avdr webinars
DESCRIPTION
Actualiteiten Corporate LitigationTRANSCRIPT
Actualiteiten Corporate Litigation
AVDRWEBINARS.NL
Spreker
Mr. F. Stibbe, advocaat DLA Piper Nederland N.V.
5 november 201215:00-17:15 uur
AVDR Webinar
Tel.: 030 - 2201070
Webinar 0067
AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem
Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang
3
Inhoudsopgave
Spreker
Mr. F. Stibbe
Jurisprudentie
Aanpassingen in het enquêterecht per 1 januari 2013,
Staatsblad 2012 274 p. 4
Hoge Raad, 10 september 2012, JOR 2010, 337 p. 9
Hoge Raad, 8 april 2011, JOR 2011, 178 p. 14
Hof Amsterdam, 7 februari 2012, JOR 2012, 143 p. 18
Hoge Raad, 8 juli 2011, JOR 2011, 286 p. 27
Hof Amsterdam, 14 februari 2011, ARO 2011, 36 p. 31
Hoge Raad, 25 februari 2011, JOR 2011, 115 p. 42
Hof Amsterdam, 25 mei 2011, JOR 2011, 288 p. 56
Wijzigingen in geschillenregeling per 1 oktober 2012 ten
gevolge van de invoering van de Flex BV p. 66
Hof Amsterdam, 7 februari 2012, JOR 2012, 76 p. 69
Hof Den Bosch, 15 mei 2012, JOR 2012, 245 p. 86
Rechtbank Amsterdam, 18 mei 2011, RON 2011, 52 p. 94
2012
274Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête
Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van
Oranje-Nassau, enz. enz. enz.
Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is de
toegang tot het enquêterecht aan te passen en de waarborgen bij een beroep op het enquêterecht te versterken;
Zo is het, dat Wij de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedge-vonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:
ARTIKEL I
Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt gewijzigd als volgt:
A
Artikel 346 komt te luiden:
Artikel 346
1. Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd:
a. indien het betreft een vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij: de leden van de rechtspersoon ten getale van ten minste 300, of zoveel leden als ten minste een tiende gedeelte van het ledental uitmaken, of zoveel leden als tezamen bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste een tiende gedeelte der stemmen in de algemene vergadering of zoveel minder als de statuten bepalen;
b. indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennoot-schap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechtheb-benden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen;
c. indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennoot-schap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten
Staatsbladvan het Koninkrijk der Nederlanden
Jaargang
0
Staatsblad 2012 274 1
van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of, indien de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglemen-teerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is, ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen volgens de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het verzoek, of zoveel minder als de statuten bepalen;
d. de rechtspersoon als bedoeld in artikel 344;e. degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de
rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend. 2. Voor de toepassing van lid 1, onderdeel d, kan het verzoek namens de
rechtspersoon ook worden ingediend door de raad van commissarissen of, indien toepassing is gegeven aan artikel 129a of 239a, door de niet uitvoerende bestuurders. Voor de toepassing van dit lid wordt met een raad van commissarissen gelijkgesteld een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld.
3. Onverminderd lid 1, onderdeel d, kan het verzoek in geval van faillissement van de rechtspersoon ook worden ingediend door de curator. Artikel 349 is niet van toepassing.
B
Artikel 348 wordt gewijzigd als volgt:
De woorden «de Nederlandsche Bank N.V.» worden vervangen door: De Nederlandsche Bank N.V. of de Stichting Autoriteit Financiële Markten.
C
Artikel 349 wordt gewijzigd als volgt:
Aan het eerste lid worden drie zinnen toegevoegd, die luiden: De vorige zin is niet van toepassing indien het verzoek is gedaan door de rechts-persoon. In dat geval worden de raad van commissarissen onderschei-denlijk het bestuur en de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om het verzoek in te dienen onder-scheidenlijk het indienen van het verzoek. Voor de toepassing van dit lid wordt met een raad van commissarissen gelijkgesteld een toezicht-houdend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld.
D
Artikel 349a komt te luiden:
Artikel 349a
1. De ondernemingskamer behandelt het verzoek met de meeste spoed. In afwijking van artikel 282 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan iedere belanghebbende een verweerschrift indienen tot een door de ondernemingskamer bepaald tijdstip voorafgaand aan de aanvang van de behandeling. De verzoekers en de rechtspersoon verschijnen hetzij bij advocaat, hetzij bijgestaan door hun advocaten. Alvorens te beslissen kan de ondernemingskamer ook ambtshalve getuigen en deskundigen horen.
2. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemings-
Staatsblad 2012 274 2
kamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing.
3. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.
E
Artikel 350 wordt gewijzigd als volgt:
1. In het eerste lid wordt na de woorden «juist beleid» ingevoegd: of juiste gang van zaken.
2. In de vierde zin van het derde lid van artikel 350 wordt na de woorden «betaalt de kosten van het onderzoek» ingevoegd:
alsmede de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de met het onderzoek belaste personen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek.
3. Er wordt een lid toegevoegd dat luidt: 4. De ondernemingskamer benoemt, tegelijk met de met het onderzoek
belaste personen, een raadsheer-commissaris. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, kan de raadsheer-commissaris op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. De raadsheer-commissaris beslist niet dan nadat hij de met het onderzoek belaste personen in de gelegenheid heeft gesteld hun zienswijze aangaande het verlangen te geven. De raadsheer-commissaris kan ook de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing geven. De raadsheer-commissaris beslist niet dan nadat hij de rechtspersoon die in de procedure is verschenen in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze aangaande het verlangen te geven. De raadsheer-commissaris kan ook anderen in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven. Tegen beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in dit lid staat geen beroep in cassatie open.
F
Aan artikel 351 worden twee leden toegevoegd die luiden: 4. De met het onderzoek belaste personen stellen een verslag op van
hun bevindingen. Zij stellen degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. Het is een ieder verboden om mededelingen te doen uit de inhoud van het concept verslag of delen daarvan die hem ter voldoening aan het bepaalde in de vorige volzin zijn voorgelegd.
5. De met het onderzoek belaste personen zijn niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek, tenzij zij met betrekking tot hun in het verslag neergelegde bevindingen of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.
Staatsblad 2012 274 3
G
Artikel 352 wordt gewijzigd als volgt:
1. In het eerste lid worden de woorden «voorzitter van de onderne-mingskamer» vervangen door: de raadsheer-commissaris bedoeld in artikel 350 lid 4.
2. In het tweede lid wordt in de tweede zin het woord «voorzitter» vervangen door: raadsheer-commissaris.
H
Artikel 353 wordt als volgt gewijzigd:
1. Aan het eerste lid wordt een volzin toegevoegd, luidende: Uit het verslag moet blijken of aan het bepaalde in artikel 351 lid 4, tweede volzin is voldaan.
2. In het tweede lid wordt na «De Nederlandsche Bank N.V.» ingevoegd: onderscheidenlijk de Stichting Autoriteit Financiële Markten.
Ha
In artikel 355, lid 4, wordt na «De Nederlandsche Bank N.V.» ingevoegd: onderscheidenlijk de Stichting Autoriteit Financiële Markten.
I
Artikel 357 wordt gewijzigd als volgt:
1. In het vierde lid wordt «bestuurder of commissaris» vervangen door: bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen.
2. Onder vernummering van lid 6 tot lid 7 wordt een lid 6 (nieuw) ingevoegd dat luidt:
6. De ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de tijdelijke aanstelling, betaalt.
J
Artikel 358 lid 3 wordt gewijzigd als volgt:
Na de woorden «De Nederlandsche Bank N.V.» wordt ingevoegd: onderscheidenlijk de Stichting Autoriteit Financiële Markten.
K
Artikel 359 wordt gewijzigd als volgt:
1. Voor de huidige tekst wordt een 1. geplaatst.
2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 2. Indien aan een beschikking waarbij een persoon met een onderzoek is
belast dan wel is aangesteld als bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen, door vernietiging de grondslag komt te ontbreken, wordt
Staatsblad 2012 274 4
de door de ondernemingskamer aan die persoon toegekende vergoeding onderscheidenlijk beloning geacht niet onverschuldigd te zijn.
ARTIKEL II
Onze Minister van Veiligheid en Justitie zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.
ARTIKEL III
Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van zaken waarin het verzoek als bedoeld in artikel 345 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is ingediend voor dat tijdstip, met dien verstande dat de wijzigingen van artikel 353 lid 2 en artikel 358 lid 3 wel van toepassing zijn op de in de eerste zinsnede genoemde zaken.
ARTIKEL IV
Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.
Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.
Gegeven te ’s-Gravenhage, 18 juni 2012 Beatrix
De Minister van Veiligheid en Justitie,I. W. Opstelten
Uitgegeven de zevenentwintigste juni 2012
De Minister van Veiligheid en Justitie,I. W. Opstelten
stb-2012-274ISSN 0920 - 2064’s-Gravenhage 2012
Kamerstuk 32 887
Staatsblad 2012 274 5
9
LJN: BM6077, Hoge Raad , 09/02024
Uitspraak
10 september 2010
Eerste Kamer
09/02024
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
beschikkingen in de zaak 200.011.573 OK van de ondernemingskamer van het
gerechtshof te Amsterdam van 17 februari 2009 en 16 maart 2009.
De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikkingen van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 mei 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 2 januari 2007 is [betrokkene 1] overleden. [Betrokkene 1] had vier kinderen:
[betrokkene 2], [verweerder 1], [verweerder 2] en [betrokkene 3]. Na zuivere
10
aanvaarding van de nalatenschap van [betrokkene 1] werden de vier kinderen ieder voor
25% deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap. Van die onverdeelde nalatenschap
maken onder meer deel uit certificaten van aandelen in [eiseres] die de Stichting
Administratiekantoor [A] aan [betrokkene 1] heeft uitgegeven.
Bij testament is [betrokkene 2] benoemd tot executeur, welke benoeming door hem is
aanvaard.
(ii) Op 8 juli 2008 hebben [verweerder] c.s. bij de kantonrechter te Hilversum een
verzoekschrift ingediend tot ontslag van [betrokkene 2] als executeur-testamentair.
Ten tijde van de terechtzitting van de ondernemingskamer had de kantonrechter nog
geen uitspraak gedaan. Inmiddels heeft de kantonrechter bij beschikking van 26 februari
2009 ontslag verleend aan [betrokkene 2] en bij beschikking van 30 maart 2009 een
opvolgend executeur benoemd.
(iii) Op 13 augustus 2008, de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift in deze
zaak, was de zeggenschapsstructuur in de [eiseres]-groep als volgt. Alle aandelen in
[eiseres] worden gehouden door [A]. [betrokkene 2] is middellijk, via I.R.B. Holding B.V.
(hierna: IRB Holding), enig bestuurder van [A]. Ook is hij middellijk, via IRB Holding,
enig bestuurder van [eiseres]. [Eiseres] houdt 49% van de aandelen in [B] B.V. De
overige 51% van de aandelen wordt gehouden door IRB Holding. IRB Holding is enig
bestuurder van [B] B.V.
[Betrokkene 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van IRB Holding.
3.2 Bij inleidend verzoekschrift hebben [verweerder] c.s. de ondernemingskamer onder
meer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van
[eiseres] over de periode vanaf 1 januari 2000. [Verweerder] c.s. hebben voorts verzocht
de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.3.1 In de beschikking van 17 februari 2009 heeft de ondernemingskamer met
betrekking tot het verweer van [eiseres] dat [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk dienen
te worden verklaard in het verzoek het volgende overwogen.
"3.2 [Eiseres] heeft in de eerste plaats betoogd dat verzoekers niet bevoegd zijn een
enquête te verzoeken. [Eiseres] heeft hiertoe aangevoerd dat verzoekers geen
certificaathouders zijn, maar dat zij slechts een voorwaardelijk recht op levering van de
certificaten hebben, onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de
executele en de verdeling van de nalatenschap. Volgens [eiseres] gaan verzoekers eraan
voorbij dat de executeur testamentair van de nalatenschap - [betrokkene 2] - bij
uitsluiting van alle anderen gerechtigd is om te beschikken over de nalatenschap en dat
hij de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt.
3.3 De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de
certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat
daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch
rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom
gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder
b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen
overeenkomt met 50% van de certificaten van [A], en zijn dus bevoegd tot het doen van
een enquêteverzoek."
3.3.2 De ondernemingskamer heeft bij voormelde beschikking een onderzoek naar het
beleid en de gang van zaken van [eiseres] bevolen, bepaald dat de kosten ten laste van
[eiseres] komen en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
11
3.4 De onderdelen 5.1-5.3 (de onderdelen 1-4 bevatten geen klachten), toegelicht in
onderdeel 6, komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het in rov. 3.3
neergelegde oordeel van de ondernemingskamer.
3.5.1 [Verweerder] c.s. hebben vooreerst aangevoerd dat het cassatieberoep van
[eiseres] waar het de klachten van de onderdelen 5.1-5.3 betreft moet stranden bij
gebreke van een rechtens te respecteren belang. Daartoe wordt aangevoerd dat
inmiddels, na de uitspraak van de ondernemingskamer, een nieuwe executeur-
testamentair is benoemd die het enquêteverzoek steunt en achter het bevolen onderzoek
staat, zodat van vernietiging en een nieuwe procedure bij de ondernemingskamer geen
heil valt te verwachten.
[Eiseres] heeft bestreden dat zodanig belang ontbreekt.
3.5.2 Het beroep van [verweerder] c.s. op het ontbreken van belang aan de zijde van
[eiseres] gaat niet op.
De daartoe aangevoerde omstandigheden kunnen niet afdoen aan het belang van
[eiseres] in cassatie op te komen tegen het bevolen onderzoek waarvan zij zelf voorwerp
is en waarvan zij de kosten moet dragen.
3.6.1 In onderdeel 5.1 wordt aangevoerd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat
een houder van certificaten van aandelen die deel uitmaken van een onverdeelde
nalatenschap niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, aangezien dat
een daad is van beheer en die bevoegdheid uitsluitend aan de executeur-testamentair
toekomt. Indien de executeur niet exclusief bevoegd is, heeft de ondernemingskamer
miskend, aldus onderdeel 5.2, dat het enquêteverzoek slechts kan worden gedaan door
alle deelgenoten tezamen. Onderdeel 5.3 betoogt dat de ondernemingskamer heeft
miskend dat een economische certificaathouder alleen dan een enquêteverzoek kan
doen, indien de certificaathouder alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap
toekomen en de certificaten geheel voor rekening en risico van de economische
certificaathouder worden gehouden, althans dat zij heeft miskend dat deze bevoegdheid
met betrekking tot de zeggenschap toekomt aan de executeur, althans aan alle
deelgenoten (erfgenamen) tezamen.
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.2 Van de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene 1], waarin de vier kinderen
ieder voor 25% deelgenoot zijn, maken deel uit de certificaten van aandelen in [eiseres]
die [A] aan [betrokkene 1] heeft uitgegeven.
De onderdelen stellen de vraag aan de orde of de omstandigheid dat de certificaten tot
de onverdeelde nalatenschap behoren eraan in de weg staat dat [verweerder] c.s.
bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, ofwel op de grond dat [betrokkene 2]
als executeur met de taak de goederen der nalatenschap te beheren en de erfgenamen in
en buiten rechte te vertegenwoordigen daartoe bij uitsluiting van de erfgenamen
bevoegd is, dan wel dat de erfgenamen daartoe alleen gezamenlijk bevoegd zijn.
3.6.3 Het oordeel van de ondernemingskamer dat het economisch belang van de
onderhavige certificaten bij [verweerder] c.s. ligt, dat zij als economisch rechthebbenden
op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen en dat zij
daarom moeten worden gelijkgesteld met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW
bedoelde certificaathouders en als economisch gerechtigden tot 50% van de certificaten
12
bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende
in aanmerking genomen.
In een geval als het onderhavige, waarin [verweerder] c.s. ieder voor hun aandeel in de
nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier
rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het
enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal
verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW
bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen
bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, nr.
R02/078, LJN AF9440, NJ 2003/486).
Aan deze gelijkstelling met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde
certificaathouders en de daarop gebaseerde bevoegdheid van [verweerder] c.s. om een
enquêteverzoek te doen, staat niet in de weg dat een executeur is benoemd die tot taak
heeft de goederen der nalatenschap, waartoe de certificaten van aandelen behoren, te
beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen.
De bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek hangt in een geval als het
onderhavige, anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, niet ervan af of de
verzoeker de hoedanigheid toekomt van houder van de certificaten die deel uitmaken van
de onverdeelde nalatenschap, maar of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch
belang bij die certificaten heeft.
De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht. De enkele
omstandigheid dat [verweerder] c.s. als deelgenoten met het bedoelde eigen economisch
belang met het enquêteverzoek kunnen beogen een vermogensbelang te dienen, vormt
onvoldoende grond aan dat verzoek het karakter te verlenen van een daad van beheer
ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende certificaten waartoe de executeur
exclusief bevoegd zou zijn. Dit past bij het spoedeisend belang van het verzoek tot
onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap, die niet onder
beheer van de executeur staat, en voorkomt dat tegenstrijdige opvattingen omtrent de
noodzaak van een verzoek of een belangentegenstelling tussen deelgenoten onderling of
tussen de executeur en deelgenoten een verzoek belemmert of vertraagt.
Waar [verweerder] c.s. tezamen voldoen aan de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW
bedoelde minimumeisen, hebben zij gezamenlijk een voldoende economisch belang op
grond waarvan zij bevoegd zijn het verzoek in te dienen.
Op het voorgaande stuiten de klachten van de onderdelen af.
3.7.1 Onderdeel 7 bestrijdt als onjuist dat de ondernemingskamer de beschikking tot
toewijzing van het enquêteverzoek uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
3.7.2 Het onderdeel faalt. In overeenstemming met de in art. 288 Rv. verwoorde
hoofdregel kan de ondernemingskamer een eindbeschikking, waarin op de voet van art.
2:350 BW het enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Een wetsbepaling die dit verbiedt, ontbreekt. Anders dan wel wordt afgeleid uit HR 2
maart 1994, nr. 49, LJN AB7943, NJ 1994/548, staat art. 2:358 BW (dat alleen
voorzieningen betreft die getroffen kunnen worden indien uit het verslag van wanbeleid
is gebleken) aan uitvoerbaarheid bij voorraad van een beschikking als de onderhavige
niet in de weg. Een andersluidende opvatting zou, zonder dat dit zijn rechtvaardiging
vindt in de aard van de procedure, tekort doen aan het belang dat kan bestaan bij een
spoedige aanvang van het noodzakelijk geachte onderzoek.
13
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 358,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor
salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en
de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en
W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10
september 2010.
14
LJN: BP4943, Hoge Raad , 10/00475
Uitspraak
8 april 2011
Eerste Kamer
10/00475
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[Verzoeker],
wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
1. TRANSMISSION AND ENGINEERING SERVICES NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,
2. BERMUDA TRUST COMPANY LIMITED,
gevestigd te Hamilton, Bermuda,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker], TESN en BTCL.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de
beschikking in de zaak 200.039.311 OK van de ondernemingskamer te Amsterdam van 5
november 2009.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
TESN en BTCL hebben ieder afzonderlijk verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het
cassatieberoep.
Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, heeft namens [verzoeker] bij
brief van 25 februari 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
15
3.1 In deze zaak, waarin centraal staat de vraag of een "primary beneficiary" (ook wel:
discretionary object) van een trust naar het recht van Bermuda, welke trust de aandelen
houdt in twee Nederlands-Antilliaanse vennootschappen die op hun beurt de aandelen
houden in een Nederlandse besloten vennootschap (TESN), bevoegd is een enquête te
verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap, kan in
cassatie van het volgende worden uitgegaan.
(i) TESN is een houdstermaatschappij. Zij heeft geen werknemers in dienst en houdt alle
aandelen in JCB Service PLC, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. TESN vormt tezamen
met een groot aantal in en buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde
dochtermaatschappijen de JCB Groep, die wereldwijd ongeveer 4500 werknemers in
dienst heeft. Oprichter van de groep is [betrokkene 1], de vader van [verzoeker] en
[betrokkene 2]. [Betrokkene 1] is op 1 maart 2001 overleden.
(ii) De aandelen TESN worden voor 75 onderscheidenlijk 25% gehouden door twee te
Curaçao gevestigde rechtspersonen naar het recht van de Nederlandse Antillen: de
naamloze vennootschappen Global Engineering Services N.V. en Castor N.V., hierna
Global onderscheidenlijk Castor.
(iii) [Betrokkene 1] heeft destijds alle aandelen Global en Castor ondergebracht in een
viertal door hem op 25 juli 1996 ingestelde trusts (MB Bermuda Trusts 1 en 2 en AB
Bermuda Trusts 1 en 2), en heeft daartoe die aandelen in trust overgedragen aan BTCL,
de trustee van deze trusts.
(iv) [Verzoeker] is de "primary beneficiary" van de beide MB Bermuda Trusts, zijn broer
van de beide AB Bermuda Trusts. Het gaat hier om irrevocable discretionary trusts. Op
grond van de daaruit volgens het recht van Bermuda voortvloeiende rechtsverhoudingen
heeft BTCL een grote mate van vrijheid, of, wanneer, op welke wijze en ten behoeve van,
respectievelijk aan wie van de beneficiaries zij (de opbrengsten uit) het trustvermogen
aanwendt of uitkeert, en zelfs wie zij als beneficiary (nader) aanwijst of uitsluit, een en
ander - waar toepasselijk - met de instemming van de Protector.
3.2.1 [Verzoeker] heeft zich tot de ondernemingskamer gewend met het verzoek
a) een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het
beleid en de gang van zaken van TESN en
b) voor de duur van het geding een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen.
Hij stelde zich daarbij primair op het standpunt dat hem de bevoegdheid toekomt om -
uit eigen hoofde - dit verzoek in te dienen omdat hij dient te worden beschouwd als de
economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen TESN, althans omdat zijn
positie met die van een economisch gerechtigde dient te worden gelijkgesteld. Subsidiair
voerde hij aan bevoegd te zijn het verzoek in te dienen namens BTCL, nu deze dit als
trustee nalaat.
3.2.2 De ondernemingskamer, die - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat het
recht van Bermuda van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden BTCL ten aanzien
van het trustvermogen heeft en welke rechten [verzoeker] (ten aanzien daarvan) jegens
BTCL kan uitoefenen en dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of
[verzoeker] bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW,
heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar haar oordeel
rechtvaardigt hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd geen uitzondering op de hoofdregel
van art. 2:346 lid 1, onder b, BW, volgens welke slechts houders van (certificaten van)
aandelen in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het
indienen van een zodanig verzoek: "hij kan noch uit eigen hoofde noch namens BTCL -
16
daarvoor is immers een eigen bevoegdheid van BTCL vereist en deze ontbreekt - een
enquêteverzoek met betrekking tot TESN indienen" (rov. 3.11).
3.3 Tegen deze niet-ontvankelijkverklaring keert zich het middel met een reeks van
klachten, waarvan het hoofdthema is dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de
economische werkelijkheid, waarop het bij de toepassing van het enquêterecht vooral
aankomt, in dit geval meebrengt dat [verzoeker] als primary beneficiary van de beide MB
Bermuda Trusts, hetzij uit eigen hoofde hetzij namens BTCL, bevoegd is tot het indienen
van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 met betrekking tot TESN. Voor die toepassing,
aldus [verzoeker], moet hij dan wel BTCL immers worden gelijkgesteld aan een aandeel(-
of certificaat)houder van TESN.
3.4.1 De aandelen TESN - certificaten daarvan zijn niet uitgegeven - worden gehouden
door de Antilliaanse vennootschappen Global (75%) en Castor (25%). Alleen zij zijn
derhalve degenen die naar de letter van art. 2:346, aanhef en onder b, bevoegd zijn tot
het indienen van een enquêteverzoek betreffende TESN, zoals ook de
ondernemingskamer vooropgesteld heeft (rov. 3.3).
3.4.2 [Verzoeker] heeft zich in de procedure voor de ondernemingskamer op het
standpunt gesteld dat hij, althans BTCL, naar de economische werkelijkheid gelijk te
stellen is met een aandeelhouder (of certificaathouder) van TESN die bevoegd is tot het
indienen van een enquêteverzoek. Daartoe heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat
aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt bij de beantwoording van de
ontvankelijkheidsvraag.
De ondernemingskamer heeft die stelling in haar rov. 3.7 verworpen: ook indien de
onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, is de betekenis van
Global en Castor in ieder geval - mede - dat zij, en niet [verzoeker] of BTCL, de aandelen
in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd
in een andere staat.
Dit oordeel wordt in onderdeel 2 bestreden. Tevergeefs, want het geeft niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting, kan voor het overige als verweven met waarderingen van
feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en behoefde geen nadere
motivering om begrijpelijk te zijn. Global en Castor kunnen dus, anders dan [verzoeker]
betoogt, niet worden "weggedacht" bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.
3.4.3 Met betrekking tot die bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in
aanmerking te nemen economische werkelijkheid heeft [verzoeker] voorts nog
aangevoerd dat Global en Castor, die volgens hem - kort gezegd - louter als
"doorgeefluik" fungeren, slechts als administratiekantoor moeten worden aangemerkt.
Naar het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.8 zou hetgeen [verzoeker] in dat
verband heeft aangevoerd weliswaar wellicht mee kunnen brengen dat het functioneren
van Global en Castor ten dele overeenkomt met dat van een administratiekantoor, maar
betekent dit nog niet dat Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL
de aandelen TESN voor rekening en risico van BTCL houden en evenmin dat BTCL
aanspraken uit hoofde van een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft, zodat aan
BTCL niet als ware zij certificaathouder de bevoegdheid tot het indienen van een
enquêteverzoek met betrekking tot TESN toekomt.
Ook dit oordeel, dat aldus moet worden begrepen dat BTCL, en met haar ook [verzoeker]
als primary beneficiary, niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek met
betrekking tot TESN omdat zij niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een
17
economisch rechthebbende op de aandelen TESN, geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op
juistheid worden onderzocht. Anders dan [verzoeker] aanvoert, is de omstandigheid dat
BTCL of [verzoeker] op grond van de trustverhouding met Global en Castor een
"economisch belang" in TESN hebben, onvoldoende om hen voor de toepassing van het
enquêterecht te beschouwen als, of op een lijn te stellen met economisch
rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden.
Nadere motivering behoefde het oordeel van de ondernemingskamer niet. Voor zover de
klachten van onderdeel 3 van een andere opvatting uitgaan falen zij.
3.4.4 Onderdeel 4 richt klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat
[verzoeker] evenmin de bevoegdheid toekomt tot het verzoeken van een zogenoemde
concernenquête, het (mede) instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van
zaken van een of meer dochtermaatschappijen van een concern.
Global en Castor zijn gevestigd in Curaçao. Met juistheid heeft de ondernemingskamer in
haar rov. 3.9 op grond daarvan geoordeeld dat een verzoek tot het instellen van een
onderzoek als bedoeld in art. 2:345 naar het beleid en de gang van zaken van die beide
vennootschappen op niet-ontvankelijkheid zou stuiten en dat dit betekent dat
[verzoeker] (ook) niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zijn verzoek is
gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid
en de gang van zaken van (de dochtermaatschappij) TESN. Onderdeel 4 treft dus
evenmin doel.
3.4.5 Op het hiervoor overwogene stuiten ook de overige klachten van de onderdelen 1-4
af, voor zover deze al feitelijke grondslag hebben.
3.4.6 Onderdeel 5 richt klachten tegen ten overvloede gegeven oordelen en behoeft
daarom geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van TESN begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris en
aan de zijde van BTCL op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de
raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A.
Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april
2011.
18
LJN: BV7329,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.097.019/01
Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.097.019/01 OK van
Ai Chu YEH-CHIU,
wonende te Haarlem,
VERZOEKSTER,
advocaten: mrs. H.M. de Mol van Otterloo en E.N. de Jong, kantoorhoudende te
Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHINESE WORKERS B.V.,
gevestigd te Purmerend,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. Hua Choung DING,
wonende te Ipoh Perak, Maleisië,
2. Wa Chong DING,
wonende te Harderwijk,
3. Ting Fen CHANG,
wonende te ‚‘s-Gravenhage,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. R.C. van Wieringhen Borski, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster wordt hierna Yeh-Chiu genoemd, verweerster wordt aangeduid als
Chinese Workers en de belanghebbenden worden afzonderlijk Hua Ding, Wa Ding en
Chang genoemd en gezamenlijk Ding c.s.
19
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer
op 11 november 2011, heeft Yeh-Chiu de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven -
verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Chinese
Workers;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een
onafhankelijke derde te benoemen als bestuurder van Chinese Workers belast met de
dagelijkse leiding over de onderneming van Chinese Workers;
met veroordeling van Chinese Workers in de kosten van de procedure.
1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer
op 24 november 2011, hebben Ding c.s. de Ondernemingskamer primair verzocht Yeh-
Chiu in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen.
Subsidiair, voor het geval het verzoek van Yeh-Chiu wordt toegewezen, hebben Ding c.s.
verzocht het onderzoek te beperken tot de in het verweerschrift als zodanig aangeduide
onregelmatigheden en de verzochte voorziening tot het benoemen van een bestuurder af
te wijzen, althans diens bevoegdheid te beperken tot gevallen waarin de aandeelhouder
van Chinese Workers niet tot een beslissing kan komen.
1.4 Het verzoek van Yeh-Chiu is behandeld ter openbare terechtzitting van de
Ondernemingskamer van 8 december 2011, alwaar mrs. de Mol van Otterloo en de Jong
en mr. Van Wieringhen Borski de standpunten van de door hen vertegenwoordigde
partijen hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde
pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere
producties.
2. De vaststaande feiten
2.1 Ding c.s. en Yeh-Chiu hebben op 12 juli 2000 Chinnede Ltd. opgericht, een
vennootschap naar Chinees recht, gevestigd te Hongkong, verder te noemen Chinnede.
Chinnede heeft op 14 juni 2001 Chinese Workers opgericht en houdt alle aandelen in en
is enig bestuurder van Chinese Workers. Ten tijde van de oprichting van Chinese Workers
hielden Yeh-Chiu, Hua Ding, Wa Ding en Chang ieder 25% van de aandelen in Chinnede.
Hua Ding en Wa Ding zijn broers. Yeh-Chiu en Hua Ding zijn de bestuurders van Cinnede
en als zodanig slechts gezamenlijk bevoegd.
2.2 Chinese Workers drijft een onderneming gericht op het detacheren van uit China
afkomstig horecapersoneel in Nederland. Op 28 augustus 2001 is Yeh-Chiu in het
handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als volledig gevolmachtigde
van Chinese Workers met de titel directeur.
2.3 De door Chinese Workers gedreven onderneming heeft geprofiteerd van de aan haar
toegekende positie in het Convenant Personeelsvoorziening voor Chinees-Indisch
keukenpersoneel 2000, tot stand gekomen tussen Koninklijke Horeca Nederland (sector
Chinees-Indische bedrijven), UWV Werkbedrijf (indertijd CWI) en de vakbond CNV. Het
convenant is per 1 november 2008 beëindigd.
2.4 Over de gang van zaken binnen Chinese Workers vond tot augustus 2008 enkele
keren per jaar overleg plaats tussen Yeh-Chiu, Chang en Wa Ding, waarbij
20
laatstgenoemde steeds tevens Hua Ding vertegenwoordigde. Sinds 2005 is de feitelijke
leiding van Chinese Workers geleidelijk in handen gekomen van Yeh-Chiu.
2.5 Op 7 juni 2007 hebben Wa Ding en Chang hun aandelen in Chinnede overgedragen
aan respectievelijk Yeh-Chiu en Hua Ding.
2.6 Uit jaarrekeningen 2008 en 2009 en de nog niet vastgestelde jaarrekening 2010
blijken de navolgende resultaten:
- 2007: € 241.063 na belastingen;
- 2008: € 1.211.431 na belastingen;
- 2009: € 2.703.923 na belastingen;
- 2010: € 2.202.631 na belastingen.
Deze winsten zijn voor het overgrote deel niet uitgekeerd aan de aandeelhouder. Als
gevolg daarvan heeft Chinese Workers aanzienlijke (winst)reserves opgebouwd. Volgens
de nog niet vastgestelde jaarrekening 2010 bedraagt het eigen vermogen van Chinese
Workers per ultimo 2010 € 6.399.454.
2.7 Op 19 februari 2010 heeft op verzoek van de advocaat van Hua Ding een bespreking
inzake Chines Workers plaatsgevonden waarbij onder meer Yeh Chiu, Wa Ding en Chang
(beide laatstgenoemden tevens als vertegenwoordiger van Hua Ding) aanwezig waren.
Het door Ding c.s. overgelegde verslag van deze bespreking houdt onder meer in:
―In haar capaciteit van bestuurder van [Chinese Workers] heeft mevr. Yeh-Chiu de
jaarrekeningen t/m 2008 vastgesteld; als gemachtigde van de aandeelhouder heeft
mevr. Yeh-Chiu steeds de jaarrekeningen goedgekeurd, en het bestuur gedechargeerd
voor het gevoerde beleid. Aangezien zij optreedt namens 100% van de aandeelhouders
behoefde zij daarvoor geen uitnodigingen aan anderen toe te sturen.‖
2.8 Bij brief van 17 februari 2011 heeft mr. A. Hagedorn, optredend als advocaat van
Ding c.s., onder meer het volgende aan Yeh-Chiu geschreven:
―Uit de jaarstukken blijkt dat Chinese Workers B.V. jaarlijks grote winsten maakt (…).
Ten minste deze winsten heeft u, zonder enig overleg met de mededirecteur van
Chinnede Ltd., of de overige aandeelhouders van Chinnede Ltd., op papier verwerkt als
‗overige reserves‘ van Chinese Workers b.v. en in ieder geval niet uitgekeerd aan
Chinnede Ltd. of de aandeelhouders van Chinnede Ltd.
Namens de overige drie aandeelhouders van Chinnede Ltd. verzoek en zo nodig sommeer
ik u om (…) het winstaandeel van de drie aandeelhouders (…) over het jaar 2008 en (…)
over het jaar 2009 (…) in totaal EUR € 2.936.515,50 te storten op de derdengeldrekening
van mijn kantoor (…) of op de andere geblokkeerde (derdengeld)rekening (…).‖
2.9 Hua Ding heeft Yeh-Chiu per 1 april 2011 laten uitschrijven uit het handelsregister
van de Kamer van Koophandel als gevolmachtigde van Chinese Workers. Bij brief van 26
april 2011 heeft hij ABN Amro en ING verzocht om geen betalingsopdrachten van
Chinese Workers uit te voeren, anders dan opdrachten van Yeh-Chiu en Hua Ding
gezamenlijk. Yeh-Chiu heeft zich op 29 april 2011 weer doen inschrijven in het
handelsregister als volledig gevolmachtigde van Chinese Workers.
2.10 Hua Ding heeft op 23 mei 2011, overeenkomstig artikel 94 van de statuten van
Chinnede, Wa Ding aangewezen als alternate director, hetgeen volgens die statuten
21
inhoudt dat Wa Ding ―shall exercise and discharge all the functions, powers and duties of
the Director he represents‖.
2.11 Op vordering van Hua Ding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank
Haarlem bij vonnis van 11 augustus 2011 kort gezegd:
a. Yeh-Chiu veroordeeld zichzelf in het handelsregister uit te schrijven als
gevolmachtigde van Chinese Workers met volledige volmacht;
b. Yeh-Chiu verboden zich als gevolmachtigde van Chinese Workers in te schrijven
zonder een daartoe strekkende besluit van het bestuur van Chinnede;
c. Yeh-Chiu veroordeeld een aantal in het vonnis genoemde stukken uit de administratie
van Chinese Workers aan Hua Ding te verstrekken;
d. Yeh-Chiu veroordeeld mee te werken aan de levering door Hua Ding aan Chang van
25% van de aandelen in Chinnede;
Yeh-Chiu heeft zich ter voldoening aan het hierboven onder b en c genoemde onderdelen
van het vonnis per 24 augustus 2011 uitgeschreven als gevolmachtigde van Chinese
Workers . Zij heeft voorts de in onderdeel c bedoelde stukken aan Hua Ding verstrekt.
2.12 Hua Ding heeft op 13 september 2011 de aandelen in Chinnede die Chang op 7 juni
2007 aan hem had overgedragen teruggeleverd aan Chang. Deze transactie is niet
geregistreerd in het aandeelhoudersregister van Chinnede omdat Yeh-Chiu daaraan geen
medewerking heeft verleend.
2.13 Bij brief van 10 november 2011, daags voor de ontvangst van het verzoekschrift
ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft Yeh-Chiu het verzoekschrift aan Chinese
Workers toegezonden en aangekondigd het verzoekschrift in te dienen zonder een reactie
van Chinese Workers af te wachten.
2.14 In hoger beroep van het onder 2.11 genoemde vonnis heeft het hof bij arrest van
15 november 2011 het hierboven onder d. genoemde onderdeel van dat vonnis
vernietigd en de desbetreffende vordering alsnog afgewezen. De overige hierboven
weergegeven onderdelen van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft het hof
bekrachtigd. Voorts heeft het hof, op reconventionele vordering van Yeh-Chiu, Hua Ding
veroordeeld om, totdat Chinnede anders heeft beslist, in te stemmen met de
gebruikelijke maandelijkse betalingen van Chinese Workers noodzakelijk voor haar
dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder betalingen aan haar personeel, gedetacheerde
koks, nutsbedrijven en de belastingdienst.
2.15 Naar aanleiding van het genoemde arrest van 15 november 2011 hebben Yeh-Chiu
en Wa Ding gecorrespondeerd over de inrichting van het betalingsverkeer van Chinese
Workers. Dit heeft geleid tot een afspraak op grond waarvan Yeh Chiu op 23 november
2011 een lijst met te verrichten betalingen aan Wa Ding heeft gezonden, welke lijst Wa
Ding diezelfde dag voor akkoord heeft ondertekend en retour gezonden.
2.16 Bij inleidend processtuk van 8 december 2011 heeft Wa Ding een procedure
aanhangig gemaakt bij the High Court of the Hong Kong Special Administrative Region,
Court of First Instance te Hong Kong tegen Yeh-Chiu en Chinnede, strekkende tot
vaststelling dat hij de beneficial owner is van 250 aandelen (25%) in het kapitaal van
Chinnede en tot veroordeling van Yeh-Chiu tot overdracht van deze aandelen aan hem.
22
3. De gronden van de beslissing
De ontvankelijkheid van Yeh-Chiu in haar verzoek
3.1 Yeh-Chiu heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat niet zij maar Chinnede
aandeelhouder is in Chinese Workers niet in de weg behoort te staan aan haar
ontvankelijkheid omdat aan haar, als economisch gerechtigde tot de aandelen in Chinese
Workers, evenzeer als aan een economisch gerechtigde tot certificaten, de bevoegdheid
toekomt een enquêteverzoek te doen. Dit geldt in het bijzonder omdat (a) Chinnede
wegens de patstelling tussen Yeh-Chiu en Hua Ding feitelijk niet in staat is een
enquêteverzoek te doen, (b) Chinnede geen andere activiteiten heeft dan het beheer van
de aandelen in Chinese Workers, (c) de aandelen in Chinese Workers geheel voor
rekening en risico van de aandeelhouders van Chinnede worden gehouden, (d) Chinese
Workers uitsluitend activiteiten verricht in Nederland, (e) Yeh-Chiu jarenlang de enige
feitelijk leidinggevende was van Chinese Workers en (f) het belang van Chinese Workers
vergt dat snel wordt ingegrepen, aldus Yeh-Chiu.
3.2 Ding c.s. hebben aangevoerd dat Yeh-Chiu niet ontvankelijk is in haar verzoek
omdat zij niet behoort tot de kring van degenen die bevoegd zijn een enquêteverzoek te
doen; Yeh-Chiu is aandeelhoudster van Chinnede, maar niet van Chinese Workers. Onder
verwijzing naar de beschikking HR 8 april 2011, JOR 2011, 178 betogen Ding c.s. dat
Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Yeh-Chiu niet kan worden
weggedacht. Yeh-Chiu heeft derhalve, voor de toepassing van artikel 2:346 BW als
aandeelhouder in Chinnede geen eigen economisch belang bij de aandelen in de
dochtervennootschap Cinese Workers, aldus Ding c.s.
3.3 Tussen Yeh-Chiu en Ding c.s. is in geschil in welke onderlinge verhouding zij
gerechtigd zijn tot de aandelen in Chinnede. Ding c.s. stellen dat Wa Ding en Chang op 7
juni 2007 hun aandelen tijdelijk hebben overgedragen in verband met de schijn van
belangenverstrengeling door hun positie als bestuurslid, respectievelijk voormalig
bestuurslid van Koninklijke Horeca Nederland sector Chinees-Indische bedrijven en dat
die overdracht berustte op de afspraak dat Yeh-Chiu en Hua Ding de aandelen zouden
terugleveren nadat Wa Ding zijn bestuursfunctie bij Koninklijke Horeca Nederland zou
hebben neergelegd. Wa Ding en Chang moeten, na de overdracht op 7 juni 2007 worden
aangemerkt als beneficial owners van die aandelen en Hua Ding en Yeh-Chiu als trustees,
aldus Ding c.s. Yeh-Chiu weigert ten onrechte de aandelen die zij voor Wa Ding houdt
aan hem terug te leveren, aldus Ding c.s. Yeh Chiu ontkent dat zij verplicht is tot
teruglevering van de door Wa Ding in juni 2007 aan haar geleverde aandelen en stelt dat
zij ten volle gerechtigd is tot 50% van de aandelen in Chinnede.
3.4 De Ondernemingskamer stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Yeh-Chiu
houder is van in ieder geval 25% van de aandelen in Chinnede en dat, voor de
beoordeling van de ontvankelijkheid van Yeh-Chiu in haar enquêteverzoek en haar
verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen niet van belang is in welke mate
partijen voor het overige gerechtigd zijn tot de aandelen in Chinnede. Die kwestie
behoort niet tot de competentie van de Ondernemingskamer en de Ondernemingskamer
behoeft ook niet vooruit te lopen op het oordeel van de rechter in Hong Kong daarover.
3.5 Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en hebben verklaard in antwoord
op vragen van de Ondernemingskamer ter terechtzitting blijkt
23
- dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chinse Workers beheert en verder geen
enkele (ondernemings-)activiteit verricht,
- dat er geen reden is waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden
verricht en dat dit beheer feitelijk ook niet vanuit Hong Kong wordt verricht,
- dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van Chinese Workers worden
verricht,
- dat dit ook geldt voor de werving van horecapersoneel in China: deze geschiedt door
de Chinese uitzendbureaus Cosco Manning en China Star in opdracht van Chinese
Workers;
- dat de door Cosco Manning en China Star verschuldigde commissie door Yeh-Chiu
wordt gefactureerd vervolgens door Cosco Manning en China Star rechtstreeks aan de
aandeelhouders van Chinnede in de verhouding van hun aandelenbezit wordt betaald.
3.6 Op grond van deze omstandigheden moeten de aandeelhouders in Chinnede worden
aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Gelet op de bij de
beantwoording van de ontvankelijkheidvraag in aanmerking te nemen economische
werkelijkheid rechtvaardigen de genoemde feiten en omstandigheden daarom naar het
oordeel van de Ondernemingskamer een uitzondering te maken op de hoofdregel van
artikel 2:346 lid 1 BW, volgens welke bepaling slechts houders van aandelen in de
vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van
zodanig verzoek. Yeh-Chiu is daarom bevoegd tot doen van een enquêteverzoek en een
verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Chinese Workers en
zij is dus in zoverre ontvankelijk is in haar verzoek.
3.7 Ding c.s. hebben voorts aangevoerd dat Yeh-Chiu in haar verzoek niet ontvankelijk
is omdat zij haar bezwaren tevoren niet kenbaar heeft gemaakt in de zin van artikel
2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat het slechts aan de
vennootschap toekomt.
De verdere beoordeling van het verzoek
3.8 Yeh-Chiu heeft aangevoerd dat tussen haar en Hua Ding een patstelling bestaat en
dat als gevolg daarvan Chinnede niet in staat is als bestuurder van Chinese Workers te
functioneren. Als gevolg hiervan kunnen namens Chinese Workers geen betalingen meer
worden gedaan, zodat schuldeisers onbetaald blijven en faillissement van de
vennootschap dreigt.
3.9 Ding c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de inmiddels tussen Wa Ding en
Yeh-Chiu gemaakte afspraak over het betalingsverkeer (zie hierboven onder 2.15)
Chinese Workers in staat stelt om de normale betalingen in verband met haar
bedrijfsvoering te doen en dat van een acuut faillissementsrisico dus geen sprake is. Ook
overigens zijn er volgens Ding c.s. geen gegronde redenen om aan een juist beleid te
twijfelen; er is geen reden om bij voorbaat aan te nemen dat Wa Ding en Yeh-Chiu niet
zouden kunnen samenwerken. Voor zover sprake is van een patstelling is deze door Yeh-
Chiu opzettelijk gecreëerd en kan zij zich op de gevolgen daarvan niet beroepen. De
handelwijze van Yeh-Chiu biedt de overige aandeelhouders van Chinnede grond om in
een procedure bij de bevoegde rechter te Hong Kong schorsing of ontslag van Yeh-Chiu
als bestuurder van Chinnede te bewerkstelligen.
3.10 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Vastgesteld moet worden dat tussen
24
Yeh-Chiu en Ding c.s. over en weer een diep wantrouwen bestaat. Yeh-Chiu stelt dat
Ding c.s. zich jarenlang niet met Chinese Workers hebben bemoeid en thans slechts uit
zijn op het aan hen laten uitkeren van de winstreserves, terwijl de stellingen van Ding
c.s. er op neerkomen dat Yeh-Chiu Chinese Workers heeft ―gekaapt‖ en de afspraak tot
teruglevering van de aandelen ―heeft onteerd‖. Weliswaar is tussen partijen een regeling
getroffen op grond waarvan Chinese Workers (naar de Ondernemingskamer begrijpt ook
in de maanden na november 2011) betalingen kan doen ter voldoening aan de
verplichtingen die voorvloeien uit haar normale bedrijfsvoering, maar dit doet er niet aan
af dat, als gevolg van het genoemde wantrouwen sprake is van een impasse die
besluitvorming door het bestuur en in de aandeelhoudersvergadering van Chinese
Workers onmogelijk maakt. De stelling van Ding c.s. dat deze patstelling zou zijn te
wijten aan Yeh-Chiu is, wat daar overigens van zij, geen reden voor afwijzing van het
enquêteverzoek omdat de toewijsbaarheid van dat verzoek vooral afhankelijk is van het
belang van Chinese Workers. Yeh-Chiu heeft onweersproken aangevoerd dat in april en
juni 2012 de arbeidsovereenkomsten van drie van de zeven weknemers aflopen. Bij de
huidige stand van zaken moet aangenomen worden dat geen besluitvorming zal kunnen
plaatsvinden over de voortzetting of beëindiging van deze arbeidsovereenkomsten. Zoals
Yeh-Chiu heeft gesteld is voorts aannemelijk dat Chinese Workers zich in verband met
het inmiddels beëindigd zijn van het convenant en de gewijzigde wetgeving ten aanzien
van het verstrekken van tewerkstellingsvergunningen voor mensen van buiten de
Europese Unie, zal moeten beraden op de wijze waarop en de mate waarin zij haar
activiteiten kan voortzetten en op de vraag of zij andere (aanpalende) activiteiten dient
te ontplooien. De patstelling is dan ook een gegronde reden om aan de juistheid van het
beleid van Chinese Workers te twijfelen.
3.11 Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek is toewijsbaar. Yeh-Chiu heeft de
periode waarop het onderzoek betrekking zou moeten hebben niet nader aangeduid. De
Ondernemingskamer zal bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op de periode
vanaf 1 augustus 2008 omdat in de periode sindsdien, anders dan voorheen, geen
regelmatig overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de gang van zaken binnen
Chinese Workers.
3.12 De te benoemen onderzoeker zal zich vooral dienen te richten op de oorzaken van
de patstelling tussen partijen en kan het tot zijn taak rekenen te onderzoeken of tussen
partijen overeenstemming kan worden bereikt ter opheffing van die patstelling. Het ligt
voor de hand dat de onderzoeker daarbij tevens aandacht besteedt aan de door Ding c.s.
in hun verweerschrift geuite bezwaren tegen de wijze waarop Yeh-Chiu heeft gehandeld
als feitelijk bestuurder van Chinese Workers, in bijzonder:
- dat zij zichzelf eigenmachtig een hoger salaris heeft toegekend dan tussen partijen was
afgesproken en familieleden (haar zoon, schoondochter en zus) in dienst heeft genomen
van Chinese Workers, althans hen op de loonlijst heeft geplaatst;
- dat zij vanaf eind 2008 weigert deel te nemen aan de voordien gebruikelijke
bijeenkomsten van Ding c.s. en Yeh Chiu die zien op de gang van zaken binnen Chinese
Workers en dat zij weigert Hua Ding, althans diens alternate director Wa Ding te
informeren over het bedrijfsaangelegenheden van Chinese Workers;
- dat zij eigenmachtig de jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009 van Chinese Workers
heeft vastgesteld en feitelijk zichzelf heeft gedechargeerd voor het door haar gevoerde
beleid;
- dat zij handelt als zelfstandig bevoegd bestuurder van Chinese Workers en aan zichzelf
ongeldige volmachten toekent.
25
3.13 Wegens de impasse in het bestuur van Chinese Workers is het naar het oordeel van
de Ondernemingskamer tevens nodig om onmiddellijke voorzieningen te treffen die erop
gericht zijn Chinese Workers in staat te stellen, zowel op het niveau van het bestuur als
op dat van de aandeelhoudersvergadering beslissingen te nemen. De
Ondernemingskamer zal daartoe een tijdelijk bestuurder benoemen met doorslaggevende
stem, die bevoegd is Chinese Workers zelfstandig te vertegenwoordigen. De
Ondernemingskamer ziet bij de huidige stand van zaken onvoldoende aanleiding om,
zoals Ding c.s. hebben gevraagd, de bevoegdheid van de te benoemen tijdelijke
bestuurder op voorhand te beperken tot gevallen waarin Chinnede niet tot een beslissing
kan komen.
3.14 De Ondernemingskamer acht het met het oog op de besluitvorming in de
aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers geboden om bij wijze van onmiddellijke
voorziening 51% van de door Chinnede in het kapitaal van Chinese Workers gehouden
aandelen ten titel van beheer over te dragen aan de te benoemen bestuurder.
3.15 De slotsom is dat het verzoek van Yeh-Chiu zal worden toegewezen zoals hierna in
het dictum te vermelden. Chinese Workers zal als de in het ongelijk gestelde partij
worden veroordeeld in de kosten.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chinse Workers B.V., gevestigd te
Purmerend, over de periode vanaf 1 augustus 2008;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het
onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000 de
verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Chinse Workers B.V. en
dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van
diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het
geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan
partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Chinese Workers B.V. met
doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Chinese
Workers B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Chinese
Workers B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór
aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
26
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog
voor de duur van het geding dat 51% van de door de vennootschap naar Chinees recht
Chinnede Ltd., gevestigd de Hong Kong, China, gehouden aandelen in het kapitaal van
Chinese Workers B.V. ten titel van beheer zijn overgedragen aan de hierboven genoemde
bestuurder;
veroordeelt Chinese Workers B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Yeh-Chiu
tot heden begroot op € 3.322;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-
Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en prof. dr. R.A.H. van
der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A. J. van Wees, griffier, en
uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 februari
2012.
27
LJN: BQ0505, Hoge Raad , 10/02015
Uitspraak
8 juli 2011
Eerste Kamer
10/02015
EV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[Verzoeker],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: J.W.H. van Wijk,
t e g e n
1. [Verweerster 1], (voorheen de naamloze vennootschap N.V. [A]),
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
e n t e g e n
1. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen RHODIA N.V.,
gevestigd te Curaçao,
2. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen HERIOT N.V.,
gevestigd te Curaçao,
3. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen FERULA N.V.,
gevestigd te Curaçao,
4. SIRVANA REAL ESTATE HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker], [verweerster 1],
[verweerster 2], Rhodia, Heriot, Ferula en Sirvana.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
beschikking in de zaak 200.051.908 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof
te Amsterdam van 17 februari 2010.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
28
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster 1], [verweerster 2], Rhodia, Heriot, Ferula en Sirvana hebben verzocht het
beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van verzoeker heeft bij brief van 15 april 2011 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 De Hoge Raad verwijst voor de in dit geding vaststaande feiten naar de conclusie van
de Advocaat-Generaal, nrs. 2.1-2.10. Zeer verkort weergegeven komen deze op het
volgende neer. [Verzoeker] heeft, tezamen met Rhodia N.V., op 18 december 2009 een
verzoek gericht tot de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam tot het
instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1];
het verzoek is nadien in enkele nadere verzoekschriften uitgebreid. Op het moment
waarop dit verzoek werd gedaan, hield [verzoeker] 0,55% van de aandelen in
[verweerster 1]; dit correspondeert met een nominale waarde van € 19.691,--. Rhodia
hield toen 8,75 % van die aandelen. Aandeelhouders in Rhodia waren [verzoeker]
(40%), zijn vader [betrokkene 1] (30%), en zijn broer [betrokkene 2] (middellijk 30%).
Tezamen waren [verzoeker] en Rhodia N.V. toen rechthebbenden op een bedrag aan
aandelen dat groter is dan het in art. 2:346, aanhef en onder b, BW geëiste belang. Op 4
januari 2010 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van
Rhodia, waarin de drie aandeelhouders waren vertegenwoordigd, [verzoeker] met
onmiddellijke ingang als bestuurder van Rhodia ontslagen, en nieuwe bestuurders
benoemd. Deze nieuwe bestuurders hebben op 5 januari 2010 besloten de
enquêteverzoeken in te trekken, voor zover namens Rhodia gedaan. Op 7 januari 2010
heeft een opvolgend advocaat van Rhodia de ondernemingskamer laten weten dat
Rhodia de verzoekschriften, voor zover namens haar ingediend, introk.
3.2 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 17 februari 2010 [verzoeker] niet-
ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Zij overwoog in de kern dat intrekking van een
verzoek als het onderhavige in beginsel in elke stand van het geding, althans zolang
geen onderzoek is bevolen, door iedere verzoeker kan plaatsvinden. De (rechts)-
gevolgen van een zodanige intrekking kunnen verschillen al naar gelang de stand van het
geding en de overige omstandigheden. Rhodia heeft haar verzoek ingetrokken voordat
een onderzoek is bevolen en [verweerster 1], [verweerster 2] en alle belanghebbenden
hebben uitdrukkelijk ingestemd met de intrekking en jegens Rhodia geen aanspraak
gemaakt op een proceskostenveroordeling. De intrekking van het verzoek van Rhodia
heeft tot gevolg dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd, en
dat het verzoek van Rhodia derhalve niet meetelt bij de beoordeling van de
ontvankelijkheid van [verzoeker].
Weliswaar geldt als uitgangspunt dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar
het tijdstip van de indiening van het verzoek, maar ten tijde van de indiening van het
verzoek hield [verzoeker] slechts een belang van 0,55% in [verweerster 1]. Hij was
daarmee niet bevoegd zelfstandig een enquêteverzoek in te dienen. [verzoeker] moet
dus niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek (rov. 2.4 en 2.8).
29
3.3 Het hiertegen gerichte middel bevat in de eerste plaats klachten tegen het oordeel
van de ondernemingskamer dat de intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg
heeft dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd, mede in
aanmerking genomen dat geen van de belanghebbenden jegens haar aanspraak heeft
gemaakt op een proceskostenveroordeling.
Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat de intrekking onder de gegeven
omstandigheden tot gevolg had dat de aanhangigheid van de zaak zonder meer werd
beëindigd, voor zover het Rhodia betrof. Dit oordeel wordt door het middel op zichzelf
terecht bestreden. Rhodia was op de voet van art. 283 Rv. bevoegd het verzoek, voor
zover mede namens haar ingediend, in te trekken zonder daartoe de toestemming van
een van de andere procespartijen nodig te hebben, zolang de ondernemingskamer nog
geen eindbeschikking had gegeven, dat wil in dit geval zeggen: zolang de
ondernemingskamer nog geen onderzoek had bevolen, of dit had geweigerd. De
intrekking maakte geen einde aan de aanhangigheid van de zaak, ook niet voor zover het
Rhodia betrof (vgl. HR 16 december 2005, LJN AT2056, NJ 2006/9), maar had de
ondernemingskamer ertoe moeten brengen Rhodia niet-ontvankelijk te verklaren in haar
verzoek omdat zij - de ondernemingskamer - dientengevolge op processuele gronden
niet toekwam aan een behandeling van de zaak ten principale (HR 9 juli 2010, LJN
BM2337).
3.4 De omstandigheid dat het middel in zoverre doel treft, leidt echter niet tot
vernietiging van de bestreden beschikking. Tussen beëindiging van de procedure van
rechtswege en niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker bestaat in het gegeven geval,
waarin geen aanspraak is gemaakt op een proceskostenveroordeling, immers in praktisch
opzicht geen verschil in rechtsgevolg, zodat [verzoeker] in zoverre geen belang heeft bij
het middel.
3.5 Het middel is voorts gericht tegen de overweging van de ondernemingskamer dat de
intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg heeft dat de door haar gehouden
aandelen niet meetellen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker]. Dit
oordeel is volgens het middel om diverse redenen onjuist; [verzoeker] is ontvankelijk
omdat Rhodia en hij op het moment van indiening van het enquêteverzoek daartoe
tezamen bevoegd waren.
3.6.1 Het middel doet met name een beroep op rechtspraak die inhoudt dat, kort gezegd,
bij de beantwoording van de vraag of aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en
onder b, wordt voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek
beslissend is (zie onder meer HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990/829). Deze
rechtspraak strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van
het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die
bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in
aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken.
3.6.2 Anders dan het middel voorstaat, is niet beslissend voor de ontvankelijkheid van
[verzoeker] dat Rhodia en hij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tezamen
voldoende aandelen in [verweerster 1] bezaten om de voormelde drempel te
overschrijden.
De wettelijke kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, vindt zijn rechtvaardiging in
de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is
voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom
30
wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan - in gevallen als deze
- het bezit van aandelen, of certificaten van aandelen, van de vennootschap. Het strookt
met deze ratio dat de ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn
beslissing nog overblijvende verzoeker, [verzoeker], voldeed aan de voormelde wettelijke
kapitaalseisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het
verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia. In zoverre faalt het middel dus.
3.7 Het middel bestrijdt het oordeel van de ondernemingskamer bovendien als onjuist of
onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden dat Rhodia speciaal was opgericht als
vennootschap voor [verzoeker], geen activiteiten kent en uitsluitend een houdsterfunctie
vervult. Het zonder pardon eruit drukken van [verzoeker] kan daarom maar één doel
hebben gediend: het frustreren van de gevraagde enquête, aldus nog steeds het middel.
3.8 Het middel faalt ook in zoverre omdat de omstandigheden waarop het zich beroept,
niet vallen binnen de hiervoor in 3.6.1 omschreven beschermingsomvang van art. 2:346,
aanhef en onder b.
3.9 Ook de overige door het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet
nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van verweerders begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor
salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de
raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.
31
ARO 2011/36: Tengevolge van een emissie van aandelen in de vennootschap
ten gunste van, vooral, een grootaandeelhouder is de positie van verzoekers...
Instantie: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum: 14 februari 2011
Magistraten: Mr. Faber, mr. Goes, mr. Makkink, prof. dr.
Van der Meer RA, drs. Van den Belt Zaaknr:
200.077.129/01
OK
Conclusie: - LJN: BP5179
Noot: - Roepnaam: Amtrada Holding
Wetingang: BW art. 2:346 aanhef en onder b, 349a lid 2, 350
Essentie
Naar boven
Tengevolge van een emissie van aandelen in de vennootschap ten gunste van, vooral,
een grootaandeelhouder is de positie van verzoekers (tevens
minderheidsaandeelhouders) in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het
vereiste dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal
vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer beoordeelt eerst de door verzoekers
opgeworpen bezwaren tegen het emissiebesluit en de emissie. Aangenomen wordt dat de
vennootschap zich in een precaire financiële positie bevond. Niet gebleken is dat de
aandeelhouders onvoldoende zijn geïnformeerd over de toestand van de vennootschap
en het voorstel van de grootaandeelhouder. Daarmee is niet gezegd dat tegenover de
aandelenuitgifte een zakelijke en reële tegenprestatie staat. Bij gebreke van een
deugdelijke waardering kan niet zonder meer worden aangenomen dat de waarde van de
vennootschap nihil was, ook niet indien de verwachting gerechtvaardigd was dat een
kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor haar voortbestaan. Ook de mate van verwatering
roept vragen op. De gang van zaken rondom de emissie levert een gegronde reden op
om aan een juist beleid te twijfelen. Verzoekers behoren in de gegeven omstandigheden
niet de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek te worden ontzegd. Het
enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders
tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Een onderzoek wordt
bevolen. Er is geen aanleiding tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
Partij(en)
Naar boven
1. RIJK BOSCHHUIZEN, wonende te Bunschoten,
2. PAULUS JACOBUS HANSEN, wonende te Naarden,
3. PAULUS LOUIS MARIA KOOPMANS, wonende te Zaandam,
4. ARTHUR AESCWINE MOLENAAR, wonende te Huizen,
5. JACOB REINDERT TIMMERMAN, wonende te Groet,
5. ANTONIUS JOHANNES MARIA VEERKAMP, wonende te Aerdenhout, VERZOEKERS,
advocaat: MR. G.T.J. HOFF,
tegen
AMTRADA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaten: MR. G.
TE WINKEL, MR. J. KLEYN en MR. D.W.O. JALINK.
en tegen
JOSEPHUS GERARDUS ULEMAN, wonende te Wassenaar, BELANGHEBBENDE, advocaat:
MR. P.D. OLDEN.
Uitspraak
Naar boven
1.Het verloop van het geding
1.1
Verzoekers zullen hierna gezamenlijk Boschhuizen c.s. genoemd worden.
Verweerster en belanghebbende zullen hierna onderscheidenlijk als Amtrada en
Uleman worden aangeduid.
1.2 Boschhuizen c.s. hebben bij op 15 november 2010 ter griffie van de
32
Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de
Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar
bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada
over de periode van 1 oktober 2007 tot en met de datum waarop de
Ondernemingskamer in deze zaak haar beschikking zal wijzen;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding,
a. de stemrechten op alle aandelen die zijn uitgegeven bij de aandelenemissie op
1 oktober 2010 (hierna de Emissie te noemen) te schorsen, met als gevolg
dat de oorspronkelijke stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie wordt
hersteld;
b. een nieuwe commissaris van Amtrada te benoemen aan wie – voor zoveel
nodig in afwijking van en in aanvulling op de statuten – in alle gevallen waarin
de wet of de statuten van Amtrada enige bevoegdheid toekennen aan de raad
van bestuur en/of de algemene vergadering van aandeelhouders met
betrekking tot
(a) het vervreemden en verwerven van activa, waaronder begrepen
deelnemingen,
(b) de uitgifte en verkrijging van aandelen en schuldbrieven ten laste van
Amtrada,
(c) (een voorstel tot) wijziging van de statuten,
(d) (een voorstel tot) ontbinding van Amtrada,
(e) aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling en
(f) het aantasten van ongeldige besluiten en rechtshandelingen die zijn
genomen of aangegaan in de periode vanaf 1 oktober 2007 tot en met de
datum waarop dit geding zal eindigen,
bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over deze
onderwerpen en om Amtrada te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij
iedere rechtshandeling met betrekking tot deze onderwerpen;
c. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden
acht met het oog op de belangen van Amtrada en de bij Amtrada betrokken
belanghebbenden;
3. Amtrada te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3
Amtrada heeft bij op 25 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer
ingekomen verweerschrift met producties, verbeterd bij op 29 november 2010 ter
griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de
Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te
verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.
1.4
Uleman heeft bij op 23 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer
ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun
verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.
1.5
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer
van 2 december 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader
hebben toegelicht, allen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer –
overgelegde pleitnotities.
2.De vaststaande feiten
2.1
Amtrada, een op 30 augustus 1990 in het kader van een management buy-out
opgerichte vennootschap, houdt – via haar dochtervennootschappen – een
onderneming in stand die zich toelegt op internationale handel in kapitaalgoederen
en verbruiksartikelen (met name koffie en cacao). Tot deze dochtervennootschappen
behoren onder meer Continaf B.V. (hierna Continaf te noemen) en het in Ivoorkust
gevestigde Cipexi S.A. (hierna Cipexi te noemen).
33
2.2
Direct voorafgaand aan de Emissie bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van
Amtrada € 65.124,42, verdeeld in 3.256.221 aandelen met een nominale waarde van
€ 0,02 elk. Boschhuizen c.s. hielden toen gezamenlijk 481.700 aandelen, met een
gezamenlijke nominale waarde van € 9.634 en overeenkomend met 14,79% van het
geplaatste aandelenkapitaal. Uleman, bestuurder van Amtrada tot 1 oktober 2005,
en C.B.M. Bleekemolen-Huijgens (hierna Bleekemolen te noemen) hielden toen
1.315.920 onderscheidenlijk 1.307.991 aandelen, overeenkomend met 40,4125%
onderscheidenlijk 40,1690% van het geplaatste aandelenkapitaal.
2.3
Amtrada heeft een gebroken boekjaar dat eindigt op 30 september. Het
nettoresultaat van Amtrada heeft zich de afgelopen jaren als volgt ontwikkeld:
2005/2006: € 9.576.366;
2006/2007: € 3.673.414;
2007/2008: € 9.305.141 negatief;
2008/2009: € 7.381.653 negatief;
2009/2010 (tot met het tweede kwartaal): € 3.889.360 negatief.
Cipexi is in financiële problemen geraakt als gevolg van vooruitbetaling aan de
Ivoriaanse overheid van (naar achteraf is gebleken onverschuldigde) exportbelasting
en vooruitbetaling aan lokale coöperaties van (uiteindelijk niet geleverde) koffie en
cacao. Dientengevolge is het eigen vermogen van Cipexi gedaald beneden het in
Ivoorkust geldende wettelijke minimum van 50% van het totale vermogen en
voldoet Cipexi niet meer aan de convenanten afgesloten met een syndicaat van vijf
Ivoriaanse banken, onder aanvoering van SGBI.
2.4
Op initiatief van de raad van commissarissen, toen bestaande uit R. van Boven en
E.J.H.M Heunen, is op 26 augustus 2009 een interimmanager, S.F.E. Rosenbaum,
benoemd. Op 16 oktober 2009 hebben deze commissarissen de toenmalige financieel
directeur H. Pijpers (hierna Pijpers te noemen) geschorst. J.W.M. Hendriksen, de
toenmalige voorzitter van de raad van bestuur, (hierna Hendriksen te noemen) heeft
zich vervolgens ziek gemeld. Tijdens de buitengewone vergadering van
aandeelhouders van 5 november 2009 is Pijpers ontslagen.
2.5
Bij brief van 3 december 2009 heeft Fortis Nederland N.V. (thans ABN AMRO Bank
N.V., hierna te noemen ABN AMRO), die op basis van een facility agreement van 5
september 2008 een lening heeft verstrekt aan Continaf ter grootte van € 62,5
miljoen, aan de raad van commissarissen en het management van Amtrada onder
meer geschreven:
(…) In the letter of November 3rd we expressed our concern about the recent
developments at Amtrada. Furthermore we stated that it is for [ABN AMRO] of the
utmost importance that Amtrada Holding B.V. and all of its subsidiaries are managed
by professional and experienced management teams and that the interests of its
shareholders, RvC and management team are properly aligned. Furthermore, we
urged the shareholders and the RvC to implement acceptable solutions for the issues
described in the letter of November 3rd in the interest of all relevant parties
(including [ABN AMRO] as lender).
We agreed in the meeting of November 20th to summarize the relevant issues for
[ABN AMRO], being:
• The completion of experienced and competent management teams of Amtrada and
Continaf;
• The completion of the RvC (…);
• Sufficient, competent and experienced control at Amtrada level (…);
• Sufficient insight and a satisfactory solution for the issues at Cipexi (amongst
others the prepaid ‗Dust‘ in Ivory Coast, solution of current issue with local banks
in Ivory Coast, etc);
• A proper alignment of Amtrada's Shareholders, RvC and management;
• Amtrada's shareholders supporting the strategy of Amtrada as being presented by
34
the (previous) management of Amtrada;
(…)
• A written risk management policy (…)
2.6
Tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 24 maart 2010 is R.M.
Landwehr (hierna Landwehr te noemen) benoemd tot financieel directeur van
Amtrada. Op 23 juni 2010 is het contract met interimmanager Rosenbaum beëindigd.
2.7
Bij brief van 19 mei 2010 heeft ABN AMRO aan Amtrada onder meer het volgende
bericht:
(…) If by 28 May 2010, we shall not have received a plan, backed up by all relevant
stakeholders that, in our opinion, ensures the stability that is necessary to attract an
additional financier within a reasonable period of time, that is ultimately by 30
September 2010, we will have no other option than to maintain our present position
being that the facilities will as from 30 June 2010 will be reduced with 25%.
2.8
Bij brief van 26 augustus 2010 heeft ABN AMRO aan Continaf medegedeeld dat
Continaf vanaf 18 augustus 2010 niet langer voldoet aan van de voorwaarden van de
in 2.5 vermelde facility agreement. ABN AMRO heeft Amtrada bij brief van 3
september 2010 laten weten dat haar kredietcomité goedkeuring heeft verleend voor
een laatste uitstel van de termijnen voor de verlaging van de limieten van de facility
agreement conform onderstaand schema:
(…)
— Per 1 oktober 2010 dient Facility A (als bedoeld in de Facility Agreement)
verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 55.000.000,- (verlaging van
EUR 7.500.000,-) (…)
— Per 1 november 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van
EUR 45.000.000,- (verlaging van EUR 17.500.000,-) (…)
— Per 1 december 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van
EUR 32.500.000,- (verlaging van EUR 30.000.000) (…).
2.9
Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 13 september 2010
heeft Landwehr gesteld dat naar verwachting een bedrag van € 10 miljoen
noodzakelijk is om Amtrada te redden. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft Van
Boven namens de raad van commissarissen aan de aandeelhouders geschreven dat
Uleman bereid is te participeren in een aandelenemissie op voorwaarde dat hij niet
langer minderheidsaandeelhouder blijft en aan de (overige) aandeelhouders
gevraagd of zij bereid zijn ―te participeren in een kapitaalinjectie op basis van nader
te bepalen modaliteiten‖. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft mr. Olden namens
Uleman aan Landwehr bericht dat ―Uleman (…) in beginsel bereid [is] een voorstel te
doen voor een bijdrage aan het kapitaal van Amtrada Holding van EUR 10 miljoen‖
en dat ―Uleman (…) thans doende [is] om zich een beter beeld te vormen van de
toestand van Amtrada Holding, opdat de voorgestelde emissieprijs zoveel mogelijk
beredeneerd kan zijn.‖ Landwehr heeft deze e-mail op 15 september 2010 aan de
aandeelhouders doorgestuurd, tezamen met de oproeping voor een buitengewone
vergadering van aandeelhouders op 30 september 2010.
2.10
Bij e-mail van 23 september 2010 heeft Uleman aan Amtrada een voorstel gedaan,
welk voorstel diezelfde dag tijdens een informatieve aandeelhoudersvergadering
(buiten aanwezigheid van Uleman) is besproken. Het voorstel van Uleman houdt
ondermeer in:
1. De uitkomsten van het beperkte onderzoek naar de boeken van Amtrada
Holding en haar belangrijkste werkmaatschappijen (…) zijn zodanig, dat de heer
Uleman meent dat Amtrada Holding aan de rand staat van een faillissement en
het zeer moeilijk zal zijn om dat te voorkomen. Dat betekent dat de aandelen in
het kapitaal van Amtrada Holding reeds op dit moment een waarde hebben van
(nagenoeg) nihil.
35
2. De heer Uleman wil zich wel inspannen om een faillissement van Amtrada
Holding te voorkomen en hij is in beginsel bereid om – zo de banken niet
overvragen – garantiekapitaal in te brengen in Amtrada Holding in een door
hemzelf te bepalen vorm en tot een door hemzelf te bepalen bedrag, een en
ander uiteraard in onderhandeling met de banken. Een verplichting tot het
inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet (dus ook niet tot
inbreng van de eerder besproken EUR 10 miljoen), anders dan tot het beloop
van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te geven gewone
aandelen (zie hierna).
3. De heer Uleman kan vanzelfsprekend niet garanderen dat zijn inspanningen
succes zullen hebben. De heer Uleman is vrij om op ieder moment te besluiten
zijn inspanningen te beëindigen en om van het doen van hun (verdere)
kapitaalinbreng af te zien, ook na de hierna beschreven uitgifte van aandelen.
4. De heer Uleman is tot deze inspanning bereid onder de volgende voorwaarden:
(…)
• Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering
besluiten tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada
Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van
aandelen en het uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de
uitgifte van aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het
voorkeursrecht als hierna beschreven mogelijk te maken;
• Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht
aan de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van
Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een
totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de
heer Uleman in het totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige
aandeelhouders samen verwateren tot 20% .
2.11
Ten behoeve van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 23
september 2010 heeft Landwehr door middel van een notitie van dezelfde datum de
overige aandeelhouders geïnformeerd over de risico's die uit het boekenonderzoek
door Uleman naar voren zijn gekomen. In de notitie worden voorts de bevindingen
van Uleman besproken waarna Landwehr concludeert dat uitblijven van een
kapitaalinjectie zal leiden tot een totale kapitaalvernietiging en dat elke vorm van
versterking van het eigen vermogen de kans op het voortbestaan van de
onderneming vergroot.
2.12
Het bestuur en de commissarissen van Amtrada hebben op 28 september 2010 het
voorstel van Uleman met enige aanvullingen – die geen betrekking hebben op de
mate van verwatering van de overige aandeelhouders, de inbreng van
garantiekapitaal of de te betalen prijs voor de uit te geven aandelen – voorgelegd
aan de aandeelhouders en te kennen gegeven dat zij het voorstel steunen omdat er
geen alternatief voorstel is gedaan door enige aandeelhouder en het voorstel van
Uleman het ―hoogst haalbare‖ lijkt. Bij e-mail van 28 september 2010 heeft
Landwehr aan de aandeelhouders een aantal e-mails, onder andere van SGBI
(namens de Ivoriaanse banken van Cipexi) en BNP Paribas (waarmee Amtrada in
bespreking was om financiering te verkrijgen in verband met de beperking door
ABN AMRO van de kredieten onder het facility agreement) gestuurd en geschreven:
Deze e-mails bevatten allemaal een boodschap met dezelfde strekking. Indien er
noch duidelijkheid gegeven kan worden door de aandeelhouders over de vereiste
kapitaalinjectie in Amtrada noch een positief besluit genomen kan worden over de
acceptatie van de voorgenomen schuldenregeling tussen Cipexi en de lokale banken
in Ivoorkust, zullen de banken (zowel de Ivoriaanse banken, als BNP en ABN AMRO)
hun handen van de onderneming aftrekken (…). Dit zal onvermijdelijk het
faillissement van om te beginnen CIPEXI, vervolgens vrijwel zeker Continaf en
waarschijnlijk de hele groep, tot gevolg hebben.
36
2.13
Bij e-mailbericht van 30 september 2010 hebben het bestuur en de commissarissen
de aandeelhouders het voorstel van Uleman, met nog enige in overleg met Uleman
aangebrachte wijzingen, opnieuw aan de aandeelhouders voorgelegd. Het bestuur
en de commissarissen hebben daarbij, onder verwijzing van de hierboven
genoemde e-mail van Landwehr aan de aandeelhouders van 28 september 2010,
benadrukt dat 1 oktober 2010 de uiterste datum is waarop een definitieve oplossing
moet zijn gevonden. Het (gewijzigde) voorstel houdt onder meer in:
(…)
1. De heer Uleman zal zich inspannen om een mogelijke deconfiture van Amtrada
Holding te voorkomen en is onder de navolgende voorwaarden in beginsel
bereid om – zo de banken niet overvragen – garantiekapitaal in te brengen in
Amtrada Holding in een door hem zelf te bepalen vorm en tot een door hem
zelf te bepalen bedrag, een en ander in onderhandeling met de banken. Een
verplichting tot het inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet,
anders dan tot beloop van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te
geven gewone aandelen (zie hierna).
2. De heer Uleman is vrij om op basis van het verloop van de onderhandelingen
te besluiten om van het doen van (verdere) kapitaalinbreng af te zien, ook na
de hierna beschreven uitgifte van aandelen.
3. Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering besluiten
tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en
het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en
het uitsluiten en het beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van
aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het voorkeursrecht als
hierna beschreven mogelijk te maken.
4. Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht aan
de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van
Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een
totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de
heer Uleman in totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige
aandeelhouders samen verwateren tot 20%.
5. Indien en zodra in de periode tot 30 september 2011 blijkt dat er geen
overeenstemming tussen de heer Uleman en ABN Amro dan wel enige andere
bank wordt bereikt over de voorwaarden waaronder de bank bereid is de
kredietlijn voort te zetten dan wel een nieuw krediet te verstrekken, zal (…)
het bestuur van Amtrada Holding tot uiterlijk 30 september 2011 gerechtigd
zijn tot een emissie van aandelen tegen nominale waarde van EUR 0,02,
zodanig dat de aandeelhouders van Amtrada Holding, indien en voor zover zij
dat wensen, weer een belang in Amtrada Holding verkrijgen dat percentueel
gelijk is aan het belang dat zij thans in Amtrada Holding hebben.
6. De heer Uleman zal in het geval beschreven onder 5 tijdens een daartoe door
het bestuur van Amtrada Holding bijeengeroepen [buitengewone algemene
vergadering van aandeelhouders] voor de besluiten stemmen tot het
aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het
machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het
uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van
aandelen conform het bepaalde onder 5 aan de overige aandeelhouders van
Amtrada Holding die aan de emissie mee wensen te doen mogelijk te maken.
Het bestuur zal vervolgens onder uitsluiting van het voorkeursrecht hiervoor
bedoelde emissie uitvoeren.
7. De heer Uleman verbindt zich om, ter bescherming van de belangen van
minderheidsaandeelhouders na de emissie, gedurende vijf jaren niet over te
gaan tot uitsluiting van het voorkeursrecht bij een emissie van aandelen en
stemt in met de benoeming van een bijzondere commissaris die tot speciale
taak zal hebben de behartiging van de belangen van de
37
minderheidsaandeelhouders na de emissie.
(…)
13. De heer Uleman zal zich inspannen om met ABN Amro of een andere bank tot
overeenstemming te komen omtrent de voortgezette financiering van Amtrada
Holding en zal in geval van overeenstemming het daarbij overeengekomen
garantiekapitaal ter beschikking stellen.
14. De heer Uleman zal trachten Amtrada Holding zo snel mogelijk te
reorganiseren zodanig dat de ―relevant issues‖ die ABN Amro in haar brief van
3 december 2009 heeft geïdentificeerd alsnog worden geadresseerd.
(…)
2.14
Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Amtrada
van 30 september 2010 is het voorstel van Uleman aldus aangepast dat
Bleekemolen voor 10% van het aantal aan Uleman uit te geven aandelen
deelneemt aan de emissie. De notulen houden onder meer het volgende in:
[Mr.] Te Winkel
(…) [M]evrouw Bleekemolen [is] met een aanvullend voorstel (…) gekomen. (…)
[M]evrouw Bleekemolen stelt voor dat zij ook meedoet aan een mogelijke
kapitaalinjectie en dan wel voor tien procent van datgene wat de heer Uleman aan
injectie erin zal storten. (…) In het voorstel worden (…) geen bedragen genoemd
om de eenvoudige reden (…) dat het op dit moment niet bekend is (…) wat er
uiteindelijk aan garantiekapitaal bij zou moeten. Maar de afspraak zou dan zijn dat
wat daar uitkomt dat de heer Uleman dan zal inbrengen dat mevrouw Bleekemolen
tien procent daarvan ook inbrengt. En dat natuurlijk onder de voorwaarde dat de
voorgestelde uitgifte van aandelen wat nu op de agenda staat dat die dan ook
zodanig zal plaatsvinden dat mevrouw Bleekemolen ook daarin voor tien procent
participeert. (…) [D]at komt er dan op neer dat de heer Uleman ongeveer op
tachtig procent (80%) komt, mevrouw Bleekemolen op zestien procent en de rest
op ongeveer vier procent samen bij elkaar opgeteld.
(…)
De heer Hansen
Ik begrijp dat de heer Uleman de tachtig procent (80%) houdt zoals die hier
vermeld staan. Dat zou inhouden dat voor de andere aandeelhouders er meer
verwatering plaatsvindt door die tien procent.
De heer Olden
(…)Waar het op neerkomt, is dat er dus aanmerkelijk meer aandelen worden
uitgegeven. (…)
De heer Hansen
Mag ik vragen wat de reden is van de tachtig procent (80%).
De heer Olden
Ja, eigenlijk zou het honderd procent moeten zijn omdat de waarde van de
aandelen in de vennootschap die op de rand van faillissement staat nul is. (…)
[E]igenlijk is [80%] een arbitrair bedrag omdat bij de stand van zaken je eigenlijk
zou moeten zeggen: de waarde van de aandelen nadert naar nul, want zo is het en
dan zou een emissie eigenlijk moeten leiden tot een verwatering tot nul procent,
want dat is nou eenmaal zo als de vennootschap geen waarde meer heeft, geen
equity value en geen eigen vermogen.
De heer Hansen
Ervan uitgaande dat een onafhankelijk onderzoek is geweest.
De heer Olden
Dat is het niet.
(…)
Uit de notulen blijkt voorts dat het voorstel tot het machtigen van het bestuur tot
uitgifte van nieuwe aandelen aldus dat na de Emissie Uleman 80%, Bleekemolen
16% en de overige aandeelhouders 4% van het geplaatste kapitaal van Amtrada
zullen vertegenwoordigen, in stemming is gebracht en is aangenomen. Hetzelfde
38
geldt voor een voorstel tot statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal
van Amtrada tot € 324.000 wordt verhoogd. Boschhuizen c.s., op Timmerman na,
die afwezig was en geen volmacht had verleend, hebben tegengestemd, terwijl de
overige aandeelhouders hun stem vóór beide voorstellen hebben uitgebracht.
2.15
Bij akte van uitgifte verleden op 1 oktober 2010 heeft Amtrada, onder de
opschortende voorwaarde van het van kracht worden van de statutenwijziging
waartoe op 30 september 2010 door de buitengewone algemene vergadering van
aandeelhouders is besloten, onderscheidenlijk 11.601.511 en 1.289.057 aandelen
in het kapitaal van Amtrada met een nominaal bedrag van € 0,02 elk uitgegeven
aan onderscheidenlijk Uleman en Bleekemolen.
2.16 Hendriksen heeft op 1 oktober 2010 zijn werkzaamheden als voorzitter van de raad
van bestuur hervat.
2.17
Bij akte van statutenwijziging verleden op 8 oktober 2010 is het geplaatste
aandelenkapitaal van Amtrada in die zin gewijzigd dat dit vanaf 8 oktober 2010
€ 322.935,78 bedraagt en is verdeeld in 16.146.789 aandelen met een nominale
waarde van € 0,02 elk.
2.18
De 481.700 door Boschhuizen c.s gehouden aandelen komen vanaf 8 oktober 2010
overeen met 2,98% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.Vanaf 8
oktober 2010 houden Uleman en Bleekemolen onderscheidenlijk 12.917.431 en
2.597.048 aandelen, overeenkomend met onderscheidenlijk 80,00% en 16,08%
van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.
2.19
Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 26 oktober 2010 zijn J.B.
Kroeze en Pijpers tot commissarissen van Amtrada benoemd. Boschhuizen c.s.
hebben tegen deze besluiten gestemd.
2.20
Bij brief van 19 november 2010 heeft Uleman aan het bestuur en de raad van
commissarissen van Amtrada onder meer het volgende geschreven:
[Ik] ben (…) bereid om 10% van de door mij uit de emissie van 1 oktober 2010
verkregen aandelen (…) tegen betaling van de nominale waarde (…) over te dragen
aan een stichting die wordt belast met de uitvoering van een
werknemersparticipatie plan. (…)
De noodzaak van versterking van het kapitaal van Amtrada is door met name de
heer Landwehr bij herhaling benadrukt. Ik begrijp dat u nog doende bent om u een
goed beeld te vormen van de situatie en met name (…) bij Cipexi in Ivoorkust. Ik
ben, gegeven deze onduidelijkheid, op dit moment bereid om een bedrag van
EUR 5.000.000 bij wijze van achtergestelde lening aan Amtrada Holding
beschikbaar te stellen. (…) Over de rente valt te praten. Ik denk zelf aan een tarief
van 5% per jaar. Ik ga vanuit dat u mevrouw Bleekemolen vraagt om eentiende
van dit bedrag op dezelfde voorwaarden aan Amtrada Holding beschikbaar te
stellen.
Ik heb inmiddels kennisgenomen van het verzoek tot het bevelen van een enquête
(…). Beide voorstellen worden (…) gedaan onder de opschortende voorwaarde dat
uiterlijk 31 december 2010 in eerste aanleg vast staat dat dit stemrecht niet bij
wijze van onmiddellijke voorziening wordt geschorst en/of het emissiebesluit niet op
andere wijze de facto buiten effect gesteld wordt.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Amtrada en Uleman hebben in de eerste plaats aangevoerd dat Boschhuizen c.s. in
hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij niet aan de
vereisten van artikel 2:346 aanhef en onder b BW voor het indienen van een
enquêteverzoek voldoen.
3.2
Boschhuizen c.s. betogen, met verwijzing naar de beschikking van de
Ondernemingskamer van – naar de Ondernemingskamer begrijpt – 27 april 200o
inzake Leather Design Van der Eerden B.V. (128/2000 OK, JOR 2000, 125) dat bij de
beoordeling van de ontvankelijkheid de verwatering van hun belang als gevolg van
de Emissie van 14,79% tot 2,98% buiten beschouwing moet blijven omdat zich de
39
reële mogelijkheid voordoet dat de Ondernemingskamer het emissiebesluit
(waaronder kennelijk (mede) moet worden verstaan het besluit van de algemene
vergadering van aandeelhouders tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van
aandelen) in de tweede fase van deze procedure zal vernietigen bij wijze van
voorziening op de voet van artikel 3:256 BW. Het emissiebesluit is vernietigbaar
wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder misbruik van
meerderheidsmacht, en wegens strijd met artikel 2:233 lid 2 BW. Daarbij komt dat
de gang van zaken rond de Emissie een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan
de juistheid van het beleid, aldus Boschhuizen c.s. Amtrada en Uleman hebben
gemotiveerd bestwist dat het emissiebesluit vernietigbaar is.
3.3
De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden
dat indien ten tijde van het indienen van een verzoek niet wordt voldaan aan de in
artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde vereisten met betrekking tot de
bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als het onderhavige, verzoekers in
hun verzoek niet-ontvankelijk zijn.
3.4
Boschhuizen c.s. vertegenwoordigden onmiddellijk voorafgaand aan de Emissie
14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada en zij waren toen dus
bevoegd een verzoek als het onderhavige te doen. Tengevolge van de Emissie is hun
positie in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het vereiste van artikel
2:346, aanhef en onder b, BW dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het plaatste
kapitaal van Amtrada vertegenwoordigen.
3.5
De Ondernemingskamer ziet aanleiding om in het kader van het in 3.1 bedoelde
ontvankelijkheidverweer de bezwaren van Boschhuizen c.s. betreffende het
emissiebesluit en de daaropvolgende Emissie eerst te bespreken. In de kern komen
die bezwaren er op neer dat het emissiebesluit en de Emissie gepaard zijn gegaan
met misbruik van macht door de meerderheidsaandeelhouders, veronachtzaming van
belangen van minderheidsaandeelhouders en het ontbreken van een reële
tegenprestatie tegenover de aandelenuitgifte.
3.6
Ten aanzien van de Emissie overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Op
grond van de hierboven weergegeven feiten (in het bijzonder 2.3 tot en met 2.11)
moet aangenomen worden dat Amtrada zich op 30 september 2010 in een zeer
precaire financiële situatie bevond. Aannemelijk is dat zonder ingrijpen ABN AMRO en
de Ivoriaanse banken hun vorderingen geheel of gedeeltelijk zouden hebben opgeëist
en BNP Paribas zich als mogelijke financier zou hebben teruggetrokken met het
aanzienlijke risico van een faillissement van Amtrada. Afgezien van het voorstel van
Uleman was er geen concreet alternatief voorstel – van andere aandeelhouders –
voorhanden en ook tijdens de mondelinge behandeling hebben Boschhuizen c.s. niet
gesteld welke concrete alternatieve stappen Amtrada had kunnen zetten om de
dreigende deconfiture af te wenden. De Ondernemingskamer acht verder van belang
dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur van Amtrade in de periode voorafgaand
aan de vergadering van 30 september 2010 Boschhuizen c.s. als aandeelhouders
onvoldoende heeft geïnformeerd over de toestand van de vennootschap. Voorts kan
niet worden aangenomen dat Boschhuizen c.s. onvoldoende zijn geïnformeerd over
de aard en strekking van het voorstel van Uleman. Vanaf 23 september 2010 (zie
hierboven in 2.10) kon het hen duidelijk zijn dat dit voorstel in essentie inhield dat
Uleman in verband met de emissie tegen nominale waarde slechts een
inspanningsverplichting op zich zou nemen en zich niet zou verplichten tot het
inbrengen van garantiekapitaal. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden
gezegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur, mede
gelet op de belangen van de andere betrokkenen (waaronder Boschhuizen c.s. als
minderheidsaandeelhouder) niet in redelijkheid in het belang van Amtrada en de met
haar verbonden onderneming konden besluiten tot een emissie.
3.7
Daarmee is echter nog geenszins gezegd dat tegenover de aandelenuitgifte een
zakelijke en reële tegenprestatie staat. De omstandigheid dat de aandelen zijn
uitgegeven tegen de nominale waarde berust kennelijk op de opvatting van Uleman,
40
zoals weergegeven in zijn e-mail van 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10), dat
de aandeelhouderswaarde van Amtrada (nagenoeg) nihil was. Dit uitgangspunt
steunt niet op een waardering van de onderneming door of onder
verantwoordelijkheid van het bestuur van Amtrada, maar slechts op de verwachting
dat het uitblijven van een kapitaalinjectie (uiteindelijk) zou leiden tot het
faillissement van Amtrada. Bij gebreke van een deugdelijke waardering – die ook
achteraf niet heeft plaatsgevonden – kan evenwel niet zonder meer worden
aangenomen dat de waarde van Amtrada (vrijwel) nihil was, ook niet indien de
verwachting gerechtvaardigd was dat een kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor
haar voortbestaan.
3.8
Ook de mate van verwatering roept vragen op. Het is, gelet op de voorheen
bestaande moeizame verhoudingen tussen de aandeelhouders, het bestuur en de
commissarissen en het daaruit voortvloeiende gebrek aan daadkracht (zoals ook
geconstateerd door ABN AMRO in haar brieven van 3 november 2009 en 3 december
2009), begrijpelijk dat Uleman als voorwaarde voor de door hem te verrichten
inspanningen doorslaggevende zeggenschap verlangde in de
aandeelhoudersvergadering. Daarmee is echter nog niet gerechtvaardigd dat Uleman
als resultaat van de Emissie 80% van alle aandelen houdt. Tijdens de mondelinge
behandeling heeft Uleman daarover gezegd dat dit percentage tot op zekere hoogte
willekeurig is. Daarbij komt dat de hiervoor in 2.13 weergegeven onderdelen 5 en 6
van het voorstel van 30 september 2010 geen daadwerkelijke bescherming bieden
aan de positie van Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouders omdat daarin
slechts de mogelijkheid wordt geboden om door uitgifte van aandelen de verwatering
ongedaan te maken indien de benodigde bancaire financiering niet zal worden
verkregen terwijl bij het emissiebesluit nu juist tot uitgangspunt is genomen dat
Amtrada slechts kan overleven indien de benodigde bancaire financiering zal worden
gevonden.
3.9
Hetgeen in 3.7 en 3.8 is overwogen met betrekking tot de gang van zaken rondom
de Emissie levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op
voor twijfel aan een juist beleid van Amtrada, die een onderzoek naar dat beleid
zouden rechtvaardigen.
3.10
In de hiervoor omschreven omstandigheden, waarin minderheidsaandeelhouders,
die niet langer voldoen aan het proportionele vereiste van artikel 2:346, aanhef en
onder b, BW ten gevolge van een emissie die aanleiding geeft om een onderzoek te
gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap, om
een zodanig onderzoek verzoeken op gronden die die emissie betreffen, brengen
doel en strekking van het enquêterecht naar het oordeel van de
Ondernemingskamer mee dat aan hen de bevoegdheid tot het doen van een
enquêteverzoek niet behoort te worden ontzegd op de grond dat zij niet langer ten
minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Het
enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders
tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.
3.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Ondernemingskamer bij de beoordeling
van de ontvankelijkheid van verzoekers de gevolgen van de Emissie buiten
beschouwing laat en het verweer van Amtrada en Uleman dat Boschhuizen c.s. in
hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard verwerpt.
3.12
Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.9 acht de Ondernemingskamer een onderzoek
naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada gerechtvaardigd. Dat onderzoek
zal worden bevolen en zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de in 3.7 en 3.8
bedoelde omstandigheden.
3.13
Gelet op de toestand van Amtrada acht de Ondernemingskamer het treffen van
onmiddellijke voorzieningen niet aangewezen. De Ondernemingskamer voegt daar
nog aan toe dat, gelet op hetgeen in 3.6 en 3.8 is overwogen, in het bijzonder geen
aanleiding bestaat om (bij wege van onmiddellijke voorziening) de stemverhouding
in Amtrada van voor de Emissie te herstellen, zoals bedoeld in 1.2, onder 2.a.
41
3.14
De slotsom is het dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van
Amtrada als bedoeld in 3.12 zal worden bevolen. Amtrada zal, als de in het ongelijk
gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada Holding B.V.,
gevestigd te Amsterdam, over de periode van af 1 oktober 2007, in voege zoals
omschreven in rechtsoverweging 3.12 van deze beschikking;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde
voormeld onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de
verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Amtrada Holding B.V. en
dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te
stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt Amtrada Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Rijk
Boschhuizen, Paulus Jacobus Hansen, Paulus Louis Maria Koopmans, Arthur Aescwine
Molenaar, Jacob Reindert Timmerman en Antonius Johannes Maria Veerkamp, tezamen
tot op heden begroot op € 3.322;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
42
LJN: BO7067, Hoge Raad , 10/01343
Uitspraak
25 februari 2011
Eerste Kamer
10/01343
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht MARIGOT INVESTISSEMENTS N.V.,
gevestigd te Antwerpen, België,
2. [Verzoeker 2],
wonende te [woonplaats], België,
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
1. STICHTING CONTINUITEIT INTER ACCESS GROEP,
gevestigd te Hilversum,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerder 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerder 5],
wonende te [woonplaats],
6. INTER ACCESS GROEP B.V.,
gevestigd te Hilversum,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
en tegen
RABO PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marigot c.s., verweerders 1 tot en met 6
als IA Groep en de laatste verweerster als Rapar.
1. Het geding in feitelijke instantie
43
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de
beschikking in de zaak 200.050.575 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof
te Amsterdam van 31 december 2009.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Marigot c.s. beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
IA Groep en Rapar hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van IA Groep heeft bij brief van 22 december 2010 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) IA Groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een
groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Bij IA
Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Over 2008 bedroeg
de geconsolideerde netto-omzet € 129.483.000,--.
(ii) Van Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) houdt [verzoeker 2] 99% van de
aandelen. Hij is van die vennootschap ook bestuurder. Marigot hield 59,5% van de
aandelen in IA Groep, Rapar 30,2% en de overige aandelen worden door kleinere
aandeelhouders gehouden.
(iii) Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een "Herstructureringsovereenkomst"
gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in:
"Overwegende:
(...)
Dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over
herstructurering van de Participatie (...) en de Geldlening. Daaraan lag ten grondslag dat
partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de [IA Groep] onderkennen, met als
uitgangspunt dat (i) de Directeur-Grootaandeelhouder, [[verzoeker 2]] (hierna de
"DGA"), in staat wordt gesteld binnen [IA Groep] orde op zaken te stellen zonder jaarlijks
geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in)
de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van [IA Groep]
te creëren;
(...)."
(iv) In 2003 is ook een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten. Die
overeenkomst houdt onder meer in:
"Artikel 5 - Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen
5.1 Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te allen tijde een
meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergadering van [IA Groep].
5.2 Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en
indirect de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van
stemmen zou heb in de in 5.1 bedoelde aandeelhoudersvergadering, op Marigot's
respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in [IA Groep]
rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum
van 6,43% (vóór verwatering). Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn,
verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de
44
instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen
tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen [IA
Groep] dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het
totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen."
(v) [verzoeker 2] was tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep. Daarna zijn
[betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders aangesteld. IA Groep heeft een raad
van commissarissen. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5]
maken deel uit van die raad. [verweerder 2] is voorzitter. Van 1 januari 2009 tot 30
oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009) was ook [verzoeker 2] lid van de raad van
commissarissen.
(vi) Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4
december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn
tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting
Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op
de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot
enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een
verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2
BW.
(vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement
in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V.
(hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een
oplopend verlies.
De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december
2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief.
De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat
de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt.
(viii) In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24
verstrekt (hierna: de Raparlening). Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december
2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf 30 september 2006 in
kwartaaltermijnen, aldus dat de gehele lening per 31 december 2008 geheel zou zijn
terugbetaald. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk
gesteld, terwijl IA Groep haar aandelen in IA aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In
art. 11 van deze Raparlening is onder meer bepaald:
"11 Bedrijfsvoering
11.1 Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de
herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (...) en de [AHO] en/of thans van
kracht zijnde managementovereenkomsten, zal [IA Groep] gedurende de looptijd van de
Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van [IA Groep] en
bewerkstelligen dat [IA] evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat
de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen.
11.2 Cash sweep: [IA Groep] zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen [IA
Groep] worden aangewend om deze Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd)
af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (...)"
(ix) In art. 19 van de Raparlening is onder het kopje "Achterstelling" bepaald:
"De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere
tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van [IA Groep] en wel zodanig dat in geval
van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van
surséance van betaling of een akkoord in faillissement, [IA Groep] rente en aflossing uit
45
hoofde van de geldlening - voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren
voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het
verzoek om verlening van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens
alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (...)"
(x) Op 31 december 2008 was de Raparlening niet terugbetaald. Per 31 december 2008
resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen. Met inbegrip van de
boeterente was IA Groep ter zake van de Raparlening bijna € 12 miljoen direct opeisbaar
verschuldigd.
(xi) In 1989 is Syfact opgericht. Zij hield sinds 1998 een van IA Groep afgescheiden
onderneming in stand die software ter detectie van fraude ontwikkelde, licentieerde en
implementeerde. [verzoeker 2] hield meer dan 90% van de aandelen in Syfact en is
steeds haar bestuurder geweest. Syfact heeft in relevante mate gebruik gemaakt van
medewerkers, middelen en financiën van IA Groep en IA. Sinds 2005 heeft de raad van
commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld die Syfact
uit dien hoofde heeft aan IA Groep. Blijkens een door [betrokkene 2] opgemaakt en door
[verzoeker 2] voor gezien getekend verslag van een bespreking op 7 april 2006 is met
[verzoeker 2] in september 2005 afgesproken dat "mits de vordering op Syfact
volwaardig en Syfact solvabel is, een RC positie van € 1,0 miljoen en een
debiteurenpositie van € 0,3 miljoen te rechtvaardigen is". In het verslag is voorts
vermeld dat in strijd daarmee is gehandeld doordat de debiteurenpositie ultimo 2005 €
2,3 miljoen bedroeg, dat een toegezegde betaling van € 1 miljoen niet was ontvangen,
dat integendeel de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen per einde maart 2006 en dat
[verzoeker 2] op 16 maart 2006 de raad van commissarissen had laten weten te
verwachten dat na afronding van de verkoop van Syfact de gehele schuld vóór einde juni
2006 kon worden voldaan. Die voldoening heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de
loop van 2007 opgelopen tot ongeveer € 4,3 miljoen. Nadat van de zijde van de raad van
commissarissen was aangedrongen op het doen van een voorstel om de als ongewenst
aangemerkte situatie te beëindigen, is die raad op 10 mei 2007 akkoord gegaan met de
toezegging van [verzoeker 2] dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, dat € 2,5
miljoen werd omgezet in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte
op haar software en de vorderingen op haar klanten en dat de rekening-courantschuld
niet meer dan € 600.000,-- zou bedragen.
Wat de genoemde omzetting betreft is in artikel 6.1 van de daarop betrekking hebbende
overeenkomst van 1 juli 2007 - blijkens welke overeenkomst de schuld op die dag
overigens € 4,4 miljoen bedroeg - onder meer bepaald:
"To secure the performance by [Syfact] of all of its existing and future obligations and
liabilities under this agreement (the "Secured Obligations"), [Syfact] hereby establishes a
first priority right of pledge on the Syfact Software (...) and the Syfact Service
Agreements (...) in favor of [IA], which [IA] hereby accepts."
(xii) Kort nadien - de desbetreffende overeenkomst is getekend op 12 onderscheidenlijk
17 juli 2007 - heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Syfact een
kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft. Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan
heeft [verzoeker 2], naast zich persoonlijk borg te stellen, buiten medeweten van de
raad van commissarissen van IA Groep als bestuurder van IA de onder (xi) vermelde
door omzetting ontstane vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO
achtergesteld en voorts deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde
zekerheid aan ABN AMRO verpand voor onder meer het geval van faillissement van
Syfact.
46
(xiii) Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 was opgelopen tot €
8.112.177,-- en nadat IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000,-- aan Syfact ter
beschikking had gesteld, op dringend verzoek van [verzoeker 2], die de terugbetaling
van dat bedrag binnen enkele weken garandeerde, aan welke garantie geen uitvoering
werd gegeven, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar onder (xii)
vermelde pandrecht uitgeoefend.
De omstandigheid dat IA daardoor het onder (xi) vermelde pandrecht niet heeft kunnen
uitoefenen, heeft voor haar een schadepost van € 1.425.000,-- opgeleverd, terwijl haar
vordering van € 6,7 miljoen op Syfact ook overigens door het faillissement van Syfact
oninbaar is geworden, zodat zij deze heeft moeten afboeken.
(xiv) IA Groep houdt [verzoeker 2] aansprakelijk voor de schade die zij door het
faillissement van Syfact heeft geleden en heeft in verband daarmee conservatoir beslag
gelegd op de door [verzoeker 2] door tussenkomst van Marigot gehouden aandelen in IA
Groep.
(xv) Tussen IA Groep en Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] bestaat voorts een
rekening-courantverhouding. Blijkens een door [verzoeker 2] voor akkoord getekend e-
mailbericht van [verweerder 5] aan [verzoeker 2] van 31 augustus 2009 had IA Groep
toen uit dien hoofde ongeveer € 2,3 miljoen opeisbaar te vorderen.
(xvi) In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep van 24 april 2009,
waarin het bestuur en [verzoeker 2] eveneens aanwezig waren, zijn de gevolgen van het
- naderende - faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft [verzoeker 2]
zijn intentie uitgesproken een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te
leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk en werd afgesproken dat
[verzoeker 2] een brief aan Rapar zal sturen waarin hij zijn intentie zal vermelden en
waarin hij zich uitlaat over de termijn waarbinnen hij de vermogensversterking kan
realiseren. Nadat [verzoeker 2] die vergadering had verlaten is van de zijde van
commissaris [verweerder 5] opgemerkt dat de vermelde termijn tot 30 juni 2009 diende
te lopen en is besloten dat het het bestuur van IA Groep vrijstond parallel aan door
[verzoeker 2] te ondernemen activiteiten ook zelf alternatieve oplossingen voor de
noodzakelijke vermogensversterking te onderzoeken. De door [verzoeker 2] in het
vooruitzicht gestelde vermogensversterking is niet tot stand gekomen.
(xvii) Bij brief van 1 juli 2009 heeft [verweerder 2] [verzoeker 2] geïnformeerd over de
onder leiding van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep lopende
"operationele en strategische hersteloperatie". [verzoeker 2] heeft bij e-mail van 6 juli
2009 aan [verweerder 2] onder meer laten weten:
"Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van [IA Groep] onder
toezicht van de RvC."
(xviii) De onder (xvii) bedoelde hersteloperatie betrof het zogeheten Project Hercules,
dat er achtereenvolgens op was gericht een structurele oplossing van de problemen van
IA Groep te vinden met behulp van derde partijen, in welk project een samengaan met of
overname door een derde partij, een vermogensversterking door een financiële partij en
een vermogensversterking en financiële herstructurering door de aandeelhouders van IA
Groep werden onderzocht. In september 2009 is duidelijk geworden dat samengaan met
of overname door een derde partij niet kon worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot
"verkennend overleg" van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep en
Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen.
(xix) IA Groep beschikte in 2009 over een kredietfaciliteit van F. van Lanschot Bankiers
N.V. (hierna: VLB) tot een bedrag van € 7,5 miljoen, waarvan ongeveer € 7,3 miljoen
was opgenomen. Vanwege de verslechterende positie van IA Groep had VLB reeds een
47
aantal malen laten weten de relatie te willen herzien.
Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:
"Tijdens de bespreking [op 2 oktober 2009] toonde u ons (...) een brief van [Rapar]
waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van
de huidige problematiek te komen. [Rapar] geeft in de brief het volgende weer.
• [Rapar] is bereid de toekomst van [IA Groep] te garanderen;
• [Rapar] ondersteunt de huidige strategie van [IA Groep] en spreekt haar vertrouwen
uit aan de huidige CEO;
• [Rapar] wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe
de achtergestelde lening te converteren in eigen vermogen en eventueel ook extra
middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert;
• [Rapar] ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in
overweging te nemen.
De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden.
(...)
• Een te verstrekken "waiver" door [VLB].
Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus laat dan over te
gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering. Teneinde de huidige
besprekingen met [Rapar] niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering
onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren.
• Krediet in rekening courant maximaal ad Euro 3.500.000,00 met een volledige
koppeling aan 80% van de kredietverzekerde boekvorderingen waarbij de huidige
voorwaarden en condities verder in stand blijven;
• Verstrekking van een waiver door [VLB] m.b.t. de oorspronkelijke overeengekomen
ratio's;
(...)
Nadrukkelijk wijzen wij u er op dat indien en voorzover [Rapar] haar toezeggingen niet
gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 01-01-2010 wordt opgezegd en
opgeëist."
(xx) Indien VLB de kredietfaciliteit zou beëindigen zou IA Groep niet meer tot het doen
van enige betaling in staat zijn.
(xxi) In een poging de noodsituatie bij IA Groep te doorbreken en een oplossing te
forceren, heeft de raad van commissarissen op 1 november 2009 aan zowel Marigot als
Rapar een brief gestuurd, waarin hij liet weten dat hij in de dagen daarna van deze
grootaandeelhouders de bereidheid verwachtte om bij te dragen aan een concrete,
adequate, zekere en snel uitvoerbare oplossing voor de ontstane situatie. De raad van
commissarissen liet weten dat gezien de nijpende omstandigheden van IA Groep die
oplossing in ieder geval zal moeten inhouden (i) de bereidheid van Rapar tot conversie
van haar lening en de bereidheid van Marigot en [verzoeker 2] om een daarbij passend
minderheidsbelang te accepteren, (ii) betaling door Marigot onderscheidenlijk [verzoeker
2] van in ieder geval hun schuld van € 2,4 miljoen (of het op dat moment vastleggen van
niet voor enige discussie vatbare zekerheid daarvoor) en (iii) de bereidheid van die
aandeelhouders om zo nodig medewerking te verlenen aan een beperkte additionele
kapitaalversterking door aandeelhouders of derden. De raad van commissarissen heeft
daaraan toegevoegd dat een en ander zou moeten blijken uit een schriftelijke bevestiging
van de bereidheid tot medewerking van [verzoeker 2] en Rapar uiterlijk op 4 november
2009 om 20.00 uur en dat als de grootaandeelhouders daartoe niet bereid zijn de
commissarissen allen hun zetel ter beschikking zullen stellen en zullen aftreden.
(xxii) In een e-mail van 3 november 2009 aan de leden van de raad van commissarissen
48
heeft [verzoeker 2] onder meer laten weten:
"Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang
voor [IA Groep] tegenover staat. (...) Mij alleen maar te laten verwateren door de
bestaande (...) lening te converteren (...) zal ik niet ondersteunen."
(xxiii) Rapar heeft zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in
aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep over te gaan.
Die conversie zou economisch gezien geacht worden te hebben plaatsgevonden op 4
november 2009, in die zin dat IA Groep over het geconverteerde deel van de Raparlening
na die datum geen rente meer is verschuldigd. Marigot zou na de beoogde conversie
11,89% van de aandelen in IA Groep houden.
(xxiv) [betrokkene 3], werkzaam bij [A] B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 als
volgt bericht:
"Wij zijn van oordeel dat het voorstel van [Rapar] (...) in het licht van de situatie waarin
[IA Groep] verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is."
Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:
"In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de
rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk
01-10-2010 te continueren op een maximum niveau van Euro 3.500.000,00. Eén van de
voorwaarden was dat [Rapar] haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen.
Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van
Euro 3.500.000,00 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in
liquiditeitsproblemen zou komen.
Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin [Rapar] haar eerder
toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet.
* Overeenstemming over participatie van het management;
* [VLB] verhoogt de kredietruimte naar Euro 7.500.000,00 tot ten minste medio 2010;
* De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf ten
aanzien van de jaarrekening 2008;
* (...)"
(xxv) IA Groep heeft bij haar ondernemingsraad over de conversie van de Raparlening
advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief
geadviseerd. Die brief houdt onder meer in:
"Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (...) positief op de formele
adviesaanvraag om de zeggenschap in [IA] over te dragen aan Rapar.
De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen:
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB
(...)
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC
(...)
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder.
[Rapar] heeft vertrouwen gewekt bij de Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is
overgegaan tot het opeisen van de door haar aan [IA Groep] verstrekte achtergestelde
lening, waartoe zij wel gerechtigd is.
(...)
* De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie
(...)
* De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop
49
(...) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat [Marigot] (...) met de
voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De
Ondernemingsraad heeft zich echter niet kunnen overtuigen dat [[verzoeker 2]] een
oplossing heeft voor de problemen waarin [IA Groep] verkeert. Tijd om op een eventuele
oplossing van de zijde van [[verzoeker 2]] te wachten is er in de ogen van de
Ondernemingsraad niet meer.
(...)"
(xxvi) Bij brief van 17 november 2009 hebben bestuur en [verweerder 2] de
aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van
aandeelhouders van IA Groep op 2 december 2009 waarin over de voorgenomen
conversie zou moeten worden beslist. Met het oog daarop zijn voor die vergadering onder
meer geagendeerd een voorstel tot wijziging van de statuten van IA Groep strekkende
tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal, een voorstel tot het verlenen van een
machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur om
aandelen uit te geven en het voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht van
bestaande aandeelhouders in geval van een emissie aan Rapar zoals beoogd.
(xxvii) Bij brief van 22 november 2009 hebben [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4])
en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), beiden werkzaam bij Chestnut Corporate
Finance, namens Marigot aan Rapar een, op nog te verifiëren veronderstellingen
gebaseerd voorstel gedaan dat als alternatief zou kunnen dienen voor de meergenoemde
conversie. Kort samengevat wordt in het voorstel de bereidheid van Marigot uitgesproken
tot het doen van een kapitaalsinjectie in IA Groep van ongeveer € 3,3 miljoen - waarvan,
na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en [verzoeker 2] aan IA
Groep hebben € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen
vermogen van IA Groep - maar wel onder de voorwaarden dat ook Rapar een
kapitaalsinjectie verricht, naar rato van haar aandeelhouderschap, de huidige opeisbare
Raparlening wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en VLB de
kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert.
(xxviii) Rapar heeft bij e-mail van 25 november 2009 laten weten het voorstel niet
aanvaardbaar te vinden. [betrokkene 1] en [verweerder 2] hebben bij brief van 25
november 2009 als bedenkingen tegen het voorstel geuit dat het eigen vermogen van IA
Groep niet positief wordt, haar schuldenpositie niet verbetert, de rentelast van IA Groep
aanzienlijk minder wordt verlaagd dan door de voorgestelde conversie en geen rekening
wordt gehouden met de opeisbare vordering van IA Groep op Marigot en [verzoeker 2]
van € 2,4 miljoen. Het voorstel bevordert de continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder
dan de conversie. Rapar en VLB willen niet aan de gestelde voorwaarden voldoen.
(xxix) Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben [betrokkene 4] en [betrokkene
5] namens Marigot en [verzoeker 2] een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt
dienaangaande in:
"Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels
agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van € 4,6M, met een
verhoudingsgewijze conversie door Rapar van € 4M van haar lening in kapitaal (eveneens
middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. € 8M als
achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij
kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die [IA Groep] meent te hebben op
Marigot dan wel [[verzoeker 2]], en wordt tevens de openstaande rekening courant
positie tussen [IA Groep] en Marigot/[[verzoeker 2]] als afgelost verondersteld."
(xxx) In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering van
50
aandeelhouders is het conversievoorstel in stemming gebracht. Voor het voorstel
stemden Rapar, Tazmania Management B.V. en [betrokkene 6] en tegen het voorstel
werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming.
Het conversievoorstel werd aldus verworpen.
3.2 Bij op 7 december 2009 ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie 1
t/m 5 bij de ondernemingskamer een enquêteverzoek gedaan en voorts verzocht
onmiddellijke voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA
Groep bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in IA Groep
tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar met uitsluiting van het
voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en om het stemrecht op de aandelen in
IA Groep die worden gehouden door Marigot te schorsen, voorzover het betreft de
besluitvorming over de uitgifte van aandelen. Rapar heeft als belanghebbende verzocht
de hiervoor kort weergegeven verzoeken toe te wijzen, en heeft (subsidiair, voor het
geval verzoekers niet-ontvankelijk zijn) eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde
onmiddellijke voorzieningen gedaan als hiervoor kort weergegeven.
Marigot c.s. hebben op 14 december 2009 de ondernemingskamer verzocht het verzoek
van IA Groep B.V. voorzover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af
te wijzen. Zij hebben zelfstandig een enquêteverzoek ingediend en onder andere
verzocht voor de duur van het geding bij wege van onmiddellijke voorziening een of meer
extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die kan (kunnen) overgaan tot
uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal
€ 8.370.000,-- aan Rapar, en Rapar te bevelen mee te werken aan de emissie en
vervolgens Marigot in staat te stellen het stemrecht op 6,43% van de aandelen uit te
oefenen, en te bepalen dat de restantvordering van Rapar blijft uitstaan met dien
verstande dat de restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn.
In de bestreden beschikking van 31 december 2009 heeft de ondernemingskamer een
onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij IA Groep bevolen en bij wijze van
voorlopige voorziening - voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking
van de statuten van IA Groep - onder meer bepaald dat het bestuur van IA Groep,
zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van
aandeelhouders nodig is, bevoegd is - na goedkeuring van de raad van commissarissen -
tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in
totaal € 8.000.000,-- aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige
aandeelhouders. Voorts heeft de ondernemingskamer voor de te houden algemene
vergadering van aandeelhouders van IA Groep het stemrecht verbonden aan de door
Marigot gehouden aandelen in IA Groep geschorst.
Daartoe heeft de ondernemingskamer, nadat zij in rov. 3.7 had geoordeeld dat en
waarom sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA
Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen, onder meer het
volgende overwogen.
Alle partijen hebben ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken strekkende
tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep
reeds worden behandeld en zij hebben betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden
bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke
voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek
vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door
de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt
gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist
vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. Deze wens zal
51
door de ondernemingskamer worden gevolgd en wel aldus dat zij de aanwijzing van een
onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij
op enig haar conveniërend moment de ondernemingskamer te doen weten dat de wens
tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat. (rov.
3.8)
Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van
onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt. Zij
verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden
getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste
plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming
vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie
behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien
zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans
onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in
haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante
betaling vooraf goederen willen leveren, terwijl de financiële middelen daartoe
ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven. Voorts moet
ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en
haar vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet
spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA
Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen
dienen te worden getroffen, is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot
het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. (rov. 3.10)
Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval
als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood
van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die
onmiskenbaar - en onbetwist - zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te
doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB,
zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk)
beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen
van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de
bedrijfsuitoefening. Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld,
voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de voorgestelde
conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als
belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de
jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder
continuïteitsvoorbehoud. Vaststaat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie
doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet
zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering
uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling
van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging
per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat,
zal handhaven tot 1 oktober 2010. (rov. 3.11)
Na behandeling van de bezwaren van Marigot en [verzoeker 2] tegen de voorgestelde
conversie in rov. 3.12 tot en met 3.16 overwoog de ondernemingskamer het volgende.
Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van
de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van de IA Groep in
het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van
zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende
zwaarwegende - belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande
52
voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. Daarom zal dan ook de
onmiddellijke voorziening worden getroffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, zoals
door verzoekers primair is verzocht. Zulks staat er geenszins aan in de weg dat Marigot
en [verzoeker 2] zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om
te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun
zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de
aan het bestuur van de IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid. (rov. 3.17)
3.3 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel houdt in dat de ondernemingskamer de Stichting
Continuïteit c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het
onderdeel voert daartoe aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat in HR 1
februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé), is beslist dat de bevoegdheid
tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art.
2:345 BW alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend,
waartoe de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden
ingesteld niet behoort. In feite is hier enquêtebevoegdheid toegekend aan de
rechtspersoon zelf, aldus de klacht.
3.4 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu naast de Stichting
Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke
voorzieningen heeft gedaan, zodat niet-ontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s.
niet aan toewijzing van die onmiddellijke voorzieningen in de weg zou hebben gestaan.
3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.8 van de bestreden beschikking en klaagt erover
dat de ondernemingskamer door - overeenkomstig de wensen van partijen - te beslissen
onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de urgentie daarvan, maar het onderzoek
- met het oog op de daaraan verbonden kosten - vooralsnog niet te laten aanvangen, het
onderzoek en (voorlopige) voorzieningen van elkaar loskoppelt, hetgeen in strijd is met
het stelsel van de wet, zoals dat naar voren komt uit HR 27 september 2000, LJN
AA7245, NJ 2000/653 (Gucci). De ondernemingskamer heeft, aldus het onderdeel,
hiermee immers de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken
partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat zij blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het
instellen van een onderzoek, zodat ook de bevoegdheid is vervallen tot het treffen van
onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.
3.6 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding
op verzoek van de indieners van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan
treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van
onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend
gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan
worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en
of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek,
het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in
het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het
treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien
daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het
onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN
BB3523, NJ 2008/105, (DSM)).
In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van
gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek
53
rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. Voorzover het
onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer zelf blijkbaar geen aanleiding ziet om een
onderzoek te doen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens treft het
onderdeel geen doel.
De ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen, maar het benoemen van een
onderzoeker voorlopig uitgesteld om - overeenkomstig de wens van alle partijen - eerst
te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde
maken, en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het
onderzoek maar nauwelijks kan dragen, waarbij is overwogen dat ieder van partijen op
enig haar conveniërend moment aan de ondernemingskamer kan verzoeken over te gaan
tot benoeming van een onderzoeker. Deze gang van zaken is niet in strijd met het stelsel
van de wet.
3.7 Ten slotte bevat onderdeel 2 de klacht dat, anders dan de ondernemingskamer in
rov. 3.8 suggereert, Marigot c.s. niet de wens hebben geuit het aanwijzen van een
onderzoeker op te schorten, nu deze vaststelling niet wordt ondersteund door de
processtukken van Marigot c.s. of het proces-verbaal van de zitting, terwijl, als Marigot
c.s. deze wens wel mochten hebben geuit, deze alleen betrekking zou kunnen hebben op
de situatie waarin de door haar zelf verzochte onmiddellijke voorzieningen zouden zijn
getroffen. Deze klacht faalt omdat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen
ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten
oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, terwijl de
rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de
inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het
proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze
laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 16 april 2004, LJN AO1941,
NJ 2004/425). Gelet op het voorgaande, bezien in samenhang met de omstandigheid dat
alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen
geboden is, is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer de proceshouding van
Marigot c.s. aldus heeft uitgelegd dat ook zij wensten dat onmiddellijke voorzieningen
zouden worden getroffen, ook al zou het verzochte onderzoek niet reeds aanstonds een
aanvang nemen.
3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de ondernemingskamer
bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft
verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met terzijdestelling van het
voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De onderdelen 3a tot en met 3h, en -
naar de kern genomen - ook de onderdelen 3q tot en met 3u, klagen erover dat het
ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid in strijd is
met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap
onderling. De onderdelen 3g en 3h strekken meer in het bijzonder ten betoge dat de door
de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen niet passen binnen de door
de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorzieningen
in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven en dat zij in afwijking van HR 19 oktober
2001, LJN AD5138, NJ 2002/92 (Skygate), een directe inbreuk op de
zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep vormen
en bovendien de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap fundamenteel en
permanent wijzigen.
3.9 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat de
54
ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige
onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de
rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de
geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van
zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen
leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is
en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en
een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen
(HR 19 oktober 2001, (Skygate)). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere
voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een
billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van
deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar
het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief
zou zijn (HR 14 september 2007, LJN BA4888, NJ 2007, 611 (Versatel)). De
ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art.
2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene
vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen
ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke
voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.
3.10 De beslissing van de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te
bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de algemene
vergadering van aandeelhouders uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de
Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de
medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning van het in 3.9
overwogene. De beslissing is ook toereikend gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft
de zeer slechte financiële toestand van IA Groep in aanmerking genomen, evenals de
door alle partijen onderschreven opvatting dat op korte termijn, ook in het belang van de
700 werknemers, ter voorkoming van een deconfiture een oplossing moest worden
gevonden voor de financiële problemen. Voorts heeft de ondernemingskamer de
belangen van Marigot c.s., waaronder het niet-verwateren van het aandelenbezit, in de
overwegingen betrokken, en met negatief resultaat onderzocht of een minder vergaande
voorziening dan verzocht voorhanden was. De uitvoerige overwegingen dienaangaande
van de ondernemingskamer behoefden geen nadere motivering om de beslissing
begrijpelijk te doen zijn. De onderdelen 3a tot en met 3h, en de onderdelen 3q tot en
met 3u stuiten op het voorgaande af.
3.11 De onderdelen 3i tot en met 3p voeren aan dat de beschikking van de
ondernemingskamer en de daarin vervatte "voorlopige" voorzieningen niet alleen in strijd
zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art. 1 van het Eerste
Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EP). Daartoe
wordt betoogd dat als gevolg van die voorzieningen een verwatering van het
aandelenbezit van Marigot c.s. is ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan
wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd.
3.12 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Een betoog van de zojuist
weergegeven strekking is bij de ondernemingskamer niet gevoerd. Het betoog kan niet
voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van
feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.
55
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Marigot c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van IA Groep begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor
salaris, en aan de zijde van Rapar op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor
salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en
de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en
in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.
56
LJN: BQ7369,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.087.241/01
Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.087.241/01 OK van
de rechtspersoon naar het recht van Italië
APARTS S.R.L.,
gevestigd te Milaan (Italië),
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RHODES HOLDING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. I. Wassenaar, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
Stefano FERRARI,
wonende te Rhinebeck (Verenigde Staten van Amerika),
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster zal hierna worden aangeduid als Aparts, verweerster als Rhodes of de
vennootschap en belanghebbende als Stefano.
1.2 Aparts heeft op 16 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer een
verzoekschrift met producties ingediend. Zij verzoekt daarin een onderzoek te bevelen
naar het beleid en de gang van zaken van Rhodes en om de in het verzoekschrift
genoemde onmiddellijke voorzieningen te treffen.
57
1.3 Bij brief van 16 mei 2011 heeft de griffier van de Ondernemingskamer aan (de
advocaten van) partijen bericht dat ter terechtzitting van 23 mei 2011 in beginsel slechts
het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal
worden behandeld.
1.4 Aparts heeft op 18 mei 2011 aanvullende producties overgelegd en haar verzoek
aldus gewijzigd dat zij thans de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzoekt
bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Rhodes over de
periode vanaf 1 januari 2010;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in
zoverre in afwijking van de statuten van Rhodes
a) Stefano te schorsen als bestuurder van Rhodes;
b) Oscar Groet, wonende te Collina d‘Oro, Zwitserland, (hierna Groet te noemen) te
benoemen tot bestuurder B van Rhodes;
c) een onafhankelijke persoon te benoemen tot bestuurder A van Rhodes;
d) ―primair
te bepalen dat de bevoegdheid tot (a) wijziging van de statuten van de Vennootschap
voorzover vereist voor, en (b) uitgifte van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap
ter voldoening aan de voorwaarden van het Enarké-voorstel, vanaf de sub (a) verzochte
schorsing en voor de duur van het geding, zal berusten bij het bestuur van de
Vennootschap en te bepalen dat het bestuur van de Vennootschap, zonder dat een
daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk
is, bevoegd is tot uitgifte a pari van maximaal 150.000 aandelen in het kapitaal van de
Vennootschap (de ‗Aandelen‘) middels storting in natura door omzetting van vorderingen
zulks per effectieve datum 1 juni 2011, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de
aandeelhouders, als volgt:
(a) 135.655 Aandelen aan Valerio Ferrari [hierna Valerio te noemen,
Ondernemingskamer] tegen conversie van diens vordering op de Vennootschap voor een
bedrag van € 13.565.455;
(b) 5.283 Aandelen aan [Aparts] tegen conversie van haar vordering op de
Vennootschap voor een bedrag van € 528.305; alsmede
(c) 9.062 Aandelen aan Stefano Ferrari (de ‗SF Aandelen‘), mits deze (x) binnen drie
dagen na de te dezen te wijzen beschikking de Vennootschap schriftelijk, onherroepelijk
en onvoorwaardelijk ervan in kennis zal hebben gesteld van zijn vordering op de
Vennootschap een bedrag van € 906.240 te willen omzetten in de SF Aandelen; en (y) de
daartoe benodigde gelegaliseerde volmacht met apostille uiterlijk op 15 juni 2011 door
de Vennootschap zal zijn ontvangen, met dien verstande dat bij gebreke van voldoening
aan (x) of (y) het bestuur gemachtigd zal zijn de SF Aandelen uit te geven aan [Aparts]
en/of [Valerio] zulks tegen conversie van vorderingen op de Vennootschap van [Valerio]
en/of [Aparts] voor een extra bedrag van in totaal € 906.240;
dan wel subsidiair
1. het stemrecht verbonden aan de aandelen in Rhodes die worden gehouden door
Stefano Ferrari te schorsen, althans in zoverre het betreft de besluitvorming over de
besluiten zoals deze zijn geagendeerd sub 2 tot en met 8 voor de bijzondere algemene
vergadering van aandeelhouders van Rhodes van 31 mei 2011;
2. in afwijking van de wet en statuten te bepalen dat een algemene vergadering van
aandeelhouders van Rhodes kan worden bijeengeroepen zonder inachtneming van de
wettelijke oproepingstermijn en dat zij op een termijn van twee dagen kan besluiten over
58
precies dezelfde, en uitsluitend, de voorstellen die zijn geagendeerd voor de bijzondere
algemene vergadering van aandeelhouders van Vennootschap van 31 mei 2011;
3. Stefano Ferrari te verbieden om enige algemene vergadering van aandeelhouders van
Rhodes bijeen te (doen) roepen, althans te verbieden dat daarin over ter besluitvorming
geagendeerde onderwerpen wordt gestemd, totdat aan de besluiten zoals deze zijn
geagendeerd sub 2 tot en met 8 voor de bijzondere algemene vergadering van
aandeelhouders van Rhodes van 31 mei 2011, uitvoering is gegeven;‖
e) Aparts en Stefano te verbieden hun vorderingen op Rhodes als ―shareholders‖ op te
eisen;
3) de kosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen
kosten van deze procedure draagt.
1.5 Rhodes heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer
op 19 mei 2011, zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten
aanzien van de verzoeken van Aparts en de Ondernemingskamer verzocht de in het
ongelijk te stellen partij(en) te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Rhodes.
1.6 Bij brief tevens fax met bijlage van 20 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo de
Ondernemingskamer laten weten niet namens Stefano ter terechtzitting te verschijnen.
De Ondernemingskamer heeft op diezelfde dag het in de vermelde bijlage vervatte
verzoek van Stefano tot uitstel van de zitting afgewezen.
1.7 Bij fax van 23 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo de Ondernemingskamer
verzocht om de behandeling van deze zaak aan te houden tot 10 juni 2011. In die fax
schrijft hij voorts onder meer:
―(…) In aansluiting op mijn brief aan u van 20 mei jl. deel ik u mede dat mijn cliënt
inmiddels met onmiddellijke ingang ontslag heeft genomen als bestuurder B van de
vennootschap (…)‖.
1.8 Ter openbare terechtzitting van 23 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer het
nadere verzoek van mr. De Mol van Otterloo tot uitstel van de zitting afgewezen. Daarop
heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Aparts voor zover dat strekt tot het
treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld. Mr. Drop en zijn kantoorgenoot mr.
B.L.M. Voorvaart, alsmede mr. Wassenaar hebben de standpunten van de door hen
gerepresenteerde partijen (nader) toegelicht, aan de hand van door elk van partijen aan
de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, wat mr. Drop betreft: onder
overlegging van - op voorhand toegezonden - nadere producties.
1.9 Ter terechtzitting hebben mrs. Drop en Voorvaart het verzoek zoals weergegeven in
1.4 aanhef en onder 2 sub a ingetrokken, en - naar de Ondernemingskamer begrijpt -
meer subsidiair verzocht zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in
goede justitie geboden acht.
1.10 Ter terechtzitting heeft mr. Wassenaar meegedeeld dat Rhodes zich niet langer
refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer maar de verzoeken van Aparts,
met uitzondering van het verzoek zoals weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub c,
ondersteunt.
59
2. De vaststaande feiten
2.1 Rhodes is de houdstermaatschappij van een groep rechtspersonen (hierna
gezamenlijk de Bioseutica-groep te noemen) die zich richt op de productie en verkoop
van ‗lysozym‘ en ‗Omega 3‘. Rhodes is (indirect) 100%-aandeelhouder van onder meer
Tech-Mur B.V. (gevestigd in Nederland), Bioseutica Plc (gevestigd te Malta), KD Pharma
GmbH (gevestigd te Duitsland), Bioseutica USA Inc. (gevestigd in USA), Neova
Technologies Inc. (gevestigd te Canada), en Neova Technologies B.V. (gevestigd in
Nederland). Productie vindt plaats in Nederland, Duitsland en Canada, verkoop is
wereldwijd. Belangrijkste afnemers zijn multinationals in de farmaceutische industrie en
voedingsmiddelenindustrie. De geconsolideerde omzet van de Bioseutica-groep over
2010 bedroeg € 26 miljoen. Bij de Bioseutica-groep werken in totaal ongeveer 80
mensen, van wie circa 30 in Nederland.
2.2 Valerio en Stefano zijn broers. Valerio houdt samen met zijn echtgenote alle
aandelen in Aparts. Aparts en Stefano houden ieder 50% van de aandelen in het
geplaatste kapitaal van Rhodes. Tot 6 mei 2011 bestond het bestuur van Rhodes uit drie
personen, te weten een bestuurder A, Orangefield Trust Netherlands B.V. (hierna
Orangefield te noemen), en twee bestuurders B, Stefano en R.J.T. Smorenburg. Na het
aftreden van Smorenburg en Stefano op respectievelijk 6 en 23 mei 2011 is Orangefield
thans enig bestuurder van Rhodes.
2.3 Swiss Forfaiting Company Ltd., gevestigd te Zurich (hierna SFC te noemen), heeft
op 30 juni 2008 aan Rhodes een lening verstrekt van € 10 miljoen tegen 12% rente per
jaar. Deze lening, inclusief rente, wordt op 30 juni 2011 geheel opeisbaar. Voor de
terugbetaling van deze lening zijn Valerio en Stefano jegens SPC persoonlijk hoofdelijk
aansprakelijk. In een brief van 16 maart 2011 aan het bestuur van Rhodes schrijft SFC
onder meer:
―Regarding the global high exposure of your corporation coupled with the current cash
position of the involved companies we remain very worried about the ability to fully
honour the payment obligation at maturity on 30th June 2011. (…) we think that a ‗Debt-
Equity-Swap‘ will be a wise, vital and unavoidable measure in order to improve the
financial situation of your group. (…) we have to highlight that we expect the full and
straight payment of the outstanding obligation together with the interest on 30th June
2011. However, we might be in the position to eventually extend for an additional year a
portion of our facility in order to prevent a default of your group - though not necessarily
limited - to the following conditions:
1. A written letter of undertaking to be issued by end of April 2011 by (…) Rhodes (…)
and personally supported by the shareholders (…) declaring that an amount of EURO 5
Mio will be reimbursed within the maturity together with the outstanding agreed interest
of EUR 626‘666.66. After that, we might extend the reimbursement of the remaining
outstanding principal of EUR 5 Mio for another year.
2. Full undertaking from Rhodes (…) together with Mrs. Stefano and Valerio Ferrari of the
remaining principal of EUR 5 Mio by means of issuance of two international notes one for
EUR 5 Mio and one for the interest signed per aval by Mrs. S. & V. Ferrari covering the
remaining exposure.
3. Conversion of the shareholders loan into equity for EUR 15 Mio in order to improve the
financials of the company.
4. Mortgage securities on real estates free of any debts as collateral for EUR 5 Mio in
order to cover the future exposure at lower interest rate.
60
We hereby feel to be in the position to find a possible agreement for structuring the new
secured facility under the above-mentioned terms and conditions enabling at the same
time your group to lower the interest rate at 7%pa. (…) We herewith draw your attention
on the fact that the subject proposal is the best possible offer that we can put together
on behalf of our investors and do not expect anything better might be possible beyond
these boundaries. (…) We look forward to receiving the duly signed and updated
promissory notes as well as your prompt reply in order to further define the next
documents within 31st March 2011. (…) ‖
2.4 Uit hoofde van aandeelhoudersleningen is Rhodes aan Valerio, Aparts en Stefano
respectievelijk € 25.705.125, € 1.001.083 en € 1.717.213 in hoofdsom verschuldigd.
Deze leningen worden op 31 december 2011 opeisbaar.
2.5 Tussen Valerio en Stefano bestaat in ieder geval sinds 2010 verschil van inzicht over
het binnen Rhodes te voeren beleid, en meer in het bijzonder over de wens van Aparts
om Groet tot CEO van de Bioseutica-groep te benoemen en over (her)financiering van
Rhodes.
2.6 Bij brief van 6 april 2011 van Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en
Smorenburg heeft zij een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 11 april 2011. In die
brief schrijft Orangefield onder meer:
―As you are aware, the current financial situation of the Company and its Group is
critical. If the Company‘s Financial position is not improved and its continuity warranted,
the Company may be deemed formally insolvent. This Board will therefore have to
maximise efforts to ensure the continuity of the business carried on by the Bioseutica
group as headed by the Company. The current situation calls for immediate measures
which in order to be effective must also be implemented within a very short timeframe.‖
2.7 In de notulen van de bestuursvergadering van 11 april 2011 staat onder het kopje
―Cash flow position/debts of the Company falling due‖ onder meer:
―(…) evidenced by the overview as at 17 March 2011 (…) accounts payable now total €
474,444, whilst available cash (…) is only € 42,274.‖
2.8 Bij brief gedateerd 17 april 2011 aan Valerio heeft M. Behling namens Enarké GmbH,
gevestigd te Berg (Duitsland), (hierna Enarké te noemen) een financieringsvoorstel
(hierna het Enarké-voorstel te noemen) gedaan met betrekking tot Rhodes. In de brief
staat onder meer:
―(…) Enarké GmbH is in principle prepared to take credit exposure of SFC up to Euro
10.000.000 (upper limit), if the following conditions are accepted and fulfilled (from
Rhodes, Bioseutica Plc, KD Pharma and last not least Messrs. Stefano & Valerio Ferrari):
1.) Simplification of the structure of Rhodes Holding B.V. (keyword: cost reduction)
2.) Conversion of both shareholders‘ loans into equity of Rhodes (Debt-Equity Swap) of
at least Euro 15 millions.
3.) Express consent of Rhodes Holding B.V. and Messrs. Stefano & Valerio Ferrari to the
sale of receivables by SFC to Enarké GmbH including the original collateral. This means
that the Messrs. Ferrari will continue to guarantee for the full credit amount.
4.) For the duration of the loan, the shares of KD Pharma (held by Bioseutica Plc) should
be pledged to Enarké GmbH in notarial form.
5.) For the duration of the loan all patents of KD Pharma should be validly pledged as
collateral to Enarké GmbH.
61
6.) The appointment of Mr. Oscar Groet as the new Chief Executive Officer for the
Bioseutica group, managing director of Rhodes and each of the individual (operating)
companies prior to 1 June 2011. This measure is essential to examine the past, to obtain
reliable and credible figures and to start a new beginning.
Subject to all of the above conditions under 2.) through 5.) above having been met prior
to 30 June 2011, Enarké is prepared to the following:
Enarké GmbH shall purchase for up to an amount of Euro 6,000,000 of the loan granted
by SFC to Rhodes against nominal value (‗Bridge Financing‘). Enarké GmbH and Rhodes
may agree prior to 1 March 2012 on a conversion of the Bridge Financing into common
voting shares of Rhodes. The conversion rate will be determined by an independent
corporate finance firm selected in agreement by the parties (…). Rhodes and its
shareholders shall take all necessary corporate action for such conversion to be effected.
Until 28 February 2012 the Bridge Financing shall bear an interest rate of 5% p.a,
payable monthly. If prior to 1 March 2012 Enarké and Rhodes have failed to agree on a
conversion of the Bridge Financing into equity of Rhodes, the Bridge Financing will
automatically be converted into a term loan. The conditions of the term loan shall be as
follows:
- Amount: Euro 6,000,000,00;
(…)
- Maturity: end of February 2017;
- Interest rate: Euribor- 3 months + 500 Basis points, payable monthly;
(…)
- Collateral: the shares of KD Pharma pledged to Enarké GmbH, the patents of KD
Pharma validly pledged to Enarké GmbH and full guarantees of Messrs. Stefano & Valerio
Ferrari.
Apart from the Bridge Financing, Enarké GmbH is also willing to lend a maximum amount
of Euro 4,000,000,00 (‗Corporate Term Loan‘) to the operating companies comprising the
Bioseutica Group (…). The main conditions of this Corporate Term Loan are:
- Amount: Euro max. 4,000.000.00, payable in accordance with the requirement of the
new CEO and to achieve objectives according to the business plan;
(…)
- Maturity: 6 years;
(…)
- Interest rate: 7% p.a. for the first 36 motnhs, then Euribor - 3 motnhs + 500 basis +
500 basis points till maturity;
- Collateral: the shares of KD Pharma pledged to Enarké GmbH, the patents of KD
Pharma pledged to Enarké GmbH and full guarantees of Rhodes Holding and Messrs.
Stefano & Valerio Ferrari.
Please note that the above offer is subject to the approval of SFC to extend the maturity
of the remaining Euro 4,000,000 loan due 30 June 2011 with a period of 12 months and
the possibility to further extend this date for another year on every subsequent June
30th. Interest rate shall be no higher than 7% p.a.
The simplification of the group structure under 1.) shall be completed by 31 July 2011.
(…)
This offer remains valid for two weeks from the date hereof. (…)
2.9 Bij brief van 21 april 2011 van Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en
Smorenburg heeft zij een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 27 april 2011.
62
2.10 Bij fax gedateerd 26 april 2011 heeft M. Behling namens Enarké voormeld
financieringsvoorstel aan F. Bernoski, medewerker van Orangefield, toegezonden.
2.11 In een fax van 26 april 2011 aan Rhodes schrijft SFC onder meer het volgende:
―(…) Following the Enarké proposal and subject to the payment to SFC of the interest due
for EUR 626,666.00 on 30th June 2011, SFC could extend the maturity for part or for the
entire remaining amount not in excess of Euro 4,000,000.00 after 30th June 2011 as
follows:
Securities: unchanged; i.e. international Promissory Note(s) duly avalized plus pledge of
the shares of ‗Bioseutica Malta‘;
New Maturity: 30th June 2012 with the possibility subject to SFC board approval to
extend for another subsequent additional year on every 30th June;
Interest rate: 7% p.a. (…).
All other terms and conditions unchanged as per our previous agreement. (…)‖
2.12 In de bestuursvergadering van 27 april 2011 heeft het bestuur met twee stemmen
(Orangefield en Smorenburg) tegen één (Stefano) besloten om Groet op basis van een
arbeidsovereenkomst aan te stellen als CEO van de Bioseutica-groep en als bestuurder
van de (klein)dochtervennootschappen van Rhodes en om het Enarké-voorstel te
aanvaarden. Bij die gelegenheid heeft de voorzitter van de vergadering erop gewezen,
dat de medewerking van beide aandeelhouders vereist is voor uitvoering van deze
besluiten.
2.13 Bij e-mail van 5 mei 2011 is namens Orangefield aan haar medebestuurders
Stefano en Smorenburg verzocht de arbeidsovereenkomst met Groet mede te
ondertekenen. Ondertekening door Stefano en Smorenburg heeft niet plaatsgevonden.
2.14 Op 6 mei 2011 is Smorenburg als bestuurder van Rhodes afgetreden.
2.15 Op het verzoek van Rhodes om uitstel van de termijn van aanvaarding van het
Enarké-voorstel heeft M. Behling namens Enarké bij e-mail van 12 mei 2011
geantwoord:
―I understand that the shareholders need more time. Enarké GmbH is prepared to
consider the time frame for the fulfilment of the offer until 30 May 2011 to extend.
Further concessions are not possible.‖
2.16 Bij brief van 16 mei 2011 namens Aparts aan de aandeelhouders is een algemene
vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen voor 31 mei 2011. Op de agenda staan
onder meer ontslag van Stefano als bestuurder B, benoeming van Valerio als bestuurder
A, benoeming van Groet als bestuurder B, en de emissie van 150.000 aandelen in
Rhodes voor een bedrag van € 15.000.000 in de verhoudingen zoals hiervoor
weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub d, met betrekking waartoe storting
plaatsvindt door middel van conversie van de in 2.4 vermelde aandeelhoudersleningen.
2.17 Bij de in 1.6 hiervoor vermelde brief tevens fax van 20 mei 2011 heeft mr. De Mol
van Otterloo aan de Ondernemingskamer doorgestuurd een aan de Ondernemingskamer
gerichte brief van Stefano waarin deze onder meer het volgende schrijft:
―(…) I am fully aware of the urgency of this matter and can confirm to you that I am
prepared to sign the appropriate resolutions to approve the Enarké Offer and to engage
Mr. Oscar Groet as a senior executive of the Company. (…) I respectfully request that the
63
Court adjourn this proceeding through June 10, 2011 (…). (…) this adjournment does not
harm the position of the petitioners in light of the following:
1. The Enarke Offer states that the conversion has to be done by June 30th;
2. The SFC note is not due until June 30th;
3. The Shareholders had agreed not to convert before December 31, 2011;
4. A proper loan agreement between Enarke and Rhodes needs to be negotiated and
executed. It makes little sense to convert the shareholders loan before there is an agreed
upon contract with Enarke;
5. There is uncertainty about the value at which the conversion should take place, given
that, aside from the valuation performed by Synersis, there were two offers on the table
with values ranging from 25 to 33 million euros for one of the business lines and 50
million euros (enterprise value) for the whole Bioseutica Group.
6. The Group is not insolvent at this time and can meet its current obligations. The
Company recently received through its subsidiary KD-Pharma and pursuant to the Teva
Agreement 2.5 million euros and is expected to receive within the next 8 weeks an
additional 1.9 million euro. (…) ‖
2.18 In zijn op 23 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen fax
schrijft mr. De Mol van Otterloo onder meer het volgende:
―(…) deel ik u mede dat mijn cliënt inmiddels met onmiddellijke ingang ontslag heeft
genomen als bestuurder B van de vennootschap. (…) Overigens zal mijn cliënt ook
ontslag nemen als voorzitter (‗ceo‘) van het bestuur van de Bioseutica Group, en wel op
29 mei a.s. Mijn cliënt handhaaft zijn standpunt dat de verwatering van zijn belang in de
vennootschap niet zodanig urgent is dat daar binnen een termijn van enkele dagen een
uitspraak over zou moeten worden gedaan. (…)‖
3. De gronden van de beslissing
3.1 Uit voormelde feiten en de - in zoverre niet (voldoende gemotiveerd) bestreden -
stellingen van Aparts moet vooralsnog worden afgeleid, dat
? tussen de aandeelhouders een patstelling bestaat, als gevolg waarvan besluitvorming
over noodzakelijke reorganisaties binnen de Bioseutica-groep niet behoorlijk kan
plaatsvinden,
? het geconsolideerde nettoresultaat van Rhodes negatief is,
? het geconsolideerd eigen vermogen negatief is,
? de vordering van SFC ten bedrage van € 10.626.666,66 op 30 juni 2011 vervalt,
? Rhodes gelet op haar financiële positie niet in staat is deze en andere vorderingen
tijdig te voldoen,
? wijziging ten gunste binnen afzienbare tijd niet is te verwachten, indien geen
maatregelen terzake worden genomen,
? in verband daarmee een acute dreiging bestaat, dat Rhodes surséance dient aan te
vragen of zelfs in staat van faillissement zal worden verklaard,
? de aandeelhouders beiden op zoek zijn gegaan naar een oplossing voor de financiële
problemen,
? Aparts voormeld Enarké-voorstel heeft aangedragen,
? dit voorstel in de ogen van het bestuur een reëel uitzicht biedt op een gezonde
voortzetting van de onderneming van Rhodes,
? de kans groot en in ieder geval niet te verwaarlozen is dat deze mogelijkheid komt te
vervallen, indien het voorstel niet uiterlijk op het door Enarké daar voor - na verlenging -
64
vastgestelde tijdstip, 30 mei 2011, wordt aanvaard, en
? dat Stefano geen medewerking verleent aan de uitvoering van het bestuursbesluit tot
het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Groet,
? dat Stefano ook oplossingen heeft geopperd, doch dat de verwezenlijking daarvan
onvoldoende zeker is.
3.2 Voormelde patstelling en de overige voormelde omstandigheden leveren naar het -
voorlopig - oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan
een juist beleid van Rhodes.
3.3 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat het voortbestaan van de door
Rhodes gedreven onderneming in direct gevaar is en dat het belang van de
vennootschap, mede rekening houdend met de belangen van de bij de vennootschap
betrokkenen, onder wie de aandeelhouders en de 80 werknemers, dringend vereist dat -
waar mogelijk - maatregelen worden genomen om dat gevaar te keren. Stefano heeft op
zichzelf niet, laat staan behoorlijk gemotiveerd, tegengesproken dat het Enarké-voorstel
een reëel uitzicht biedt op het keren van dat gevaar, zodat de Ondernemingskamer
daarvan uitgaat. Het voorstel kan, na de aanvaarding door het bestuur, echter niet
zonder de medewerking van beide aandeelhouders worden uitgevoerd. Stefano is niet
bereid gebleken de van hem voor aanvaarding van het Enarké-voorstel vereiste
medewerking binnen de door Enarké gestelde termijn te verlenen. Een voldoende zeker
en adequaat alternatief is niet voorhanden. Aldus zijn er zwaarwegende redenen om -
overeenkomstig het verzoek van Aparts zoals weergegeven in 1.4 aanhef en sub 2 onder
d - de navolgende voorziening te treffen.
3.4 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband nog dat Stefano in zijn voormelde
brief en de brieven van zijn advocaat vooral heeft aangevoerd, dat het nemen van
maatregelen kan wachten tot na 30 mei 2011. Gelet op de door Enarké gestelde termijn
voor aanvaarding van haar voorstel en haar mededeling dat zij niet tot verdere
verlenging bereid is, heeft hij dit echter onvoldoende toegelicht. Ook voor het overige is
hij te veel in het vage gebleven, terwijl aangenomen moet worden dat de aangevoerde
verhindering om ter terechtzitting te verschijnen niet eraan in de weg hoefde te staan
dat hij - in ieder geval door tussenkomst van zijn advocaat (al dan niet schriftelijk) -
verweer zou voeren. Ook zijn bezwaren tegen benoeming van Groet tot CEO van
Bioseutica-groep heeft hij niet (behoorlijk) toegelicht. Tegen de verdere vormgeving van
het Enarké-voorstel, bijvoorbeeld tegen de omvang van de emissie, de verdeling tussen
partijen van de uit te geven aandelen en de conversieprijs, heeft hij geen (behoorlijk
gemotiveerde) stelling genomen.
3.5 Aparts heeft het onder 1.4, 2), a verzochte zoals hiervoor opgemerkt ter
terechtzitting ingetrokken in verband met het terugtreden uit het bestuur door Stefano.
Nu Orangefield - eveneens in verband met het terugtreden door Stefano - ter
terechtzitting namens Rhodes heeft meegedeeld dat niets er meer aan in de weg staat de
arbeidsovereenkomst met Groet te sluiten en zij voorts aangekondigd heeft deze
overeenkomst thans ook daadwerkelijk te zullen ondertekenen, heeft Aparts geen
(voldoende) belang meer bij toewijzing van de onderdelen b en c. Ter terechtzitting heeft
Aparts desgevraagd bevestigd dat het onder e verzochte thans niet urgent is, zodat ook
dat onderdeel niet voor toewijzing vatbaar is. Een en ander leidt tot de hierna volgende
beslissing.
65
3.6 Partijen dienen binnen 14 dagen na heden hun verhinderdata op te geven voor de
mondelinge behandeling van het enquêteverzoek. Vervolgens zal de Ondernemingskamer
een datum bepalen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening - vooralsnog voor de duur van het geding,
met uitsluiting van het voorkeursrecht van (telkens) de andere aandeelhouders, voor
zover nodig met verhoging van het maatschappelijk kapitaal en voor zoveel nodig ook
overigens in afwijking van de desbetreffende bepalingen in de wet en in de statuten van
Rhodes Holding Netherlands B.V. te Amsterdam - dat het bestuur van Rhodes Holding
Netherlands B.V. ter voldoening aan de voorwaarden van het hiervoor genoemde Enarké-
voorstel bevoegd is tot uitgifte a pari van maximaal 150.000 aandelen in het kapitaal van
Rhodes Holding Netherlands B.V., vol te storten in natura door omzetting van de
navolgende vorderingen per 1 juli 2011 als volgt:
a) 135.655 aandelen aan Valerio Ferrari tegen omzetting van diens vordering op Rhodes
Holding Netherlands B.V. voor een bedrag van € 13.565.455,
b) 5.283 aandelen aan Aparts tegen omzetting van haar vordering op Rhodes Holding
Netherlands B.V. voor een bedrag van € 528.305, en
c) 9.062 aandelen aan Stefano Ferrari, onder de voorwaarden
? dat Stefano Ferrari zich binnen drie dagen na heden schriftelijk jegens Rhodes Holding
Netherlands B.V. zal hebben bereid verklaard zijn vordering op Rhodes Holding
Netherlands B.V. onherroepelijk en onvoorwaardelijk voor een bedrag van € 906.240 om
te zetten in de te dezen aan hem uit te geven aandelen, alsmede
? dat Rhodes Holding Netherlands B.V. een voor deze omzetting toereikende volmacht
van Stefano Ferrari uiterlijk op 15 juni 2011 zal hebben ontvangen,
en onder de bepaling, dat het bestuur in het geval niet tijdig en volledig aan beide
voormelde voorwaarden is voldaan bevoegd zal zijn deze 9.062 aandelen uit te geven
aan Aparts en/of Valerio Ferrari tegen omzetting van hun onderscheiden vorderingen op
Rhodes Holding Netherlands B.V. voor een bedrag van in totaal € 906.240;
wijst af de meer of anders verzochte onmiddellijke voorzieningen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr.
A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en mr. G.H.O van
Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter
openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 mei 2011.
66
Wat is veranderd in het nieuwe bv-recht?
De veranderingen hebben betrekking op diverse aspecten van het bv-recht. Ze worden
hieronder toegelicht.
Aandelen en kapitaal
Kapitaal- en crediteurenbescherming
Besluitvorming
Beslotenheid - blokkeringsregeling Geschillenregeling
Flex-bv: aandelen en kapitaal
Het minimumkapitaal (thans 18.000 EUR) is vervallen, en daarmee ook de
verplichting om bij oprichting een bankverklaring te overleggen waaruit blijkt dat
het minimumkapitaal daadwerkelijk is gestort.
De verplichting om in de statuten een maatschappelijk kapitaal vast te leggen,
komt te vervallen. Kiest men ervoor wel een maatschappelijk kapitaal op te
nemen, dan geldt niet meer de regel dat ten minste een vijfde van dit
maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst.
Bij inbreng in natura (zowel bij oprichting als daarna) hoeft geen
accountantsverklaring meer te worden overgelegd.
De nominale waarde van de aandelen mag in een andere valuta dan de euro
worden uitgedrukt.
De verplichting om bij het nemen van een aandeel ten minste 25% van de
nominale waarde te storten komt te vervallen.
Er mogen verschillende soorten aandelen worden uitgegeven om aandeelhouders
verschillende rechten toe te kennen: zo kunnen stemrechtloze aandelen en
winstrechtloze aandelen worden uitgegeven. Ten minste één aandeel moet
worden gehouden door anderen dan de vennootschap of haar
dochtermaatschappijen. Let op: aandelen mogen niet tegelijkertijd stemrechtloos én winstrechtloos zijn.
Flex-bv: kapitaal- en crediteurenbescherming
Een besluit tot uitkering uit de reserves of een uitkering van dividend heeft
voortaan de goedkeuring van het bestuur nodig. Het bestuur mag deze
goedkeuring uitsluitend geven als de vennootschap na de uitkering kan voortgaan
met het betalen van haar opeisbare schulden. Blijkt achteraf dat de vennootschap
niet meer aan haar opeisbare schulden kan voldoen, dan kunnen zowel
bestuurders als aandeelhouders aansprakelijk worden gehouden.
De bijzondere eisen die gelden wanneer de vennootschap goederen verwerft van
een aandeelhouder of oprichter binnen twee jaar na inschrijving van de
vennootschap bij de Kamer van Koophandel (Nachgründung) komen te vervallen.
Het verbod om financiële steun te verlenen aan derden die aandelen in de vennootschap willen verwerven vervalt.
Flex-bv: verandering in besluitvorming
67
Personen die het recht hebben de algemene vergadering bij te wonen, kunnen als
zij gezamenlijk ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, het
bestuur verzoeken de algemene vergadering bijeen te roepen.
Oproeping tot de algemene vergadering op elektronische wijze is toegestaan
tenzij de statuten anders bepalen.
De wettelijke oproepingstermijn voor de algemene vergadering is verkort naar
acht dagen.
Voor besluitvorming buiten vergadering is niet meer vereist dat de statuten
vermelden dat deze vorm van besluitvorming is toegestaan.
De statuten kunnen bepalen dat een algemene vergadering op een specifieke
plaats buiten Nederland kan plaatsvinden.
De statuten kunnen bepalen dat de houders van een bepaalde soort aandelen
'eigen bestuurders' benoemen. Deze bestuurders kunnen worden geschorst en
ontslagen door de groep aandeelhouders die hen ook heeft benoemd.
Attentie: deze regeling geldt niet voor vennootschappen waarop het
structuurregime van toepassing is.
Beslotenheid - blokkeringsregeling bij verkoop aandelen
De blokkeringsregeling betreft de regels voor overdraagbaarheid of verkoop van
aandelen. Tot 1 oktober 2012 gold dat de statuten altijd een blokkeringsregeling moeten
bevatten. Er zijn twee soorten regelingen: de aanbiedingsregeling en de
goedkeuringsregeling. Ook combinaties van beide soorten zijn toegestaan.
De aanbiedingsregeling is de verplichting om de aandelen eerst aan de mede-
aandeelhouders aan te bieden, zodat het besloten karakter van de bv blijft bestaan. De
goedkeuringsregeling betreft de instemming met de verkoop door het bestuur van de bv
of de vergadering van aandeelhouders.
In de vernieuwde wet blijft een blokkeringsregeling (aanbiedingsregeling)
opgenomen, maar het staat de oprichters vrij een regeling op te nemen die
hiervan afwijkt. De blokkering mag echter niet dermate strikt zijn dat levering
onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt.
Zelfs mogen de statuten bepalen dat er in het geheel géén blokkeringsregeling
van toepassing is op de levering van aandelen. Met andere woorden: de aandelen
mogen vrij overdraagbaar zijn.
De statuten kunnen met betrekking tot alle of bepaalde aandelen bepalen dat aan
het aandeelhouderschap specifieke verplichtingen zijn verbonden, dat er
bijzondere (kwaliteits-) eisen aan het aandeelhouderschap worden gesteld en dat
aandeelhouders onder bepaalde omstandigheden verplicht kunnen worden hun
aandelen over te dragen. Niet-naleving van de specifieke verplichtingen kan onder
andere leiden tot opschorting van het stemrecht of het recht op winstdeling.
In de statuten of bij overeenkomst kan een geschillenregeling worden vastgelegd die afwijkt van de wettelijke geschillenregeling.
Geschillenregeling in het nieuwe bv-recht
In de statuten of bij overeenkomst kan een geschillenregeling worden vastgelegd die
afwijkt van de wettelijke geschillenregeling.
Tips over Flex-BV
68
De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) heeft een model 'kleine bv'
ontwikkeld voor ondernemers in het MKB en ZZP´ers om snel en goedkoop een bv
op te richten. Het model bestaat uit een notariële oprichtingsakte met statuten die
tot een minimum zijn beperkt.
Diverse regels zijn onveranderd gebleven. Zo moet u de bv inschrijven in het
Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Totdat dit gebeurd is, bent u
persoonlijk aansprakelijk. Het is gebruikelijk dat de notaris deze inschrijving voor
zijn rekening neemt, maar u mag daar niet voetstoots van uitgaan. Vraag uw
notaris om een uittreksel van de inschrijving.
69
LJN: BV3011, Gerechtshof Amsterdam , 200.099.314/01
Uitspraak
zaaknummer 200.099.314/01 SKG
7 februari 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap
AFC AJAX N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. Steven TEN HAVE,
wonende te Zeist,
3. Marjan HARINCK-OLFERS,
wonende te Amsterdam,
4. Paulus RÖMER,
wonende te Amsterdam,
5. Edgar Steven DAVIDS,
wonende te Amsterdam,
APPELLANTEN in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel appel,
advocaat: mr. P.N. Wakkie te Amsterdam.
t e g e n
1. Hendrik Johannes CRUIJFF,
wonende te Barcelona, Spanje,
2. Michel KREEK,
wonende te Diemen,
3. Orlando Samuel TRUSTFULL,
wonende te Almere,
4. Wilhelmus Maria JONK,
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
5. Dennis Nicolaas Maria BERGKAMP,
wonende te Blaricum,
6. Dean Roberto GORRÉ,
wonende te Bowdon, Verenigd Koninkrijk,
7. a) Ruben JONGKIND,
wonende te Barneveld,
7. b) de vennootschap onder firma
APRENDO V.O.F.,
zaakdoende te Amersfoort,
8. Ronaldus DE BOER,
wonende te Amsterdam,
70
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J. STAM BEHEER B.V.,
gevestigd te Dalfsen,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OVERMARS VASTGOED B.V.,
gevestigd te Epe,
11. Bryan Eduard Steven ROY,
wonende te Amsterdam,
12. Jakobus Johannes BOSMAN,
wonende te Amstelveen,
13. Derk DE KLOET, h.o.d.n. VITALITY MANAGEMENT,
wonende te Kortenhoef, gemeente Wijdemeren,
14. Lydia Susanna FRITZ-VAN DER MOOT,
wonende te Purmerend,
GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel,
APPELLANTEN in het incidenteel appel,
advocaat: mr. Chr. F. Kroes te Amsterdam.
Appellante sub 1 zal hierna worden aangeduid als Ajax, appel-lanten sub 2 tot en met 5
als Ten Have c.s. en tezamen worden zij Ajax c.s. genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal
worden aangeduid als Cruijff, de geïntimeerden 2 tot en met 14 als Kreek c.s. en
tezamen zullen geïntimeerden Cruijff c.s. worden genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 16 december 2011 zijn Ajax c.s. in hoger beroep gekomen van het
door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, nevenzittingsplaats Haarlem,
onder zaak-nummer/rolnummer 505055 / KG ZA 11-1878 tussen Cruijff c.s. als eisers en
Ajax c.s. als gedaagden gewezen en op 12 decem-ber 2011 uitgesproken vonnis in kort
geding (hierna: het von-nis). De appeldagvaarding bevat de grieven.
Ajax c.s. hebben tegen het vonnis elf grieven aangevoerd, pro-ducties in het geding
gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw
rechtdoende, alsnog de door Cruijff c.s. gevorderde voorzieningen zal afwijzen, met
hoofdelijke veroordeling van Cruijff c.s. in de kosten van de beide instanties.
Bij memorie hebben Cruijff c.s. de grieven bestreden, producties in het geding gebracht,
zelf bij wege van incidenteel appel te-gen het vonnis twee grieven aangevoerd, hun eis
gewijzigd en ge-concludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en tot toewijzing van de in
hoger beroep aangepaste vorderingen I tot en met IV, met hoofdelijke veroordeling van
Ajax c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
Ajax c.s. hebben bij memorie de grieven in het incidenteel ap-pel bestreden, producties
in het geding gebracht en geconclu-deerd dat het hof het incidenteel appel zal
verwerpen, met hoof-delijke veroordeling van Cruijff c.s. in de kosten ervan.
Partijen hebben hun zaak mondeling, aan de hand van aan het hof overgelegde
pleitaantekeningen, doen bepleiten, Ajax c.s. door mr. Wakkie voornoemd en Cruijff c.s.
71
door mr. Kroes voornoemd en door mr. J. Bedaux, advocaat te Amsterdam. Bij deze
gelegenheid hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht, Ajax c.s. de
producties 23A tot en met 31 en Cruijff c.s. de producties 64 tot en met 72, waarbij
productie 72 wordt gevormd door een akte van een ter griffie van het hof op 13 januari
2012 onder nummer 2/2012 verricht depot van vier DVD‘s.
Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.
2. Feiten
2.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten,
waarvan hij is uitgegaan, weergegeven. De (thans nog) belangrijkste daarvan zijn de
volgende:
(i) Ajax is een structuurvennootschap met volledig regime. De vennootschap is
beursgenoteerd.
Met ingang van 25 juli 2011 zijn Cruijff, Ten Have, Olfers, Römer en Davids commissaris
van Ajax. Samen vormen zij de Raad van Commissarissen (hierna: de RvC). Ten Have is
voor-zitter van de RvC. J. Slop (hierna: Slop) en H.G.C. van der Aat (hierna: Van der
Aat) zijn gezamenlijk bevoegd bestuur-der van de vennootschap. Slop en Van der Aat
vormen samen de Hoofddirectie.
(ii) De vereniging Amsterdam Football Club ―Ajax‖ (hierna: de vereniging) bezit 73% van
de aandelen in de vennootschap, alsmede een bijzonder aandeel met in de statuten van
de ven-nootschap omschreven goedkeuringsrechten. De vereniging heeft een ledenraad.
(iii) Ajax heeft een onderneming met een ondernemingsraad (hierna: de OR) die 288
werknemers vertegenwoordigt.
(iv) In het document Rapport Technisch Platform Deel 1: voetbalontwikkeling ―Op weg
naar een georganiseerde chaos, op weg naar succes‖ (hierna: het Rapport) is blijkens de
daarin opgenomen samenvatting, gedagtekend maart 2011 met daaronder de namen
van Cruijff, Peter Boeve, Rik van den Boog en Dick Schoenaker, de weg beschreven die
Ajax kan ne-men om van de huidige situatie in de jeugdopleiding naar een situatie te
gaan waarin de in het rapport beschreven pijlers op optimale wijze ontplooid zullen
worden.
(v) Het document Implementatie plan ―Op weg naar succes‖ (hierna: het Plan),
gedateerd juli 2011, blijkens de eerste pagina ervan opgesteld door Jongkind in
samenwerking met Jonk, Van der Moot, Bergkamp, De Kloet en Roy, vormt een
uitwerking van het omschrevene in het Rapport.
(vi) Sinds 1 juli 2011 zijn Kreek c.s. werkzaam voor Ajax.
Onder meer Stam, Overmars en De Boer zijn als jeugdtrainer aangetrokken. Jonk,
manager bovenbouw en Bergkamp, assistent trainer eerste, vormen samen met
hoofdtrainer F. de Boer, het in het Rapport en in het Plan zogenoemde technisch hart.
(vii) In de statuten van Ajax (hierna: de statuten) is onder meer als volgt bepaald:
72
(…)
Artikel 15. Benoeming, schorsing en ontslag.
1. De Raad van Commissarissen benoemt de leden van de Hoofd-directie. Hij geeft de
algemene vergadering kennis van een voorgenomen benoeming.
Artikel 17. Bestuurstaak. Besluitvorming. Taakverdeling.
(…)
4. De Hoofddirectie kan zich in haar taak doen bijstaan door functionarissen met een
persoonlijke titel waarvan het woord directeur deel uitmaakt. De aanwijzing van deze
functionaris-sen geschiedt door de Hoofddirectie. (…) De taken, verant-woordelijkheden
en bevoegdheden van elk dezer functionarissen worden vastgesteld door de Hoofddirectie
en kunnen door deze te allen tijde worden gewijzigd.
(…)
Artikel 19. Goedkeuring van besluiten van de Hoofddirectie.
1. Aan de goedkeuring van de Raad van Commissarissen zijn onderworpen besluiten van
de Hoofddirectie omtrent:
(…)
n. het aanstellen en ontslaan van functionarissen als bedoeld in artikel 17 lid 4 en het
vaststellen van hun bevoegdheid en titulatuur (…)
(…)
p. de vaststelling van beleidsvoornemens (en daarin van tijd tot tijd aan te brengen
wijzigingen) betreffende de operatio-nele en financiële doelstellingen van de
vennootschap, de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstel-lingen en
de randvoorwaarden die bij de strategie worden ge-hanteerd.
2. Aan de goedkeuring van de houder van het bijzonder aan-deel zijn onderworpen
besluiten van de Hoofddirectie om-trent:
(…)
e. wijziging in de structuur van de op topvoetbal gerichte jeugdopleiding alsmede
wijzigingen in de ten behoeve van deze jeugdopleiding gebruikte accommodaties en
faciliteiten;
f. wezenlijke wijzigingen in de structuur van het functione-ren van jeugd- en
amateurelftallen;
(…)
Artikel 24. Opzegging vertrouwen in de Raad van Commissaris-sen.
1. De algemene vergadering kan bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte
stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal het
vertrouwen in de Raad van Commissarissen opzeggen. Het besluit dient met rede-nen
omkleed te zijn. (…)
2. Een besluit als bedoeld in lid 1 wordt niet genomen dan nadat de Hoofddirectie, de
ondernemingsraad van het voorstel voor het besluit en de gronden daartoe in kennis
heeft ge-steld. De kennisgeving geschiedt ten minste dertig dagen voor de algemene
vergadering waarin het voorstel wordt behandeld. (…)
(…)
Artikel 27. Werkwijze en besluitvorming.
(…)
5. Alle besluiten van de Raad van Commissarissen worden ge-nomen met volstrekte
meerderheid van de uitgebrachte stem-men.
6. De Raad van Commissarissen kan in een vergadering alleen geldige besluiten nemen
indien de meerderheid van de commis-sarissen ter vergadering aanwezig of
vertegenwoordigd is.
(…)
73
Algemene vergadering van aandeelhouders.
Artikel 32. Jaarvergadering.
(…)
3. Aandeelhouders die alleen of gezamenlijk voldoen aan de toepasselijke wettelijk
gestelde minimum drempel hebben het recht om onderwerpen voor de agenda voor te
stellen, mits de-ze voorstellen, met redenen omkleed, ten minste zestig (60) dagen vóór
die van de vergadering schriftelijk bij de Hoofd-directie of de voorzitter van de Raad van
Commissarissen zijn ingediend.
(…)
Artikel 34. Oproeping. Agenda.
1. De algemene vergaderingen van aandeelhouders worden door de Raad van
Commissarissen of de Hoofddirectie bijeengeroe-pen.
2. De oproeping geschiedt niet later dan op de tweeënveer-tigste dag vóór die van de
vergadering.
(…)
6. Onderwerpen die niet bij de oproeping zijn vermeld, kun-nen nader worden
aangekondigd met inachtneming van de voor de oproeping geldende termijn, (…).
(viii) Het reglement van de RvC bevat onder meer de volgende bepalingen:
(…)
Artikel 5 Werkwijze en besluitvorming
(…)
5.2 De oproeping ter vergadering geschiedt door de secreta-ris. De oproeping geschiedt
niet later dan zes werkdagen voor die der vergadering, onverminderd de bevoegdheid
van de secretaris om, in opdracht van de voorzitter, in spoedeisen-de gevallen de
vergadering op een kortere termijn dan de hiervoor bedoelde bijeen te roepen. Bij de
oproepingsbrief worden de te behandelen onderwerpen steeds vermeld.
(…)
5.4 Alle besluiten van de Raad van Commissarissen worden genomen met volstrekte
meerderheid van de uitgebrachte stem-men (…)
5.5 De Raad van Commissarissen kan in een vergadering al-leen geldige besluiten nemen
indien de meerderheid van de commissarissen ter vergadering aanwezig of
vertegenwoordigd is. (…)
(…)
Artikel 11 Relatie tot de Hoofddirectie
(…)
11.11 De werkzaamheden van de RvC met betrekking tot de sa-menstelling van de
Hoofddirectie en de selectie van mogelij-ke nieuwe leden van de Hoofddirectie worden
voorbereid en gecoördineerd door de RvC als geheel. (…)
(…)
(ix) Bij brief van 15 november 2011 aan de RvC heeft de OR onder meer als volgt
bericht:
De Ondernemingsraad doet een nadrukkelijk beroep op de Raad van Commissarissen om
op zeer korte termijn effectieve maat-regelen te nemen op de bestuurlijke en
organisatorische wan-orde die er al enige tijd heerst binnen Ajax.
De Ondernemingsraad is van mening dat er binnen Ajax onvol-doende sturing en leiding
74
aanwezig is, mede door de langdu-rige afwezigheid van Jeroen Slop wegens ziekte en de
daar-door ontstane verminderde bereikbaarheid van Henri van der Aat. Hierdoor komen
de operationele werkzaamheden dermate in gevaar, dat dit voor de korte en lange
termijn schadelijk is voor Ajax.
(…)
De Ondernemingsraad spreekt zijn zorg uit over deze situatie op de Toekomst en
constateert dat de onrust tevens overslaat op de Ajax-kantoren binnen de Arena.
Medewerkers verkeren in onzekerheid, worden angstig en delen hun toenemende zorgen
met de Ondernemingsraad.
(…)
(x) Bij e-mailbericht van 16 november 2011, 6:59 uur, van Ten Have aan het e-
mailadres van Danny Cruijff, de echtgeno-te van Cruijff, in kopie aan Cruijff en Rutger
Koopmans, met als onderwerp: RVC-bijeenkomst 16 november 2011, 16.00 uur is onder
meer vermeld:
Beste Johan,
Heb eerder pogingen gedaan om na vorige week in contact en tot een afspraak te
komen. Heb helaas niets van jou ge-hoord.
Mede gegeven onze gesprekken vorige week en de vergadering van de Ledenraad
vanavond heeft Pascale een vergadering voor de RvC opgezet. Deze vind vanmiddag,
woensdag 16 november, om 16 uur plaats in de Arena. Het is belangrijk dat we er samen
kunnen spreken, ik doe een dringend beroep op je.
Met het oog op onze voortgang op de bekende onderwerpen is het belangrijk als RvC te
vergaderen. Als je niet in Neder-land bent, is het prima om in te bellen of net als vorige
week gebruik te maken van je videosysteem. Onderwerpen zijn rapportage commissie en
voortgang samenstelling directie. (…)
(xi) In een e-mailbericht van 16 november 2011, 13:28 uur van het e-mailadres van
Danny Cruijff, ondertekend door Cruijff, met als onderwerp: Vergadering is onder meer
als volgt vermeld:
(…)
Wat betreft de vergadering: op zulk kort termijn kan ik die niet inplannen in mijn drukke
werkzaamheden vandaag.
(…)
(xii) Op 16 november 2011 om 16.00 uur heeft een vergadering plaatsgevonden van de
RvC, waarbij aanwezig waren Ten Have, Olfers, Römer, Davids en de secretaris van de
RvC.
(xiii) Bij e-mailbericht van 16 november 2011 aan Cruijff namens Ten Have, Olfers,
Römer en Davids is vermeld:
(…)
Naar wij om 16.00 uur weer begrepen kon jij niet voldoen aan ons uitdrukkelijke en
dringende verzoek deel te nemen aan de RvC vergadering van vandaag om 16.00 uur.
75
Daarom informeren wij je nu als lid van de RvC en uiteraard voordat wij dit middels een
persbericht uit doen gaan, over het voorgenomen besluit, om te komen tot een aantal
(inte-rim) directie benoemingen.
Het gaat om Martin Sturkenboom, Danny Blind en Louis van Gaal. In het persbericht dat
wij bijvoegen vind je een nade-re toelichting.
Ivo zal je namens Ajax en de RvC nogmaals oproepen voor een RvC vergadering waarin
dit, in iedergeval door 4 commissa-rissen gesteunde voorgenomen besluit, het
belangrijkste on-derwerp zal zijn.
(…)
(xiv) In de notulen van de vergadering van de RvC d.d. 16 november 2011, ondertekend
door de voorzitter en secretaris op 30 november 2011, is onder meer vermeld:
(…)
4. Voorgenomen besluiten samenstelling directie
StH licht toe welke voorgenomen besluiten het betreft.
• De beoogde aanstelling van de heer Martin Sturkenboom tot algemeen directeur ad
interim. Beoogd is dat hij als zodanig ad interim leiding zal geven aan het besturen van
de ven-nootschap en het directieteam.
• De beoogde aanstelling van de heer Danny Blind tot tech-nisch directeur ad interim.
Beoogd is dat hij als zodanig toegevoegd zal worden aan het directie team ter ondersteu-
ning van Martin Sturkenboom om te fungeren als aanspreekpunt voor de operationele,
zakelijke en administratieve aspecten van de voetbalactiviteiten (zoals transfers,
contracten, lo-gistiek, facilitaire zaken).
• De beoogde aanstelling per 1 juli 2012 van de heer Louis van Gaal tot statutair
directeur van de vennootschap, tevens voorzitter van het directie team. Beoogd is dat
per gelijke datum Martin Sturkenboom benoemd wordt tot statutair direc-teur van de
vennootschap met de portefeuille algemene za-ken.
Benadrukt wordt dat het in alle gevallen gaat om voorgenomen benoemingen met
inachtneming van de terzake geldende proce-dures, waaronder advisering door de OR en
(m.b.t. de voorge-nomen statutaire benoemingen) kennisgeving aan de AVA van de
voorgenomen benoemingen.
Alle aanwezige commissarissen kunnen zich in de voorgenomen besluiten vinden en
stemmen ermee in dat zo spoedig mogelijk uitvoering wordt gegeven aan alle terzake
geldende procedu-res.
Inmiddels is gebleken dat de OR positief is over de voorge-nomen besluiten, dat de
Directie van de vennootschap (thans bestaande uit de heren Slop en Van der Aat) de
voorgenomen besluiten steunt en bereid is de Directie besluiten te nemen die nodig zijn
i.v.m. de twee ad interim aanstellingen.
(…)
(xv) Bij nadere aankondiging van 17 november 2011 is aan de agenda voor de AvA van
12 december 2011 toegevoegd het agen-dapunt Kennisgeving van de voorgenomen
benoeming van twee leden van de directie, te weten de heer Louis van Gaal en de heer
Martin Sturkenboom.
76
(xvi) Bij e-mailbericht van 17 november 2011, 19.25 uur, van de secretaris van de RvC
aan alle commissarissen is be-vestigd dat de eerstvolgende vergadering van de RvC is
uit-geschreven voor 25 november 2011, met bijvoeging van de agenda en overige
vergaderstukken.
(xvii) Bij e-mailbericht van 25 november, 12:43 uur, van het e-mailadres van Danny
Cruijff, ondertekend door Cruijff met als onderwerp: Vergadering, is als volgt vermeld:
Ik heb afgelopen zondag al duidelijk aangegeven, niet op de-ze vergadering aanwezig te
zijn.
(xviii) In de notulen van de vergadering van de RvC van 25 november 2011, ondertekend
door de voorzitter en de secreta-ris op 5 december 2011, is onder meer als volgt
vermeld:
(…)
2. Samenstelling directie
StH [bedoeld is Ten Have] refereert aan de vergadering van 16 november 2011. De RvC
is in die vergadering akkoord ge-gaan met een aantal voorgenomen besluiten inzake de
aanstel-ling van statutaire directeuren van de vennootschap. Dit be-treft:
• De beoogde aanstelling per 1 juli 2012 (of zoveel eerder als mogelijk) van de heer
Louis van Gaal tot statutair di-recteur van de vennootschap, tevens voorzitter van het di-
rectie team.
Beoogd is dat per gelijke datum Martin Sturkenboom benoemd wordt tot statutair
directeur van de vennootschap met de portefeuille algemene zaken.
Daarnaast heeft de directie voor de interim periode besloten tot uitbreiding van het
directieteam. Dit betreft:
• De aanstelling van Martin Sturkenboom tot algemeen direc-teur ad interim. Dit met
procuratie en vooruitlopend op zijn benoeming tot statutair directeur van de
vennootschap. Be-oogd is dat hij als zodanig ad interim leiding zal geven aan het
besturen van de vennootschap en het directieteam. (…)Beoogd is dat deze interim functie
eindigt zodra Louis van Gaal toetreedt tot de statutaire directie (1 juli 2011 of zoveel
eerder als mogelijk blijkt te zijn.)
• Bovendien zal Martin Sturkenboom tijdelijk ondersteund worden door Danny Blind.
Beoogd is dat Blind op interim ba-sis toegevoegd zal worden aan het directie team ter
onder-steuning van Martin Sturkenboom om te fungeren als aan-spreekpunt voor de
operationele, zakelijke en administratie-ve aspecten van de voetbalactiviteiten (zoals
transfers, contracten, logistiek, facilitaire zaken). In deze functie heeft Blind de titel van
technisch directeur ad interim.
(…)
Alle aanwezige commissarissen bevestigen dat zij akkoord zijn met het voornemen Louis
van Gaal en Martin Sturkenboom te benoemen tot statutair directeur van de
vennootschap [verder te noemen: het voorgenomen besluit van de RvC]. Voorts stemt
de RvC in, voor zover nodig, met de hierboven weergegeven directiebesluiten m.b.t.
Martin Sturkenboom en Danny Blind [verder te noemen: het goedkeuringsbesluit van de
RvC].
(…)
77
(xix) Bij brief van 23 november 2011 heeft de OR positief geadviseerd op de
voorgenomen benoemingen van Martin Stur-kenboom (hierna: Sturkenboom) tot
algemeen directeur ad in-terim en Danny Blind (hierna: Blind) tot technisch directeur ad
interim. Op de voorgenomen benoeming van Louis van Gaal (hierna: Van Gaal) als
algemeen directeur vermeldt de OR nog geen advies te geven in afwachting van de nog
te ontvangen profielschets en een gesprek tussen de OR en Van Gaal.
(xx) Blijkens het op 1 december 2011 door Van der Aat en Slop ondertekende besluit van
de directie van 16 november 2011, is besloten Sturkenboom en Blind met ingang van 18
no-vember 2011 aan te stellen als interim directeur van de Ven-nootschap.
2.2. Anders dan Ajax c.s. aanvoeren zegt de onder (iv) en (v) weergegeven tekst niets
over de status van de daar genoemde do-cumenten. Aan het in grief I in het principaal
appel door Ajax c.s. aangevoerde bezwaar gaat het hof daarom voorbij. Cruijff c.s. zijn
van oordeel dat de opsomming door de voorzieningen-rechter onvolledig is. Het hof zal
hiermee rekening houden. Nu geen geschil bestaat omtrent hetgeen (overigens) door de
voor-zieningenrechter tot uitgangspunt is genomen, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. In eerste aanleg hebben Cruijff c.s. bij wijze van voor-lopige voorziening gevorderd
dat de voorzieningenrechter:
I. het besluit tot de voorgenomen benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statutair
bestuurder (lid van de Hoofddirec-tie) van Ajax, of dat nu is genomen in de vergadering
van de Raad van Commissarissen op 16 of 25 november 2011, op te schorten totdat enig
besluit tot de voorgenomen benoeming van een of meer statutaire bestuurders
rechtsgeldig is geno-men door een Raad van Commissarissen die het bijzondere ver-
trouwen geniet als bedoeld in artikel 1.3 van het ten pro-cesse overgelegd RvC-
Reglement en van een zodanig besluit rechtsgeldig kennis is gegeven aan de Algemene
Vergadering van Aandeelhouders van Ajax;
II. het besluit van de Hoofddirectie van Ajax d.d. 16 novem-ber 2011 tot aanstelling van
Sturkenboom en Blind als titu-lair directeuren van Ajax als bedoeld in artikel 17 lid 4 van
haar Statuten op te schorten totdat dit besluit rechts-geldig zal zijn genomen;
III. het besluit van de Raad van Commissarissen d.d. 25 no-vember 2011 tot
goedkeuring van het besluit als bedoeld on-der II. op te schorten totdat dit
goedkeuringsbesluit rechtsgeldig zal zijn genomen door een Raad van Commissaris-sen
die het bijzondere vertrouwen geniet als bedoeld in ar-tikel 1.3 van het ten processe
overgelegd RvC-Reglement;
IV. Ten Have c.s. te verbieden, zolang de schorsing als ge-vorderd onder I. voortduurt,
enige handeling te verrichten tot uitvoering van het besluit tot de voorgenomen
benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statutair bestuurder van Ajax op straffe
van een dwangsom van € 25.000,= voor iedere overtreding van dit verbod, waarbij, in
het geval van een voortdurende overtreding, iedere dag, een deel van een dag genomen
voor het geheel, waarop de overtreding voortduurt wordt aangemerkt als een
afzonderlijke overtreding;
V. Ajax te verbieden, zolang de schorsing als gevorderd on-der II. voortduurt, enige
handeling te verrichten tot uit-voering van het besluit tot aanstelling van Sturkenboom
en Blind tot titulair directeur van Ajax op straffe van een dwangsom van € 25.000,= voor
78
iedere overtreding van dit ver-bod, waarbij, in het geval van een voortdurende
overtreding, iedere dag, een deel van een dag genomen voor het geheel, waarop de
overtreding voortduurt wordt aangemerkt als een afzonderlijke overtreding;
VI. Ten Have c.s. te gebieden om, zolang zij in functie zijn, de Statuten, het Reglement
en de overige vennoot-schapsrechtelijke bepalingen, waaronder de wet en de Neder-
landse Corporate Governance Code onverkort na te leven, op straffe van een dwangsom
van € 25.000,= voor iedere overtre-ding.
3.2. In het vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderin-gen als genoemd onder II
tot en met VI afgewezen en de vorde-ring van Cruijff c.s. onder I toegewezen in de vorm
dat hij het besluit tot de voorgenomen benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot
statutair bestuurder (lid van de hoofddirectie) van de vennootschap heeft geschorst voor
een termijn van 3 maanden dan wel 5 maanden, afhankelijk van de vraag of het initiatief
tot een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) zou uitgaan van de
vennootschap dan wel van de aandeelhouders. Ajax c.s. zijn door de
voorzieningenrechter hoofdelijk in de kosten van de procedure veroordeeld.
3.3. Het principaal appel is gericht tegen de in het vonnis uitgesproken veroordeling. Het
incidenteel appel heeft betrek-king op enkele voor Cruijff c.s. nadelige overwegingen in
het vonnis. In hoger beroep zijn door Cruijff c.s. de vorderingen aldus aangepast dat,
behalve dat in het principaal appel tot bekrachtiging wordt geconcludeerd, wordt
gevorderd:
I. voor het geval tijdens de BAVA (hof: Buitengewone AvA) van 10 februari 2012 de
algemene vergadering het vertrouwen in de raad van commissarissen opzegt: het besluit
tot de voorgenomen benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statu-tair bestuurder
(lid van de Hoofddirectie) van Ajax en het besluit tot goedkeuring van de benoemingen
van Sturkenboom en Blind tot titulair directeur te schorsen totdat deze be-sluiten
rechtsgeldig zijn genomen door de ex artikel 2:161a lid 2 BW door de
Ondernemingskamer te benoemen Raad van Com-missarissen, doch ten hoogste voor
een periode van zes maan-den, althans een door het hof in goede justitie te bepalen
periode, waarbij de meest gerede partij in kort geding de verlenging van deze periode zal
kunnen vorderen;
II. voor het geval tijdens de BAVA van 10 februari 2012 de algemene vergadering het
vertrouwen in de raad van commissa-rissen uitspreekt: het besluit tot de voorgenomen
benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statutair bestuurder (lid van de
Hoofddirectie) van Ajax en het besluit tot goedkeu-ring van de benoemingen van
Sturkenboom en Blind tot titu-lair directeur te schorsen totdat deze besluiten rechtsgel-
dig (het hof leest:) zijn genomen;
III. voor het geval tijdens de BAVA van 10 februari 2012 het agendapunt betreffende het
al of niet opzeggen van het ver-trouwen in de raad van commissarissen niet aan de orde
komt: de genoemde besluiten te schorsen voor een termijn van vijf maanden;
IV. Ten Have c.s. te verbieden, zolang de schorsing als ge-vorderd onder I.,II., dan wel
III. voortduurt, enige hande-ling te verrichten tot uitvoering van de genoemde besluiten
op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere over-treding van het verbod,
waarbij, in het geval van een voort-durende overtreding, iedere dag, een deel van een
dag geno-men wordt voor het geheel, waarop de overtreding voortduurt wordt
aangemerkt als een afzonderlijke overtreding,
althans zodanige voorlopige voorziening te treffen als het hof in goede justitie geraden
acht.
79
in het principaal appel
de belangen van Kreek c.s.
3.4.1. In grief II klagen Ajax c.s. dat de voorzieningenrech-ter niet is ingegaan op het
door hen in eerste aanleg gevoerde verweer dat de vorderingen van Kreek c.s.
afgewezen moeten worden op de enkele grond dat de normen die volgens Kreek c.s.
geschonden zouden zijn, niet strekken tot bescherming van de belangen van Kreek c.s..
3.4.2. De grief treft doel. Het enkele gegeven dat de te nemen besluiten, zowel de
statutaire benoeming van Van Gaal en Stur-kenboom als de (goedkeuring van de)
titulaire benoemingen ad interim van Sturkenboom en Blind, ingrijpende gevolgen
kunnen hebben voor hun werkzaamheden en voor de toekomst van Ajax, maakt Kreek
c.s., werknemers of opdrachtnemers van Ajax, nog niet tot belanghebbenden in de zin
der wet. Bij de besluiten zijn vele, zeer diverse belangen betrokken. Ajax heeft een on-
dernemingsraad. Een van diens belangrijkste taken is de verte-genwoordiging van de
werknemers binnen de onderneming en de behartiging van hun speciale belangen. Niet
valt in te zien dat de belangen van Kreek c.s., en dat geldt ook voor de niet-werknemers
onder hen, zo bijzonder zijn dat zij bij het nemen en de beoordeling van de litigieuze
besluiten afzonderlijk ge-wicht in de schaal kunnen/mogen leggen. Indien individuele be-
langen van Kreek c.s. zouden worden aangetast, bijvoorbeeld omdat verplichtingen,
neergelegd in de tussen hen en Ajax ge-sloten overeenkomsten, niet worden
nagekomen, zullen zij die belangen in een individuele procedure aan de orde kunnen
stel-len.
3.4.3. Gevolg van het vorenstaande is dat voor zover de vorde-ringen in dit kort geding
zijn ingesteld door Kreek c.s., deze niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het
vonnis kan in zoverre dus niet in stand blijven.
de belangen van Cruijff
3.5.1. In grief VII stellen Ajax c.s. ook de rechtens te res-pecteren belangen van Cruijff
aan de orde.
3.5.2. Het spreekt voor zich dat Cruijff, lid van de RvC, er een rechtens relevant belang
bij heeft dat de besluiten van dit orgaan op een juiste en zorgvuldige wijze tot stand
komen en dat, als daaraan niet wordt voldaan, hij van die besluiten de vernietiging kan
inroepen. Voor zover Ajax c.s. anders heb-ben willen betogen gaat dat betoog niet op.
Het hof zal daarom onder 3.7 op de geldigheid van de besluiten van de RvC ingaan.
3.5.3. Het – aan de veroordeling ten grondslag gelegde - oor-deel van de
voorzieningenrechter komt erop neer dat, als Ajax c.s. willen bewerkstelligen dat de
voorgenomen besluiten defi-nitief worden gemaakt vóórdat de AvA zich heeft kunnen uit-
spreken over het vertrouwen in de RvC, die handelwijze on-rechtmatig is. Tegen dit
oordeel voeren Ajax c.s. in hoger be-roep (onder meer) aan dat, los van de vraag of die
handelwijze onrechtmatig is tegenover de aandeelhouders, deze in ieder ge-val niet
onrechtmatig is tegenover Cruijff.
3.5.4. Vooraf merkt het hof op dat onvoldoende duidelijk is welke mening de
80
belangrijkste aandeelhouders omtrent de liti-gieuze besluiten hebben. Daarom kan op
voorhand ook niet wor-den gezegd dat de RvC bewust handelt tegen de zin van de aan-
deelhouders in. Opmerkelijk is dat, terwijl daartoe voldoende processuele mogelijkheden
aanwezig waren (voeging of tussen-komst, ook nog mogelijk in hoger beroep), de
aandeelhouders in dit geding niets van zich hebben laten horen.
3.5.5. Het hof is het met Ajax c.s. eens dat, indien het al zo zou zijn dat de onder 3.5.3
genoemde handelwijze van Ten Have c.s. onrechtmatig is, zulks hoogstens het geval zou
kunnen zijn tegenover de aandeelhouders, maar niet tegenover Cruijff. De in artikel
2:161a BW geschreven (en in artikel 24 van de statuten herhaalde) bepaling, waarin aan
de AvA de bevoegdheid is gegeven het vertrouwen in de voltallige RvC op te zeggen,
beoogt de belangen van de aandeelhouders en niet die van een afzonderlijke
commissaris te beschermen. Grief VII treft daar-om, in zoverre, doel.
3.6. Het principaal appel heeft succes en de door de voorzie-ningenrechter uitgesproken
veroordeling kan, ten opzichte van zowel Kreek c.s. als Cruijff, niet in stand blijven.
Andere door Ajax c.s. tegen het vonnis aangevoerde bezwaren - behou-dens hun hierna
te bespreken grief III -, zoals onder meer dat de voorzieningenrechter met de
uitgesproken veroordeling bui-ten de rechtsstrijd is getreden, kunnen onbehandeld
blijven.
in het incidenteel appel
besluiten van RvC geldig?
3.7. Het hof ziet reden om nu eerst grief III in het princi-paal appel en grief A in het
incidenteel appel te behandelen. De grieven hebben betrekking op de vraag of het
voorgenomen besluit tot benoeming van Van Gaal en Sturkenboom tot statu-tair
directeur en het besluit tot goedkeuring van de titulaire benoemingen ad interim van
Sturkenboom en Blind geldig (het-geen in dit verband betekent: niet vernietigbaar) zijn.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat aan het besluit van 16 november 2011
(hierna: 16 november) gebreken kleven (tegen welk oordeel grief III van Ajax c.s. is
gericht) maar dat het besluit alsnog op 25 november 2011 (hierna: 25 november)
rechtsgeldig is tot stand gekomen (waartegen grief A van Cruijff is gericht).
3.8. Het hof verwerpt het door Ajax c.s. verdedigde standpunt dat het incidenteel appel
onnodig is ingesteld. Immers, om toewijzing van de in hoger beroep ingestelde
vorderingen, die zowel op de statutaire benoemingen als de titulaire benoemin-gen
betrekking hebben, mogelijk te maken, moest door Cruijff worden opgekomen tegen de
(afwijzende) beslissingen dienaan-gaande van de voorzieningenrechter. Uit de memorie
van ant-woord in het incidenteel appel blijkt dat dit ook aan Ajax c.s. voldoende duidelijk
is geweest.
3.9. Met betrekking tot het op 16 november genomen besluit is het volgende van belang:
a. Volgens artikel 5 lid 2 van het Reglement van de RvC (zie hiervoor onder 2.1 sub(viii))
geldt voor vergaderingen een op-roepingstermijn van ―niet later dan zes werkdagen voor
die der vergadering‖, behoudens de bevoegdheid om in spoedeisende ge-vallen een
kortere termijn in acht te nemen. Op 16 november, 6.59 uur, is Cruijff opgeroepen voor
de vergadering van de RvC op diezelfde dag om 16.00 uur (zie hiervoor onder 2.1 sub
81
(x)). Ook in hoger beroep hebben Ajax en Ten Have c.s. niet aannemelijk kunnen maken
dat niet alleen de voorgeschreven termijn niet in acht genomen had kunnen worden
maar ook dat er een noodzaak bestond de oproepingstermijn van Cruijff tot slechts
enkele uren te beperken. Aldus is, met betrekking tot de vereisten waaraan de oproeping
voor een vergadering van de RvC moet voldoen, sprake van een ernstig gebrek;
b. Artikel 5 lid 2 van het Reglement schrijft verder voor dat in de oproepingsbrief de ‗te
behandelen onderwerpen steeds [worden] vermeld‘. In de hiervoor al genoemde oproep
van 16 november te 6.59 uur zijn als de te behandelen onderwerpen slechts genoemd
―rapportage commissie en voortgang samenstel-ling directie‖, dit terwijl het de bedoeling
was om het voor-genomen besluit te nemen tot benoeming van Van Gaal en Stur-
kenboom tot statutair directeur en Sturkenboom en Blind tot titulair directeur ad interim.
De aankondiging van het te be-handelen onderwerp is dan volstrekt onvoldoende. Ook
dit ge-brek acht het hof temeer nu geen enkele aanwijzing bestaat dat Cruijff bedacht
heeft moeten zijn op besluitvorming met juist deze inhoud – zonder meer ernstig.
3.10. Aldus moet worden geconstateerd dat aan de op 16 novem-ber genomen besluiten
twee ernstige totstandkomingsgebreken kleven die deze besluiten, op grond van het
bepaalde in arti-kel 2:15 BW, vernietigbaar maken. In het oog springt de combi-natie
van de twee gebreken, én een uiterst korte oproepings-termijn én een volstrekt
onvoldoende duidelijke aankondiging van de te behandelen voorgenomen besluiten. Deze
combinatie maakt aannemelijk dat sprake is geweest van een vooropgezet plan om te
bewerkstelligen dat Cruijff op de besluitvorming van 16 november geen daadwerkelijke
invloed kon uitoefenen. Dat de besluiten voor Cruijff van grote importantie zijn staat
buiten kijf, er bestaat immers felle discussie over de vraag of de door Ten Have c.s.
voorgedragen kandidaten, anders dan bij Ling en Van Basten het geval was, zitten ―op de
lijn van Cruijff‖ (in de woorden van Ten Have in het programma Nieuw-suur van 16
november 2011) en of met deze benoemingen het deels al geïmplementeerde Rapport
(zie hiervoor onder 2.1 sub(iv)) wel verder gerealiseerd kon worden. Bij deze stand van
zaken is voldoende aannemelijk dat Cruijff bij de vernie-tiging gerechtvaardigd belang
heeft en dat in een bodemproce-dure de rechter het beroep op de vernietigbaarheid van
de be-sluiten van 16 november zal honoreren.
3.11. Met betrekking tot het besluit van 25 november is het volgende van belang:
a. Uit de notulen van de vergadering van de RvC van 16 novem-ber blijkt op geen enkele
wijze dat enig voorbehoud van een nog met Cruijff te voeren overleg is gemaakt.
Integendeel, be-sloten is dat aan de besluiten zo spoedig mogelijk uitvoering zal worden
gegeven (zie hiervoor onder 2.1 sub(xiv));
b. Een dergelijk voorbehoud is evenmin te vinden in de bekend-making van de besluiten
aan Cruijff en in het uitgebrachte persbericht;
c. Blijkens de brief van de OR van 23 november 2011 (zie hier-voor onder 2.1 sub(xix)
alsmede productie 13 mr. Wakkie in eerste aanleg) is de adviesaanvrage aan de OR
meteen op 16 no-vember verzonden;
d. Op 16 november hebben Ten Have (in het programma Nieuwsuur) en Römer (in het
programma Pauw en Witteman) geen mededeling gedaan waaruit zou kunnen worden
opgemaakt dat de besluiten nog niet definitief waren. Integendeel, meegedeeld is dat de
besluiten aan Cruijff zouden worden ―uitgelegd‖;
e. Op 17 november is aan de agenda van de AvA van 12 december 2011 de
voorgenomen benoeming van twee leden van de directie, Van Gaal en Sturkenboom,
toegevoegd (zie hiervoor onder 2.1 sub(xv));
82
f. Met ingang van 18 november zijn Sturkenboom en Blind aange-steld tot directeur ad
interim;
g. Het is het hof opgevallen dat door Ajax c.s. in dit verband een beroep is gedaan op het
belang van duidelijke mededelingen naar buiten, omdat Ajax een beursgenoteerde
vennootschap is. Ook dit beroep onderstreept dat de besluiten vaststonden en dat daarin
geen enkele wijziging meer kon worden gebracht. In de mededelingen naar buiten is
immers geen voorbehoud aange-kondigd in verband met nog te voeren overleg met
Cruijff;
h. Belangrijk bij dit alles is dat de term ‘voorgenomen be-sluit‘ in geen enkel opzicht erop
duidt dat de besluitvorming door de RvC nog niet een - in beginsel - definitief karakter
heeft. Zoals Ajax c.s. in hun pleitaantekeningen, eerste aan-leg, nr. 16, zelf duidelijk
uiteenzetten, draagt het besluit van de RvC in het systeem van de wet de naam van een
‗voorge-nomen besluit‘ omdat het besluit, alvorens het definitief kan worden, op grond
van artikel 30 WOR eerst ter advisering aan de OR moet worden voorgelegd en tevens
omdat van het besluit eerst kennis moet worden gegeven aan de AvA, op grond van ar-
tikel 2:162 BW.
3.12. Uit het onder 3.11 overwogene volgt dat de uitvoering van de besluiten van 16
november onmiddellijk na de vergade-ring, nog op dezelfde dag, zo definitief in gang is
gezet dat het in redelijkheid als onmogelijk moet worden beschouwd dat op de besluiten,
na onderlinge gedachtewisseling, nog terugge-komen kon worden. In het kader van de
besluitvorming diende de bijeenkomst van 25 november daarom geen redelijk doel.
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat, voor zover op die bijeenkomst
opnieuw besluiten zouden zijn genomen, of deze nu worden gezien als een bevestiging
van de besluiten van 16 no-vember dan wel als nieuwe besluiten, hetzij aan deze
besluiten geen betekenis kan toekomen hetzij deze besluiten evenzeer vernietigbaar zijn.
Ook kan het in deze omstandigheden Cruijff niet kwalijk genomen worden - en kunnen
daaraan voor hem juri-disch geen nadelige gevolgen worden verbonden - dat hij van de
hem op 25 november geboden mogelijkheid geen gebruik heeft ge-maakt en op die
bijeenkomst niet is verschenen. De aan hem op 24 en 25 november verzonden e-mails
(producties mr. Wakkie, nrs. 10 en 11), waarin onder meer geschreven is: ―Het streven
is erop gericht daarover inhoudelijk het gesprek met elkaar aan te gaan en te komen tot
consensus over de uiteindelijke besluitvor-ming‖, heeft Cruijff in de gegeven
omstandigheden niet als se-rieus gemeend hoeven aan te merken.
3.13. Ajax c.s. hebben aangevoerd dat wanneer het hof zou me-nen dat op 25 november
geen (geldige) bevestiging van de be-sluiten van 16 november dan wel geen geldige
nieuwe besluiten tot stand zijn gekomen, het nooit mogelijk zal zijn om de des-
betreffende besluiten alsnog geldig te nemen. Het hof kan Ajax c.s. daarin niet volgen.
Niet valt in te zien waarom, na onge-daanmaking - voor zover nodig - van hetgeen
ongeldig/ontijdig is verricht, deze besluiten, na een geldige oproeping van alle
commissarissen en na (het mogelijk maken van) een open gedach-tewisseling binnen de
RvC, waarin zowel de bedoelde besluiten als mogelijke alternatieven onder ogen worden
gezien, niet alsnog binnen zeer afzienbare termijn geldig genomen kunnen worden.
3.14. In het vorenstaande ligt besloten dat, na 16 november, Cruijff in het geheel niet in
de gelegenheid is gesteld om, op een moment dat dat nog zinvol was, aan overleg over
de litigi-euze besluiten deel te nemen. Van dit alles moet het gevolg zijn dat (voldoende
aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat), na het beroep van Cruijff op de
vernietigbaar-heid ervan, van geldige voorgenomen besluiten tot benoeming van Van
83
Gaal en Sturkenboom tot statutair directeur en van geldige goedkeuring van de besluiten
van Sturkenboom en Blind tot titulair directeur ad interim geen sprake kan zijn. Of er nog
andere gebreken zijn, zoals niet inachtneming van de op-roepingstermijn voor de
vergadering van 25 november en/of on-voldoende aankondiging van de tijdens die
vergadering te nemen (goedkeurings-)besluiten, kan buiten behandeling blijven.
3.15. Ajax c.s. hebben ten slotte, onder verwijzing naar HR 6 juli 1969, NJ 1969/317,
aangevoerd dat een redelijk belang van Cruijff bij de vernietiging van de besluiten
ontbreekt omdat ―niet aannemelijk is dat het meestemmen van de buitengeslotene tot
een andere uitkomst van de stemming geleid zou hebben‖. Het betoog gaat in de
onderhavige zaak niet op. Daaraan staat reeds in de weg dat, zoals reeds werd
overwogen, voldoende aannemelijk is dat Cruijff door Ten Have c.s. bewust buiten spel is
gezet. In zodanige omstandigheden zou honorering van het door Ajax c.s. verdedigde
standpunt vooral in meerhoofdige organen van geringe omvang waarin temeer geldt dat
besluit-vorming de vrucht van onderling overleg behoort te zijn tot onaanvaardbare
gevolgen leiden.
3.16.1. Aan het vorenoverwogene kunnen de moeilijke omstandig-heden waarin Ten
Have c.s. omstreeks oktober/november 2011, goeddeels als gevolg van de weinig
coöperatieve opstelling van Cruijff onder meer met betrekking tot de eerdere kandidaten
Ling en Van Basten, waren komen te verkeren, niet afdoen. Het hof heeft onder ogen
gezien
- dat de directie zeer dringend uitbreiding nodig had (waarbij het hof onder meer verwijst
naar de in hoger beroep afgelegde verklaring van Van der Aat);
- dat Ten Have c.s. zich zeer veel inspanningen hebben ge-troost om een nieuwe
directeur ―in de lijn van Cruijff‖ aan te stellen, welke inspanningen op tegenwerking van
de zijde van Cruijff zijn afgestuit;
- dat de OR van Ajax in een brief van 15 november 2011 aan de RvC het vertrouwen in
Ten Have c.s. heeft uitgesproken en aan de vier commissarissen heeft verzocht aan de
―bestuurlijke en organisatorische wanorde‖ binnen Ajax een einde te maken door op
korte termijn een voorstel voor een nieuw directieteam te doen;
- dat de berichtgeving omtrent Ajax koersgevoelig is;
- dat Van Gaal als voorwaarde had gesteld dat hij eerst met de vier commissarissen op
één lijn wilde komen alvorens Cruijff kon worden verwittigd;
- dat het moeilijk was om voor de beslissing noodzakelijke ge-gevens binnenskamers te
houden omdat nieuwe plannen/ontwikke-lingen/gedachten snel in de pers openbaar
werden gemaakt.
3.16.2. Hoe zwaarwegend deze omstandigheden ook mogen zijn, zij rechtvaardigen naar
het oordeel van het hof niet dat Ten Have c.s. Cruijff de mogelijkheid van daadwerkelijke
invloed op de zeer gewichtige besluitvorming hebben onthouden. Ajax c.s. hebben, voor
zover zij daartoe al pogingen in het werk hebben gesteld, het hof er niet van kunnen
overtuigen dat, ook in de geschetste omstandigheden, niet voldoende mogelijkheden
bestonden om tot een wel geldige besluitvorming te komen.
3.17. In zoverre slaagt grief A in het incidenteel appel.
3.18. Bij behandeling van grief B in het incidenteel appel, die betrekking heeft op het
door de voorzieningenrechter gege-ven oordeel omtrent de toepasselijkheid van artikel
19 lid 1 onder p en van artikel 19 lid 2 onder e en f van de statuten, bestaat geen
84
belang.
4. Slotsom/gevolgen voor de ingestelde vorderingen
4.1. Het principaal appel slaagt gedeeltelijk en leidt tot vernietiging van het vonnis.
4.2. Wat betreft het incidenteel appel en de ingestelde vorde-ringen overweegt het hof
het volgende.
4.3.1. Cruijff heeft in eerste aanleg de vorderingen I tot en met VI ingesteld. De
voorzieningenrechter heeft de vorderingen II tot en met VI afgewezen. Zoals reeds werd
overwogen is het incidenteel appel tegen deze beslissingen gericht voor zover dat nodig
is om toewijzing van de in hoger beroep aangepaste vorderingen mogelijk te maken.
4.3.2. De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing beperkt tot de benoemingen van Van
Gaal en Sturkenboom tot statutair directeur en de vorderingen met betrekking tot de
titulaire benoemingen ad interim van Sturkenboom en Blind afgewezen. Aan dat oordeel
heeft hij mede ten grondslag gelegd de overweging dat toewijzing van de vordering een
aantasting zou vormen van de rechtspositie van twee werknemers van Ajax, terwijl deze
werknemers niet in het geding zijn betrokken en zij daarom hun belangen niet hebben
kunnen verdedigen. Tegen deze overweging is van de zijde van Cruijff geen grief gericht
terwijl dat, voor het bereiken van het doel dat het hof tevens omtrent de titulaire
benoemingen een veroordeling zou uitspreken, wel no-dig was geweest. Hierin vindt het
hof aanleiding de voorzie-ningenrechter in de door hem aangebrachte beperking te
volgen. De kwestie lijkt overigens, in verband met het bepaalde in ar-tikel 2:164 lid 2
BW, ook minder van belang.
4.3.3. Dit alles in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de vorderingen van
Cruijff aldus toewijsbaar zijn dat een verbod wordt uitgesproken om enige (verdere)
uitvoering te geven aan de voorgenomen besluiten van 16 en/of 25 november 2011 tot
benoeming van Van Gaal en Sturkenboom tot statutair direc-teur, op straffe van
verbeurte aan Cruijff van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere overtreding van het
verbod, zoals hierna te omschrijven en te maximeren. Deze door het hof toe te wijzen
vordering ligt in voldoende mate besloten in de vor-deringen van Cruijff die in hoger
beroep aan de orde zijn. Ge-zien de door Cruijff ingestelde vorderingen (vgl. hierboven
onder 3.3.IV) zal het hof het verbod slechts opleggen aan Ten Have c.s. en niet aan Ajax.
4.4. Het meer of anders in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen.
4.5. In hoger beroep zijn Cruijff c.s. opgetreden als één par-tij, met één advocaat en met
van één partij afkomstige proces-stukken. Dit zo zijnde oordeelt het hof dat, nu Kreek
c.s. ge-heel in het ongelijk en Cruijff grotendeels in het gelijk wordt gesteld, de
procespartijen (Cruijff c.s. enerzijds en Ajax c.s. anderzijds) in de procedure over en
weer in het ge-lijk en in het ongelijk zijn gesteld, in welk gegeven het hof reden vindt de
kosten van de beide instanties, in hoger beroep zowel in het principaal als in het
incidenteel appel, aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. Beslissing
85
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
- wijst de vorderingen van Kreek c.s alsnog af;
- verbiedt Ten Have c.s. aan de voorgenomen besluiten van 16 en/of 25 november 2011
tot benoeming van Van Gaal en Sturken-boom tot statutair directeur enige (verdere)
uitvoering te ge-ven, op straffe van verbeurte aan Cruijff van een dwangsom van €
25.000,- voor iedere overtreding van het verbod, waarbij, ingeval van voortdurende
overtreding, iedere dag, een deel van een dag genomen voor het geheel, waarop de
overtreding voort-duurt wordt aangemerkt als een afzonderlijke overtreding, tot een
maximum van € 500.000,--;
- wijst af hetgeen Cruijff meer of anders heeft gevorderd;
- compenseert de kosten van het geding in beide instanties al-dus dat iedere partij de
eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, M.A. Goslings en J.H. Huijzer en in het openbaar
door de rolraadsheer uitgesproken op 7 februari 2012.
86
LJN: BW6056, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.074.106 T2
Uitspraak
GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.074.106
arrest van de eerste kamer van 15 mei 2012
in de zaak van
Stichting Wonen Limburg,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.M.H. van den Mosselaar,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.E.A.H. Verstraelen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 november 2010 in het
hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 92508 / HA ZA 09-
215 gewezen vonnis van 31 maart 2010.
Het hof zal hierna de nummering van het tussenarrest voortzetten. Partijen zullen
worden aangeduid als Stichting Wonen en [geïntimeerde].
5. Het tussenarrest van 16 november 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere
verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. De comparitie heeft op 3 januari 2011 plaatsgevonden. Partijen hebben ter zitting
ingestemd met een verwijzing naar mediation. Partijen zijn daarin niet tot een onderlinge
regeling gekomen, waarna de zaak op de rol is geplaatst voor memorie van grieven.
6.2. Sichting Wonen heeft bij memorie van grieven, onder overlegging van producties,
vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en
alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].
6.3. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, onder overlegging van producties,
de grieven bestreden.
6.4. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 6 maart
2012, Stichting Wonen door mr. Van den Mosselaar voornoemd, en [geïntimeerde] door
mr. Verstraelen voornoemd. De pleitnota‘s van beide raadslieden bevinden zich bij de
87
stukken.
6.5. Ten slotte hebben partijen uitspraak gevraagd. Met instemming van partijen zal
recht worden gedaan op basis van het ten behoeve van het pleidooi overgelegde
kopiedossier.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. In onderdeel 2 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke
feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor
zover deze niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
Het hof zal hierna de feiten - voor zover in dit appel relevant, en deels verbeterd of
aangevuld - opnieuw relateren. Voor zover Stichting Wonen in de memorie van grieven
impliciet heeft gegriefd tegen de feitenvaststelling door de rechtbank behoeft deze
bijgevolg geen bespreking meer.
8.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) Stichting Wonen is een woningcorporatie, met als doel uitsluitend werkzaam te zijn op
het gebied van Volkshuisvesting.
b) [geïntimeerde] is per 1 januari 2006 benoemd tot commissaris van Stichting Wonen
voor een periode van vier jaar. Op 1 juli 2007 is [geïntimeerde] benoemd tot vice-
voorzitter van de raad van commissarissen; sedert 1 september 2008 heeft hij
gefungeerd (waargenomen) als voorzitter van die raad.
c) In een brief gedateerd 2 december 2008 (prod. 4 bij conclusie van antwoord) heeft
[commissaris 1] (hierna: [commissaris 1]), commissaris van Stichting Wonen, mede
namens de overige drie leden van de raad van commissarissen, aan [geïntimeerde]
verzocht om conform artikel 20 lid 4 van de statuten van de stichting een extra
vergadering van de raad van commissarissen uit te schrijven op 12 of 9 december 2008
met als onderwerp het voorgenomen ontslag van [geïntimeerde] als commissaris.
Op 3 december 2008 heeft [commissaris 1] dat verzoek mondeling aan [geïntimeerde]
meegedeeld en deze brief willen overhandigen.
d) Bij e-mail bericht van 4 december 2008 (prod. 12 bij memorie van grieven) heeft
[commissaris 1] een extra vergadering van de raad van commissarissen uitgeschreven,
met als agendapunten (sub 2) gelegenheid tot horen van de heer [geïntimeerde] en (sub
3) voorgenomen ontslag van de heer [geïntimeerde] als commissaris.
e) [geïntimeerde] heeft bij brief d.d. 5 december 2008 aan de afzonderlijke leden van de
raad van commissarissen (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) in reactie op de e-mail van
[commissaris 1] van 4 december bericht dat het bijeenroepen van een vergadering door
de verzoeker voorbarig en statutair onjuist is en dat eventueel genomen besluiten geen
werking hebben. Voorts vermeldt de brief dat [geïntimeerde] overigens - om persoonlijke
redenen - op 12 december 2008 niet beschikbaar zou zijn geweest, en dat hij met
inachtneming van het gestelde onder artikel 20 lid 4 van de statuten via het secretariaat
een uitnodiging zal doen toekomen voor bedoelde extra vergadering met datavoorstellen
en een agenda.
f) Bij e-mail van 7 december 2008 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft
[commissaris 1], mede namens de overige leden van de raad van commissarissen, aan
88
[geïntimeerde] bericht dat hem in verband met zijn aangekondigde niet beschikbaarheid
op 12 december gelegenheid wordt geboden om op 10 december 2008 over het
voorgenomen ontslag te worden gehoord dan wel schriftelijk zijn zienswijze voor 12
december 12.00 uur kenbaar te maken.
g) Bij brief e-mail van 7 december (prod. 10 bij memorie van grieven) heeft
[geïntimeerde] aan [commissaris 1] het voorstel gedaan om op 10 december met elkaar
te spreken. Op 10 december waren beiden op het hoofdkantoor aanwezig, maar heeft
geen gesprek plaatsgevonden.
h) [geïntimeerde] heeft bij e-mail bericht van 10 december 2008 een extra vergadering
van de raad van commissarissen bijeengeroepen voor vrijdag 23 december 2008. De
agenda (overgelegd als bijlage bij prod. 4 bij inleidende dagvaarding) vermeldt als
onderwerpen (i) het horen en het besluit tot ontslag van de heer [commissaris 1]als
commissaris (verzoek ingebracht door de [geïntimeerde]) en (ii) het horen en
voorgenomen ontslag van de heer [geïntimeerde] als commissaris.
i) Blijkens het verslag van de vergadering van de raad van commissarissen van 12
december 2008 (prod. 6 bij conclusie van antwoord) is buiten aanwezigheid van
[geïntimeerde] besloten [geïntimeerde] per direct te ontslaan uit zijn functie van lid van
de raad van commissarissen
j) Bij brief van 12 december 2008 (prod. 7 bij conclusie van antwoord), ondertekend
door de commissarissen [commissaris 1], [commissaris 2], [commissaris 3]en
[commissaris 4], is aan [geïntimeerde] meegedeeld dat tijdens de gehouden extra
vergadering van de raad van commissarissen op 12 december 2008 is besloten om hem
met onmiddellijke ingang als lid van de raad van commissarissen te ontslaan. De redenen
voor het ontslag worden in de brief als volgt omschreven:
―- De Raad van Commissarissen, met uitzondering van de heer [geïntimeerde], is van
mening, dat er sprake is van een volstrekt onwerkbare situatie binnen de Raad met grote
negatieve consequenties voor de Stichting. Een situatie op grond waarvan handhaving
van de heer [geïntimeerde] als lid van de Raad van Commissarissen redelijkerwijs niet
van de Stichting kan worden verlangd.
- Bovengenoemde onwerkbare situatie wordt naar de mening van de Raad, veroorzaakt
door gedrag, handelwijze en houding van de heer [geïntimeerde].
- Ter adstructie: de heer [geïntimeerde]:
* houdt zich niet aan de in de Raad bij herhaling vastgestelde toezichtsfilosofie ―toezicht
op afstand‖. Bemoeit zich met bestuursaangelegenheden en treedt, buiten de Bestuurder
om, in overleg met medewerkers uit de organisatie;
* weigert door de overige leden van de Raad aangedragen agendapunten voor
vergaderingen van de Raad te agenderen;
* treedt schofferend op naar de Bestuurder die hij verwijt dat hij de organisatie niet
beheerst, dat hij niet kan plannen, enz. Hij wil nu zelfs ontslag van de Bestuurder in gang
zetten;
* communiceert non-verbaal dat hij de overige leden van de Raad niet serieus neemt;
* heeft vrijwel permanent een houding naar de organisatie toe van ―niets deugt‖. Breekt
hierdoor bij voortduring mensen en zaken af;
* heeft op vrijwel alle onderwerpen die in de Raad komen afwijkende opvattingen. Op
zich geen probleem maar dit leidt wel tot irritaties bij de overige leden.
- De handelwijze van de heer [geïntimeerde] staat een behoorlijke taakvervulling van de
Raad van Commissarissen in de weg en deze handelwijze kan in het belang van Wonen
Limburg en haar stakeholders niet langer getolereerd worden.‖
Voorts wordt [geïntimeerde] in deze brief nogmaals de gelegenheid geboden om over het
ontslag te worden gehoord, en wel op de reguliere vergadering van de raad van
89
commissarissen van 18 december 2008; na een eventuele intrekking van het
ontslagbesluit zal [geïntimeerde] verder kunnen deelnemen aan de reguliere
vergadering.
k) Bij brief van 16 december 2008 van zijn raadsman is namens [geïntimeerde] de
nietigheid c.q. de buitengerechtelijke vernietiging van het op 12 december 2008
genomen ontslagbesluit ingeroepen (prod. 7 bij inleidende dagvaarding).
l) Blijkens het verslag van de vergadering van de raad van commissarissen van 18
december 2008, waar [geïntimeerde] zonder bericht niet aanwezig was, is
voorwaardelijk, slechts voor zover het besluit van 12 december 2008 niet rechtsgeldig
zou zijn, opnieuw besloten [geïntimeerde] per direct als lid van de raad van
commissarissen te ontslaan (prod. 8 bij conclusie van antwoord.
m) Bij brief van 19 december 2008 (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) heeft mw.
[commissaris 4] als waarnemend voorzitter van de raad van commissarissen aan
[geïntimeerde] meegedeeld dat is vastgesteld is dat hij geen gebruik heeft gemaakt van
de geboden gelegenheid om gehoord te worden over het (voorgenomen) ontslag, dat het
besluit tot ontslag op 18 december 2008 opnieuw ter vergadering is behandeld, waarbij
ook de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 16 december 2008 is betrokken. De
brief vermeldt voorts:
―Omdat noch van u noch van uw advocaat nieuwe informatie is ontvangen die tot een
heroverweging zou hebben kunnen leiden is, slechts voorzover er aan het besluit van 12
december 2008 qua inhoud, dan wel qua de wijze waarop het tot stand is gekomen, enig
gebrek mocht kleven, het voorstel tot ontslag opnieuw ter stemming voorgelegd. Met
algemene stemmen werd vervolgens opnieuw besloten u met onmiddellijke ingang uit uw
functie als lid van de Raad van Commissarissen te ontslaan.‖
n) Bij brief van zijn raadsman van 6 januari 2009 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) is
namens [geïntimeerde] de nietigheid c.q. de buitengerechtelijke vernietiging van het
ontslagbesluit van 19 december 2008 ingeroepen. Blijkens het bij de brief meegezonden
verslag van de op 23 december 2008 gehouden vergadering van de raad van
commissarissen, waarin alleen [geïntimeerde] aanwezig was, is het voor die vergadering
geagendeerde voorgenomen ontslag van [geïntimeerde] niet aangenomen.
8.3. De in deze zaak relevante artikelen van de statuten van Stichting Wonen
(opgenomen in de akte juridische fusie, prod. 1A bij inleidende dagvaarding) luiden als
volgt:
Artikel 15
1.De raad van commissarissen kan een lid van de raad van commissarissen ontslaan
wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen of wegens
ingrijpende wijziging van de omstandigheden op grond waarvan zijn handhaving als lid
van de raad van commissarissen redelijkerwijs niet van de stichting kan worden
verlangd.
2. Voor een besluit als bedoeld in het vorige lid is een meerderheid van twee/derde
vereist in een vergadering waar alle leden van de raad van commissarissen aanwezig
zijn. Verkeert een lid van de raad in de onmogelijkheid aan deze vergadering deel te
nemen, dan kan niettemin een geldig besluit worden genomen door de aanwezige leden
van de raad, mits de reden van het niet aanwezig zijn van het betreffende lid in het
besluit wordt genoemd
3. Een besluit tot ontslag wordt niet genomen dan nadat het lid van de raad van
commissarissen over wiens ontslag wordt besloten vooraf de gelegenheid is geboden om
te worden gehoord.
Artikel 20 lid 4
90
Wanneer een van de leden van de raad van commissarissen het nodig acht dat een
vergadering wordt gehouden kan hij de voorzitter schriftelijk en onder nauwkeurige
opgave van de te behandelen punten verzoeken een vergadering bijeen te roepen.
Geeft de voorzitter aan een dergelijk verzoek geen gevolg dan is de verzoeker bevoegd
zelf een vergadering bijeen te roepen op de wijze waarop de voorzitter een vergadering
bijeenroept.
Aan een dergelijk verzoek wordt in elk geval geacht geen gevolg te zijn gegeven indien
de vergadering niet binnen drie weken na het verzoek wordt gehouden.
Artikel 21
1.Behalve wanneer overeenkomstig het vierde lid van artikel 20 de vergadering door een
lid van de raad van commissarissen wordt bijeengeroepen, geschiedt de oproeping tot de
vergadering door de voorzitter.
2. De oproeping geschiedt met inachtneming van een termijn van ten minste zeven
dagen, waarbij de dag van de oproeping en die van de vergadering niet worden
meegerekend.
3. De oproeping gebeurt schriftelijk, waaronder ook wordt verstaan per e-mail of telefax.
Bij de oproeping worden vermeld de plaats en het tijdstip van de vergadering en de te
behandelen onderwerpen.
8.4. [geïntimeerde] heeft Stichting Wonen in rechte betrokken en - kort gezegd -
gevorderd:
(1) te verklaren voor recht dat de door de raad van commissarissen van Stichting Wonen
genomen ontslagbesluiten d.d. 12 en 18 december 2008 jegens [geïntimeerde] als
medecommissaris nietig zijn, subsidiair deze besluiten te vernietigen wegens strijd met
de wet/statuten/redelijkheid en billijkheid;
(2) a. Stichting Wonen te veroordelen de vernietiging van de ontslagbesluiten openlijk te
rectificeren en kenbaar te maken in schriftelijke vorm aan de organisatie van Stichting
Wonen en aan de door [geïntimeerde] aan te geven stakeholders van Sichting Wonen;
b. Stichting Wonen te veroordelen om [geïntimeerde] op te roepen voor en toe te laten
tot alle vergaderingen van de raad van commissarissen;
c. zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding.
8.5. Stichting Wonen heeft gemotiveerd verweer gevoerd op gronden als hierna - voor
zover relevant - bij de bespreking van de grieven weergegeven.
8.6. De rechtbank heeft de subsidiaire vordering sub 1 toegewezen, oordelende dat de op
12 en 18 december 2008 genomen besluiten tot ontslag van [geïntimeerde] wegens
strijd met het bepaalde in artikel 15 lid 1 sub a van de statuten van Stichting Wonen niet
in stand kunnen blijven. Ook de vordering sub 2a tot rectificatie alsmede de in dit kader
sub 2c gevorderde dwangsom is toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom eerst
zal zijn verbeurd indien na betekening van het vonnis geen gevolg wordt gegeven aan
deze veroordeling binnen veertien dagen nadat door [geïntimeerde] is aangegeven aan
welke stakeholders de rectificatie kenbaar dient te worden gemaakt. De sub 2b
gevorderde oproeping en toelating van [geïntimeerde] tot de vergaderingen van de raad
van commissarissen is afgewezen, aangezien de zittingsperiode van [geïntimeerde], ook
bij een reguliere beëindiging, inmiddels op 1 januari 2010 was afgelopen, en niet valt in
te zien welk belang [geïntimeerde] nog bij deze vordering heeft.
8.7. Ter pleitzitting voor het hof is door partijen verklaard dat rectificatie door Stichting
Wonen conform het gewezen vonnis heeft plaatsgevonden.
91
8.8. Met de grieven I tot en met III komt Stichting Wonen op tegen de vernietiging door
de rechtbank van de op 12 en 18 december 2008 genomen ontslagbesluiten. De grieven
I en II bestrijden het oordeel dat sprake is van strijd met artikel 15 lid 1 sub a van de
statuten; grief III klaagt dat de rechtbank is voorbijgegaan aan het beroep van Stichting
Wonen op de Governance Code voor Woningcorporaties.
8.9. Het hof zal eerst grief III bespreken. Bij die grief herhaalt Stichting Wonen haar bij
conclusie van antwoord gevoerde verweer dat de raad van commissarissen in zijn
vergadering van 25 januari 2007 heeft ingestemd met invoering van de Governance Code
voor Woningcorporaties (als onderdeel van de AEDES Code). Artikel III.1.5. van deze
Code (prod. 1 bij conclusie van antwoord) schrijft voor dat een lid van de raad van de
commissarissen tussentijds aftreedt bij onvoldoende functioneren, structurele
onverenigbaarheid van belangen of wanneer dit anderszins naar het oordeel van de raad
van commissarissen is geboden. Stichting Wonen stelt dat, nu ook [geïntimeerde] in
bedoelde vergadering met het bepaalde in artikel III.1 van de Code (Taak en Werking)
en met de uitvoering ervan in artikel III.1.5 heeft ingestemd, hij zich als lid van de raad
van commissarissen vrijwillig heeft verbonden aan de naleving van de Code, zodat het
hem niet meer vrijstond om zich naar aanleiding van het jegens hem genomen
ontslagbesluit te beroepen op de formele of materiële vereisten uit de statuten.
Dit verweer wordt verworpen. Immers - wat er zij van de stelling dat [geïntimeerde] zich
ook persoonlijk als lid van de raad van commissarissen tot naleving daarvan heeft
verbonden - deze Code noch ook een eventuele persoonlijke instemming door een
individueel lid van een orgaan van de stichting met de naleving ervan kan rechtens de
statuten van de stichting ter zijde stellen. Dit, omdat de statuten het eigen rechtsregime
van de stichting als rechtspersoon bepalen, en de rechtspersoon zelf alsmede (degenen
die deel uitmaken van) zijn organen daaraan zijn gebonden, en meer in het bijzonder
(een lid van) de raad van commissarissen de naleving daarvan juist behoort te
waarborgen. Grief III faalt derhalve.
8.10. Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de oproepingen door
[commissaris 1] voor de vergaderingen van 12 en 18 december 2008 in strijd met het
bepaalde in artikel 20 lid 4 van de statuten hebben plaatsgevonden.
De rechtbank heeft daartoe overwogen dat blijkens de door hem op 5 december 2008
verzonden brief [geïntimeerde] wel degelijk voornemens was gevolg te geven aan het
verzoek van [commissaris 1] tot het bijeenroepen van een extra vergadering, en dat in
bedoelde brief niet het verzoek zelf, maar het bijeenroepen van een vergadering door
[commissaris 1] voorbarig en statutair onjuist wordt genoemd. Hieruit vloeit voort, aldus
de rechtbank, dat er op dat moment geen bevoegdheid aan de zijde van [commissaris 1]
bestond om een vergadering van de raad van commissarissen bijeen te roepen.
8.10.1. Stichting Wonen voert in de toelichting op de grief aan dat de rechtbank ten
onrechte uitsluitend is uitgegaan van hetgeen vermeld staat in de brief van 5 december
2008, met voorbijgaan aan hetgeen aan die brief op 3 december 2008 is voorafgegaan.
Stichting Wonen verwijst naar de schriftelijke verklaring van [commissaris 1] (prod. 13
bij memorie van grieven) waarin deze verklaart op 3 december 2008 met [geïntimeerde]
te hebben gesproken over het voornemen van de medecommissarissen tot ontslag van
[geïntimeerde] en de wens van de commissarissen om daartoe een extra vergadering
van de raad te beleggen. [commissaris 1] verklaart dat hij [geïntimeerde] als
plaatsvervangend voorzitter van de raad heeft verzocht een extra vergadering met als
92
onderwerp het voorgenomen ontslag van [geïntimeerde] uit te schrijven, en dat
[geïntimeerde] in reactie daarop heeft gesteld een dergelijke extra vergadering niet
bijeen te zullen roepen. Voorts verklaart [commissaris 1] dat [geïntimeerde] daarbijheeft
geweigerd een door hem op schrift gesteld verzoek (d.d. 2 december 2008, hof) tot het
bijeenroepen van een extra vergadering in ontvangst te nemen. [commissaris 1] heeft
vervolgens bedoelde brief per aangetekende post aan [geïntimeerde] laten zenden.
Stichting Wonen stelt zich op het standpunt dat aldus op 3 december 2008 sprake was
van ―geen gevolg geven van de voorzitter aan een verzoek tot bijeenroepen van een
vergadering‖ als bedoeld in artikel 20 lid 4 van de statuten, en dat [commissaris 1] de
weigering van [geïntimeerde] om de brief met het schriftelijk verzoek in ontvangst te
nemen ook als zodanig heeft mogen opvatten.
8.10.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (blz. 25 onder punt 11)
bevestigd dat op 3 december 2008 een gesprek tussen hem en [commissaris 1] heeft
plaatsgevonden, waarin door [commissaris 1] de wens van de mede-commissarissen
([commissaris 1], [commissaris 2] en [commissaris 3]) tot vertrek van [geïntimeerde]
aan de orde is gesteld en dat [commissaris 1] hem toen heeft gezegd een verzoek tot het
uitroepen van een extra vergadering bij zich te hebben. [geïntimeerde] betwist evenwel
dat er sprake is geweest van een (formele) weigering om een extra vergadering bijeen te
roepen en de brief met het verzoek in ontvangst te nemen; hij heeft, aangezien zijn
hoofd daar op dat moment niet naar stond, slechts verzocht de brief aan zijn huisadres te
sturen zodat hij hem rustig zou kunnen doorlezen en de situatie zou kunnen beoordelen.
[commissaris 1] is akkoord gegaan met de verzending van de brief per post, aldus
[geïntimeerde], en heeft daar ook voor zorggedragen.
8.10.3. Stichting Wonen heeft bij akte van 6 maart 2012 (onder correctie van het
gestelde onder paragraaf 36 van de memorie van grieven, en met overlegging als prod.
26 van een aanvullende verklaring van [commissaris 1]) uitdrukkelijk betwist dat op 3
december 2008 door [geïntimeerde] aan [commissaris 1] zou zijn verzocht om
toezending van de bewuste brief aan zijn huisadres. [geïntimeerde] weigerde op dat
moment om aan het verzoek van [commissaris 1] (tot het bijeenroepen van de
vergadering) te voldoen, en weigerde eveneens om de bewuste brief in ontvangst te
nemen, aldus Stichting Wonen. De brief is vervolgens volledigheidshalve aangetekend
aan [geïntimeerde] gezonden.
8.10.4. Het hof stelt vast dat partijen verdeeld zijn over de inhoud van het op 3
december 2008 gevoerde gesprek tussen [commissaris 1] en [geïntimeerde]. Nu
Stichting Wonen zich ten verwere tegen de vordering van [geïntimeerde] heeft beroepen
op een door [geïntimeerde] in dat gesprek geuite weigering om aan het verzoek tot het
bijeenroepen van een extra vergadering te voldoen (ter onderbouwing van haar
standpunt dat op 3 december 2008 sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 20
lid 4 van de statuten) rust op Stichting Wonen de bewijslast ter zake. Stichting Wonen
zal conform het door haar gedane bewijsaanbod tot bewijs worden toegelaten als in het
dictum bepaald.
8.11. Het hof zal in afwachting van de bewijsvoering elke verdere beslissing alsmede de
bespreking van de overige grieven aanhouden.
9. De uitspraak
93
Het hof:
laat Stichting Wonen toe tot bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie
rechtvaardigen dat op 3 december 2008 door [geïntimeerde] is geweigerd om aan het
verzoek van [commissaris 1]tot het bijeenroepen van een extra vergadering van de raad
van commissarissen te voldoen;
bepaalt, voor het geval Stichting Wonen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen
zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Th.C.M. Hendriks-Jansen als raadsheer-
commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de
Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2012 voor opgave van het aantal getuigen en
van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen
en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het
getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van Stichting Wonen tenminste zeven dagen voor het verhoor
de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en
aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Hendriks-Jansen, J.C.J. van Craaikamp en
B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei
2012.
94
LJN: BQ4815, Rechtbank Amsterdam , 426224 / HA ZA 09-1362
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 426224 / HA ZA 09-1362
Vonnis van 18 mei 2011
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING FORTISEFFECT,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VALUAS SECURITIES B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
3. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
4. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
5. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
6. [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats],
e i s e r s,
advocaat mr. A.J. de Gier te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (meer in het bijzonder het Ministerie van Financiën),
zetelend te 's-Gravenhage,
advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
AGEAS N.V. (voorheen FORTIS N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam,
g e d a a g d e n.
Partijen zullen hierna FortisEffect c.s., de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. genoemd
worden. FortisEffect c.s. zullen hierna ieder afzonderlijk FortisEffect, Valuas, [eiser sub
1], [eiser sub 2], [eiser sub 3] respectievelijk [eiser sub 4] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
95
- het vonnis in incident van 5 augustus 2009;
- de akte vermindering eis in hoofdzaak;
- de conclusie van antwoord, met producties, van de Staat der Nederlanden;
- de conclusie van antwoord, met producties, van Fortis N.V.;
- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties, van de Staat der Nederlanden;
- de conclusie van dupliek, met producties, van Fortis N.V.;
- de akte uitlating producties;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Na het vonnis in incident van 5 augustus 2009 zijn de zaken tussen enerzijds
FortisEffect c.s. en anderzijds De Belgische Staat, Federale Participatie- en
Investeringsmaatschappij N.V. respectievelijk Fortis Bank (Nederland) N.V. doorgehaald.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in de zaken tussen enerzijds FortisEffect c.s. en
anderzijds de Staat der Nederlanden respectievelijk Fortis N.V.
2. De feiten
De Fortis-groep in september 2008
2.1.1. Fortis N.V. en Fortis SA/NV zijn de twee tophoudstervennootschappen van de
Fortis-groep.
2.1.2. Het aandeelhouderschap in de Fortis-groep heeft de vorm van een zogenoemd
twinned share. Op grond van de statuten van zowel Fortis N.V. als Fortis SA/NV kan een
aandeel in de ene vennootschap uitsluitend worden uitgegeven, genomen, ingetrokken,
overgedragen en bezwaard tezamen met een aandeel in de andere vennootschap, zulks
in de vorm van een unit. Een unit bestaat uit een gewoon aandeel in Fortis N.V. en een
gewoon aandeel in Fortis SA/NV. Het aldus bepaalde aandeel Fortis is genoteerd aan de
beurs van Euronext Amsterdam N.V. en aan de beurs van Euronext Brussel N.V.
2.1.3. De statuten van beide tophoudstervennootschappen waarborgen een personele
unie in de besturen van Fortis N.V. en Fortis SA/NV.
2.1.4. Fortis N.V. en Fortis SA/NV houden ieder 50% van de aandelen in Fortis Brussels
SA/NV en 50% van de aandelen in Fortis Utrecht N.V.
2.1.5. Fortis Brussels SA/NV houdt nagenoeg alle aandelen in Fortis Bank SA/NV, die in
de Fortis-groep optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich
binnen de groep bezighouden met het bankbedrijf.
Fortis Utrecht N.V. houdt alle aandelen in Fortis Insurance N.V., die in de Fortis-groep
optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich binnen de groep
bezighouden met het verzekeringsbedrijf.
2.1.6. Artikel 14 onder a van de statuten van Fortis N.V. luidt net als artikel 14 onder a
van de statuten van Fortis SA/NV:
De Raad van Bestuur voert overleg en beslist volgens de regels van het Fortis
Governance Statement dat van tijd tot tijd wordt aangepast in overeenstemming met de
hierin vastgelegde bepalingen.
96
Artikel II.3.2 van de Fortis Governance Statement van 25 januari 2008 luidt:
De onderwerpen die ter besluitvorming worden voorgelegd aan de Algemene Vergadering
van Aandeelhouders omvatten onder andere (…) beslissingen die zo verstrekkend zijn dat
ze de identiteit van de Vennootschap veranderen, met inbegrip van, maar niet beperkt
tot:
- overdracht aan een derde partij van een belangrijk deel van Fortis, of één van haar
dochtermaatschappijen, zodanig dat Fortis zou stoppen met haar activiteiten in hetzij het
verzekeringsbedrijf dan wel het bankbedrijf;
- overname of desinvestering door Fortis, of een dochtermaatschappij, van een belang in
het kapitaal van een onderneming, resulterend in een stijging of vermindering van meer
dan een derde van het kernvermogen van Fortis zoals bekendgemaakt in de meest
recente Jaarrekeningen van Fortis.
De eerste reddingsmaatregel
2.2.1. In de avond van zondag 28 september 2008 hebben de Belgische Staat, de
Luxemburgse Staat en de Staat der Nederlanden bekendgemaakt:
- de Belgische Staat verwerft voor EUR 4,7 miljard nieuwe aandelen in Fortis Bank
SA/NV;
- de Luxemburgse Staat verwerft, via een verplicht converteerbare lening, voor EUR 2,5
miljard nieuwe aandelen in Fortis Banque Luxembourg SA;
- de Staat der Nederlanden verwerft voor EUR 4 miljard nieuwe aandelen in Fortis Bank
Nederland (Holding) N.V.
Het gaat steeds om ruim 49% in het kapitaal van de betrokken vennootschap.
2.2.2. De transacties met de Belgische Staat en de Luxemburgse Staat zijn uitgevoerd,
de transactie met de Staat der Nederlanden is niet uitgevoerd.
De tweede reddingsmaatregel
2.3. Op 3 oktober 2008 heeft de Staat der Nederlanden door middel van
aandelentransacties voor EUR 16,8 miljard het Nederlandse bank- en verzekeringsbedrijf
van de Fortis-groep verworven.
De derde reddingsmaatregel
2.4. Op 6 oktober 2008 heeft de Belgische Staat, respectievelijk BNP Paribas, door
middel van aandelentransacties voor EUR 9,4 miljard het resterende deel van het
bankbedrijf alsmede het Belgische verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep verworven.
Raad van Bestuur
2.5. De Raad van Bestuur van Fortis N.V. en de Raad van Bestuur van Fortis SA/NV
hebben op 28 september 2008, 3 oktober 2008, 5 oktober 2008 respectievelijk 6 oktober
2008 ingestemd met de achtereenvolgende reddingsmaatregelen.
De beurs
97
2.6. De openings- en slotkoers van het aandeel Fortis waren op 26 september 2008 EUR
6,60 respectievelijk EUR 5,20, op 29 september 2008 EUR 6,00 respectievelijk EUR 3,97,
op 30 september 2008 EUR 3,95 respectievelijk EUR 4,30, op 1 oktober 2008 EUR 4,91
respectievelijk EUR 4,89, op 2 oktober 2008 EUR 5,15 respectievelijk EUR 5,47, op 3
oktober 2008 EUR 5,70 respectievelijk EUR 5,42 en op 14 oktober 2008 EUR 1,93
respectievelijk EUR 1,22. Van 6 oktober 2008 tot en met 13 oktober 2008 was de handel
in het aandeel Fortis opgeschort.
Ondernemingskamer
2.7.1. Bij beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer van het
gerechtshof te Amsterdam op de voet van artikel 2:345 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)
een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V. over de
periode vanaf 29 mei 2007.
2.7.2. De omschrijving van het te verrichten onderzoek luidt:
Uit hetgeen is overwogen volgt dat het onderzoek in het bijzonder dient te betreffen het
beleid en de gang van zaken met betrekking tot de financiering van de deelname van
Fortis in de overname door het consortium van ABN AMRO (…), het beleid en de gang
van zaken wat betreft de verschillende door haar gegeven publieke verklaringen (…) en
het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de in dit geding aan de orde
gestelde, door onderscheidenlijk met toezichthouders en overheden geïnitieerde
onderscheidenlijk uitgevoerde transacties die hebben plaatsgevonden in de periode van
26 september 2008 tot en met 7 oktober 2008.
2.7.3. De onderzoekers, [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3], hebben hun verslag
(hierna: het onderzoeksverslag) op 15 juni 2010 neergelegd ter griffie van het
gerechtshof.
Hof van Beroep
2.8.1. Bij arrest van 12 december 2008 heeft het Hof van Beroep te Brussel (België) een
opdracht gegeven overeenkomstig het Belgische Wetboek van Vennootschappen.
2.8.2. Die opdracht luidt:
In het kader van de onderzoeksmaatregel zullen de deskundigen aan de organen van
Fortis SA/NV in het algemeen, en aan de algemene vergadering van aandeelhouders in
het bijzonder, hun appreciatie dienen voor te leggen van de financiële en andere
omstandigheden die gepaard gingen met de verkoop aan de SFPI (Federale Participatie-
en Investeringsmaatschappij N.V.; rechtbank) van de participatie van Fortis Brussels in
Fortis Bank en die gepaard gingen met de verkoop van activa van dochter- en
kleindochtervennootschappen aan de Nederlandse Staat en aan BNP Paribas. De
deskundigen dienen vast te stellen of deze verrichtingen, volgens hen, doorgang vonden
in omstandigheden die schadelijk waren voor de maatschappelijke belangen van de
groep.
Te dien einde, dienen de deskundigen (…) in alle geval een volledig rapport op te stellen
over de financiële toestand van de vennootschappen van de groep wat betreft hun
98
solvabiliteit en hun liquiditeit tussen 1 september en 12 oktober 2008, de waarde te
bepalen van Fortis Bank ten tijde van de kapitaalsverhoging van 27 september 2008, de
exacte situatie vast te stellen van de bankfilialen van Fortis in Nederland tussen 29
september en 3 oktober 2008 in termen van financiering, wettelijk statuut en
concurrentie van derden, en tenslotte, hun advies te geven over de waarde van de
overgedragen activa, aan de marktwaarde, op de dag van hun respectievelijke
overdracht.
2.8.3. De deskundigen, [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6], [persoon 7] en [persoon
8], hebben hun (voorlopige) rapport (hierna: het rapport [rapport]) op 26 januari 2009
uitgebracht.
3. Het geschil
3.1. FortisEffect c.s. vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
(i) voor recht verklaart dat het in de dagvaarding beschreven besluit van Fortis N.V.,
zoals genomen op 29 september, 3 oktober, 5 oktober en 6 oktober 2008, alsmede alle
daarmee verband houdende deelbesluiten of andere besluiten, een en ander strekkende
tot verkoop van vrijwel haar gehele onderneming, op grond van het bepaalde in artikel
2:14 lid 1 BW wegens strijd met de wet en de statuten, meer in het bijzonder het
bepaalde in artikel 2:107a BW, nietig zijn, subsidiair het betreffende besluit en alle
daarmee verband houdende deelbesluiten of andere besluiten op grond van artikel 2:15
lid c BW wegens strijd met een reglement, zijnde de Fortis Governance Statement,
vernietigt;
(ii) voor recht verklaart dat de ongeldigheid van de sub (i) bedoelde besluiten aan de
Staat der Nederlanden en Fortis N.V. kan worden tegengeworpen;
(iii) voor recht verklaart dat de (wijze van) verkrijging door de Staat der Nederlanden
van de aandelen in (a) Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. (met inbegrip van Fortis
Hypotheek Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en de participatie in RFS Holdings
B.V.), (b) Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en (c) Fortis Corporate Insurance N.V. op
grond van artikel 3:40 BW nietig is, althans de vernietiging van die verkrijging uitspreekt
vanwege strijd met de Wet op het financieel toezicht (Wft), althans artikel 3:14 BW;
(iv) voor recht verklaart dat de (wijze van) verkrijging door de Staat der Nederlanden
van de aandelen in (a) Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. (met inbegrip van Fortis
Hypotheek Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en de participatie in RFS Holdings
B.V.), (b) Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en (c) Fortis Corporate Insurance N.V.
onrechtmatig is jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van
FortisEffect;
(v) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. veroordeelt om over te gaan tot
ongedaanmaking van hetgeen is verricht krachtens de sub (i) bedoelde besluiten en de
sub (iii) en (iv) bedoelde verkrijging(en);
(vi) voor recht verklaart dat de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. gezamenlijk, dan
wel ieder voor zich, onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.)
cedenten van FortisEffect hebben gehandeld, door te handelen en/of na te laten op een
99
wijze zoals omschreven in de dagvaarding en de conclusie van repliek, in het bijzonder
door het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie en/of het (doen en/of
laten) creëren en/of ontstaan en/of laten bestaan van een te optimistisch beeld ten
aanzien van de (financiële) positie en vooruitzichten van het Fortis concern, met name in
de periode 28 september tot en met 3 oktober 2008 (zoals onder meer opgesomd in
productie 70, deze uitingen ieder voor zich en in samenhang bezien);
(vii) voor recht verklaart dat de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. samen dan wel
afzonderlijk onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van
FortisEffect hebben gehandeld met betrekking tot de feiten zoals weergegeven in de
dagvaarding en bij conclusie van repliek, zowel de feiten zelfstandig als in samenhang
bezien;
(viii) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. hoofdelijk beveelt om over te gaan tot
vergoeding van de schade van FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van
FortisEffect, een en ander bij wijze van volledige schadevergoeding dan wel – afhankelijk
van de omstandigheden die gelden voor FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.)
cedenten van FortisEffect op het moment van uitvoering van het vonnis, waaronder met
name of ongedaanmaking plaatsvindt op een moment dat FortisEffect c.s. en de
(Deelnemers c.q.) cedenten van FortisEffect daarvan als aandeelhouder nog geheel of
deels rechtstreeks profiteren – aanvullende schadevergoeding, voormelde schade nader
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 3 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
(ix) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. veroordeelt in de kosten van deze
procedure;
(x) subsidiair ten aanzien van alle punten enigerlei voorziening treft die de rechtbank in
het licht van de stellingen en belangen van FortisEffect c.s. naar goede justitie geraden
voorkomt.
3.2. De vorderingen van FortisEffect c.s. berusten op meerdere grondslagen. Zij
strekken tot ongedaanmaking van de verkoop van het bankbedrijf en het grootste deel
van het verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep en/of vergoeding van de schade die de
houders van aandelen en andere effecten Fortis als gevolg van die verkoop hebben
geleden.
3.3. De Staat der Nederlanden en Fortis N.V. voeren verweer.
3.4. Op de stellingen en verweren zal hierna, in het kader van de beoordeling, worden
ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ontvankelijkheid
4.1.1. FortisEffect treedt op op de voet van artikel 3:305a BW en, naar FortisEffect c.s.
stellen, tevens als cessionaris van een groot aantal personen die in de periode 28
september 2008 – 6 oktober 2008 aandelen en/of andere effecten Fortis hielden.
Valuas, [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hielden, zo stellen FortisEffect c.s.,
100
destijds aandelen en/of andere effecten Fortis.
[eiser sub 4] blijkt, zo stellen FortisEffect c.s. in de conclusie van repliek, niet in persoon
maar via zijn besloten vennootschap in Fortis te hebben belegd.
4.1.2. Hierna zal er van worden uitgegaan dat FortisEffect, voor zover het de gevorderde
verklaringen voor recht betreft, kan en mag optreden op de voet van artikel 3:305a BW.
Verder zal er van worden uitgegaan dat in de hiervoor onder 4.1.1 vermelde periode in
elk geval één van Valuas, [eiser sub 1], [eiser sub 2], [eiser sub 3] en de personen die
hun vorderingen op de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. rechtsgeldig aan FortisEffect
hebben gecedeerd aandelen en/of andere effecten Fortis hield.
4.1.3. FortisEffect c.s. delen in de conclusie van repliek mede dat [eiser sub 4] zijn
vorderingen intrekt. De zaak tussen enerzijds [eiser sub 4] en anderzijds de Staat der
Nederlanden en Fortis N.V. is echter niet doorgehaald, zodat ook in die zaak dient te
worden beslist. [eiser sub 4] zal in zijn vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.2. Inleiding
4.2.1. FortisEffect c.s. richten zich met hun vorderingen op de gebeurtenissen in en rond
de Fortis-groep in de periode van 28 september 2008 tot en met 6 oktober 2008.
4.2.2. Die gebeurtenissen hebben zich afgespeeld tegen het decor van een wereldwijde
bancaire en financiële crisis.
4.2.3.1. Uit de processtukken – waaronder het onderzoeksverslag, het rapport [rapport]
en een ten behoeve van op 1 en 2 december 2008 gehouden algemene vergaderingen
van aandeelhouders van Fortis N.V. respectievelijk Fortis SA/NV gepubliceerde Circulaire
voor Aandeelhouders (hierna: de aandeelhouderscirculaire) – komt met betrekking tot de
Fortis-groep het volgende naar voren.
4.2.3.2. De Fortis-groep was in september 2008 vooral in België, Luxemburg en
Nederland een belangrijke financiële instelling, actief als bank en als verzekeraar. Haar
bankbedrijf was in die landen systeemrelevant. Dat wil zeggen dat het in het financiële
stelsel van die landen een sleutelrol speelde. Wegvallen van het bankbedrijf van de
Fortis-groep had, mede door zijn verwevenheid met andere bankbedrijven, het gehele
financiële stelsel van België, Luxemburg en Nederland kunnen ontwrichten, met alle
gevolgen van dien.
4.2.3.3. Het bankbedrijf van de Fortis-groep verwierf zijn inkomsten in belangrijke mate
uit het uitzetten van liquide middelen die het daartoe aantrok van derden, waaronder
andere financiële instellingen en spaarders.
4.2.3.4. Op vrijdag 26 september 2008 raakte het bankbedrijf van de Fortis-groep in
een acute liquiditeitscrisis. Het rapport [rapport] (nummers 90 en 113) vermeldt over die
dag:
In het licht van wat voorafgaat, werd Fortis op vrijdag 26 september geconfronteerd met
een samenloop van negatieve elementen:
i. in de loop van deze ene dag verliest Fortis de toegang tot de interbancaire overnight-
101
markt, waaruit Fortis in normale tijden in de loop van een dag ongeveer 15 tot 20Md
liquiditeiten haalde;
ii. de institutionele klanten van de bank beginnen aanzienlijke deposito‘s weg te halen;
iii. in enkele kantoren dienen zich privéklanten aan om hun spaargeld weg te halen, wat
schadelijk is voor het imago van de bank, ook al hebben deze geldopnames slechts een
marginale impact op de liquiditeit van Fortis Bank;
iv. op het einde van de dag heeft Fortis een beroep gedaan op zijn integrale buffer aan
collaterals om liquiditeit te verkrijgen bij de Europese Centrale Bank en de ―repo‖-markt;
v. Fortis moet voor het eerste een beroep doen op de ―marginale noodlening‖ (Marginal
Lending Facility), toegekend door de NBB (de Belgische centrale bank; rechtbank) voor
een bedrag van 5,4 Md;
vi. de prognoses van de liquiditeitsbehoeften en bijgevolg de capaciteit van Fortis Bank
om te kunnen blijven functioneren vanaf maandagochtend 29 september en de volgende
dagen, vereisen de verplichte interventie van een derde.
Het was evident dat er absoluut uitzonderlijke maatregelen moesten worden getroffen
vóór de opening van de markten op maandag 29 september.
(…)
Rekening houdend met deze elementen, lijdt het geen enkele twijfel dat Fortis Bank op
26 september een erg acute liquiditeitscrisis heeft gekend, die de continuïteit van de
bankpoot duidelijk in gevaar heeft gebracht en bijgevolg ongetwijfeld ook de continuïteit
van de holding zelf.
Met andere woorden, Fortis Bank zou bij gebreke aan een dringende oplossing tijdens het
weekend op maandagochtend 29 september in een toestand van staking van betaling
zijn verzeild geraakt.
Het rapport [rapport] (nummers 114, 115 en 120) vermeldt over het daarop volgende
weekeinde:
De directie van Fortis was in de loop van het weekend niet in staat om aan de regering
een project voor een kapitaalverhoging voor te leggen, hetzij door de bestaande
aandeelhouders, hetzij door andere financiële instellingen.
Op vrijdag 26 en zaterdag 27 september heeft Fortis verschillende contacten gehad met
financiële instellingen en heeft de bank een data room ingericht met het oog op de
toegang tot essentiële gegevens.
(…)
De Belgische regering vond het aanbod van de privéactoren ontoereikend en besliste, in
overleg met de Nederlandse en Luxemburgse autoriteiten, om een beperkte participatie
in de bank door middel van kapitaalverhogingen te bestuderen, dit om te trachten het
vertrouwen van de markten te herstellen, een verlamming van het betaalsysteem te
vermijden (…) en het spaargeld van de spaarders te vrijwaren.
(…)
De autoriteiten waren bereid om de solvabiliteit te herstellen in de hoop om aldus (i) de
102
belangrijkste oorzaak van het wantrouwen ten aanzien van Fortis weg te nemen, en (ii)
deze laatste in staat te stellen opnieuw liquiditeiten te vinden op de markt.
Het onderzoeksverslag (nummer 1107) vermeldt over dat weekeinde:
Wel is duidelijk dat het gedurende het (eerste) weekeinde steeds meer de Belgische
Staat wordt, zij aan zij met de NBB en de CBFA (de Belgische toezichthouder;
rechtbank), die haar verantwoordelijkheid neemt en de regie voert. Daarbij staat het
redden van de systemisch relevante (delen van) Fortis centraal en spelen de belangen
van aandeelhouders geen rol van betekenis. Voor de Fortis-bestuurders spelen die
belangen wel een rol, maar staat ook voorop dat hoe dan ook overleefd moet worden en
dat daarvoor gedurende dit weekeinde duidelijk wordt dat daarvoor overheidsparticipatie
niet alleen een gegeven maar ook een ‗must‘ is.
4.2.3.5. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 15 tot en met 17) vermeldt over de
eerste reddingsmaatregel:
De Nederlandse, Belgische en Luxemburgse autoriteiten besloten vervolgens tot actie
over te gaan om het onaanvaardbare risico te vermijden dat de bankactiviteiten niet
langer voortgezet zouden kunnen worden. Een dergelijke situatie zou catastrofale
gevolgen hebben, niet alleen voor de aandeelhouders maar, even belangrijk, ook voor
klanten en rekeninghouders, werknemers, de economie in de Benelux en uiteindelijk het
ganse Europese financiële stelsel. De regeringen van de drie landen maakten daarom op
zondag 28 september 2008, om 22.30 uur, bekend dat zij het bankbedrijf van de groep
een kapitaalsinjectie van EUR 11,2 miljard zouden geven.
De maatregelen waartoe in dat weekeinde werd besloten, waren het resultaat van de
gezamenlijke inspanningen van de regeringen van de drie betrokken landen, de nationale
toezichthouders en de voorzitter van de Europese Centrale Bank.
(…)
De partijen hoopten dat de crisis hiermee voorbij was en dat de situatie weer zou
normaliseren.
4.2.3.6. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 17 en 18) vermeldt over de dagen
tussen de eerste en de tweede reddingsmaatregel:
Ondanks de hoop aan het begin van de week dat een oplossing gevonden was en dat de
situatie weer zou normaliseren, bleef het aandeel Fortis dalen, om op 29 september te
sluiten op EUR 3,97.
De rest van de week bleef de situatie verslechteren als gevolg van de spanningen op de
interbancaire markt. Fortis vond het uitermate moeilijk om het vertrouwen van de markt
te herwinnen. De problemen waarmee Dexia kampte, waren evenmin gunstig voor de
situatie van Fortis.
Vanuit liquiditeitsperspectief was de situatie uitermate onzeker en was het nodig om over
nieuwe voorwaarden te onderhandelen met de Belgische Nationale Bank en om ook een
noodkrediet (ELA) met de Nederlandse centrale bank te regelen. De opname van
103
tegoeden door institutionele en zakelijke klanten was sterk toegenomen.
Aan het eind van de dag op 1 oktober 2008 was van het noodkrediet van EUR 57,6
miljard dat de Belgische Nationale Bank beschikbaar had gesteld, al voor EUR 51,3
miljard opgenomen.
(…)
Op donderdag 2 oktober 2008 was van het noodkrediet van de EUR 57,9 miljard dat de
Belgische Nationale Bank beschikbaar had gesteld, EUR 51,7 miljard opgenomen; het
noodkrediet van EUR 7 miljard, dat kort tevoren met de Nederlandse centrale bank was
overeengekomen, was al volledig opgenomen zodat Fortis vrijwel geen speelruimte meer
had.
Hoewel zij nog niet in Fortis was geconsolideerd, begon ook ABN AMRO
liquiditeitsproblemen te ondervinden aangezien klanten ABN AMRO associeerden met
Fortis.
(…)
Door de combinatie van verschillende factoren, en meer in het bijzonder de
liquiditeitsbehoeften van Fortis, die de door de centrale banken beschikbaar gestelde
kredietfaciliteiten volledig had uitgeput, ontstond de vrees dat er een imminent
faillissement dreigde van het Belgische bankonderdeel van de Fortis groep, of zelfs van
de gehele groep.
4.2.3.7. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 18 en 19) vermeldt over de tweede
reddingsmaatregel:
Uiteindelijk werd de overnameprijs na onderhandelingen vastgesteld op EUR 16.8 miljard
en werd op 3 oktober 2008 een Term Sheet ondertekend. Verder verbond de
Nederlandse Staat zich ertoe om de kortlopende schuld van Fortis Bank Nederland
(Holding) B.V. aan Fortis Bank van EUR 34 miljard onmiddellijk af te lossen, alsmede om
de langlopende schuld van Fortis Bank Nederland (Holding) B.V. en haar
dochtermaatschappijen aan Fortis Bank van EUR 16 miljard binnen een maand te
converteren in verhandelbare financiële instrumenten, onder dezelfde voorwaarden als de
bestaande obligaties maar gegarandeerd door de Nederlandse staat.
4.2.3.8. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 19 en 20) vermeldt over de dagen
tussen de tweede en de derde reddingsmaatregel:
Na de overdracht van de Nederlandse activiteiten aan de Nederlandse staat was Fortis
verplicht haar opties te herzien: (…).
Hoewel het scenario van een zelfstandig voortbestaan vanuit het oogpunt van
solvabiliteit mogelijk was, bleef de liquiditeit de cruciale factor.
Ondanks de verwachte instroom van liquiditeit van de Nederlandse staat was het
uitermate moeilijk om vast te stellen of Fortis Bank de komende week nog meer
noodhulp van de Belgische Nationale Bank nodig zou hebben.
104
Fortis probeerde een garantie van de Belgische staat te krijgen voor de verplichtingen
van Fortis Bank.
De CBFA en de Belgische Nationale Bank wezen Fortis er ook op dat zij op 6 oktober
enorme problemen op de financiële markt voorzagen, omdat in heel Europa een aantal
financiële instellingen noodhulp van zowel hun nationale centrale banken als de Europese
Centrale Bank nodig zouden hebben. De Belgische regering bleef aandringen op een
oplossing waarbij de activiteiten zouden worden overgedragen aan een derde partij.
4.2.3.9. De aandeelhouderscirculaire (bladzijde 21) vermeldt over de derde
reddingsmaatregel:
Er werd aangegeven dat de Belgische regering geen andere oplossing zag en dat de
voorgenomen transactie de continuïteit van de bank- en verzekeringsactiviteiten zou
waarborgen, waarmee aan de grootste zorg van de autoriteiten tegemoet werd gekomen.
De Raad van Bestuur gaf aan dat, op basis van de beschikbare informatie, als gevolg van
de transactie:
- Fortis SA/NV en Fortis NV in staat waren solvabel te blijven;
- Enige waarde voor de aandeelhouders zou blijven;
- Fortis SA/NV en Fortis N.V. voldoende liquiditeit zouden behouden om hun activiteiten
voort te zetten.
4.2.4. FortisEffect c.s. bestrijden niet dat herhaald ingrijpen van de nationale overheden,
waaronder de Staat der Nederlanden, bij de Fortis-groep noodzakelijk was. Zij menen
echter dat daarbij niet, althans niet voldoende, is tegemoetgekomen aan de rechten en
belangen van houders van aandelen en andere effecten Fortis.
4.3. Artikel 2:107a lid 1 BW en artikel II.3.2 Fortis Governance Statement
4.3.1. FortisEffect c.s. nemen bij het gevorderde sub (i) tot uitgangspunt dat de
besluiten van de Raad van Bestuur van Fortis N.V. van 29 september 2008, 3 oktober
2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 als één besluit dienen te worden aangemerkt.
Volgens FortisEffect c.s. is dat besluit, dat neerkomt op de verkoop van het grootste deel
van het bedrijf van de Fortis-groep, op de voet van artikel 2:14 lid 1 BW nietig wegens
schending van artikel 2:107a lid 1 BW, althans op de voet van artikel 2:15 lid 1 aanhef
en onder c BW vernietigbaar wegens schending van artikel II.3.2 Fortis Governance
Statement. Nietigheid en vernietiging van het besluit kunnen, zo stellen FortisEffect c.s.,
door hen op de voet van artikel 2:16 lid 2 BW worden tegengeworpen aan de Staat der
Nederlanden.
4.3.2. Artikel 2:107a lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat aan de
goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn onderworpen de
besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het
karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval overdracht
van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde en het afstoten van
een nader bepaalde deelneming in het kapitaal van een vennootschap. De inhoud van
artikel II.3.2 Fortis Governance Statement is hiervoor onder 2.1.6 weergegeven.
4.3.3. De Staat der Nederlanden en Fortis N.V. voeren een aantal verweren.
105
4.3.4.1. Een van die verweren is gebaseerd op artikel 2:8 lid 2 BW. Die bepaling houdt
voor het onderhavige geval in dat een tussen het bestuur en de algemene vergadering
van aandeelhouders krachtens wet, statuten of reglement geldende regel niet van
toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.3.4.2. Niet alleen Fortis N.V. maar ook de Staat der Nederlanden komt een beroep op
artikel 2:8 lid 2 BW toe. FortisEffect c.s. wensen de door hen bepleite nietigheid, althans
vernietiging, van het besluit van de Raad van Bestuur van Fortis N.V. tegen te werpen
aan de Staat der Nederlanden. Laatstgenoemde kan en mag zich dan ook tegen (de
gronden van) die nietigheid en vernietiging verweren.
4.3.4.3. Fortis N.V. en de Staat der Nederlanden voeren aan dat, ook indien er van
wordt uitgegaan dat artikel 2:107a lid 1 BW en artikel II.3.2 Fortis Governance
Statement in het onderhavige geval in beginsel van toepassing zijn, die toepasselijkheid
in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Dit verweer treft doel. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.3.4.4. Doorslaggevend is de liquiditeitspositie van (het bankbedrijf van) de Fortis-
groep. Deze bleef gedurende de week van 29 september 2008 tot en met 3 oktober 2008
alarmerend en bewoog zich steeds verder naar het kritieke punt. Tegenover een
voortdurende uitstroom van liquide middelen stonden een gestokte normale instroom van
liquide middelen en almaar minder uitwijkmogelijkheden in de vorm van noodsteun van
de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken. Om deze voor de Fortis-
groep levensbedreigende gang van zaken te keren was van doorslaggevend belang dat
het vertrouwen van de financiële markten en consumenten in de solvabiliteit van de
Fortis-groep en haar onderdelen op de kortst mogelijke termijn zou worden hersteld. Niet
is in geschil dat de Fortis-groep daartoe behoefte had aan zeer omvangrijke externe
steun, dat zij zonder die steun naar alle waarschijnlijkheid zou failleren en dat de
nationale overheden van Nederland, België en Luxemburg de enige waren die in staat en
bereid waren de benodigde externe steun te verstrekken. De onmiddellijk dreigende
ondergang van de Fortis-groep vroeg om besluitvorming en uitvoering op zeer korte
termijn. Voor de door FortisEffect c.s. gewilde voorafgaande aandeelhoudersvergadering
ontbrak onder deze omstandigheden eenvoudigweg de tijd. Die vergadering – die
krachtens de statuten pas na vijftien dagen had kunnen worden gehouden – zou er een
geweest zijn van reeds met lege handen staande aandeelhouders. Een en ander geldt
zowel voor de tweede reddingsmaatregel als voor de derde reddingsmaatregel.
4.3.4.5. FortisEffect c.s. stellen subsidiair dat het bestuur van Fortis N.V. aan zijn
instemming met de reddingsmaatregelen de voorwaarde van goedkeuring van de
algemene vergadering van aandeelhouders had moeten verbinden. FortisEffect c.s. zien
daarmee over het hoofd dat, in het licht van de acute liquiditeitsnood waarin de Fortis-
groep verkeerde en de zeer instabiele situatie op de internationale financiële markten,
met de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. moet worden aangenomen dat slechts een
onomkeerbaar besluit het vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep kon doen
herstellen. De Staat der Nederlanden en Fortis N.V. hebben dan ook in redelijkheid
kunnen oordelen dat het voortbestaan van de Fortis-groep en haar onderdelen niet
gewaarborgd zou zijn indien de tweede en de derde reddingsmaatregel slechts
voorwaardelijk zouden zijn uitgevoerd in die zin dat deze nog de goedkeuring behoefden
106
van de algemene vergadering van aandeelhouders. Gelet op deze omstandigheden is het
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar van Fortis N.V. en de
Staat der Nederlanden te verlangen dat zij desalniettemin toepassing hadden gegeven
respectievelijk hadden doen geven aan het bepaalde in artikel 2:107a lid 1 BW en artikel
II.3.2 Fortis Governance Statement.
4.3.5. Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van de Staat der
Nederlanden en Fortis N.V. met betrekking tot artikel 2:107a lid 1 BW en artikel II.3.2
Fortis Governance Statement geen behandeling.
4.4. Artikel 3:40 BW
4.4.1. Het gevorderde sub (iii) betreft uitsluitend de tweede reddingsmaatregel en richt
zich uitsluitend tegen de Staat der Nederlanden. FortisEffect c.s. stellen dat de Staat der
Nederlanden zijn bevoegdheid, krachtens het burgerlijk recht, tot verwerving van het
Nederlandse bank- en verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep heeft uitgeoefend in strijd
met regels van publiekrecht.
4.4.2. Vooropgesteld wordt dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede
reddingsmaatregel ten doel stelde het Nederlandse bankbedrijf van de Fortis-groep te
redden van de ondergang.
4.4.3.1. Volgens FortisEffect c.s. had dat doel ook kunnen worden bereikt door middel
van de in de Wft voorziene instrumenten. Zij wijzen op de stille curatele en de
noodregeling.
4.4.3.2. FortisEffect c.s. miskennen daarmee dat die – overigens niet door de Staat der
Nederlanden maar door de toezichthouder toe te passen respectievelijk te verzoeken –
instrumenten slechts beperkt effect zouden hebben gehad. Mogelijk zou, tijdelijk, een
halt zijn toegeroepen aan de uitstroom van liquide middelen. Bij een dergelijke standstill
zou het Nederlandse bankbedrijf van de Fortis-groep echter niet gebaat zijn geweest. De
zo nodige instroom van liquide middelen zou daarmee immers niet weer op gang zijn
gebracht. Als gezegd was daarvoor noodzakelijk dat het vertrouwen in de solvabiliteit
van de Fortis-groep op korte termijn zou worden hersteld. Dat herstel van vertrouwen
zou door toepassing van de curatele of de noodregeling niet worden bewerkstelligd.
Integendeel, met de Staat der Nederlanden kan worden aanvaard dat het toepassen van
curatele of noodregeling het vertrouwen in de Nederlandse onderdelen van Fortis-groep
definitief zou hebben ondermijnd. Om het beoogde doel, te weten het voortbestaan van
de Fortis-groep en haar onderdelen, te bereiken waren drastischer maatregelen –
maatregelen waarin de Wft niet voorziet – noodzakelijk.
4.4.4.1. FortisEffect c.s. wijzen verder op de Onteigeningswet.
4.4.4.2. FortisEffect c.s. weerleggen echter niet het verweer van de Staat der
Nederlanden dat hij geen eigendom aan de Fortis-groep heeft ontnomen, maar met de
betrokken Fortis-vennootschappen koopovereenkomsten heeft gesloten waarmee deze
instemden.
4.5. Onrechtmatige (wijze van) verkrijging
107
4.5.1. Ook het gevorderde sub (iv) betreft uitsluitend de tweede reddingsmaatregel en
richt zich uitsluitend tegen de Staat der Nederlanden. FortisEffect c.s. stellen dat de Staat
der Nederlanden met de (wijze van) verkrijging van het Nederlandse bank- en
verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep inbreuk heeft gemaakt op de (eigendoms)rechten
van de houders van effecten Fortis.
4.5.2. Opnieuw wordt vooropgesteld dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede
reddingsmaatregel ten doel stelde het Nederlandse bankbedrijf van de Fortis-groep te
redden van de ondergang.
4.5.3.1. Volgens FortisEffect c.s. had dat doel ook met minder ver gaande maatregelen
(zoals die later ook ten aanzien van andere financiële instellingen zijn getroffen) kunnen
worden bereikt.
4.5.3.2. FortisEffect c.s. zien daarmee over het hoofd dat gewerkt moest worden met de
daadwerkelijk beschikbare instrumenten. Het min of meer klassieke deel daarvan bleek
niet afdoende. Aldus resteerde nog slechts de tweede reddingsmaatregel, als ultieme
poging om het vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep en daarmee de normale
instroom van liquide middelen te herstellen en de abnormale uitstroom van liquide
middelen een halt toe te roepen.
4.5.4.1. FortisEffect c.s. stellen dat de Staat der Nederlanden ten onrechte ook het
Nederlandse verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep heeft verworven en dat de Staat der
Nederlanden voor het Nederlandse bankbedrijf en het Nederlandse verzekeringsbedrijf
van de Fortis-groep te weinig heeft betaald.
4.5.4.2. FortisEffect c.s. lichten deze stellingen – mede in het licht van de in het
onderzoeksverslag en het rapport [rapport] getrokken conclusies – niet voldoende toe. In
dit verband wordt het volgende overwogen.
4.5.4.3. De Staat der Nederlanden en de Fortis-groep hebben zich in de periode 28
september 2008 – 3 oktober 2008, onder druk van uitzonderlijk ernstige en urgente
omstandigheden, tegen wil en dank moeten zetten aan nadere reddingsmaatregelen.
Ieder van hen liet zich bijstaan door eigen externe adviseurs. Hun belangen liepen voor
een deel parallel. Voor het overige had ieder van hen, vanuit de eigen taken en
verantwoordelijkheden, logischerwijs een eigen invalshoek, in die zin dat de Fortis-groep
een gerechtvaardigd belang had bij een zo hoog mogelijke prijs voor de te verkopen
onderdelen en de Staat der Nederlanden een gerechtvaardigd belang bij een zo laag
mogelijke prijs.
4.5.4.4. Het rapport [rapport] bevestigt, net als andere processtukken, dat de door de
Staat der Nederlanden voor het Nederlandse bank- en verzekeringsbedrijf van de Fortis-
groep betaalde prijs tot op zekere hoogte het resultaat is van onderhandelingen. Het
rapport signaleert dat de Fortis-groep en de Staat der Nederlanden, ieder op basis van
eigen waardeberekeningen, aanvankelijk ver van elkaar verwijderd waren. Tegenover
EUR 22 miljard (Fortis-groep) stond EUR 9 miljard (Staat der Nederlanden). Het rapport
signaleert verder dat de Staat der Nederlanden, mede op basis van door de Fortis-groep
aangedragen argumenten, is opgeschoven naar de uiteindelijke prijs van EUR 16,8
miljard (en de overige overeengekomen voorwaarden). De Fortis-groep en de Staat der
Nederlanden zijn aldus tot een door ieder van hen onderschreven gezamenlijk resultaat
108
gekomen.
4.5.4.5. Het rapport [rapport] (nummer 7) concludeert dat de tweede
reddingsmaatregel is gerealiseerd tegen redelijke voorwaarden. ―Rekening houdend met
de bijzonder moeilijke en extreme context (dreiging met een ‗noodregeling‘, uiterst
gespannen liquiditeitssituatie, enz. (…)), zijn we van mening dat de aangehouden
waardering (Nederlandse activiteiten gewaardeerd op 16,8 Md), die de facto
overeenstemt met een raming op 75% van een beoordeling in going concern, redelijk is‖
(nummer 177).
4.5.4.6. Het onderzoeksverslag (nummer 1256) waardeert de inspanningen van de
Fortisbestuurders en –functionarissen positief, ―als waarschijnlijk het maximaal haalbare
onder de omstandigheden‖. Zo ook het rapport [rapport] (nummer 183): ―Betreffende de
beslissing van de raden van bestuur van Fortis Holding (Fortis N.V. en Fortis SA/NV;
rechtbank) van vrijdag 3 oktober 2008 om in te stemmen met de verkoop aan de
Nederlandse overheid van (i) het filiaal Fortis Bank Nederland (holding) en (ii) het filiaal
Fortis Verzekering voor een globaal bedrag van 16,8 Md, zijn we van mening dat deze
beslissingen in het algemeen belang werden genomen en dat, in de termen van het
arrest van het hof van beroep, ze zeker geen ‗schending inhielden van het
maatschappelijke belang van de vennootschappen van de groep‘, met name van Fortis
Holding en haar filialen, wel integendeel‖.
4.5.5.1. FortisEffect c.s. wijzen nog op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag
tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Die
bepaling houdt, voor zover hier van belang, in dat een ieder recht heeft op het
ongestoord genot van zijn eigendom en dat aan niemand zijn eigendom zal worden
ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet
en in de algemene beginselen van internationaal recht.
4.5.5.2. De Staat der Nederlanden voert hiertegen terecht aan dat in het onderhavige
geval geen sprake is van ontneming of regulering van het eigendomsrecht van de
houders van effecten Fortis.
4.5.5.3. FortisEffect c.s. wijzen verder nog op EHRM 7 december 2002, LJN: AG8268
(Olczak/Polen).
4.5.5.4. De in die uitspraak beoordeelde casus vertoont inderdaad enige gelijkenis met
de onderhavige. Wie ingrijpt bij een financiële instelling moet ―the demands of the
general interest of the community‖ afwegen tegen ―the requirements of the protection of
the property rights‖. Er is echter ook een – doorslaggevend – verschil: verwatering van
de door de zittende aandeelhouders gehouden aandelen naar een verwaarloosbaar klein
belang, zoals in de Poolse zaak, doet zich in het onderhavige geval niet voor. Bovendien
kon, zoals in het voorgaande is gebleken, de Staat der Nederlanden eigenlijk niet anders
dan overgaan tot de tweede reddingsmaatregel, en heeft hij in dat kader een, gelet op
alle omstandigheden van het geval, redelijke prijs voor de door hem verworven aandelen
betaald.
4.6. Misleiding
4.6.1. FortisEffect c.s. stellen in het kader van het gevorderde sub (vi) dat de Staat der
109
Nederlanden en Fortis N.V. het publiek (de beleggers daaronder begrepen) onjuist en
onvolledig hebben geïnformeerd over de (ontwikkelingen rond de) reddingsmaatregelen.
4.6.2. Andermaal wordt vooropgesteld dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede
reddingsmaatregel ten doel stelde het Nederlandse bankbedrijf van de Fortis-groep te
redden van de ondergang.
4.6.3. Vooropgesteld wordt verder dat FortisEffect c.s. erkennen dat de op 26 september
2008 in de Fortis-groep ontstane liquiditeitscrisis bij ―het grotere publiek‖ bekend was en
dat ―voor iedereen helder (was) dat Fortis het risico liep om om te vallen‖ (pleitnotities
mr. De Gier, nummer 2.7).
4.6.4.1. FortisEffect c.s. richten zich in de eerste plaats op de informatie rond de eerste
reddingsmaatregel. Die maatregel is volgens hen ten onrechte gepresenteerd als de
redding van Fortis. Ten onrechte, ten eerste omdat over de inhoud van de eerste
reddingsmaatregel nog geen (volledige) wilsovereenstemming was bereikt en ten tweede
omdat niet zeker was dat de eerste reddingsmaatregel afdoende zou zijn.
4.6.4.2. Uit de processtukken kan echter niet anders worden geconcludeerd dan dat de
betrokken partijen op 28 september 2008 overeenstemming hebben bereikt over de
hiervoor onder 2.2.1 vermelde hoofdlijnen en zich daarmee jegens elkaar hebben
verbonden tot de daar bedoelde transacties. De omstandigheid dat die hoofdlijnen nog
moesten worden uitgewerkt doet er niet aan af dat de betrokken partijen het over alle
essentiële onderdelen van de eerste reddingsmaatregel eens waren. Niet, althans niet
voldoende, gesteld of gebleken is dat de Staat der Nederlanden van de aanvang af een
innerlijk voorbehoud maakte. FortisEffect c.s. weerleggen niet, althans niet voldoende,
het verweer van de Staat der Nederlanden dat ook hij zich op 28 september 2008
volledig achter de eerste reddingsmaatregel schaarde en het stellige voornemen had zijn
aandeel daarin zo spoedig mogelijk uit te voeren.
4.6.4.3. Het was, zoals ook FortisEffect c.s. onderkennen, van belang om de eerste
reddingsmaatregel naar buiten te brengen en daarbij de hoop en verwachting uit te
spreken dat die maatregel het gewenste effect zou hebben, te weten het herstel van
vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep teneinde haar in staat te stellen
opnieuw zelf, op een normale wijze, in haar liquiditeitsbehoefte te (blijven) voorzien.
Zonder dat positieve geluid zou de eerste reddingsmaatregel, hoe omvangrijk ook, geen
kans van slagen hebben gehad. Uiteindelijk ging het immers om het herstellen van een
normale liquiditeitspositie van het bankbedrijf van de Fortis-groep. Garanties
dienaangaande konden intussen niet worden gegeven, en zijn ook niet gegeven.
Integendeel, uit diverse processtukken blijkt dat publiekelijk niet alleen hoop- en
verwachtingsvolle woorden zijn uitgesproken, maar ook is gewezen op de mogelijkheid
dat nadere maatregelen noodzakelijk zouden blijken en is aangekondigd dat die nadere
maatregelen dan ook daadwerkelijk zouden worden getroffen. Zo heeft de minister van
Financiën op 30 september 2008 in de Tweede Kamer verklaard dat ―wij er bovenop
zitten en niet zullen schromen om zo nodig onze verantwoordelijkheid te nemen, net
zoals wij dat afgelopen weekend deden‖. Hij heeft daaraan toegevoegd: ―Hoe dat afloopt,
hebben wij niet alleen in de hand‖ (verklaring van de regering over de situatie op de
internationale financiële markten, bladzijde 7-410).
4.6.4.4. Aan de door FortisEffect c.s. gestelde mededeling op de website van Fortis N.V.
110
dat de kapitaalinjectie van de Staat der Nederlanden was overgemaakt, komt in dit
verband geen betekenis toe. Gesteld noch gebleken is dat op grond van die mededeling
beleggingsbeslissingen zijn genomen die zonder die mededeling niet zouden zijn
genomen.
4.6.4.5. FortisEffect c.s. verwijten de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. vervolgens
dat zij de tweede reddingsmaatregel pas in de avond van 3 oktober 2008 bekend hebben
gemaakt. Volgens FortisEffect c.s. wisten de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. al
dagenlang, althans behoorden zij al dagenlang te weten, dat de eerste
reddingsmaatregel niet het gewenste effect zou hebben en dat een nadere
reddingsmaatregel noodzakelijk was. Die nadere reddingsmaatregel, de tweede
reddingsmaatregel, hebben de Staat der Nederlanden en Fortis N.V., zo stellen
FortisEffect c.s., gedurende enkele dagen voorbereid. Een en ander zonder het publiek
over deze nadere ontwikkelingen te informeren en/of de eerdere informatie te corrigeren.
4.6.4.6. Hier geldt wat de rechtbank ‘s-Gravenhage heeft overwogen in haar vonnis van
20 oktober 2009, LJN: BK0741, onder 4.13 en 4.14. Bekendmaking van het uitblijven
van het gehoopte en verwachte effect van de eerste reddingsmaatregel zou vrijwel zeker
de genadeklap voor het bankbedrijf van de Fortis-groep, en wellicht van de gehele Fortis-
groep, hebben betekend. Hetzelfde geldt voor bekendmaking van het voorbereiden van
nadere reddingsmaatregelen. Zolang de precieze inhoud van de nadere
reddingsmaatregelen niet bekend was, zou elke uitlating daarover slechts onzekerheid –
en daarmee verdere verzwakking van de liquiditeitspositie van het bankbedrijf van de
Fortis-groep – hebben veroorzaakt. De door de Staat der Nederlanden en Fortis N.V.
gekozen lijn kan slechts worden gekenschetst als prudent en mede in het belang van de
houders van aandelen en andere effecten Fortis.
4.6.4.7. Op het voorgaande stuit ook het beroep van FortisEffect c.s. op artikel 6:193a
en volgende BW (oneerlijke handelspraktijken), artikel 6:194 BW (misleidende reclame),
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (in het bijzonder het vertrouwensbeginsel
en het zorgvuldigheidsbeginsel), artikel 5:25i Wft en artikel 5:58 Wft af. Steeds geldt dat
van misleiding geen sprake is geweest en dat de wijze van informatievoorziening mede in
het belang is geweest van de houders van aandelen en andere effecten Fortis.
4.7. Overig onrechtmatig handelen
4.7.1. FortisEffect c.s. stellen in het kader van het gevorderde sub (vii) nog dat met
name de Staat der Nederlanden de Autoriteit Financiële Markten had dienen te bewegen
tot het (doen) opschorten van de handel in het aandeel Fortis reeds gedurende de
hiervoor onder 4.2.1 bedoelde periode. FortisEffect c.s. weerleggen echter niet het
verweer van de Staat der Nederlanden dat hij niet verantwoordelijk is voor de handel ter
beurze en dat hij het recht noch de plicht had om de handel in het aandeel Fortis op te
(doen) schorten.
4.7.2. FortisEffect c.s. wijzen verder op het beginsel van de égalité devant les charges
publiques. Dat beginsel behelst echter, zoals FortisEffect c.s. zelf ook signaleren, niet een
compensatieplicht voor als gevolg van het intreden van de normale risico‘s van een
bepaalde activiteit geleden schade. Voor beleggers behoren het lijden van koersverlies en
het missen van koerswinst tot de normale risico‘s; zie ook Hof ‘s-Gravenhage 23
november 2010, LJN: BP4565.
111
4.8. Voorziening
Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen aanleiding tot het treffen van
een door FortisEffect c.s. met vordering (x) gesuggereerde voorziening.
Conclusies
4.9.1. Hiervoor onder 4.2.3 is reeds overwogen dat [eiser sub 4] niet-ontvankelijk zal
worden verklaard in zijn vorderingen.
4.9.2. Uit hetgeen vervolgens is overwogen, vloeit voort dat de vorderingen van de
overigen van FortisEffect c.s. dienen te worden afgewezen. De overige stellingen en
verweren behoeven geen behandeling. Het bewijsaanbod van FortisEffect c.s. wordt als
niet ter zake dienend gepasseerd.
4.9.3. FortisEffect c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot dit
vonnis zowel aan de zijde van de Staat der Nederlanden als aan de zijde van Fortis N.V.
begroot op EUR 262,00 aan verschotten (griffierecht) en EUR 12.844,00 aan salaris
advocaat (vier punten, tarief VIII), in totaal EUR 13.106,00.
4.10. Epiloog
Het Fortis-schip is eind september 2008 in financieel zwaar weer geraakt. Haar lading,
om diverse redenen waardevol voor velen, dreigde verloren te gaan. Drastische
maatregelen in volle zee waren onvermijdelijk. Bemanning en hulpverleners hebben zich
diverse inspanningen getroost die in het onderzoeksverslag en in het rapport [rapport]
overwegend positief worden gewaardeerd. De financiers van de expeditie, de houders
van aandelen en andere effecten Fortis, hebben moeten ervaren dat ondanks die
inspanningen de lading grotendeels moest worden overgeheveld en het schip zwaar
gehavend zijn bestemming heeft bereikt. Hun teleurstelling over hun schade is op
zichzelf begrijpelijk. Hun aanspraken jegens de Staat der Nederlanden en Fortis N.V.
kunnen echter, om de hiervoor uiteengezette redenen, in rechte niet worden
gehonoreerd.
5. De beslissing
De rechtbank:
- verklaart [eiser sub 4] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen;
- wijst de vorderingen van de overigen van FortisEffect c.s. af;
- veroordeelt FortisEffect c.s. hoofdelijk in de aan de zijde van de Staat der Nederlanden
gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 13.106,00, te betalen binnen zeven
dagen na heden en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na
heden;
- veroordeelt FortisEffect c.s. in de aan de zijde van Fortis N.V. gevallen proceskosten,
tot dit vonnis begroot op EUR 13.106,00;