767

del 21/12/2009, que es el que debió aplicarse a este caso, y que a modo

de cierre de lo dicho precedentemente transcribimos en sus partes

medulares.

Allí el Dr. Smaldone luego de reseñar otros precedentes

se dijo "Del confronte de la anterior reseña y de cuanto llevo dicho hasta

aquí puede vislumbrarse que la mentada doctrina no puede aplicarse para

la solución del presente caso. Aquí, llanamente, no medió eficaz

manifestación de la aceptación de la oferta reparatoria –a su turno-

proveniente del imputado penal; y, con esto, me aparto de la especie

anotada porque –entiendo- la doctrina que fija no está referida a la


condición de minoridad de quien acepta la oferta o percibe pagos a través

de sus representantes legales (cfr. Caso Cheves Vs .Medina,

29/06/2004). ..."El tercer párrafo del art. 76 bis, del Código Penal,

destaca como uno de los requisitos necesarios para obtener la suspensión

del juicio a prueba, la exigencia de acompañar la solicitud con un

ofrecimiento reparador del daño causado. “Al presentar la solicitud –reza

la norma-, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del

daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni

reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente”.

"La ley no apunta a la reparación integral del daño

emergente del delito; ello, por cuanto la señalada exigencia alude a la

reparación "en la medida de lo posible".

Por entonces, no se investigó cuál era la situación

económica del imputado aquí demandado" ... "Sobre este tópico, se

considera que la oferta efectuada debe guardar cierta relación de

razonabilidad con la cuantificación estimativa del daño que haya

efectuado el damnificado y que si bien no debe coincidir exactamente con

los montos reclamados a título de indemnización o resarcimiento, tiene

que alcanzar niveles suficientes para ser estimado como un gesto serio y

sincero de arrepentimiento activo y de internalización de la situación de

la víctima".

"Mientras aquel estaba sujeto a la patria potestad y

actuó bajo representación legal en dicho proceso penal, éste no intervino


en ejercicio de su propio derecho.

Separando el caso de ambas víctimas inmediatas,

porque la situación es diferente, los representantes legales del –por

entonces- menor Waldo debieron inevitablemente encontrarse

autorizados judicialmente para aceptar aquella oferta reparadora ya que,

a estos fines, tal acto debe ser entendido como de disposición".

"Tamaña secuela incapacitante experimentada por el

menor Waldo, así lo exige. Sino véase que aceptaron una indemnización

por una insignificante suma dineraria siendo que la persona por ellos

representada, único titular del derecho resarcitorio, experimentó una

incapacidad permanente peritada –sin observación- en el 70%. Por esa

razón y a la luz del art. 297 del Código Civil no puede surgir a favor de

los padres la facultad para aceptar, sin necesidad de autorización judicial,

una compensación indemnizatoria que se revela a todas luces

desventajosa. Y, donde, además, la intervención promiscua del Ministerio

Pupilar brilla por su ausencia (art. 59 y 494, del Código Civil)"...." la

aceptación argüida en autos le resulta inoponible por la concurrencia del

doble defecto invalidante" ... "Por si fuera poco, conforme es sabido, el

Ministerio Pupilar es representante promiscuo y su intervención es

legítima en todo asunto judicial siendo, por lo demás, un órgano de

vigilancia y asesoramiento salvo que los poderes inherentes a la patria

potestad estén sujetos o limitados a la intervención judicial en el caso del

irrespetado art. 297, del Código Civil".


"Respecto de la otra víctima, ... no contó con la

posibilidad de ser oído acerca de la aceptación o rechazo de tal

compensación.

La ley penal es categórica cuando estructura el papel a

desempeñar por la víctima a partir del ofrecimiento de reparación que

presenta el imputado a la consideración del juez penal. El art. 76 bis, en

la parte pertinente, con toda precisión dispone que "...la parte

damnificada por el delito podrá aceptar o no la reparación ofrecida…”.

Aquí, dicho estadio no se verificó con suficiente eficacia

jurídica. Fracasó, en esto, el control judicial de aquella sede".

Fundamentalmente, porque en virtud del serio déficit

apuntado quedó mutilada la facultad otorgada por la ley para que el

damnificado directo por el delito proceda a evaluar la propuesta

reparatoria ofrecida por el imputado".

Resalto que no fue respetada la facultad del

damnificado directo.

Y del voto del Sr. Vocal Emilio Castrillon se pueden

extraer los siguientes párrafos: "Se debe tener en cuenta que la

Probation no es una salida de escape de los imputados para no hacer

frente a las consecuencias de sus actos, sino que el instituto trata de

resolver algunos conflictos penales sin la aplicación de una pena, pero sí

con la exigencia de un compromiso y esfuerzo serio y verdadero del

imputado, de componer el conflicto con la sociedad y en especial con la


víctima"... "Como cuarto interrogante planteo la posibilidad de que la

reparación económica sea aceptada por representante legal, y en tal

sentido se ha dicho que la aceptación debe derivar del propio

damnificado.... Entonces, en principio el abogado no podría sustituir a la

víctima quien debe expresar su conformidad....la necesaria intervención

de la víctima está reglada por la ley y ha sido motivo de especial

recomendación por la Sala Penal del S.T.J. en diversos pronunciamientos,

intervención ésta que le hubiera dado la oportunidad y la posibilidad al

tribunal de conocer la opinión respecto del monto del ofrecimiento

efectuado...solo escuchó el ofrecimiento del imputado y no dio

intervención a su parte, resultando por tanto nulo...". "Además de los

requisitos señalados debe haber un pronunciamiento jurisdiccional sobre

la razonabilidad de la reparación ofrecida que efectúe el tribunal y ha de

atender a la ponderación de la oferta de reparación, respecto de la

existencia y extensión del supuesto daño, las pretensiones de la víctima y

las reales posibilidades de pago del imputado; el examen de la situación

económica del imputado y la entidad del daño causado resultan datos

relevantes al momento de examinar la razonabilidad del ofrecimiento de

reparar el perjuicio causado".

Y que "no se puede considerar como bien dice el

recurrente que la suma retirada por Follonier pueda ser considerada

reparación civil en la concepción integral del daño, se debe destacar, que

toda obligación de resarcir tiene una causa que es la que conlleva la


responsabilidad, si el que ofrece en un proceso penal una suma de dinero

para el funcionamiento conforme la jurisprudencia de la "Ad

probationem", no admite su responsabilidad, cualquier suma que se

entregue no puede imputarse al resarcimiento de daños como

consecuencia de la responsabilidad del principal y mucho menos como

cobertura de una aseguradora del riesgo y con carácter liberatorio de su

obligación de responder asumida contractualmente, entiendo que no

habiendo resarcimiento sin causa, la suma depositada es para el

funcionamiento de la Ad Probationem".

Si bien no desconocemos los términos del fallo

"Gonzalez c/ Cárdena" de la Sala Civil y Comercial del STJER, en este

caso la percepción del dinero debe entenderse que lo es en los términos

que expuso la abogada y no con efecto liberatorio pleno por cuanto el

ofrecimiento y la actividad procesal como se explicó no se ajustó a

derecho.

Solo corresponderá imputar ese dinero mínimo que

fuera entregado en la causa penal a cuenta de las sumas que

correspondan abonar como consecuencia de este proceso (Alferillo Pascual

E., JD-2001-3, 1063).

Lo acontecido en la causa penal referenciada no tiene

ninguna significancia sobre este proceso civil que sí busca la reparación

plena de los damnificados.

Con lo expuesto se termina de dar respuesta al primer


y medular agravio contra la sentencia, debiendo en este punto acogerse

plenamente el recurso de apelación por asistirle la razón a la recurrente.

Resuelta así la cuestión relativa a la falta total de

incidencia de lo acontecido en la resolución que otorgara la suspensión

del juicio a prueba en el presente proceso, es decir dejando sin efecto lo

resuelto en el grado, cabe abocarnos a las demás cuestiones propuestas

en los agravios.

IV. Mecánica del siniestro y Responsabilidad Civil

Sabido es que, siguiendo el criterio de la CSJN in re

"Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/ Provincia de Buenos Aires"

(Fallos:310:2804, ED-128-281), el STJER en autos "Remises Alem S.R.L.

c/ Oris Luis Florencio y/o quien resulte responsable s/ sumario por

indemnización por daños y perjuicios", 31/10/01 y en "Marco Eugenia B.

y otro c/Nidera Argentina SA y otro s/Daños y Perjuicios", 01/03/05;

sentó el criterio jurisprudencial -obligatorio según art.285 CPCC- que

considera que en los accidentes de tránsito en el que intervienen dos

vehículos en movimiento no se aplica la denominada teoría de la

compensación de riesgos.

En esta línea es reiterado el criterio de esta Sala -y de

las demás en la Provincia- de aplicar esta doctrina, es por este criterio

que la responsabilidad del dueño o guardián se presume y la excención

de responsabilidad total o parcial sólo resulta viable cuando se demuestra

la culpa de la víctima o de un tercero por quién no debe responder; dado


que intervienen al menos dos cosas riesgosas ello no excluye ni

neutraliza la aplicación de las presunciones establecidas en la norma

citada sino que, en tal caso, las presunciones serán concurrentes o

recíprocas, correspondiendo afrontar cada uno de los intervinientes los

daños causados al otro (cfr. esta Sala, in re "Ledesma Cristian José

c/ Gonzalez Conrado Ezequiel s/ Ordinario" del 10/8/2014; "Oubel José Manuel

y otra c/ Balzano Italia y otro s/ Ordinario", Nº 6240, 30/11/2011 entre otros).

Ello significa indefectiblemente, que el demandado

debe en todos los casos demostrar la culpa del actor o de un tercero,

para operar como eximente pues la demostración de su propia falta o

culpa no es causal de exoneración de la responsabilidad objetiva (Sala

Civ.Com.2º de Concordia "Ruiz Diaz c/ Ildarraz" del 11/8/14).

Demostrada la conducta culpable de la víctima o de un

tercero, si ésta tiene idoneidad suficiente puede operar como un factor

que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

En el presente siniestro el fallecido es un tercero

transportado, habiéndose dicho reiteradamente que en relación a dicho

tercero no debe indagar sobre la mecánica del accidente y respecto de

quien los responsables responden in solidum, por el total de los

perjuicios, y se desentiende del grado de participación y responsabilidad

que cada participe tiene.

Así las cosas el conductor y titular dominial será

responsable frente al transportado por los daños ocasionados en un


siniestro que no tuvo participación activa por la propia circunstancia de ir

transportado.

Consecuentemente con lo dicho producido el

fallecimiento del tercero trasportado, tal situación se traslada a los

familiares damnificados por dicho deceso quienes de igual forma quedan

igualmente liberados de indagar los pormenores de la mecánica

accidentológica, debiendo probar la situación que no esta controvertida

que el joven Miguel Lell venía en el vehículo y fue con motivo de ser

transportado que falleció.

Finalmente y en orden a la procedencia de la acción

instaurada contra todos los intervinientes, la situación del tercero víctima

en un accidente de tránsito en que ha intervenido más de una persona ha

sido una cuestión reiteradamente resuelta por las Salas de esta Cámara

que no tiene que investigar la mecánica del accidente, pudiendo dirigir su

acción contra todos los protagonistas del mismo o contra uno solo de

ellos, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente puedan éstos

entablarse entre aquellos; principio que no es absoluto pues cede ante la

culpa exclusiva de uno de los protagonistas que debe reunir las

características de tener capacidad de romper el nexo de causalidad es

decir ser equiparable a un casus.

En esta situación de tercero quedan amparados los

actores, puesto que ellos reclaman en virtud del evento en el que

intervino una cosa riesgosa y que tuvo como resultado los daños cuya


indemnización pretenden.

De lo dicho se colige que no es la víctima del infortunio

quien carga con la prueba de la mecánica del accidente, ni tampoco los

sucesores de esta cuando fallece y, en tal carácter poseen facultades

suficientes para accionar contra todos quienes intervinieron ya sea en

forma conjunta o alternativa.

Por aplicación de los criterios interpretativos antes

referidos, debe concluirse que ninguno de los accionados ha demostrado

en forma cabal, que haya sido el hecho de un tercero por quien no deben

responder, el factor interruptivo del nexo causal existente entre el

siniestro vial y los daños.

IV. Determinación de los daños

Veamos ahora los reclamos de daños propiciados:

a) Daño Moral

a.1) De los padres

En relación al mismo cabe acogérselo por tratarse de

un daño in re ipsa, que debe presumirse, considerándose habitualmente

que represente una afectación muy grave para los padres la pérdida de

un hijo. En este caso, si bien el joven fallecido ya era mayor de edad, el

mismo convivía en el campo con sus padres y hermanas, trabajando en el

lugar, y el hecho de su presencia diaria en el ámbito familiar es un

elemento determinante para cuantificarlo.

Si bien la existencia del daño debe presumirse, en


autos no se aportaron pruebas específicas de su cuantía por lo que debe

recurrirse a la facultad establecida en el art. 162 CPCC, y fijarlo en una

suma que intente cumplir con la función resarcitoria de un daño que

resulta a todas luces de dificultosa cuantificación monetaria.

Se propone consecuentemente establecerlo en

$350.000 para cada padre, en función a que el mismo debe considerarse

como un grave daño a los sentimientos profundos derivados de un hecho

que naturalmente resulta inesperado por cuanto ningún padre espera

sobrevivir a sus hijos.

b) Daño Moral de las hermanas

Ya se dijo que en cuanto a ellas se ha opuesto como

excepción de falta de legitimación activa, lo establecido por el art.1078

CC, respecto de lo cual ya esta sala ("Beltzer") se ha expedido en forma

contraria a la postura del excepcionante.

Se dijo que el art. 1078 CC ha merecido el reproche de

importante sector de la doctrina nacional, que proclama desde hace

tiempo la necesidad de una modificación que brinde soluciones más

flexibles en materia de legitimación activa por daño moral (cfr. Pizarro,

Ramón Daniel, "Daño Moral" -2ª edición-, p. 243 y sgtes, Hammurabi,

2004). La reclamada flexibilización de criterios en materia de legitimación

activa para damnificados indirectos por daño moral (o consecuencias no

patrimoniales ocasionadas por el fallecimiento, en el caso), se mantiene

en el proyecto de reforma al Código Civil y Comercial 2012, en el art.


1741, que no hizo sino reflejar la tarea jurisprudencial que hasta ahora

ha venido casuísticamente impugnando el actual art. 1078, reconociendo

legitimación para reclamar a damnificados tales como el caso de

concubinos, padres y hermanos (cfr. entre otros: CNCiv, Sala K, 13/6/2006

"H., J.M. v. Clínica de la Sagrada Familia y ot; íd.,íd, 1/7/2009, "A.C.B. v.

Fernández Angel"; SCJ Mdza 20/11/2006 "Gutiérrez José en: Blasco de Arias

Elsa y ots c. Corso, Manuel y ots" voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci; Cám.

Civ y Com de Azul, Sala 2ª 10/3/2011 "A., M. A.v. Filippin Nestor R. s/Daños y

perjuicios", voto Dr. Jorge M. Galdós; citados por Silvia Y. Tanzi:

"Indemnizaciones de las consecuencias no patrimoniales, por fallecimiento y por

las lesiones o incapacidad física y psíquica". (p. 916 nota 2) en: "Comentarios al

Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", Dir: Julio Cesar Rivera-

Coor: Graciela Medina, Ed La Ley 2012, 6467 - "Beltzer Juan Elías y ot. por si en

rep.... c/ Setau Carlos Marío y ot. s/ sumario (acum: "Izurieta c/ Setau"

13/2/13).

Esta tesitura es la del STJER Sala Civil y Comercial del

STJ, que, declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 1078 CC y en

consecuencia -por esta vía- admitió la legitimación activa del conviviente,

para reclamar por el daño moral sufrido a consecuencia de la muerte de

su pareja (cfr. "Soto c. Trabba", nº 5776, 05/09/2011, desestimatorio del RIL).

Es cierto que el fallo citado de la casación local no es

vinculante en los términos del art. 285 CPCC, pues la declaración oficiosa

de inconstitucionalidad postulada en el voto mayoritario, sirvió para

desestimar el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la


sentencia de Cámara que a su vez, había reconocido legitimación a la

accionante, pero por vía de una interpretación amplia del supuesto de

hecho previsto en el art 1079 CC -destinado en rigor a los daños

patrimoniales-.

Este precedente mencionado permite admitir el

postulado de las demandantes, no sólo por cuestiones de economía

procesal sino también por elementales razones de justicia, pues el caso

del reclamo por daño moral de un hermano que forma parte del grupo

conviviente no admite dudas en cuanto a la existencia del daño sufrido

por la pérdida de uno de los miembros del grupo familiar próximo

cercano, tornando de esta manera inconstitucional por irrazonable el

diseño del art. 1078 del Código Civil mencionado, en tanto formula una

arbitraria discriminación entre los familiares e integrantes del grupo

conviviente de la víctima.

Entonces el daño moral debe admitírselo por tratarse

del fallecimiento de un familiar directo de la actora, conviviente con ella y

estrechamente vinculado en su cotidianeidad, gozando con la presunción

de su acaecimiento.

Sin perjuicio de lo antes cabe señalar que la actual

normativa civil, estatuye una solución diversa a la que regía al momento

del accidente, por cuanto el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de

la Nación dispone dicha legitimación.

Con lo cual se observa que aplicando el principio que


dice que la ley posterior es mas justa que la anterior, podemos estar

tranquilos de la mayor justicia de esta solución. Por lo cual debe

accederse fijando prudencialmente la indemnización en $ 50.000.

b) Daño patrimonial

Por la forma en que han sido expuestos los hechos

corresponde analizar unitariamente la situación económica del causante y

el impacto sobre el grupo familiar, antes de desgajar cada reclamación.

Debe señalarse que el hecho de que todos hayan vivido

en el mismo lugar compartiendo el techo, no significa per se, que

implique que existe una mancomunidad económica, pues una cosa es

compartir afectos y otra compartir intereses o actividades económicas.

Del propio relato de las demandadas, y de lo que se ha

rendido como prueba surge que las hermanas no formaban con el

fallecido una sociedad o mancomunidad económica, su hermano era el

que trabajaba junto a su padre. Nunca se las mencionó como parte de

una estructura empresaria familiar agraria.

Se pretende presentar la organización familiar como

una suerte de empresa agraria familiar, debe ésta cumplir con los

recaudos de tal estructura económica, y en esto el derecho agrario es el

que más ha trabajado en su análisis. Se ha caracterizado a la empresa

agraria familiar como una familia agraria en la que existe una comunidad

de trabajo que se pone de manifiesto cuando todos los familiares

desenvuelven una actividad de trabajo según sus propias aptitudes,


surgiendo una compensación en proporción a la obra prestada en favor

del grupo (Ventura María Adriana; Empresa Agraria Familiar, Coleccion Jca.y

Social 46, FCJS-UL )

Así este tipo de organización no es simplemente una

empresa agraria, sino que se caracteriza por otros elementos, pero no es

por otro lado solo una familia que convive en el campo lo que la define,

pues los elementos que deben estar presentes son economicidad,

profesionalidad, e imputabilidad.

Para analizar estos requisitos económicos de la

empresa agraria podemos ir despejando la cuestión en relación a la

participación de las hermanas y los padres en la empresa como elemento

a tener en cuenta para su reclamo. Así la economicidad, claramente en

este caso existe; organicidad con sus dos elementos objetivos y

subjetivos, vemos que en autos no hay prueba (ni argumentos) del

aporte de bienes o capital por las hermanas, falta de elementos objetivo;

ni de su participación que conformaría el elemento subjetivo. La

profesionalidad en ellas también brilla por su ausencia por cuanto no era

su actividad habitual. Ni la imputabilidad porque ellas no han asumido el

riesgo propio de la empresa. Ninguno de estos elementos pudo ser

demostrado por las hermanas.

Respuesta al reclamo de las hermanas

En autos tenemos que se ha probado que había un

emprendimiento agrícola -autogestionado- por el hijo y su padre, pero no


está demostrado que fuese "familiar" es decir de todos los miembros de

la familia, en particular que las hermanas hayan contribuído en él.

Debieron probar al menos que recibían una retribución

indirecta por un trabajo o que realizaron una tarea benevolente que

amerita ahora una reparación, por haber incrementado el patrimonio del

causante o haberle ocasionado un ahorro u otro beneficio. Es más ni

siquiera han aducido que teniendo una participación benevolente en la

actividad, tienen derecho por ejemplo a una participación de la ganancia

o distribución de los bienes dejados (Grimaldi Michel, "Sociedad y empresa

familiar, en El derecho de familia y los nuevos paradigmas, AAVV; pag.57 y sig,

Dir. Kemelmajer de Carlucci, Rubinzal Culzoni).

En las empresas familiares la muerte del empresario

genera problemas y una gran dicotomía pues entran en juego dos figuras,

la de la empresa familiar y la de la sucesión, siendo que "La lógica de la

sucesión es una lógica de la división, la partición; y la lógica de la

empresa es una lógica de mantenimiento de la unidad de explotación

(Grimaldi pag.65), ahora bien quien pretende obtener una compensación

por la actividad que desarrollaba el empresario fallecido debe demostrar

cual es el nexo causal para ello.

Así vemos, reitero, que quienes han participado de una

estructura económica compartida, en mayor o menor medida, es el

fallecido Miguel con su padre Marcelo, pero no sus hermanas, debiendo

considerarse a la madre como titular de un interés económico por cuanto


participa con su esposo de los frutos de la actividad en virtud de la

ganancialidad que estos tienen por imperio de ley.

En consecuencia las hermanas no tienen derecho a

reclamar un daño material, por la desestructuración de la actividad

económica, por el simple hecho de que no participaban de la misma. No

hay causa para el reclamo, ni está demostrado el daño patrimonial

pretendido.

Ninguno de los testigos menciona a las hermanas como

socias del causante, o como integrantes de una mancomunidad con su

hermano, tampoco aluden a que se hayan visto perjudicadas o como era

la contribución de su hermano respecto de ellas.

En relación a la hermana mayor de edad, ella no ha

justificado que estuviese por algún motivo fundado a cargo de su

hermano (vgr.estudiaba en la universidad), al hecho de que tuviese que

empezar a trabajar en la cría de aves luego del fallecimiento de su

hermano, no le encuentro que sirva de sustento para un reclamo por

daños pues es propio del mayor de edad proveerse los medios necesarios

para vivir; es más y lo digo sin ánimo de ser irrespetuoso, ella sostiene

que ahora trabaja en las labores que antes hacía su hermano y ello es

como afirmar que el hecho luctuoso en verdad le dejó un trabajo que

antes no tenía. Es más aún, me resulta por demás llamativo que se

afirme que siendo una persona sana, viva del trabajo de un hermano y su

padre, "los hombres de la casa" -como se los señala en la demanda -y no


trabaje en nada en el campo, cuando es sabido que habitualmente la

ociosidad es lo menos frecuente en el ámbito rural.

Y en lo referente a la hermana menor, cabe decir lo

mismo debiendo entenderse que en el supuesto que obtenía un beneficio

de la bonanza económica de su hermano lo era -eventualmente- en

forma oblicua, mediata, pues éste le llegaba por medio de la

manutención debida por sus padres que también progresaban por el

trabajo con su hijo.

Pero tampoco hay prueba de nada de ello, ni tampoco

se argumentó como se dio su participación en la estructura económica,

consecuentemente no corresponde admitirlo.

Es por ello que no puede prosperar el planteo relativo al

reclamo del lucro cesante para ninguna de ellas.

Reclamo patrimonial de los padres:

Dicho esto, y mutatis mutandi son éstos los mismos

argumentos los que sirven de fundamento para admitir el reclamo

patrimonial por lucro cesante de los padres, con lo ya expuesto en

relación a la viabilidad del reclamo para ambos padres.

Ahora bien, la cuenta indemnizatoria presenta serias

dificultades, en primer lugar por la escasa explicación dada en relación a

los ingresos y la prueba que se ha producido y también por la división de

ingresos que se practica en la demanda.

Debe darse por probado que el causante Miguel Lell,


trabaja en la actividad agrícola con su padre, explotando conjuntamente

con él, lo relativo al tambo, al campo en general y era el principal gestor

de la actividad avícola, poseyendo un galpón de gallinas ponedoras o de

postura, cosechando diariamente los huevos que eran vendidas al mismo

proveedor de alimentos, es decir que realizaba una actividad avícola del

tipo integrada.

Ya se ha sostenido en este órgano judicial que "La

facultad del art. 162 CPCC permite estimar un monto, más no implica

reconocer todo lo reclamado. Es que las consecuencias de las deficiencias

probatorias en punto a la extensión del rubro deben ser soportadas por el

accionante, pues la prueba de tales extremos se encontraba a su cargo

-art. 363 CPCC-. En ese sentido, se ha dicho que cuando la determinación

se realiza conforme al art. 162 citado, ella es sólo una estimación

aproximada que bien puede ser inferior a su valor real, diferencia que, en

definitiva, debe pesar sobre el propio reclamante en tanto la falta de

prueba, a él imputable, impone recurrir a dicho procedimiento (cfr. esta

Sala in re "Ledesma Cristian José c/ Gonzalez Conrado Ezequiel s/ Ordinario" del

10/8/2014 "Larramendia Juan C. c. Blasko, Juan D. y ot- sumario" nº 6094 -

15/06/2011. En igual sentido, cfr.: Cám. Segunda Pná, Sala II "Flematti c.

Orzuza-Sumario" 09/02/98; Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com.

"Riccio c. Briozzo", 23/09/1996, citados en Rev. de Derecho de Daños

"Determinación Judicial del Daño", 2005-3, p. 263, ed. Rubinzal-Culzoni).

En función de lo expuesto, lo informado por el perito


contador, y lo que refieren los testigos, cabe entender que la actividad

era onerosa, pero como todo se realizaba en negro, hay que estimar

judicialmente el monto de ese beneficio derivado de la actividad; para

ello ante la falta de precisión sobre los ingresos que tenían en virtud que

la prueba no ha sido muy bien trabajada en este punto, habiéndose

demostrado que todo se realizaba "en negro" es razonable considerar que

los mismos estimativamente no pudieron ser inferiores a los que hubiese

cobrado un CAPATAZ de dicha actividad, de lo contrario resultaría mas

rentable trabajar en relación de dependencia, tampoco debe darse más

por la escasez probatoria en este punto..

En función de lo antes dicho y fijando un importe al día

de la sentencia, se debe tomar como base de cálculo la formula "Las

Heras Requena", y aplicar los valores actuales en virtud de lo dicho antes

y del fuerte desfasaje que existe por la inflación de los últimos años, en

ausencia de un fallo de primera instancia, todo por aplicación del art.7

CCCN.

De ese importe hay que considerar como detrimento un

porcentaje del 50% que el joven destinaría a su propia manutención y

que consecuentemente no beneficiaba a los sucesores.

De allí que se obtiene como resultado la suma de pesos

ha indemnizar, esto es (9339,80 x 12) + 65 x 15.4496 = 1.835.447,20 /

2= $ 917.723,60.

En virtud de lo propuesto en la demanda corresponde


atribuir al padre el 70% de los ingresos y el resto del porcentual a la

madre, conforme porcentuales fijados al demandar en favor del padre y

dado que esta demandó que el padre obtenía un mayor rédito por los

ingresos de su hijo con quien trabajaba principalmente.

C) En relación con el rubro pérdida de chance por

alimentos futuros.

Cabe admitirse por cuanto tanto los padres como las

hermanas, hipotéticamente tienen el derecho legal a obtener alimentos

de su hermano si se vieran y estuvieran imposibilitados de proveérselos

por sí.

Variando entre los reclamantes el importe estimado en

función de que los padres tiene una probabilidad mayor que las

hermanas. Justipreciando en los siguientes: para los padres $ 25.000, y a

las hermanas, $ 10.000, en virtud que no se ha aportado mayor prueba

que permita acceder a un importe mayor o incluso a su disminución-

d) Gastos de Sepelio:

El mismo no puede prosperar en este caso dado que

surge de fs.636 que quién lo abonó fue un tercero, Diego Agustín Jacob

y no por reclamantes.

VI. Los intereses

Ahora bien en lo concerniente al daño al haberse

modificado la sentencia y determinarse a valores actuales la

indemnización, considero que los accesorios deben tener el siguiente


tratamiento.

Es criterio reiterado en esta jurisdicción, que sobre el

capital admitido se debe aplicar la TABNA a treinta días, pero de aplicarse

esos intereses desde el origen de la mora, se incurriría en una alteración

indebida de ese importe en favor de la víctima "en la medida de que uno

de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye

la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya

fuera ponderado al definir el capital a los valores vigentes" (sala A CNAC,

en “Ulla, Miguel Alfredo y otro c/ Cardoso, Carlos Ernesto y otros s/

Daños y perjuicios” y “Barrachina, Jorge Gustavo c/ Cardozo, Carlos

Ernesto s/ Daños y perjuicios” (mayoría) del 17/2/16).

Por ello, corresponde que desde el momento de la mora

(doctrina del art. 1748 del Código Civil y Comercial) y hasta el

pronunciamiento de la sentencia esta instancia y en lo atingente a este

rubro, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que

representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago,

a la tasa fijada en primera instancia (TABNA) que es la habitual en

nuestra jurisprudencia, ello sin perjuicio de la oportuna capitalización de

los intereses lo que acontecerá con el vencimiento del plazo otorgado

para cumplir la resolución.-

VI: Alcance de la condena:

La condena alcanza a la demandada y su aseguradora

en el límite de la cobertura, en razón de la existencia de un contrato de


seguro que cubre el siniestro.

VII. Costas

Ya se ha dicho en esta jurisdicción, que "El fundamento

de la imposición de costas no responde a una idea de mala fe u oposición

sin motivos valederos sino que se vincula con el hecho de haber dado

ocasión a la puesta en funcionamiento del servicio de justicia" ("Frivac

S.A. c/ Juan José Urcola S.R.L. y Otra - Ejecutivo", 06.06.02,Sala

II Paraná), en función de ello y como quedó resuelta la cuestión propicio

la imposición de costas a los demandados vencidos por aplicación de la

regla general de imposición de costas al vencido -art.65 CPCC

Sostienen Palacio y Alvarado Velloso que "La

circunstancia objetiva de la derrota es la premisa ineludible para

establecer la condena en costas", "con absoluta prescindencia de la

buena o mala fe con que haya actuado la parte vencida durante la

sustanciación del litigio" (Palacio - Alvarado Velloso, "Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación ...", T. 3 p. 85/86, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

1997).

Y la CSJN en fallo 10 de abril de 2012 en los autos:

“Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Brugo,

Marcela Lucila c/ Eskenazi, Sebastián y otros s/ simulación", volvió a

ratificar el criterio de la aplicación del principio objetivo de la derrota, aún

en casos de existir doctrina y jurisprudencia discrepante. Dijo el señero

Tribunal "En efecto, de la regla general se desprende que quién resulta


vencido debe cargar con los gastos que debió realizar su contraria para

obtener el reconocimiento de su derecho, y la existencia de

jurisprudencia o doctrina discrepante -tal como hace mención el a quo-

no resulta ser razón suficiente para apartarse del principio objetivo de la

derrota". "Que, por otra parte, la exención de costas a la vencida sin

apoyarse en elementos fácticos y jurídicos suficientes puede redundar en

un injustificado aumento de la litigiosidad, puesto que, indirectamente, se

incentiva la promoción de pleitos sin sustento legal, en los que bastaría

citar alguna doctrina o jurisprudencia discordante para no tener que

soportar los gastos del proceso".

Costas en ambas instancias a los demandados.

VIII. Conclusión:

En función de lo expuesto y en relación al planteo inicial

propicio dar respuesta negativa al interrogante inicial y admitir el recurso

y consecuentemente revocar en los términos y fundamentos dados la

sentencia apelada. Así voto

A la cuestión planteada el Dr. Virgilio Alejandro

Galanti dijo:

1.- Dando por ya reseñados los antecedentes del caso

conforme lo realiza el Colega del Voto precedente, voy a coincidir con él

en cuanto a la admisión del recurso y la procedencia de la demanda pues

comparto en generales sus apreciaciones para así decidir, especialmente

en cuanto a que la suma abonada en el ámbito del proceso penal en el


marco de la probation no cumple en modo alguno con la manda

Constitucional y Convencional de brindar a los damnificados una

reparación integral de los daños y perjuicios padecidos. Daños y

perjuicios cuya real satisfacción se ventila en el presente expediente.-

Acorde a ello adhiero a la solución respecto a la

admisión del recurso y de la procedencia de las demandas acumuladas.-

2.- Voy en cambio a disentir con el distinguido Vocal

preopinante en cuanto a los daños que deben admitirse y sus respectivas

cuantificaciones.-

En primer orden entiendo que dada la fecha del

siniestro, a lo que puede agregarse la de traba de la litis, la del dictado

de la sentencia de grado, e incluso la de la expresión y contestación de

agravios todas anteriores a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil,

estimo que el presente caso debe resolverse a la luz del anterior digesto,

por aplicación entre otras normas del art. 7 del propio Cod. Civ. y Com.

(Conf. esta Sala in re "Siede Andrea Ma. Amalia y o. c/ Molina Alberto y

o. s/ Ordinario daños y perjuicios", del 09/09/2015, "Sueldo c/

Fernandez", del 30/10/2015, entre otros).-

En tal temperamento, si bien es viable tener presente

la normativa del nuevo Código Civil y Comercial a los fines de admitir y/o

cuantificar los daños la solución para este caso se propicia esencialmente

en base al Código Civil anterior.-

3.- Ingresando al tratamiento de los daños en


cuestión, me permitiré disentir con los propuestos en el voto que me

precede, no sólo pues aún a valores actuales estimo que los mismos son

altos, sino pues tampoco creo resulte conveniente dadas las alternativas

de la litis modificar en el presente el criterio que venimos manteniendo

para establecerlos a partir del momento del siniestro, y con el aditamento

de los correspondientes intereses desde la mora que se produce "ex re"

con la ocurrencia de aquél.-

3.a.- En cuanto al DAÑO MORAL reclamado coincido

plenamente con las apreciaciones del Señor Vocal preopinante en cuanto

a que el mismo debe proceder tanto para los padres como para las

hermanas del difunto por las razones que expresa.-

En relación al daño moral de los progenitores ya hemos

dicho que sin duda la pérdida de un hijo o hija es siempre trágico para un

padre o madre pues rompe el orden natural en que los sucesos de la vida

deben ocurrir, pues ordinariamente se espera la muerte del padre antes

que la del hijo (conf. esta Sala in re "Torrilla María del Carmen c/Glanc

Ethel María Silvina y otra s/ Ordinario" del 12 de mayo de 2015).-

Los hermanos sufren también una pérdida afectiva

considerable, que no puede ser soslayada y que sin pretender

compararlas se cuantifica en menor medida dadas las diferencias

naturales del vínculo que los ligaba.-

Agreguemos que el daño moral por esta pérdida no

requiere prueba de su existencia pues se demuestra "in re ipsa" a partir


del tipo de bien jurídico afectado (pérdida de la vida).-

De todos modos estimamos que ello no obsta a "la

conveniencia de realizar una actividad probatoria tendiente a demostrar

-en el caso particular- que el daño espiritual causado a la víctima es

superior o inferior del que razonablemente podría haberse configurado,

conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Se trata, de tal modo,

de brindar indicios adicionales al magistrado, que tengan valor suficiente

para persuadirlo respecto de la mayor o menor envergadura del daño...La

prueba suplementaria apunta a demostrar que en el caso concreto puede

haberse producido un daño mayor..." (PIZARRO, Ramón Daniel "Daño

Moral- Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas

ramas del Derecho", Ed. Hammurabi, págs. 630/631, 2da. Ed. 2004).-

Digamos también que en nuestro criterio el objetivo de

esta indemnización no es propia o típicamente reparatorio, pues no se

puede volver atrás lo perdido. Incluso no resulta del todo apropiado

-creemos- hablar de cuantificar el daño moral, más allá de que existen en

doctrina y jurisprudencia quienes aspiran seriamente a ello.-

Entendemos que en realidad éste es un rubro orientado

a otorgar un paliativo o alegría compensatoria para las dolencias sufridas,

un emolumento que no hará desaparecer el dolor ni los padecimientos;

pero facilitará o concederá una gratificación a la víctima (ej. por medio de

un viaje, adquisición de un objeto deseado, un gusto relegado, etc), mas

no está destinado a engendrar riqueza ni patrimonio en la misma.-


Cuando se otorga un resarcimiento por daño moral en

modo alguno se aspira a devolver estrictamente lo que se perdió. Simple

y sencillamente pues ello es imposible, y sería presuntuoso pretenderlo.

Como decía el ilustre Maestro "No es posible degradar los sentimientos

humanos más excelsos mediante una suerte de subrogación real, por la

cual los sufrimientos padecidos quedarían cubiertos o enjugados

mediante una equivalencia de goces" (LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado

de Derecho Civil Obligaciones", T.I. pág. 333, 3er edición actualizada, Ed.

Abeledo Perrot., año 1978).-

Lo que debemos hacer es considerar alguna clase de

paliativo al sufrimiento, intentando con los elementos que circundan al

caso verificar, a criterio del juzgador la extensión o magnitud del dolor a

compensar. Ello obviamente no implica consagrar ni propender a la

arbitrariedad, sino procurar en el marco de lo difícil que resulta para los

jueces, arribar en este asunto a una solución razonable, siempre en el

marco del compendio probatorio con que se ilustran los padecimientos

sufridos y las circunstancias que revela la causa, como así otros

precedentes de este mismo Tribunal con alguna similitud (verbigracia

"Gutierrez Hugo Armando y otra c/Superior Gobierno de la Provincia y

otro s/ Ordinario daños y perjuicios" del 24/06/2014; "Torrilla María del

Carmen c/Glanc Ethel María Silvina y otra s/ ordinario" del 12/05/2015;

"Lucido Rosario Valle c/Zapata Angel Julio y otro s/ Ordinario cobro de

pesos", del 20/12/2013).-


Así las cosas en las presentes y asumiendo las

severísimas dificultades que implica arribar a lo que podría ser un monto

justo en materia de daño moral entendemos por anteriores precedentes

de este Tribunal, la prueba rendida, y los valores de paliativos

sustitutivos, que un monto justo que cabe fijar el monto por daño moral

al momento del siniestro es la suma de $ 80.000 para cada progenitor y

la suma de $10.000 para cada una de las hermanas.-

3.b.- En la demanda se pretende también

indemnización por daños materiales escindiendo el lucro cesante y la

pérdida de chance y en cada caso para padres y hermanas del difunto, y

para ello se han mencionado características específicas del grupo

familiar.-

Respecto a los padres estimo no caben dudas de la

procedencia del daño material por la repercusión económica de la pérdida

de la vida habida cuenta que estos ingresan dentro del concepto de

herederos necesarios del art. 1085 C.C.. Descarto en cambio que el

reclamo de las HERMANAS pueda ser acogido, habida cuenta que no

gozan de la presunción del art. 1085 C.C. ya mencionado y para que este

rubro proceda en su favor debe ser expresamente demostrado a partir de

que se encuentren recibiendo una ayuda o manutención del hermano

específica por algún motivo particular, y mas aún que esta deba ser

sostenida en el tiempo por algún tipo de justificación todo lo cual no se

advierte en el caso de autos, donde en el mejor de los casos el fallecido


ayudaba a sus padres. No se encuentran demostrados en autos los

extremos que justifiquen este rubro para las hermanas.-

Ahora bien respecto del lucro cesante y la pérdida de

chance de los padres no creo conveniente ni posible en las presentes

actuaciones cercenar o diferenciar ambos rubros como si se tratara de

distintos daños, no sólo por las características del caso donde ello no se

demuestra acabadamente, y donde los mismos reclamantes en su

fundamentación confunden aspectos de ambos, sino porque la naturaleza

o sustancia del daño es similar y englobable en lo que se puede

denominar incidencia económica por pérdida de la vida humana en los

reclamantes. Podrá en el caso -como veremos- si se demuestran ciertos

extremos derivados de una ayuda ya existente del hijo engrosar el monto

indemnizatorio pero no diferenciarlo con riesgo de duplicación.-

Es que en general, la pérdida de la contribución que se

estudia es configurativa de un verdadero lucro cesante, y no de una

simple chance. Por tal razón, se concluye con acierto en que la

desaparición del menor que prestaba esa colaboración material no puede

implicar un desmedro económico inferior o diferente con relación al

supuesto en que muere un hijo mayor que asistía a sus padres (ZAVALA

DE GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de Daños", t.2b, pág. 236, ed.

Hammurabi, año 1999).-

Asimismo podemos decir que la vejez trae aparejada

distintas limitaciones y éstas son normalmente mitigadas con distinto tipo


de ayudas de los hijos, aunque la mayor de las veces no significan

erogaciones económicas mas allá de que en algún caso puedan también

serlo. Estas ayudas presumibles (que admiten prueba en contrario

verbigracia que el hijo resida en Europa) podrían ser por ejemplo

acompañamiento para ir a cobrar, para ir a la obra social, traslados,

cuidados en la enfermedad, realización de trámites, control de gastos,

etc.. Y es indudable que a estas colaboraciones se les puede asignar un

contenido económico dado que de no existir hijos se las debería

proporcionar un tercero. Estas chances asistenciales de tipo rutinario

deben ser reconocidas y por qué no, repetimos, también algún tipo de

posible ayuda económica en especie dependiendo de los casos y

posibilidades, que se da o intensifica generalmente luego de que los

padres concluyen su propia vida útil, y constituyen parte de la incidencia

económica de la pérdida de la vida humana.-

A estas chances de ayuda se puede agregar las que los

hijos efectivamente estuvieran ya brindando tal como en el presente

sostienen los reclamantes.-

Ahora bien yendo al caso específico de los

progenitores, no es sencillo validar la existencia de las ayudas

económicas en su favor puesto que sabido es que los padres

normalmente ayudan a los hijos y no los hijos a los padres, sobretodo

porque los hijos tienen destino de vida propia independiente y de

realización familiar autónoma que le genera sus propias


responsabilidades y obligaciones con el correr de los años.-

Sin perjuicio de ello la realidad argentina nos muestra

casos donde se da tal ayuda, al menos durante el tiempo que los hijos

viven junto a los progenitores y no fundan su propia familia. Sin embargo

tampoco es válido suponer que esto durará toda la vida, habida cuenta

que existe una vocación natural a la realización personal y familiar

independiente. Y a su vez se debe distinguir que el hijo trabaje y/o tenga

ingresos con lo efectivamente dado a sus padres sin considerar el pago

de sus propios gastos.-

Desde luego, al igual que en otros ámbitos, lo

fundamental para medir la indemnizacion no es la productividad integral

del hijo, sino la parte de su contribución en favor de los padres (ZAVALA

DE GONZALEZ, Matilde, Op. Cit., t.2b, pág. 237)

Por ello en esta temática en particular -fallecimiento de

hijos- es inconveniente acudir a fórmulas matemáticas de considerable

utilidad en el caso de incapacidad sobreviniente o incluso en el valor vida

a ser considerado en favor de la viuda o de hijos menores (como lo hace

desde años esta Sala), pero complejo e inconveniente en el caso de

padres, no solo porque el término de vida de estos mismos también les

pondría un techo, sino porque reiteramos no es normal que los hijos

tengan que asistir a los padres el tiempo completo que ellos vivan con

prescindencia de su propia vida (Conf. ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde,

Op. Cit., t.2b, pág. 274).-


Dicho lo cual decidiré bajo un solo rubro la pérdida por

el valor de la vida humana (comprendiendo todos los aspectos

económicos involucrados) sufrida por los padres.-

Para hacerlo tendré en cuenta un valioso precedente

judicial donde se ha señalado que "A los efectos del cálculo de la

indemnización por muerte del hijo, un padre no puede aspirar

legítimamente a percibir todos los ingresos que habría de ganar su hijo

hasta la mayor edad, pues resulta obvio que en el curso regular de los

acontecimientos el hijo lo habría sobrevivido y habría destinado la mayor

parte de los ingresos a la propia subsistencia. Para calcular la

indemnización, habiéndose probado que el hijo fallecido colaboraba ya

económicamente en su hogar paterno, no podemos mensurar su parte en

una suma idéntica a su sueldo, ya que resulta obvio que el mismo debía

resultar comprometido en parte por su propia subsistencia y cabe

presumir que la entrega importaría en parte un aporte y en parte

implicaría la administración paterna del salario. Por ello se considerara

como aporte efectivo del joven a su hogar el importe del tercio del

salario. Según nuestras costumbres, la ayuda del hijo a sus padres suele

transcurrir entre el comienzo de la actividad laboral del hijo hasta la edad

media para que se independice o contraiga matrimonio. Tal supuesto

conduce a indemnizar en concreto el aporte que no se ha efectivizado

entre la muerte del hijo hasta la edad de veinticinco años. El otro lapso

durante el cual presumimos que los hijos ayudan o colaboran con sus


padres es entre el cese de la actividad de éstos y el fin de su vida

probable. No desconocemos que esa ayuda no se concreta regularmente

con un aporte mensual. A menudo se cubren directamente algunas

necesidades específicas, como por ejemplo, esparcimientos, vacaciones,

veraneo, gastos extraordinarios de asistencia medica. Sin embargo, en la

imposibilidad de cuantificar tales aportes, por otro lado muy variables, se

presume la asistencia a través de un aporte mensual" (Juzg. Nº8 Civ y

Com. Morón, 23/11/82, JAA, 1986-IV-728, citado y comentado por

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Op. Cit., t.2b, pág. 238)

Siguiendo tal criterio y considerando en el presente las

edades de los involucrados, forma de vida, explotación comercial,

educación, y las probanzas del caso trataré de arribar a una propuesta

que estimo razonable.-

Para ello consideraré una posibilidad de colaboración

del difunto durante unos 4 años más hasta cumplir los 25 años, que se

comparte como razonable para que éste se independizara y formara su

propia familia con sus propias responsabilidades a las que asistir. A su

vez tomando como una aproximación a lo real lo dicho en la pericia

contable de fs. 540/550 donde se estima que el ingreso que el fallecido

generaba eran unos $ 7.000 (aunque se pagaba un crédito), suponiendo

que el mismo daba a sus padres un porcentaje aproximado del 30% para

el hogar. Cabe agregar tengo presente que de la pericia de asistente

social se informa que el emprendimiento avícola fue alquilado por los


padres a terceros por lo que continúa redituando a los mismos un

ingreso, aunque posiblemente menor.

Como ya dijimos debe tenerse en cuenta también la

posible ayuda no sólo económica sino de otra índole en la vejez de sus

padres a título de chance que debe aditarse a la anterior.-

De todos modos no puede olvidarse que dicho dinero

produce también a futuro una renta.

Todo ello, en el presente y de acuerdo a las probanzas

de la causa estimo, en concordancia con el Sr. Juez de grado al merituar

el rubro para fijar honorarios (fs. 687/689) que los daños materiales

derivados de la privación de la vida se fijan en el monto total de

$ 160.000 al momento del evento dañoso siendo atribuible a cada padre

el 50% del monto aludido.-

4.- Finalmente respecto a los gastos de sepelio

reclamados estimo no pueden prosperar dado que según surge del

informe de fs. 636 han sido abonados por el Sr. Diego Agustín Jacob y no

por los actores.-

5.- Respecto a los intereses, se agregará a la suma de

condena y desde el día del accidente, la tasa activa del Banco de la

Nación Argentina y hasta el efectivo pago.-

6.- Las costas de ambas instancias se imponen a la

parte demandada habida cuenta en materia de resarcimiento de daños y

perjuicios, el principio es que las costas integran el resarcimiento aunque


la demanda no prospere íntegramente, excepción hecha de los supuestos

de distribución de la endilgada responsabilidad (esta Sala in re "Magallan

Mercedes V. c/ Tricarique Luciano A. y ots. s/ Ordinario daños y

perjuicios", Nº 8017, 20/09/2016); "Lucido Rosario del Valle c/Zapata

Angel Julio y otro s/ ordinario cobro de pesos" del 20/12/2013, "Gallardo

Juan Alberto c/ Vila Luis Edgardo y otros s/ Sumario" Nº 6491 del

28/8/12, entre otros).-

La Dra. Valentina Ramirez Amable adhiere al voto

del Dr. Galanti por compartir sus fundamentos.

Con lo que no siendo para más, se da por terminado el

acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Andrés Manuel Marfil

Virgilio Alejandro Galanti Valentina Ramirez Amable

Ante mí:

Sandra CiarroccaSecretaria de Cámara

S E N T E N C I A :

Paraná, 23 de febrero de 2017.


Y V I S T O S :

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se

R E S U E L V E :

1) Admitir el recurso de apelación deducido por los

actores contra la sentencia de fs. 678/694, la que se revoca, admitiendo

en consecuencia la demanda interpuesta, condenando en modo

concurrente "in solidum" a FABIO GABRIEL JACOB y a la aseguradora

citada SAN CRISTOBAL SOCIEDAD MUTUAL DE SEGUROS GENERALES

-esta última, en la medida del seguro contratado-, a abonar en el plazo

de diez (10) días a ALCIRA MARIA KEINER y MARCELO AGUSTIN LELL, la

suma de PESOS CIENTO SESENTA MIL ($160.000,00) a cada uno, y a

MARIANELA SOLEDAD LELL y ALEJANDRA PAOLA LELL, la suma de PESOS

DIEZ MIL ($10.000,00) a cada una, debiendo adicionarse a las sumas

mencionadas los intereses conforme la tasa activa del Banco de la Nación

Argentina, desde la fecha del accidente hasta su efectivo pago.

2º) Costas en ambas instancias al demandado y citada

en garantía - art. 65 C.P.C.y C.-.

3º) Adecuar los honorarios de primera instancia, a

favor de los Dres…. Y ..., en las respectivas sumas de Pesos Ciento

sesenta y tres mil ochocientos ($163.800,00) y Ciento catorce mil

seiscientos sesenta ($114.660,00) -arts. 3, 30, 31, 63 Ley 7046-; y a

favor de los Peritos Contador …., Asistente Social…. y de la Licenciada en

Accidentología …., en las respectivas sumas de Pesos Treinta y ocho mil


quinientos ($38.500,00), Treinta y tres mil ($33.000,00) y Treinta y un

mil ($31.000,00) -art. 17, Ley 4878, art. 133, L.O.T. y art. 21, Dec. Ley

7046-.- arts. 3, 30, 31, 63 Ley 7046-.

4º) Regular los honorarios por la actuación en esta

Alzada a favor de los Dres. ... y …., en las respectivas sumas de Pesos

Ochenta y un mil novecientos ($81.900,00) y Cincuenta y siete mil

trescientos treinta ($57.330,00) - arts. 3, 64 Ley 7046-.

Regístrese, notifíquese y en estado bajen, sirviendo la

presente de suficiente y atenta nota de remisión.

Andrés Manuel Marfil

Virgilio Alejandro Galanti Valentina Ramirez Amable

En igual fecha se registró. Conste.

Sandra Ciarrocca Secretaria de Cámara

autos: nº 8195 - keiner alcira maria y otros c / jacob...

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