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7/25/2019 Azar Derechos Colectivos

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los derechos de incidencia colectiva...

Los derechosde incidencia colectivaen el Proyecto deCdigo Civil y Comercialde la NacinComentario de una supresinpor M. JOS AZAR (1)

La Comisin especial encargada de la redaccin de un Anteproyecto deley de actualizacin y unicacin de los Cdigos Civil y Comercial de laNacin (2), encabezada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Ada Kemelmajerde Carlucci y Elena Highton de Nolasco, una vez cumplida su labor, remi-ti el mismo al Poder Ejecutivo nacional, para la constitucin del Proyectode ley que fuera remitido al Senado, y aprobado por dicha Cmara el 4de julio.

Entre los motivos que guiaron la constitucin de aquella Comisin, se des-tacan las relevantes transformaciones culturales y modicaciones legis-lativas () as como la interpretacin que la Jurisprudencia ha efectuadocon relacin a tan signicativos cambios normativos. Asimismo, que lasmismas se han puesto de relieve con la reforma Constitucional del ao

(1) Doctora en Derecho. Universidades Paris I Panthon-Sorbonne y Universidad de BuenosAires.

(2) En adelante, el Proyecto.


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1994 y la consiguiente incorporacin a nuestra legislacin de diversos Tra-tados de Derechos Humanos (3).

Entre aquellas transformaciones operadas a nivel de la cultura jurdica ar-gentina, el activismo judicial, provocado en particular por las asociacionesciviles, ocupa un rol preponderante (4) en la construccin de una demo-cracia participativa (5). En efecto, si en los aos ochenta se contaba conun puado de sentencias colectivas, iniciadas generalmente por ciertosparticulares y ciertas organizaciones gubernamentales, en los noventa elagente pas a manos de organizaciones no gubernamentales. Desde en-tonces, se cuentan por cientos las causas donde se deenden intereses

colectivos, en particular en materia del consumo y del ambiente, de laproteccin del patrimonio originario de pueblos aborgenes, entre otrostemas de relevancia pblica.

Acompaando tal movimiento, la actividad jurisdiccional ha operado unainterpretacin extensiva de la escasa normativa existente la Consti-tucin, la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) y la Ley General delAmbiente destinada a permitir la proteccin de intereses globales, desectores sociales comprometidos, otrora descuidados. Se contribuye as ala creacin de un sistema especial para el trmite de los procesos colecti-vos, respecto de los cuales el modelo clsico vigente ha demostrado susinsuciencias (6).

Nos proponemos analizar las consecuencias probables de las normas pro-yectadas para un Cdigo Civil y Comercial amputado en el rea de los

(3) Vanse los Fundamentos del Decreto N 191/2011.

(4) En este sentido, LORENZETTI

identica una demanda social acumulada, que se encaminahacia los tribunales y una fortaleza del poder judicial suciente como para dar una solucinadecuada frente a la falta de respuesta de otros poderes. LORENZETTI R., Justicia colectiva ,Rubinzal Culzoni, 2010, p. 237. Sobre la distincin entre activismo bueno y malo, puede verseMANILI P., Tratado de derecho procesal constitucional , La Ley, 2010, T. I, p. 330. Sobre losmotivos que inuyen en el activismo judicial,BERIZONCE R., Activismo judicial y participacinen la construccin de las polticas pblicas. El derecho procesal en vsperas del bicentenario,Revista de Derecho Procesal, n extraordinario, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 169.

(5) Sobre el amparo colectivo como una forma de construir la democracia participativa,puede verse SABSAY D., El amparo como garanta de los derechos procesales,Revista deDerecho Procesal, Rubinzal Culzoni, n5, p. 41.

(6)GOZANI O., Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conictos de interpretacinen las cuestiones de legitimacin procesal, enRevista Jurdica La Ley, 2004 F, p. 387.


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derechos de incidencia colectiva, en comparacin con las del Anteproyec-to, confrontadas a la actualidad jurisprudencial y doctrinaria pero, sobre

todo, a la Carta Magna argentina. Para cumplir tal objetivo, parece nece-sario recordar brevemente los antecedentes nacionales en la materia (I), loque signica un estado de situacin de nuestro derecho positivo y la ju-risprudencia (II), el estado parlamentario de nuestro derecho prospectivo,lo que signica un muestreo de los proyectos de ley existentes relativos alas acciones en defensa de los derechos colectivos (III) para comprender elalcance de la legislacin de fondo que se pretende discutir en el poder le-gislativo, lo que implica una comparacin de las disposiciones propuestaspor la Comisin de juristas con la versin presentada por el Poder Ejecu-

tivo al legislador (IV).

1 | Breve historial de los derechosde incidencia colectiva en nuestro pasLa evolucin mencionada, cuyo primer hito histrico se encuentra en laconsagracin de los derechos de incidencia colectiva, en el art. 43 CN, ha-

ba comenzado una dcada atrs con el dictado de las primeras sentenciassobre la cuestin. Entre stas, cabe recordar las causasKattan (7), Ekmed- jan (8) y Carta (9) que constituyeron los pilares sobre los cuales se asientala jurisprudencia relativa a la defensa colectiva. Naturalmente, entre lasprincipales cuestiones planteadas se ubica la delimitacin de la nocin deintereses difusos, as como su naturaleza jurdica.

En este sentido, se elaboraron distintas teoras que los ubicaban en algunade las categoras de la triloga del derecho administrativo que distingua en-

tre los derechos subjetivos, los intereses legtimos y los intereses simples (10).

(7) J.N.C-A.F. n2, Kattan, A. E. y otro vs Gobierno nacional - Poder Ejecutivo Tribunal,22/03/1983, enRevista Jurdica La Ley, 1983 D, p. 568.

(8) CSJN Ekmekdjian, Miguel A. vs Sofovich, Gerardo y otros, 7/07/1992 enRevista JurdicaLa Ley, 1992 C, p. 543.

(9) CSJN, Carta, Antonio E. H. y otro vs Municipalidad de Buenos Aires, 7/07/1993, enRevista Jurdica La Ley, 1994 A, p. 34.

(10)AZAR MARA J. Las acciones colectivas en el derecho del consumo. Estudios de derechofrancs y argentino a la luz del derecho comparado, tesis de doctorado, Universidad deBuenos Aires y Paris I Panthon-Sorbonne (cotutela), versin en francs a ser publicada por


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Sin embargo, cabe sealar que dicha distincin, proveniente del derechoitaliano, donde existe una duplicidad de jurisdiccin, judicial y administra-

tiva (11)

y que reservaba la defensa de los derechos subjetivos a la primeray de los intereses legtimos a la segunda, perdi rigor con la admisin deladministrado en la esfera judicial. Pero, por sobre todas las cosas, ella nose justica en pases que desconocen la jurisdiccin dual, como es el casode la Argentina (12).

La doctrina procesalista, por su parte, se vena ocupando del tema des-de los aos setenta. Debe reconocerse a los procesalistas argentinos elmrito de haber trabajado sobre los intereses difusos o colectivos (13). Noes menor el trabajo de civilistas, constitucionalistas y administrativistasen torno a cuestiones como el dao colectivo (14) y la responsabilidad co-lectiva o la ubicacin de los intereses difusos en la clasicacin tripartitade los derechos (15). Ello demuestra la preocupacin por el tema desdedistintas reas del Derecho, lo cual es razonable pues, los derechos co-lectivos en general, son eminentemente transversales a aquellas discipli-

Dalloz, Pars, abril 2013, n296. La versin en espaol puede consultarse en la Biblioteca de laUniversidad de Buenos Aires.Adde : GIANNINI, L., La tutela colectiva de derechos individualeshomogneos , Librera Editora Platense, La Plata, 2007, p. 29 a 39: VERBIC, F. ProcesosColectivos , Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 113;SALGADO, J. Tutela individual homognea ,Buenos Aires, Astrea, 2011, p. 36 a 40.

(11)GORDILLO A., Tratado de derecho administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo,6e d., 2003, T. II, p. 29.

(12) VerMAIRAL H., Control judicial de la administracin pblica , Depalma, 1984, T. I, p. 107 ys.; Azar, M. J.,op. cit.

(13) Entre los trabajos argentinos, pueden considerase seeros en la materia, por ejemplo,entre los ms antiguos:MORELLO A., La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal

JA 1978 T. III, p. 321;Revista Jurdica la Ley, 1979 T. A, p. 225;MORELLO A., HITTERS J. C.

yBERIZONCE R.,La defensa de los intereses difusos, ponencia nacional argentina al XI CongresoInternacional de Derecho Procesal, JA, 1982-IV-700;MORELLO A., Las nuevas exigencias detutela (experiencias y alternativas para repensar la poltica procesal y asegurar la ecacia delservicio), enLa justicia entre dos pocas , La Plata, Platense, 1983, p. 57 y s.;MORELLO A. ySTIGLITZ G., Hacia un ordenamiento de tutela judicial de los intereses difusos, JA, 1985-IV,651; Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, La Plata, Platense,1986, p. 201 y s.; Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y elcompromiso social de la justicia,Revista Jurdica la Ley ,1987 D, 364; Los intereses difusosy su adecuada proteccin judicial. Operatividad del amparo colectivo, DJ 1991 2, 471.

(14) Las citas a la bibliografa pueden verse enAZAR M. J., op. cit. Los derechos de incidenciacolectiva en la jurisprudencia de la CSJN,en Revista Jurdica la Ley, 13/7/2009, p. 1 y s.

(15) Mismo si la clasicacin es en s misma es cuestionable. V. nuestra tesis, n 300.


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nas. Lo dicho es particularmente cierto en las reas que conciernen losderechos de tercera generacin, como el consumo, el medioambiente,

la discriminacin sexual, racial, laboral, entre otras tantas ramas en lascuales la perspectiva colectiva resulta novedosa para el derecho subs-tancial y adjetivo.

Con la reforma constitucional de 1994, se abri un nuevo espectro al otor-grseles la jerarqua de nuevos derechos y garantas as como una herra-mienta procesal propia, elamparo colectivo (16).

La utilizacin de la voz derechos de incidencia colectiva, introducida por

primera vez por la ltima reforma constitucional, como ya hemos tenidooportunidad de expresarlo (17), constituye una frmula original, desapega-da de las ms conocidas hasta entonces derechos o intereses colectivos ydifusos e incluso de la terminologa brasilea que agrega la categora dederechos pluriindividuales homogneos, para distinguirlos de aquellos,a los que dene como supraindividuales.

Tanto el problema de falta de armonizacin terminolgica como la caren-cia de homogeneidad en el tratamiento de dichos intereses provocaronun agudo inters de la doctrina, que ha consagrado numerosos estudios, jornadas y congresos al tema buscando establecer bases slidas sobre lascuales pueda evolucionar la materia.

Desde entonces, el giro temtico se direcciona hacia la delimitacin del al-cance de la nocin derechos de incidencia colectiva, cabe asignrselesipsofacto los desarrollos sobre los intereses difusos. Se trataba de una nuevacategora de derechos comprensiva de aquellos y otras situaciones. En talcaso, cules.

Estas y otras cuestiones provocaron mucha tinta y puede decirse, bsica-mente, que mientras un sector los consideraba restringidos a los intereses

(16) Pero debe recordarse que, con anterioridad, las provincias haban iniciado un movimientoa favor de la proteccin de los intereses difusos. En tal sentido, Constituciones y leyes localesya haban dado preeminencia a los intereses plurales, a los que atribuyeron diferentesnomen

juris; intereses o derechos difusos, colectivos, plurales.AZAR M. J., tesis precitada, n 11.

(17)AZAR M. J., Los daos masivos en la jurisprudencia argentina, in Defensa del consumidor ,LORENZETTI R. y SCHTZ G. (Dir.), Abaco, nov. 2003, p. 250 y s.;Id. Los derechos de incidenciacolectiva en la jurisprudencia de la CSJN,Revista Jurdica la Ley, 13/7/2009, p. 1 y s.


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difusos o indivisibles posicin en la cual nos enrolamos en 2003 (18),otro los consideraban abarcativos de otros derechos, divisibles y homog-

neos posicin a la que adherimos desde el 2005, como lo explicamos enotro trabajo (19). En esta poca, se aanz el criterio distintivo entre losintereses difusos y otros a los que se llam, a veces, intereses colectivossiguiendo la doctrina espaola, y otras veces derechos individuales homo-gneos, siguiendo la doctrina brasilea. Es decir que la divisibilidad de losderechos pas a ser el elemento diferenciador de los intereses difusos res-pecto de los otros derechos tambin colectivos a los que se denominaraderechos individuales homogneos, siguiendo la doctrina y la legislacinbrasilea (20). Se abandon as todo otro criterio conocido hasta entonces,

como la determinacin de los miembros del grupo o la mayor o menororganizacin del agente legitimado para actuar en defensa de derechosdifusos y colectivos (21). Ello, en particular, gracias a los esfuerzos llevadosadelante a nivel nacional e internacional, en particular iberoamericano,pues en la actualidad contamos con un Cdigo Modelo de Procesos Co-lectivos para Iberoamrica, diseado por el Instituto Iberoamericano deDerecho Procesal, que constituye una alternativa vlida de concierto en unmarco internacional o comunitario.

La jurisprudencia, incluso aquella de la CSJN, estuvo dividida acercade esta cuestin (22): para la posicin amplia, los derechos de inciden-cia colectiva son un gnero comprensivo de los derechos divisibles eindivisibles mientras que para la posicin restringida, los derechos deincidencia colectiva se limitan a estos ltimos. Por su parte, el voto de

(18)AZAR M. J., Los daos masivos en la jurisprudencia argentina, en Defensa del consu-midor , LORENZETTI R. ySCHTZ G. (Dir.), Abaco, nov. 2003, p. 250 y s.

(19)AZAR M. J., Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJN,Revista Jurdica la Ley, 13/7/2009, p. 1 y s.

(20) Oteiza estima que La nocin de divisibilidad presenta dicultades y en ciertos casos,tales como en el reclamo por dao ambiental, puede haber reclamos divisibles por losdistintos daos causador pero prevalecer la afectacin al colectivo.OTEIZA E., El recienteproyecto de reforma del Cdigo civil y los derechos de incidencia colectiva,Revista dederecho procesal , 2012, n extraordinario, pp. 503 a 512.

(21) Sobre los distintos criterios conocidos en el derecho comparado y la doctrina, puedeverse nuestra tesis de doctorado, precitada, n 27 y s.

(22) Sobre las distintas posiciones de los miembros de la CSJN, puede verseGIANNINI L., Latutela de derechos individuales homogneos, cit. p. 292 y s.AZAR M. J.,op. cit.


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un ministro de la CSJN haba esbozado una posicin intermedia consis-tente en considerar como derechos de incidencia colectiva no solamen-

te aquellos indivisibles sino tambin aquellos divisibles y postergadossocialmente como el consumo y el medioambiente (23). Ahora bien, enfebrero del 2009, con el falloHalabi (24), esta posicin fue absorbida porla nueva mayora que en esta causa adhiere a la postura que reconoce alos derechos de incidencia colectiva como indivisibles y divisibles no pa-trimoniales, no siendo clara para algunos la cuestin de saber si losderechos divisibles y patrimoniales merecen la proteccin constitucionaldel artculo 43 CN.

Por entonces, antes del dictado del falloHalabi , los tribunales inferioreshaban dictado incontables sentencias en la materia, a veces contradicto-rias entre s. La CSJN, con tono especialmente pedaggico, se reri a lacuestin colectiva. La relativa sencillez de lenguaje utilizado y la adopcinde una escrupulosa metodologa contrastaron con la complejidad de lascausas que llegaron a su seno. Ello es especialmente notorio en las cau-sas Matanza-Riachuelo (25), Monner Sans (26), Hospital Materno infantilde Salta (27), Asociacin civil Mujeres por la vida (28), Defensor del pue-blo (29) y Superciarios de la Patagonia (30), entre otras.

Resulta de ello una lnea directiva que permitir fundar las bases de unateora jurisprudencial al respecto. As, en el primer fallo de la causa Ma-

(23) Sobre la interpretacin del voto del ministro Maqueda,dem nota anterior.

(24) CSJN,Halabi, Ernestovs P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04 24/02/2009.

(25) CSJN, Mendoza, Beatriz y otrosvs Estado Nacional y otros, 20/06/2006,Revista Jurdicala Ley, 2006 D, p. 88.

(26) CSJN, Monner Sans, Ricardovs Fuerza Area Argentina s/amparo 16.986, 26/09/2006,Revista Jurdica la Ley, 2007 A, p. 553.

(27) CSJN, Ministerio de Salud y/o Gobernacin, 31/10/2006.

(28) CSJN, Mujeres por la Vida, Asociacin Civil sin Fines de Lucro lial Crdobavs Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, 31/10/2006,Revista Jurdica la Ley, 2006F, p. 464.

(29) CSJN, Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Airesvs Secretara de Comuni-caciones resol. 2926/99 s/amparo ley 16.986, 31/10/2006.

(30) CSJN, Asociacin de Superciarios de la Patagoniavs Yacimientos Petrolferos FiscalesS.A. y otros, 29/08/2006,Revista Jurdica la Ley, 2006, F, p. 630, nota de P. Zambrano.


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tanza-Riachuelo, tambin conocido por el nombre de una de las deman-dantes, Mendoza (31), como en la causa Hospital de Salta, se efecta una

delimitacin de las pretensiones procesales esgrimidas con el objeto dedeterminar con precisin cules de ellas podan ser objeto de jurisdiccinoriginaria de la CSJN. A partir de entonces, se produjeron interesantesdesarrollos acerca de la nocin de caso colectivo y su nuevo perl conrelacin a la tradicional doctrina del caso judicial (32). Ms tarde, en el fallosobre el fondo de la cuestin, la CSJN conden al Estado Nacional, la Ciu-dad Autnoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires a realizaruna serie de actividades tendientes a lograr la recomposicin del ambien-te daado (33). En esta causa, el desafo frente a los ms de cinco millones

de afectados y ms de sesenta demandados sera el de la obtencin deun fallo ejecutable, para no repetir la experiencia de la causaVerbitsky (34),habeas corpus referido a todos los inculpados y detenidos en Comisarasde la Provincia de Buenos Aires.

Entretanto, se reform la Ley de defensa del consumidor lo que echara luzsobre las categoras de derechos de incidencia colectiva pues, adoptandola misma expresin constitucional y los mismos legitimados activos (35), en elprrafo referido a las disposiciones que el juez debe adoptar en su senten-cia, dejara clara la procedencia de las acciones colectivas con relacin a losderechos divisibles patrimoniales (art. 54 LDC). Asimismo, la LDC consagra-ra la autoridad de la cosa juzgadasecundum eventum litis , un derecho deopt-out para los miembros del grupo frente a un acuerdo colectivo o antesde la sentencia colectiva, en la oportunidad que el juez indique.

Un ao ms tarde, la CSJN denuncia la mora del legislador, en la causaHalabi, toma las riendas frente a la falta de legislacin y adopta disposicio-

(31) CSJN, Mendoza, Beatriz y otrosvs Estado Nacional y otros, 20/06/2006, enRevistaJurdica La Ley, 2006 D, p. 88.

(32) Sobre la cuestin,SALGADO J., La Corte y la construccin del caso colectivo , RevistaJurdica La Ley, 2007 D, p. 787.

(33) CSJN Mendoza, Beatriz Silvia y otrosvs Estado Nacional y otros., 23/07/2008,RevistaJurdica La Ley, 10/09/2008.

(34) CSJN Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en lacausa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus 3/05/2005..

(35) Agregando a la Autoridad de Aplicacin y un rol especial al Ministerio Pblico (arts. 52a 55 LDC, segn ley 26.361).


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nes relacionadas con la causa y otrasobiter dictum . Entre las primeras, sedej claramente establecido que los derechos divisibles forman parte de

los derechos de incidencia colectiva, conformndose para ello una nuevamayora entre los miembros de la CSJN; se decide otorgar efectoergaomnes a la sentencia, para lo cual se apoyar en la baseius fundamentalde los derechos de incidencia colectiva. Entre estas ltimas, se adoptan loque el fallo llamapautas adjetivas mnimas que rigen la materia (36), que laCorte reconoce como indispensables:

(...) con el objeto de que ante la utilizacin que en lo sucesivose haga de la gura de la accin colectiva que se ha delinea-

do en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado poruna sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido laposibilidad efectiva de participar ().

Entre stas, se dispone que:

la admisin formal de toda accin colectiva requiere la veri-cacin de ciertos recaudos elementales que hacen a su via-bilidad tales como la precisa identicacin del grupo o co-lectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir surepresentacin y la existencia de un planteo que involucre,por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho yde derecho que sean comunes y homogneas a todo el co-lectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso unprocedimiento apto para garantizar la adecuada noticacinde todas aquellas personas que pudieran tener un inters

en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto laalternativa de optar por quedar fuera del pleito como la decomparecer en l como parte o contraparte. Es menester, porlo dems, que se implementen adecuadas medidas de publi-cidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin deprocesos colectivos con un mismo objeto a n de aventar elpeligro de que se dicten sentencias dismiles o contradictoriassobre idnticos puntos(...).

(36) Considerando n 20.


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Como lo expresa el propio fallo, las fuentes de inspiracin de tal cons-truccin son diversas aunque, para la determinacin de tales condicio-

nes, parece haberse seguido esencialmente la Regla 23 deFederal Rulesof Civil Procedure (en adelante FRCP) y la jurisprudencia norteamericanasobre class actions en lo que se reere a la representatividad adecuada,la comunidad de elementos de hecho y de derecho (bien que en aquelrgimen del common law se exige la comunidad fctica o jurdica), lasreglas de noticacin y la precisa identicacin del grupo.

Entonces, puede advertirse que el recorrido de los derechos de incidenciacolectiva, no obstante ciertos accidentes, sobre todo relativos al alcance

de la nocin derechos de incidencia colectiva y al reconocimiento de lalegitimacin activa de las personas enumeradas por el art. 43 CN, avanza apaso seguro en el campo del ejercicio profesional y jurisprudencial.

2 | El curso legislativo posteriora la Reforma Constitucional: proyectos

de ley sobre acciones de claseDesde 1994, e incluso con anterioridad, se han sucedido proyectos de leyreferidos a las acciones colectivas. Pero se observa un resurgimiento de lacuestin a partir de aquella suerte de intimacin de la CSJN en la causaHalabi, donde el mximo tribunal no slo responsabiliz al poder legisla-tivo del vaco existente en el derecho positivo, sino que avanz sobre losaspectos mnimos que la futura legislacin debera considerar.

A partir de dicho momento, ha aumentado el nmero de proyectos de leycomo consecuencia de la reglamentacin del art. 43 o, especcamente,sobre las acciones de clase. La mayora tiene su origen en el Senado, otrosen Diputados y existen asimismo algunas proposiciones de iniciativa pri-vada como la de la Asociacin de Bancos Argentinos y se conoce que untexto se debate en el seno de la Academia de Derecho.

Conviene detallar los sesgos caractersticos de los proyectos vigentes en

el presente, antes de concentrarnos en el anlisis de las normas del Pro-yecto de Unicacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin.


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Al menos doce proyectos se han presentado en estos ltimos aos: cuatroen el 2009 (37), dos en el 2010 (38) y seis en 2011 (39). Entre estos ltimos, dos

reproducen otros del 2009 que haban perdido estado parlamentario. Lamayora de ellos se asemejan en sus lneas generales con matices diferen-tes que subrayaremos a continuacin.

Mientras que un proyecto propone reformar el Cdigo Procesal Civil yComercial de la Nacin, y adoptan la denominacin accin colectiva (40),los otros proponen reglamentar los arts. 41 a 43 CN en una ley especial yla denominan accin de clase.

En cuanto a los tipos de derechos colectivos en juego, el elnomen iuris que estos ltimos han recibido y el objeto de proteccin pueden resu-mirse en tres escenarios: el primero trata de la proteccin de derechosde incidencia colectiva y de intereses individuales homogneos afectadospor una causa comn (41), como si se tratara de dos especies diferentes,los ltimos referidos a derechos divisibles y los primeros a los indivisibles.En el segundo, la proteccin de los derechos de incidencia colectiva sereere tanto a derechos divisibles e indivisibles (42). En el tercero y ltimo,la proteccin de los derechos de incidencia colectiva se reere a interesesindividuales homogneos que afectan derechos enteramente divisibles (43),y por lo tanto con una visin restrictiva que excluye los derechos indivisi-bles o difusos.

La legitimacin activa tambin es diferente segn los proyectos: a veces,slo cuentan con ella las personas jurdicas (44); otras, cuentan con ella

(37) Proyectos de ley S1412/2009, S1496/2009, 2199-D-2009 y 4776-D-2009.

(38) S3396/2010 y 5996-D-2010.

(39) S0204/2011 (que reproduce el proyecto S1496/2009 que haba perdido estado parla-mentario), S0018/2011, S1045/2011 (que reproduce el proyecto S1412/2009), 3094-D-2011,4033-D-2011 y 4055-D-2011.

(40) Proyecto 4776-D-2009.

(41) Art. 3, proyecto S0204/2011.

(42) Arts. 31 y 36 del proyecto 3094-D-2011.

(43) Art. 1, proyecto S1045/2011 y 4033-D-2011, art. 1 de la propuesta de la ABA.

(44) Proyecto 4776-D-2009.


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las personas fsicas, las asociaciones y el Defensor del Pueblo (45) y otrosagregan al Ministerio Pblico (46). Por otra parte, un proyecto excluye la

excepcin de previo y especial pronunciamiento por falta de legitima-cin para actuar, la cual slo puede oponerse como defensa de fondo (47).

En lo que se reere al nmero de miembros que componen un grupo cuyaproteccin se persigue en justicia, mientras que un proyecto exige un m-nimo de treinta (48), otro exige cincuenta (49), pero la mayora no retiene unnmero jo, sino que acude a frmulas generales como una pluralidadimportante (50) de miembros en nmero tal que la formacin de unlitis-consortium sea impracticable (51).

Para poner en marcha un proceso, slo un proyecto conserva la exigenciade una mediacin previa obligatoria (52), otro no se pronuncia sobre la cues-tin (53) mientras que todos los dems suprimen esta exigencia.

La estructura del proceso tambin diere segn los proyectos. Para la admi-sibilidad de la accin colectiva, ciertos proyectos exigen que la pretensinprocesal contenga elementos de hecho y de derecho comunes (54), mientrasque otros exigen elementos fcticoso legales comunes (55). La condicin co-

nocida como numerosity, en virtud de la cual se exige un nmero tan impor-tante de personas que la constitucin de un litisconsortium sea impractica-ble, se retoma del derecho americano en varios proyectos (56).

(45) Proyecto 5996-D-2010.

(46) Proyecto S1045/2011.

(47) Art. 35, proyecto S0204/2011.

(48) Proyecto 5996-D-2010.

(49) Proposicin de la ABA, Asociacin de Bancos de Argentina.

(50) Art. 2 proyecto 4033-D-2011.

(51) Art.1(1) proyecto 4055-D-2011.

(52) D5996-D-2010.

(53) D4776-D-2010, D2199-D-2009.

(54) D5996-D-2010.

(55) D4776-D-2010; 4055-D-2011.

(56) S0018/2011, S1045/2011


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Una condicin que, a pesar de su gran importancia brilla por su ausencia envarios proyectos, es la de la representatividad adecuada del demandante.

Sin embargo, se trata de un elemento clave del comienzo del proceso;en efecto, ella permitir garantizar una defensa adecuada y as justicarla extensin de los efectos de la cosa juzgada a los miembros ausentesdel grupo, en otros trminos, el sistema que permite que la cosa juzgadaalcance a todos los integrantes, incluso aquellos que no han intervenido enel marco del proceso colectivo.

Otros proyectos, de nuevo inspirados del rgimen de lasclass actions , exigen entre las condiciones de admisibilidad que la representatividad sea

adecuada (57)

(o que los representantes protejan de manera justa y adecua-da los intereses de la clase (58)) y exigen el control de la manutencin deesta condicin durante todo el curso del proceso (59) mientras que otrosproyectos permanecen mudos sobre la cuestin.

De manera sorprendente, un proyecto considera que el representanteadecuado es el que detiene el nmero ms alto de mandatos de los clien-tes (60). Ello constituye una peligrosa confusin de las calidades de repre-sentante ad causam y ad litem (61) lo que puede conllevar, adems, unalucha entre los profesionales del derecho para atraer mandatos. Al res-pecto, en uno de los proyectos, la eleccin del representante denitivo (62) se hace durante el desarrollo de laJunta (63) o bien durante una audienciaad hoc (64).

(57) Art. 3(d) proyecto 4033-D-2011.

(58) Art. 1(4) proyecto 4055-D-2011. Este proyecto prev la posibilidad de los miembros desealar que la representacin no es adecuada y de presentar sus pretensiones o defensas ascomo de toda forma de participacin en el proceso (art. 9).

(59) Art. 15 proyecto 4033-D-2011.

(60) S1045/2011.

(61) La misma confusin se observa en el proyecto que alude a los representantes provisoriosy denitivos de la clase, en referencia a los abogados de la actora. Art. 8in ne del proyectoS0018/2011, que exige la calidad de abogado del representante de la clase.

(62) El representante provisorio, en el proyecto, es aqul que introduce la demanda en justicia. En tal sentido, vanse los proyectos S1045/2011, S0204/2011.

(63) Art. 14, proyecto S0204/2011.

(64) S0018/2011.


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Como se advierte, algunos proyectos parecen ser una traduccin literalde la regla federal 23 sobre lasclass actions (65) e incluyen una etapa de

certicacin de la accin siguiendo la modalidad americana (66)

. Esta in-uencia del rgimen de lasclass actions se hace sentir fuertemente enlos proyectos que exigen el predominio de las cuestiones comunes y lasuperioridad de la accin de clase para su admisibilidad (67) o aun en ma-teria de condiciones de manutencin de la certicacin de una accin declase (68). Luego, otros proyectos han concebido un mecanismo de cons-titucin de una Junta (69), siguiendo la modalidad del proceso concursal,donde el representante denitivo de la clase es elegido por votacin delos miembros. Dicho proyecto explica en la exposicin de motivos que en

las causas de consumo, los estadios de ftbol pueden ser el lugar naturalde eleccin del representante. Es fcil advertir que el procedimiento, asconcebido, se revela desde mltiples facetas como costoso y complejo.

Si la mayora de los proyectos preeren el proceso ordinario para su de-sarrollo, en el proyecto de reglamentacin del amparo colectivo (70) dapreeminencia a este ltimo, salvo cuando las circunstancias sugieren otrasolucin. Asimismo, en un proyecto, la accin colectiva es objeto de unaaccin declarativa, conforme el art. 322 CPCCN y propone la inclusin deart. 322bis al mismo (71); se tratara de una accin en declaracin de res-ponsabilidad contractual o extracontractual en caso de afrenta masiva ygeneralizada de derechos individuales homogneos.

Con relacin a la cosa juzgada, en la mayora de los proyectos, dicha au-toridad se produce erga omnes , aun si hablando con propiedad se tratarade un efecto ultra partes. As, las sentencias alcanzan tanto a los miem-bros presentes como a los miembros ausentes del grupo. Ciertas dife-rencias se hacen notar. As, para un proyecto, la solucin se extiende a

(65) S0018/2011.

(66) D5996-D-2010.

(67) En particular los proyectos 4055-D-2011, 4033-D-2011, S0018/2011.

(68) S0018/2011, S0204/2011 (art. 2).

(69) S0204/2011.

(70) S1045/2011, D2199-D-2009,

(71) D4776-D-2010.


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todos los miembros tanto si la decisin es favorable como si es desfavo-rable (whether favorable or not en la terminologa de la Regla 23, cono-

cida igualmente como two-way preclusion ) (72)

, y ello sin excepcin. Por elcontrario, en todos los dems proyectos, la solucin se aplicaerga omnes con excepcin de aquellos miembros que han optado por excluirse delproceso oportunamente (opt-out ).

Por su parte, en el proyecto de reglamentacin del amparo individual ycolectivo, el derecho de exclusin se limita a los procesos que versan so-bre derechos divisibles (73). Por otra parte, un proyecto consagra la solucinultra partes secundum eventum litis , in utilibus , es decir, para los casos de

sentencias favorables a la demandante; en caso de rechazo de la accin,un nuevo proceso puede ser intentado sobre la base de nuevos hechos (74).

Para la organizacin y la gestin de la informacin relativa a los procesoscolectivos, en regla general, los proyectos proponen la creacin de unRegistro de acciones colectivas. Algunos lo ubican bajo la rbita de delConsejo de la Magistratura (75), mientras que otros bajo la del Registro deProcesos Universales, dependiente del Poder Judicial de la Nacin (76).

En cuanto a la relacin entre las acciones individuales y colectivas, un pro-yecto propone la suspensin de los procesos individuales a partir de la in-troduccin de la demanda colectiva, sin que la noticacin de sta operela interrupcin de las acciones individuales (77).

Dichos proyectos merecen ciertas observaciones crticas, que servirn debase a los elementos de anlisis del Proyecto de unicacin de los Cdi-gos civil y comercial.

(72) Art. 11, proyecto S0018/2011. (73) Art. 36, proyecto 3094-D-2011.

(74) Art. 18, proyecto S1045/2011. Se excluyen de la autoridad de la cosa juzgada dela sentencia colectiva a aquellos miembros que hubieran solicitado la suspensin de susprocesos individuales dentro de los 30 das luego de la toma de conocimiento de la existenciade una accin colectiva.

(75) Art. 6, proyecto 4033-D-2011.

(76) Art. 10, proyecto S0204/S/2011, art. 11, proyecto 4055-D-2011, art. 24 de la propuestade la ABA.

(77) Art. 11, proyecto 4055-D-2011.


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Llama la atencin que ninguno de los proyectos enumerados ha tenidoen cuenta el desarrollo doctrinario de la ltima dcada. Si bien enuncian

la abundante jurisprudencia en la materia, ninguno aborda la proble-mtica judicial para responder con el texto proyectado. Es agrante queninguno de los proyectos haya tomado al Cdigo de Procesos Colectivospara Ibero-Amrica como referencia, indispensable en la materia.

Cabe destacar que todos los textos tienen vocacin abarcativa de todoslos procesos colectivos que puedan presentarse, sin distincin de la ma-teria consumerista, ambiental u otra. Sin embargo, la falta de articulacinentre las normas propuestas con aquellas en vigor. Es decir, los proyectos

en su mayora enumeran a quienes tienen legitimacin para actuar, comosi nada estuviera previsto en las Leyes especiales de defensa del consumi-dor o del medioambiente, lo que puede generar un conicto normativo.

Se observa en varios proyectos, como en la propia jurisprudencia, un errorfrecuente consistente en la identicacin de lasclass actions con las accio-nes colectivas en defensa de derechos individuales homogneos. Ahorabien, como dijimos, las acciones de clase, segn estn reguladas por laRegla 23 FRCP conciernen las dos hiptesis, con previsiones tanto res-pecto de acciones en materia de injunctions (que versan frecuentementesobre remedios indivisibles, por ejemplo lascivil rights class actions enmateria de discriminacin as como tambin laslimited fund class actions en materia de fondos limitados de parte del demandado lo que exige untratamiento equitativo respecto de todos los miembros, independiente-mente del carcter divisible de sus derechos) y las ms conocidasclassactions for damages, destinadas a obtener una indemnizacin para cadauno de los miembros de la clase.

A nivel estructural, como lo ha destacado Verbic (78), existe un problema deindenicin del modelo, pues se adoptan ciertos elementos decommonlaw y del civil law , cada uno impregnado de una tradicin jurdica propia.As, mientras que el primero se basa en la doctrina del precedente, en elsegundo la misma no existe con la fuerza obligatoria del primero. Adems,el rol del juez est teido de un impulso diferente, ms dinmico en el sis-tema continental que en el derecho civil, aunque es en esta rea donde elacercamiento entre ambos modelos se hace sentir con mayor fuerza. Por

(78) Jornadas sobre procesos colectivos, Colegios de abogados de La Plata, 22 de mayo de 2012.


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ltimo, mientras que en aqulremedies precede rights , en el ltimo sonlos derechos que hacen existir un remedio legal para hacerlos valer.

En consecuencia, como apunta el mismo autor, los proyectos no denen de-rechos, lo cual sera propio del derecho escrito, ni tampoco las situacionesconictivas que autorizan el ejercicio de las acciones colectivas, como es elcaso de la Regla 23. En efecto, lasclass actions norteamericanas se carac-terizan por una especial orientacin pragmtica, al pertenecer a un sistemadonde, a diferencia delubi jus, ibi remedium (donde hay un derecho, habrun remedio) de los pases continentales, pertenecen a un rgimen segn elcual ubi remedium, ibi jus (79). Es por ello que la clasicacin que all interesa

es aquella que distingue las pretensiones procesales, o las peticiones delnamed plaintiff en una accin de clase, segn su divisibilidad o indivisibi-lidad (divisible o indivisible remedies ). De ello depender, en especial, eltipo de accin de clase respecto de la cual las partes solicitan la certicacinya que, como se sabe, adems de las cuatro condiciones de certicacin,llamadaspre-requisites, numerosity, commonality, typicality, adequacy of re-presentation , laclass action debe entrar en algunos de los tres tipos (llama-dos por cierta doctrina hiptesis de cabimiento) (80).

(79) Sobre la cuestin y el acercamiento de los sistemas decommon law y de civil law, vase VERBIC FRANCISCO, Los procesos colectivos. Necesidad de su regulacin, en Revista JurdicaLa Ley, 2010 A, p. 769.

(80) La primera categora de la Regla Federal de Procedimiento, en adelante FPR, 23 (b)(1) (A), se aplica cuando las acciones individuales son tan numerosas que ellas generarannormas de conducta completamente inconsistentes de la parte contraria. Ello implica elriesgo o el peligro de disposicin de los intereses de los miembros ausentes.

La subdivisin siguiente (1) (B), se reere a los casos de fondos limitados en trmino pecuniariosen casos de reparacin (limited fund class actions ) y aquellos en los cuales mltiples accionespondran en peligro los intereses de sus miembros. En dicha categora de acciones de clase,se incluyen los casos en las que se reclama unainjunction: el cese de una conducta o laprevencin de un dao (Regla 23 (b) (2). Esta hiptesis se aplic tradicionalmente a lo que seconoce como civil rights, clsicamente los casos de discriminacin, y ms recientemente enlos casos de defensa de la competencia, por ejemplo en los acuerdos de precios en algunasindustrias y patentes.

La tercera categora, es la ms abarcativa y quiz la ms conocida; determina que unaaccin de clase debe mantenerse, cuando las cuestiones de hecho y de derecho comunesa los miembros de la clase prevalecen sobre lo que est en juego a nivel individual, y laclass action, como herramienta procesal, es superior a cualquier otro mtodo para la justaresolucin eciente de una controversia. Son las condiciones conocidas comopredominanceof common questions ysuperiority. Es decir, la accin de clase debe resultar el mejor mtodode reparacin posible. Su aplicacin es extensa, y permanece como una categora subsidiaria


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Debe destacarse la inclinacin de algunos autores a favor de una consi-deracin pragmtica del conicto colectivo antes que de una clasicacin

conforme a la naturaleza jurdica de los derechos; en otros trminos, se tratade dar preferencia a los conictos y a su tipologa, con prescindencia de laontologa (81). Al respecto, en nuestra tesis de doctorado, nos hemos pronun-ciado a favor de la consideracin del tipo de derecho en juego y del tipo depretensin procesal, que puede o no coincidir con el primero. As, respectode un derecho divisible, como el derecho a la informacin veraz y completade los consumidores, puede solicitarse una medida cuyos efectos son indi-visibles, como la supresin de una publicidad engaosa que atenta contraaqul. En tal caso, si la legislacin adopta reglas procedimentales diferentes

respecto de los procesos que versan sobre unos u otros, parece razonableque el proceso tramite como un proceso respecto de intereses difusos yno de derechos individuales homogneos, en razn del tipo de remediobuscado. Por ello debe prestrsele especial atencin, sin por ello descartarlas clasicaciones de derechos, propias a los sistemas de derecho escrito (82).

Como veremos, un atisbo de esta cuestin parece poder encontrarse enel art. 1745 del Anteproyecto de unicacin del Cdigo Civil y Comercial.Segn el mismo, hay dao a los derechos de incidencia colectiva, cuan-

do existe lesin a los mismos y (...) la pretensin recae sobre el aspectocolectivo, corresponde prioritariamente la reposicin al estado anterior alhecho generador (). Ello signica la imposicin de un cierto tipo depretensin a n de que una accin pueda intentarse en justicia respectode los derechos de incidencia colectiva.

Este aspecto reviste gran importancia pues, en lasclass actions , los requi-sitos para la conguracin de una u otra no son los mismos, como tampo-co lo son ciertos aspectos del proceso, especialmente la obligatoriedad

de noticaciones individuales y la posibilidad de ejercicio delopt-out .

que incluye todas las hiptesis que no encuentran cabida en las dems categoras. Se tratabsicamente de acciones en reparacin de los daos (class action for damages ).

(81) VERBIC FRANCISCO, op. cit., p. 769;SALGADO Jos, Tutela individual homognea , Astrea,2011, n 11. Con anterioridad, Trionfetti haba sealado que lo que se deben identicarson las situaciones que se tutelan, lo que se presenta como algo ms complejo, puestoque pueden comprender tanto una determinada clase de sujetos, una determinada clasede bienes o una determinada clase de derechos. TRIONFETTI VCTOR, Aspectos preliminaressobre la tutela jurisdiccional de los derechos difusos, colectivos y homogneos, enOTEIZA E. (Coord.),Procesos colectivos, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 156.

(82)AZAR MARA J., op. cit.


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Al respecto, cabe sealar que, en el rgimen de lasclass actions , existendiferencias substanciales con relacin al tipo de noticaciones a cursarse

si el remedio es divisible o indivisible (en las primeras debe cursarse elmejor medio disponible utilizando los medios razonables para dirigir unainformacin individualizada a los miembros del grupo, mientras que en elsegundo el juez tiene la facultad de decidir si una noticacin general esnecesaria, pudiendo omitrsela). Lo mismo puede pensarse, en nuestrorgimen, en materia de participacin en las audiencias pblicas, pues lasreclamaciones divisibles necesitarn la presencia de los representantesnaturales de los sectores comprometidos e incluso de los miembros in-dividualmente, si stos lo desearan. Por dicha razn, estimamos que la

determinacin de la representatividad adecuada se ve inuenciada poraquello que se reclama (estimamos, en efecto, que no es lo mismo un re-clamo de indemnizacin que el reclamo de un cese, a veces una personapodra resultar legitimada para esto ltimo pero no para lo primero).

He aqu uno de los ms graves problemas de los proyectos: el de la ausenciao la deciencia en regulacin de la representatividad adecuada (83). En efecto,es impensable que el abogado que detenga mayor nmero de poderes seael ms representativo, as como que sea factible que la convocatoria a todoslos miembros en un lugar preciso, en el marco de una audiencia de eleccindel representante sea la va apropiada a tal n. En ninguno de los dos casosse ofrecen garantas de adecuada defensa de los miembros del grupo ni seevita el conicto potencial entre los miembros y el representante.

En un reciente trabajo, Oteiza ha sealado lo que denomina debilidadessubsanables de los Proyectos, que nos permitimos reproducir. En efecto,se trata de los ncleos temticos que no se han abordado o que deberan

mejorarse, a saber: i) el examen de la fase de admisibilidad de la preten-sin colectiva, ii) la regulacin especca de la representatividad adecuaday los criterios para la eleccin del representante del grupo o clase, iv) la ex-plicitacin de la denicin del grupo o clase, v) la conveniencia de adoptarinstrumentos para brindar soluciones alternativas a la sentencia de mrito,vi) la participacin del Ministerio Pblico, vii) la regulacin de las audien-cias pblicas, viii) las facultades y deberes del juez, ix) la especicidad delas medidas cautelares en este tipo de procesos, x) el carcter preferente

(83) En este sentidoGIANNINI L., Jornadas sobre procesos colectivos , Colegios de abogadosde La Plata, 22 de mayo de 2012.


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de los procesos sobre derechos colectivos en relacin con aquellos en loscuales se debate sobre derechos individuales, xi) la litispendencia y la cosa

juzgada colectiva, xii) los instrumentos para lograr el efectivo cumplimien-to de la sentencia, xiii) las costas, xiv) los honorarios y xv) los incentivoseconmicos que permitan ampliar la participacin, entre otros aspectospara ser considerados por el Congreso Nacional (84). Nos permitimosagregar la necesaria consideracin de las reglas sobre la prescripcin, lasuspensin e interrupcin del curso de aquella.

Puede comprenderse que, en este estado, todas las expectativas estabanpuestas en el Proyecto de unicacin de los Cdigos Civil y Comercial.

3 | Unicacin de los Cdigos Civily Comercial. Divergencias en el pasodel Anteproyecto al ProyectoEl recorrido de los derechos de incidencia colectiva en el proceso de uni-cacin civil y comercial sigue un curso accidentado. Como veremos, siel Anteproyecto haba aprovechado tamaa ocasin para recobrar untiempo perdido y acordar as dimensin substantiva a las acciones colec-tivas, el Proyecto suprime, de un plumazo y sin justicacin, lo esencial delas disposiciones relativas a ellas, mediante algunas reglas bsicas (85).

As, es elocuente que mientras el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comer-cial de la Nacin evocaba la expresin derechos de incidencia colectiva once veces (86), en nueve artculos, el Proyecto, en su versin denitiva, slola ha conservado en seis oportunidades, distribuidas en cuatro artculos.Esta dramtica disminucin obedece esencialmente a la eliminacin de laseccin 5, intitulada De los daos a los derechos de incidencia colecti-

(84)OTEIZA E., El reciente proyecto de reforma del Cdigo civil y los derechos de incidenciacolectiva,precitado , pp. 503/512.

(85) En los fundamentos la Comisin explica que se evit desarrollar cuestiones procesales,que no corresponden al mbito del Cdigo. No obstante, agreg que resultaba nece-sario dar algunas directivas genricas y sustantivas sobre el funcionamiento de los procesoscolectivos, tanto para las acciones reguladas en el Cdigo como para suplir las que no hansido previstas en la legislacin especial del derecho del consumidor.

(86) Sin contar las cuatro repeticiones de los ttulos del ndice.


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va (arts. 1745 a 1749), y a una restriccin de la clasicacin de derechosoperada en el art. 14. De ello resulta la pobreza normativa del Proyecto de

corpus de derecho substancial privado, en la materia.Para referirnos a ello, no podemos evitar comparar la versin del Ante-proyecto perfectible con la del Proyecto defectuoso por omisinpues como los proyectos de ley sobre las acciones de clase, se hace casoomiso a los desarrollos importantes doctrinales y jurisprudenciales.

Analizaremos, a continuacin, la regulacin propuesta en tres partes: (A )primero, con relacin a la tipologa de derechos reconocidos arts. 14 y 18y en materia de bienes sobre derechos de incidencia colectiva arts. 240y 241 (B); luego, con relacin a la sancin pecuniaria aplicable a quienacta con grave menosprecio a los derechos de incidencia colectivaart. 1713 o 1714 segn la versin del Anteproyecto o del Proyecto res-pectivamente (C) y, por ltimo, con relacin a la Seccin dedicada alos daos a los derechos de incidencia colectiva arts. 1745 a 1748 delAnteproyecto.

3.1 | Los derechos de incidencia colectivaen la clasicacin de derechos y de los bienesFiel a la tradicin continental europea, la redaccin original del Antepro-yecto dispona el reconocimiento de derechos individuales y de incidenciacolectiva, en los trminos siguientes:

ARTCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva.En este Cdigo se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos medianteuna accin colectiva, si existe una pluralidad de afectados in-dividuales, con daos comunes pero divisibles o diferenciados,generados por una causa comn, segn lo dispuesto en el LibroTercero, Ttulo V, Captulo 1;

c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y deuso comn. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociacio-

nes registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales,tienen legitimacin para el ejercicio de derechos que protegen


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al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, ascomo a los derechos de incidencia colectiva en general.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individua-les cuando puede afectar gravemente al ambiente y a los dere-chos de incidencia colectiva en general.

Dicha redaccin y clasicacin qued mutilada en el Proyectoque slo distingue los derechos individuales de los derechos deincidencia colectiva.

ARTCULO 14.- (1) Derechos individuales y de incidencia colec-

tiva. En este Cdigo se reconocen:a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individua-les cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de inci-dencia colectiva en general.

El art. 14, tanto en su versin original del Anteproyecto, como del Proyecto

actual, eles a la tradicin de los pases de derecho civil han continuado enla senda de la calicacin de derechos, y no de las situaciones conictivas.

La nueva redaccin, por s sola, no genera problemas ya que la tendenciaera de considerar los derechos de incidencia colectiva como un gnerocon sus dos especies, los derechos individuales homogneos y los inte-reses difusos. Sin embargo, en el Anteproyecto se recepciona la trilogade derechos, conforme al caso Halabi , sin haberse seguido por lo tantola denominacin utilizada por dicho fallo que distingui entre los dere-chos de incidencia colectiva que versan sobre bienes colectivos y sobrebienes individuales homogneos. Por su parte, el Anteproyecto reservla terminologa derechos de incidencia colectiva para el primer subtipode derechos, el de los tambin llamados intereses difusos, por ejemplo,por la legislacin brasilea. Sin embargo, tal distincin terminolgica noconlleva otras consecuencias que las semnticas, al volver sobre una cues-tin que pareca zanjada. Lo importante es que dicha clasicacin tripledespeaba toda posible duda sobre el alcance de la proteccin a la vez

a los derechos divisibles e indivisibles. A partir del art. 14 del Antepro-yecto, habra podido concluirse positivamente acerca de la inclusin de


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dos especies de derechos colectivos lato sensu: los derechos individualeshomogneos y los difusos.

En segundo lugar, la redaccin del Anteproyecto permita distinguir ambasespecies par la divisibilidad que estimamos material o jurdica de los de-rechos en juego. Al respecto, es sabido que, para la delimitacin de ambostipos, existen varias posiciones doctrinales, provenientes esencialmente delas soluciones adoptadas en el derecho comparado, a saber: la determinacino no de los miembros, la organizacin o no del legitimado activo, entre otros.

No podemos pasar por alto la opcin del artculo 14 del Anteproyecto deno denominar a los derechos enunciados en el inciso b) comoderechosindividuales homogneos , expresin adoptada en los arts. 1746 (Dao alos derechos individuales homogneos) y 1747 (Presupuestos de admisi-bilidad) en clara alusin a los derechos previstos por el inc. b) del art. 14.En este inciso se agregaban tres caracteres tipicantes de los derechosindividuales ejercidos mediante una accin colectiva: 1) una pluralidad deafectados individuales, 2) daos comunes pero divisibles o diferenciadospadecidos por aquellos, 3) una causa comn generadora, segn lo dis-puesto en el Libro Tercero [De los derechos personales], Ttulo V [De otras

fuentes de las obligaciones], Captulo 1 [De la responsabilidad civil].Con relacin al inc. c), que el Anteproyecto ha llamado derechos de in-cidencia colectiva, se los describe como indivisibles y de uso comn. Enotros trminos, la relacin de exclusividad propia a los derechos subjetivoses inexistente en estos casos que se caracterizan, por el contrario, por elgoce y el sufrimiento comn en caso de lesin a los mismos.

El propio art. 14 menciona los legitimados para accionar respecto de losderechos indivisibles (se enuncian el afectado, el Defensor del Pueblo,las organizaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes espe-ciales). Dicha tcnica del Anteproyecto era criticable puesto que, por unlado, no se enuncian los legitimados respecto de los derechos individua-les que pueden defenderse colectivamente y, por el otro, se vuelve sobrela legitimacin en materia de intereses difusos (o derechos de incidenciacolectivastricto sensu ) en el art. 1745, que agregaba al Estado y a los Mi-nisterios Pblico Fiscal y de la Defensa y respecto de los derechos indivi-duales homogneos en el art. siguiente, el cual reserva la accin judicial a

los tres primeros enunciados, o sea, el afectado individual o agrupado quedemuestre un inters propio, el Defensor del Pueblo y las organizaciones.


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Por otra parte, siempre en materia de derechos colectivos, el art. 18 de-clara entre los derechos de las comunidades indgenas con personera

jurdica reconocida, que stas (...)tienen derecho a la posesin y propie-dad comunitaria de sus tierras segn se establece en el Libro Cuarto [Delos derechos reales], Ttulo V [De la propiedad comunitaria indgena], deeste Cdigo. Tambin tienen derecho a participar en la gestin referidaa sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva (...) . Dela redaccin, sin embargo, quedan dudas sobre cules son los derechosque cuentan como derechos de incidencia colectiva: slo del derecho departicipacin en la gestin de recursos naturales o tambin los primerosenunciados y cul es la incidencia de dicha calicacin.

Por ltimo, se consagra un lmite al ejercicio de los derechos individuales, losque no podrn (gravemente dispona el Anteproyecto, adjetivo suprimidopor el Proyecto) afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectivaen general. A esta cuestin relativa a los derechos colectivos como lmites alos derechos individuales, el Cdigo volver, en una seccin especial, con-sagrada a los bienes con relacin a los derechos de incidencia colectiva (enel Libro primero de la parte general, el Ttulo III intitulado De los bienes,en su captulo 1 dedicado alos bienes con relacin a las personas y los dere-chos de incidencia colectiva ) en los arts. 240 y 241 del Anteproyecto los cua-les fueron, como el 14, objeto de retoques de parte del Poder ejecutivo.

El Anteproyecto, bajo el ttuloLmites al ejercicio de los derechos in-dividuales sobre los bienes, haba previsto tres cuestiones. En primerlugar, una limitacin genrica de afectacin de derechos de incidenciacolectiva (87). En segundo lugar, el derecho de informacin necesaria y departicipacin en las discusiones sobre decisiones relevantes conforme conlo dispuesto en la legislacin especial disponindose, adems, quinesson los sujetos habilitados a formular el pedido de informacin (88). Ellotiene suma importancia, por ejemplo, en materia de servicios pblicos. En

(87) El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las seccionesanteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva en los trminosdel art. 14. No debe afectar gravemente el funcionamiento ni la sustentabilidad de losecosistemas de la ora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje,entre otros, segn los criterios previstos en la ley especial.

(88) Los sujetos mencionados en el art. 14 tienen derecho a que se les suministre informacinnecesaria y a participar en las discusiones sobre decisiones relevantes conforme con lodispuesto en la legislacin especial.


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tercer y ltimo lugar, se haba previsto en el mismo artculo que pasara ser el artculo siguiente 241 en el Proyecto que Cualquiera sea la

jurisdiccin en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativasobre presupuestos mnimos que resulte aplicable (art. 240). Por el con-trario, el art. 240 del Proyecto se ha limitado a consagrar la limitacin alejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados enlas Secciones anteriores, el cual debe ser compatible con los derechos deincidencia colectiva. Mientras que el Anteproyecto haca alusin al respetode la ley especial, el Proyecto alude a la conformidad (...) a las normas delderecho administrativo nacional y local dictadas en el inters pblico(...).A rengln seguido, ambos textos prevn que no debe afectar el funcio-

namiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la ora, la fauna, labiodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, segnlos criterios previstos en la ley especial.

De gran trascendencia social y econmica, el art. 241 del Anteproyecto ha-ba consagrado el derecho fundamental de acceso al agua potable, en lostrminos siguientes: Todos los habitantes tienen garantizado el acceso alagua potable para nes vitales.

Dicho artculo fue simplemente suprimido en el Proyecto, dejando estacuestin substancial librada al buen entender de los jueces en materia cons-titucional. El mismo fue reemplazado por el ltimo prrafo del art. 240 de laversin del Anteproyecto referido a la jurisdiccin, disponindose que (...)Cualquiera sea la jurisdiccin en que se ejerzan los derechos, debe respetar-se la normativa sobre presupuestos mnimos que resulte aplicable.

De otro orden es la novedosa adopcin de una sancin pecuniaria disuasiva.

3.2 | La adopcin de una Sancin pecuniariadisuasiva en el Proyecto y en el Anteproyecto

Siguiendo la tendencia de anteriores proyectos de unicacin civil y co-mercial, ambos textos el Anteproyecto y el Proyecto han consagra-do una gura cercana a la conocida comodaos punitivos en lo que esuna traduccin de los controvertidospunitif damages consagrados por

algunos Estados de los Estados Unidos,exemplary damages en Inglate-rra, donde tambin se los conoce como punitory damage ou vindictive


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damages (89), o multa civil en la LDC Argentina (90). Ello de manera novedosacon relacin a la legislacin del resto de los pases iberoamericanos que

desconocen esta gura (91)

. (89)AZAR MARA J.,op. cit.

(90) Tal fue la denominacin adoptada por el Proyecto de Unicacin de los Cdigos Civil yComercial de la Nacin de 1998 y por la Ley de defensa del consumidor, a partir de la reformaoperada por la ley 26.361 en 2008 (art. 52bis). Esta ltima procede en caso de incumplimientode las obligaciones legales o contractuales frente al consumidor. Al respecto, Bersten explicaque si bien los daos punitivos son una novedad de la ley n 26.361, una multa civil ya estabaprevista para las infracciones relativas a los servicios pblicos domiciliarios. En efecto, segnel artculo 31 LDC, si el proveedor factura una suma indebida o ya regulada, el consumidordebe hacer una reclamacin ante la autoridad de control. Si se desprende del procedimientoadministrativo que pag en exceso, el proveedor debe reintegrar lo pagado, con los interesesque impone a los consumidores en caso del retraso, as como una indemnizacin del 25% delimporte indebidamente percibido o reclamado. Dicha suma ha sido considerada, por ciertadoctrina, como una multa civil. Por otra parte, dicha disposicin fue objeto de aplicacinanalgica para servicios no domiciliarios, en particular, en un asunto colectivo de telefonamvil. En la especie, una asociacin de consumidores haba demandado la restitucin de dosrbricas queMovicom reclamaba a los usuarios, con los intereses y la indemnizacin previstaen el art. 31.

Los jueces hicieron tambin aplicacin analgica de esta solucin para servicios privados(en causas contra bancos), donde se solicitara la restitucin de las sumas indebidamentepercibidas con ms el inters por retraso que la empresa exige a los consumidores alegando,

adems de la analoga, el principio de la reciprocidad que la Ley prev entre los usuarios ylos proveedores de los servicios pblicos domiciliarios (art. 26 LDC).

As, desde 2008, en virtud de la reforma de la Ley, el juez puede aplicar una multa civil, afavor de la vctima, la cual vara segn la gravedad de los hechos y otras circunstancias querodean el asunto , pero que se limita a 5 millones de pesos, en la actualidad. La redaccin delartculo que las consagra es altamente criticable, como hemos tenido ocasin de expresar.AzarMARA J., tesis precitada , n73, 157, 160 y 213.

(91) Existen sin embargo otras instituciones frecuentemente relacionadas por la doctrinacon los daos punitivos. Tal es el caso del enriquecimiento sin causa. Dicha institucin,cuyo origen y lascondictios remontan al derecho romano, existe asimismo en el sistema

anglosajn bajo el nombre de unjustied enrichment ou unjust enrichment . Tambinllamado enriquecimiento injusto, indebido, sin justicacin, sin causa, ilcito, ilegtimo enotros regmenes es fuente de obligaciones. VELASCO CELLERI E., Sistema de prctica procesalcivil , Quito, Ecuador, Pudeleco editores, 2005, T. 7, p. 132; art. 884 Cdigo Civil bresileo; art.1882 Cdigo civil del Distrito federal de Mjico.M. A. PEREZ BAUTISTA, Obligaciones , Mxico,Iure editores, Mxico DF, 2006, p. 76.

Por su parte, los pases de tradicin germnica, la doctrina a relacionado los daos punitivoscuando no fueron reconocidos por la legislacin y otras instituciones, en particular lasastreintes (conocidas igualmente como liquidacin convencional en derecho ecuatoriano)y las clausulas penales existentes en ciertos pases como el nuestro, Colombia (art. 1551 C.civil) y Chile. No obstante, es fcil distinguir todas estas instituciones de los daos punitivos.

En ciertas hiptesis, cierta doctrina (sin unanimidad) calica de daos punitivos las institucionesdonde una indemnizacin no est ligada directamente a dao efectivamente sufrido, como


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El Anteproyecto regula la gura en un artculo, el 1713, mientras que el Pro-yecto lo hace en los arts. 1714 y 1715 aunque sin cambios substanciales con

relacin al primero; simplemente se ha dividido el texto agregndose el inti-tulado Punicin excesiva a la ltima parte del artculo 1713 del Anteproyecto.

Resulta de ello que:

El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, connes disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con gra-ve menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva (92).Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos dere-chos. Su monto se ja prudencialmente, tomando en conside-

racin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de laconducta del sancionado, su repercusin social, los beneciosque obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medi-da, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otrassanciones penales o administrativas.

La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucinfundada (art. 1714 del Proyecto).

Entre los temas que trata dicha disposicin, se encuentran reglas relati-vas al hecho que autoriza la peticin de una sancin pecuniaria disuasivaactuar con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colec-tiva, a quien puede solicitarla y contra quien los legitimados paradefender dichos derechos contra quien acta con grave menospreciohacia los derechos de incidencia colectiva, a los criterios que guiarnal juez para jar la sancin pecuniaria disuasiva prudencia, las circuns-tancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado,su repercusin social, los benecios que obtuvo o pudo obtener, los

efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posibleexistencia de otras sanciones penales o administrativas. Se agrega eldeber del juez de atribuir un destino a los fondos a atribuirse.

Vale la pena recordar algunos desarrollos sobre el tema, al que la doctrinase ha dedicado con gran ahnco. En uno de los primeros trabajos sobre el

en Ecuador, donde la ley de propiedad intelectual (art. 119) autoriza a condenar a quien hayaexplotado una obra sin licencia, al 50% de lo percibido durante toda la explotacin.

(92)[mencionados en el artculo 14, inciso c)] agregaba el Anteproyecto.


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tema en Argentina, Pizarro deni a los daos punitivos como las sumasde dinero que los tribunales mandan pagar a la vctima de ciertos ilcitos,

que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentadospor el damnicado, que estn destinados a punir graves inconductas deldemandado y a prevenir hechos similares en el futuro (93). Por su parte,Galds destaca el carcter de suplemento de condena pecuniaria quese aade al responsable de una grave inconducta as como los efectosreejos ejemplares con relacin a terceros (94).

En la doctrina argentina, autores calicados se alzaron en contra del insti-tuto (95) y a favor (96). En posicin intermedia, para la profesora Kemelmajer

(93) PIZARRO D., Daos punitivos, en Derecho de daos , 2 parte, K EMELMAJER DE CARLUCCI A.(Dir.), Parellada C. (Coord.), Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1993, p. 337.

(94)GALDOS J., Los daos punitivos. Su recepcin en el Cdigo Civil de 1998. Primerasaproximaciones,RCyS 1999, p. 196

(95)BUSTAMANTE ALSINA J., Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistemade responsabilidad civil,Revista Jurdica La Ley 1994 B, p. 860;Id. Algo ms sobrelos llamados daos punitivos,Revista Jurdica La Ley 1994 D, p. 863;MAYO J., Elenriquecimiento obtenido mediante un hecho ilcito,Revista Jurdica La Ley 2005 C, p.1018;Id . La inconsistencia de los daos punitivos,Revista Jurdica La Ley 2009 B, p. 1269;LLAMAS POMBO E., Formas de Reparacin del Dao,RCyS sept. 2010, p. 3;Id. La tutelainhibitoria del dao (la otra manifestacin del Derecho de Daos),RCyS , 2002, p. 181;TRIGO REPRESAS F., Daos punitivos, en Alterini A. y Lpez Cabana R.,La responsabilidad ,Abeledo-Perrot, 1995, p. 286;Id . La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa delconsumidor, Revista Jurdica La Ley 2010 C, p. 878;Id. Desafortunadas innovaciones enpunto a responsabilidad por daos en la ley 26.361Revista Jurdica La Ley 26 nov. 2009,p. 1; TRIGO REPRESAS F. y LPEZ MESA M., Tratado de la responsabilidad civil , La Ley, 2004, T.1, p. 567;PICASSO S., Sobre los denominados daos punitivos,Revista Jurdica La Ley 2007 F, p. 1154;Id. Nuevas categoras de daos en la Ley de Defensa del Consumidor,en VAZQUEZ FERREYRA R., (Dir.)Reforma a la ley de defensa del consumidor , La Ley, 2008,p. 123 y s.;Id . Comentario al artculo 52bis, en PICASSO S. y VAZQUEZ FERREYRA R., (Dirs.),Ley de Defensa del Consumidor Comentada , La Ley, 2009, T. I, p. 593;BUERES A. y PICASSO S., La responsabilidad por daos y la proteccin al consumidor, enRevista de DerechoPrivado y Comunitario, 2009 1, p. 31; Bueres A., enPICASSO S. y VAZQUEZ FERREYRA R. (Dirs.),Ley de defensa del Consumidor Comentada , op. cit., T. I, p. 633;PREVOT J., Prevenir,punir o resarcir? La nalidad de la responsabilidad civil,Revista Jurdica La Ley 2009 B, p.747;MARTINOTTI D., Los daos punitivos en el proyecto de Cdigo Civil de 1998,RevistaJurdica La Ley 2001 F, p. 1316;CHABAS F., No hay que proteger al consumidor, sino aldbil, La Ley Actualidad, 19 nov. 2009, p. 1.

(96)SNCHEZ COSTA P., Los daos punitivos y su inclusin en la ley de defensa del consumidor,Revista Jurdica La Ley 2009 D, p. 1113;SOZZO G., Los daos punitivos en el microsistemade proteccin del consumidor, en Revista de derecho privado y comunitario 2009, p. 2;LPEZ HERRERA E., Daos punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa delConsumidor, JA 2008 II, 1198;Id. Los daos punitivos , Abeledo-Perrot, 2008;STIGLITZ R. y PIZARRO D., Reformas a la ley de defensa del consumidor,Revista Jurdica La Ley 2009


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de Carlucci (97), la vctima debe optar entre reclamar el dao efectivamentesufrido o las ganancias percibidas indebidamente por el responsable. Ello

equivaldra a asimilarlos a los daos y perjuicios restitutorios, circunscri-bindolos a los ilcitos lucrativos , que se denen como la comisin deun ilcito civil a sabiendas que los benecios a obtenerse sern superioresa la condena de la compensacin del perjuicio.

En lo que concierne a la temtica que nos invitaran a abordar, referidaa las acciones colectivas, cabe resaltar, en primer lugar, que el Proyectode unicacin acertadamente, procede a una calicacin especial dela conducta que autoriza a demandar la sancin pecuniaria; no se trata,

pues, de una simple inejecucin legal o contractual como defectuosa-mente por omisin ha consagrado la reforma de la Ley de defensadel consumidor (98). Se trata, en cambio, de un grave menosprecio hacia losderechos de incidencia colectiva en el actuar del responsable, frmula lo

B, p. 949;B. MOIS, Los llamados daos punitivos en la reforma a la Ley Nro. 24.240,RCyS , 2008, p. 271; ALVAREZ LARRONDO F., Los daos punitivos,Revista Jurdica La Ley 2000A, p. 1111;Id. La incorporacin de los daos punitivos al Derecho de Consumo argentino,

JA 2008 II, p. 1246;MARTINOTTI D.

, Los daos punitivos en el Proyecto de Cdigo Civil de1998,Revista Jurdica La Ley 2001 F, p. 1317; SPROVIERI E., La multa civil (daos punitivos)en el derecho argentino, JA 2010 IV, p. 930;COLOMBRES F., Los daos punitivos en la ley dedefensa del consumidor, Revista Jurdica La Ley 2008 E, p. 1159;BERSTEN H., La multa civilen la ley de defensa del consumidor. Su aplicacin a casos colectivos,Revista Jurdica La Ley 2009 B, p. 997;GHERSI C., Paralelo entre la responsabilidad civil y la seguridad social,RevistaJurdica La Ley 1998 E, p. 952;MOSSET ITURRASPE J., Responsabilidad por daos , T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 359;ALTERINI A., Contratos civiles-comerciales-de consumo.Teora general , Abeledo-Perrot, 1998? p. 604;ZAVALA DE GONZLEZ M. y GONZLEZ ZAVALA R.,Indemnizacin punitiva, enK EMELMAJER DE CARLUCCI A. Y BUERES A. en Responsabilidad pordaos en el tercer milenio, Homenaje al profesor Atilio A. Alterini , Abeledo-Perrot, 1997, p.189;PIZARRO R., Derecho de daos , 2e partie, en Homenaje al profesor Flix A. Trigo Represas,K EMELMAJER DE CARLUCCI A.

(Dir.),C. PARELLADA

(Coord.), La Rocca, 1993, p. 291;Id., Dao moral ,p. 449 y s., Hammurabi, 1996;Id. Pena privada y proteccin del consumidor, JA 1997 III,p. 931;MOLINA SANDOVAL C. y PIZARRO D., Los daos punitivos en el derecho argentino, enRevista de derecho comercial del consumidor y de la empresa , I, n1, sept. 2010, p. 65

(97)K EMELMAJER DE CARLUCCI A., Conviene la introduccin de los llamados daos punitivosen el derecho Argentino?, en Separata de la Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales, Ao XXXVIII, Segunda poca, n3, cit par J.Galdos, precitado.

(98) Ello ha llevado a la doctrina a una relectura del art. 52bis LDC segn la cual se debenexigir una condicin subjetiva (comportamiento deliberado, conducta grosera, falta graveo dolo) y una condicin objetiva (comportamiento que produce una lesin a un derechoindividual o de incidencia colectiva).ARIZA A., La reforma del rgimen de defensa delconsumidor por la ley 26.361 , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 134 y ss.


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sucientemente genrica como para dejar un amplio espectro a la discre-cionalidad del juez, tan necesaria en este mbito (99).

Dicha limitacin de la sancin disuasiva a cierto menosprecio a derechosde incidencia colectiva debe entenderse, a pesar de la supresin del incisoc) del art. 14, tanto como la lesin de intereses difusos como la de dere-chos individuales homogneos,ubi lex non distinguit nec nos distingueredebemus .

En cuanto a la precisin relativa a la nalidad disuasiva de la condena, ellapermite superar o anticipar las crticas relativas al hecho de que la sancin

pecuniaria del artculo bajo comentario sobrepasa elquantum del daoefectivamente sufrido, lo que corresponde para denicin a una indemni-zacin. Se justica as que el monto se calcule y grade, prudencialmente,segn las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conductadel sancionado, su repercusin social, los benecios que obtuvo o pudoobtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, yla posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Dichaenumeracin, no taxativa, permite recurrir al anlisis de otras circunstan-cias como por ejemplo la propagacin del dao en el mercado de consu-mo, adems de otros factores propios al agente daador tales como supatrimonio o las sanciones de las cuales ya fue objeto.

En aras de paliar el problema de la eventual naturaleza penal del instituto,utilizado para armar que el carcter ilimitado de dicha sancin atenta, enparticular, contra el principio de reserva del derecho penal, cierta doctrinahaba sugerido que el juez tome en consideracin el benecio ilcito obte-nido (100); en el Proyecto, el mismo constituye uno de los factores a tener encuenta para la graduacin del mismo.

La norma proyectada impone al juez la carga de determinar el destino de la sancin, y ello por resolucin fundada. Esta disposicin, coherente conel reforzamiento de los poderes del juez en los procesos colectivos, viene

(99) En el mismo sentido, ya el Proyecto de 1998 haba utilizado la expresin graveindiferencia de los derechos de otro o de los derechos de incidencia colectiva, paracalicar la multa civil. Se haba previsto, asimismo, que el monto sera delimitado segnlas circunstancias que rodean el caso, especialmente el benecio obtenido o que hubierapodido obtener el profesional.

(100)ELIAS, Dao punitivo,op. cit.;COLOMBRES, Dao punitivo,op. cit.


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a superar otra de las fuertes crticas de las que fue objeto la multa civilincorporada por la reforma de la LDC que destina los fondos a la propia

vctima. As, se podr buscar la correspondencia y la coherencia entre elmonto de la sancin y la afeccin sufrida por un conjunto de personas, yasean determinadas o indeterminadas, ya se trate de un derecho y deuna pretensin divisible o indivisible.

Puesto que el juez debe considerar la posible existencia de otras sancio-nes aplicadas, ya sea que se trate de condenaciones pecuniarias adminis-trativas, penales o civiles respecto del hecho en cuestin, y computarlas alos nes de lo previsto en este artculo, si el monto resultara una punicin

irrazonable o excesiva, el art. 1715 ha previsto la posibilidad de cuestionarel monto jado a n de que sea disminuido o dejado de lado (101).

As establecida la funcin disuasiva punitiva de la responsabilidad civil, demanera coherente, el Anteproyecto, se ocup a continuacin de la nali-dad reparadora, ni habiendo sido seguido por el Proyecto.

3. 3 | Daos a los derechosde incidencia colectivaPuesto que se hizo de los derechos de incidencia colectiva una prerroga-tiva constitucional yde lege ferenda en el derecho substantivo, se estima,en el art. 1737 (1733 en la versin del Anteproyecto), que Hay dao cuan-do se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho deincidencia colectiva.

En los arts. siguientes (1738 a 1748), se adoptan los desarrollos doctrina-rios y jurisprudenciales relativos al proceso de daos en materia de indem-nizacin, requisitos, reparacin plena, indemnizacin de consecuencias nopatrimoniales, atenuacin de la responsabilidad, dispensa anticipada dela responsabilidad, prueba del dao, acumulabilidad del dao moratorio,curso de los intereses, entre otras.

(101) Punicin excesiva . Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas,penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juezdebe computarlas a los nes de lo previsto en este artculo. En tal supuesto de excepcin, el

juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.


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Todas ellas, si bien se reeren en general al proceso de daos, han sidoconcebidas desde la ptica individual. En efecto, el Anteproyecto haba

consagrado la Seccin 5, en particular, a losDaos a los derechos deincidencia colectiva.

El Proyecto procedi a su supresin total, con lo cual las normas de laseccin 4 resultaran de aplicacin residual al proceso de indemnizacinde daos a un derecho de incidencia colectiva, lo cual no ofrece la co-herencia buscada por la Comisin redactora. Represe, por ejemplo, lasdisposiciones de los arts. 1738 y siguientes y sus alusiones a la vctimaque no pueden trasladarse, sin ms, a una pluralidad de vctimas de un

dao homogneo, pero con mayor dicultad aun, a los intereses difusos oindivisibles. En este estado resulta enojosa la supresin efectuada por elPoder Ejecutivo.

Veamos de qu manera las normas del Anteproyecto previeron una de laseccin relativa a los daos a los derechos de incidencia colectiva, espe-rando sean tenidas en cuenta.

Segn el art. 1745 del Anteproyecto, hay dao a los derechos de inciden-

cia colectiva, cuando existe lesin a los mismos. Se agrega que: (...) la pretensin recae sobre el aspecto colectivo, correspondeprioritariamente la reposicin al estado anterior al hecho gene-rador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insu-ciente, procede una indemnizacin. Si ella se ja en dinero, tieneel destino que le asigna el juez por resolucin fundada (...).

As se ja la prioridad del restablecimiento del estado de las cosas por

sobre la indemnizacin, la cual intervendr en caso de imposibilidad delo primero.

En clara alusin a los derechos de incidencia colectiva indivisibles, se pre-v que:

Estn legitimados para accionar: a) el afectado individual oagrupado que demuestra un inters relevante; b) el Defensordel Pueblo de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Aut-

noma de Buenos Aires, segn corresponda; c) las organizacio-nes no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en


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los trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional; d) elEstado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autnoma

de Buenos Aires, y los Estados municipales; e) el Ministerio P-blico Fiscal y de la Defensa.

En cuanto a la legitimacin del afectado, cuando se precisa que se tratadel afectado individual o agrupado que demuestra un inters relevante,esta alusin, no del todo clara, parecera referirse a un nexo entre el actory el litigio colectivo (102). A nuestro entender, dicho nexo podra ser de variostipos, por ejemplo, en el caso de un agrupamientoad hoc sin personera jurdica pero constituido alrededor de un objeto social sobre el cual versa la

accin. Tal sera el caso de las uniones de lucha de defensa contra una en-fermedad, en una demanda relativa a la misma. En el mismo caso, de pre-tensin indivisible bien que relativa a un derecho que puede igualmenteconsiderarse como individual y homogneo, puede ubicarse la disposicinvinculada a los aspectos procesales en materia de consumo del art. 1102,donde se prev la posibilidad de que los consumidores afectados o quie-nes resulten legalmente legitimados peticionen ante el juez la cesacinde la publicidad ilcita, la publicacin de anuncios recticatorios a cargodel demandado y, en su caso, de la sentencia condenatoria dictada en elproceso (103).

A continuacin, el Anteproyecto consagraba el art. 1746 al Dao a de-rechos individuales homogneos, previendo que Hay daos a derechosindividuales homogneos cuando media una pluralidad de damnicadosindividuales con daos comunes pero divisibles o diferenciados, genera-dos en forma indirecta por la lesin a un derecho colectivo o provenientesde una causa comn, fctica o jurdica (). Como lo hemos sealado, el

artculo utiliz tres caractersticas para los derechos individuales homog-neos (la divisibilidad y el carcter diferenciado, el origen comn fctico o jurdico o la posibilidad de que stos sean la consecuencia de la lesin aun inters indivisible. Otra particularidad reposa sobre el hecho de que sereconoce a la lesin a los intereses indivisibles como fuente de dao a los

(102) Oteiza explica que la nocin inters relevante pareciera relacionarse con cierto gradode afectacin de los agrupados. OTEIZA E., op. cit.

(103)Artculo 1102.- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmentelegitimados pueden solicitar al juez: la cesacin de la publicidad ilcita, la publicacin, a cargodel demandado, de anuncios recticatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.


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intereses individuales homogneos, adems de las situaciones que com-partan un origen fctico o legal comn.

Luego el artculo retoma la cuestin de la legitimacin, respecto de losderechos que regula este artculo como sigue: () Pueden demandar lareparacin de esta clase de daos: a) el afectado individual o agrupadoque demuestre un inters propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nacin,de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn corres-ponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de interesescolectivos, en los trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional .

Otros dos aspectos fundamentales que sern suprimidos con la eliminacinde la Seccin bajo comentario, y que estaban previstos en los arts. 1747 y1748, conciernen la representatividad adecuada del legitimado activo y lacosa juzgada.

Sobre la primera, el art. 1747, bajo el ttuloPresupuestos de admisibilidad,dispona que: Para el reconocimiento de la legitimacin en los procesosen los que se reclama el resarcimiento de daos a derechos de inciden-cia colectiva o individuales homogneos, se debe exigir que el legitimado

cuente con aptitudes sucientes para garantizar una adecuada defensa delos intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta:

a. la experiencia, antecedentes y solvencia econmica del legitimado para la pro-teccin de este tipo de intereses;

b. la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categora o clasey el objeto de la demanda ().

As, el Anteproyecto consagraba, como requisitos para la conguracin deuna representacin adecuada, un elemento personal relativo a la probidaddel legitimado activo su experiencia, antecedentes y solvencia econ-mica (104) y a la garanta de su buen desempeo la coincidencia entrelos intereses de los miembros del grupo y el objeto de la demanda.La formulacin de este ltimo es curiosa, pues generalmente se exige unnexo entre los intereses del representante y los de los miembros del gru-

(104) Con dicha formulacin se toma posicin sobre la cuestin de la capacidad nancieradel demandante, que guraba en el Anteproyecto de CMPCI y que fuera eliminado desu versin denitiva, probablemente con el argumento del derecho de defensa invocadogeneralmente en contra de aqul.


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po, elemento conocido en el rgimen de lasclass actions como typicality. En el inc. b) del art. 1747, al tratarse de la coincidencia entre los intereses

de los miembros del grupo y el objeto de la demanda, se persigue el res-peto del principio de especialidad y que el representante acte como in-termediario de los primeros, lo que debe revelarse a travs la coincidenciade los intereses de la clase y la cosa demandada, elpetitum .

Los criterios enunciados por el Anteproyecto parecen acertados, bien queel Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Ibero-Amrica establecie-ra otros de relativa utilidad, como

c. su conducta en otros procesos colectivos;

d. la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categora o clase y el objeto de la demanda;

e. el tiempo de constitucin de la asociacin y la representatividad de sta o dela persona fsica respecto del grupo, categora o clase .

Ahora bien, puesto que el propio artculo que se presenta en el Proyectose refera al control de los dos mencionadosut supra entre otros requi-sitos, puede concluirse que el juez podr tener en cuenta estos ltimos.

Asimismo, el CMPCI agrega una disposicin relativa a la oportunidad delcontrol es igualmente trascendente, al tratarse de un elemento relacio-nado pero independiente de la legitim

azar derechos colectivos

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