27

BAB II

TINJAUAN UMUM TENTANG ASURANSI DAN PERJANJIAN KREDIT

2.1 Asuransi

2.1.1 Pengertian asuransi

Kebutuhan terhadap perlindungan atau jaminan asuransi bersumber dari

keinginan untuk mengatasi ketidakpastian (uncertainty).Ketidak pastian mengandung

risiko yang dapat menimbulkan ancaman pagi setiap pihak, baik secara pribadi

maupun sebagai pelaku usaha. Ketidakpastian melahirkan kebutuhan untuk mengatasi

risiko kerugian yang mungkin timbul ketidakmampuan, kesalahan ataupun dari

berbagai sebab lain yang tidak terduga sehingga asuransi merupakan salah satu

bentuk pengalihan resiko. 1

Dalam perjanjian asuransi dimana tertanggung dan penanggung mengikat

suatu perjanjian tentang hak dan kewajiban masing- masing perusahan asuransi

membebankan sejumlah premi yang harus dibayar tertanggung.Premi yang harus

dibayar sebelumnya dilakukan penafsiran terdahulu atau diperhitungkan dengan nilai

resiko yang dihadapi, semakin besar risiko, semakin besar premi yang harus

dibayarkan.

Resiko dimasa yang akan datang terjadi terhadap kehidupan seseorang atau

untuk mengurangi risiko yang tidak di inginkan dimasa yang akan datang, seperti

kehilangan, resiko kebakaran, resiko pinjaman kredit bank atau resiko lainnya

1A. Junaidi Ganie, cetakan 1, 2011 Hukum Asuransi Indonesia. Sinar Grafika Offset Jakarta.h.2

28

perusahan asuransi yang mau menanggung resiko tersebut yang dihadapi nasabahnya

baik perorangan maupun badan usaha.

Menurut farida hasyim bahwa pengertian asuransi atau pertanggungan adalah:

“suatu perjanjian diantara satu pihak untuk mempertanggungkan kembaliresiko yang telah diterimanya kepada pihak lain, dengan mana seorang penanggungmengikatkan diri kepada seorang tertanggung dengan menerima suatu premi, untukmemberikan penggantian kepadanya karena suatu kerugian, kerusakan ataukehilangan keuntungan yang diharapkan, yang mungkin akan dideritanya karenasuatu peristiwa yang tidak tentu.”2

Sedangkan definisi yang lebih luas terdapat pada pasal 1 angka (1) Undang –

undang Nomor 2 tahun 1992 mengatur Tentang Usaha Perasuransian yang

menyatakan bahwa:

“asuransi atau pertanggungan itu adalah perjanjian antara kedua belah pihakdengan mana pihak penanggung mengikatkan diri kepada tertanggung karenakerugian, kerusakan atau kehilangan keuntungan yang diharapkan, ataupuntanggungjawab hukum kepada pihak ketiga yang mungkin diderita oleh pihaktertanggung yang timbul terhadap peristiwa yang tidak pasti, atau untuk memberikansuatu pembayaran yang didasarkan atas meninggalnya atau hidupnya seorang yangdipertanggungkan.”

Menurut pendapat dari kasmir bahwa Tentang Usaha Asuransi atau

pertanggungan adalah perjanjian antara dua pihak atau lebih, dengan mana pihak

penaggung mengikatkan diri kepada tertanggung, dengan menerima premi asuransi,

untuk memberikan penggantian kepada tertanggung karena kerugian, kerusakan atau

kehilangan keuntungan yang diharapkan, atau tanggung jawab kepada pihak ketiga

yang mungkin akan diderita tertanggung, yang timbul dari seatu peristiwa yang tidak

2Farida Hasyim, 2009, Hukum Dagang, Sinar Grafika Offset Jakarta,hal. 32.

29

pasti, atau untuk memberikan suatu pembayaran yang didasarkan atas meninggal atau

hidupnya seseorang yang dipertanggungkan.3

Pada saat seseorang mengalihkan resikonya kepada perusahaan asuransi sebagai

penanggung, maka pertanyaan selanjutnya adalah, apakah semua resiko dapat

diasuransikan Tidak semua resiko dapat diasuransikan. Resiko yang dapat

diasuransikan adalah:

1. Resiko yang dapat diukur dengan uang

2. Resiko homogen (risiko yang sama dan cukup banyak dijamin oleh asuransi)

3. Resiko murni (risiko ini tidak mendatangkan keuntungan)

4. Resiko partikular (risiko dari sumber individu)

5. Resiko yang terjadi secara tiba-tiba (accidental) bukan karena direncanankan,

tetapi murni karena misalnya meninggal karena kecelakaan

Pengertian yang lazim dari asuransi atau pertanggungan, antara lain:

1. Asuransi atau pertanggungan selalu berhubungan dengan resiko ( Insurance is

to do with risk )

2. Fondasi dari suatu asuransi atau pertanggungan adalah masalah resiko

3. Pemindahan suatu resiko lazim disebut sebagai asuransi

Dari definisi-definisi tentang asuransi atau pertanggungan diatas diketahui

bahwa tujuan asuransi adalah mengalihkan resiko dari tertanggung yang mempunyai

3 Kasmir, 2011, dasar dasar perbankan, cetakan ke-15, PT Rajagrafindo persada Jakarta, hal 259.

30

kepentingan terhadap obyek asuransi kepada penanggung yang timbul sebagai akibat

adanya ancaman bahaya terhadap harta kekayaan atau terhadap jiwanya.

1.1.2 Perjanjian Asuransi

Dalam pasal 246 KUHD yang berisi tentang pengertian dari asuransi

menyebutkan bahwa perjanjian asuransi atau pertanggungan adalah perjanjian timbal

balik, artinya bahwa hak dan kewajiban para pihak dalam perjanjian itu adalah

seimbang. Artinya pihak pertama, penanggung dan pihak kedua tertanggung,

mempunyai kedudukan yang sama, hak dan kewajiban yang seimbang.

Asuransi sebagai suatu perjanjian harus memenuhi syarat-syarat sebagaimana

yang telah disyaratkan oleh Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUH Perdata)

yaitu Pasal 1320 yaang berbunyi sebagai berikut:

Menurut advendi S, elsi kartika, menyatakan sahnya suatu perjanjian diperlukan

empat syarat: 4

1. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya

2. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan

3. Suatu hal tertentu

4. Suatu sebab yang halal”.

Syarat pertama dan kedua disebut sebagai syarat subjektif, karena menyangkut

subjek atau pihak-pihak dalam perjanjian. Sedangkan syarat ketiga dan syarat

keempat disebut syarat objektif karena menyangkut objek dari perjanjian. “Sepakat

meraka yang mengikatkan dirinya”,

4Advendi S,Elsi Kartika, 2007, Hukum Dalam Ekonomi (Edisi II), Grasindo,Jakarta, hal.32

31

Dan Pasal 1321 KUHD Perdata, yang menetapkan:“Tiada sepakat yang sah

apabila sepakat itu diberikan karena kekhilafan, atau diperolehnya dengan paksaan

atau penipuan”.

Selain itu juga harus tetap memenuhi beberapa pasal lainnya yang melindungi

Pasal 1320, antara lain pasal-pasal:

1. Pasal 1323 yang mensyaratkan tidak boleh ada paksaan.

2. Pasal 1328 yang mensyaratkan tidak boleh ada penipuan, dan

sebagainya.

Adapun syarat-syarat sahnya pertanggungan asuransi adalah:5

1. Kesepakatan (consensus);

Tertanggung dan penanggung sepakat mengadakan perjanjian asuransi meliputi:

b. Benda yang menjadi objek asuransi;

c. Pengalihan risiko dan pembayaran premi;

d. Evenemen dan ganti kerugian;

e. Syarat-syarat khusus asuransi;

f. Dibuat secara tertulis yang disebut polis.

Pengadaan perjanjian antara tertanggung dan penanggung dapat dilakukan

secara langsung maupun tidak langsung. Dilakukan secara langsung artinya kedua

belah pihak mengadakan perjanjian asuransi tanpa melalui perantara. Dilakukan

5http://bilongtuyu.blogspot.co.id/2013/05/syarat-sahnya-perjanjian-asuransi.html,diaksestanggal 25 juli 2015

32

secara tidak langsung artinya kedua belah pihak mengadakan perjanjian asuransi

melalui jasa pertantara.

Kesepakatan antara tertanggung dan penanggung dibuat secara bebas, artinya

tidak berada di bawah pengaruh, tekanan atau paksaan dari pihak tertentu. Kedua

belah pihak sepakat menentukan syarat-syarat perjanjian asuransi sesuai dengan

ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

2. Kewenangan (authority);

Kedua belah pihak tertanggung dan penanggung berwenang melakukan

perbuatan hukum sesuai dengan peraturan perundang-undangan. Kewenangan

berbuat tersebut ada yang bersifat subjektif dan ada yang bersifat objektif.

Kewenangan subjektif artinya kedua belah pihak sudah dewasa, sehat ingatan, tidak

berada di bawah perwalian (trusteeship) atau pemegang kuasa yang sah. Kewenangan

objektif artinya tertanggung mempunyai hubungan yang sah dengan benda objek

asuransi karena benda tersebut adalah kekayaan miliknya sendiri.

3. Objek tertentu (fixed object);

Objek tertentu dalam perjanjian asuransi adalah objek yang diasuransikan,

dapat berupa kekayaan dan kepentingan yang melekat pada harta kekayaan, dapat

pula berupa jiwa manusia. Pengertian objek tertentu adalah bahwa identitas objek

asuransi tertentu itu harus jelas dan pasti.

Tertanggung sebagai pihak yang mengasuransikan objek asuransi harus

mempunyai hubungan langsung dan tidak langsung dengan objek asuransi tertentu.

Mempunyai hubungan langsung apabila tertanggung memiliki sendiri harta kekayaan

33

atau jiwa yang menjadi objek asuransi. Sedangkan mempunyai hubungan tidak

langsung apabila tertanggung hanya mempunyai kepentingan atas benda objek

asuransi. Tertanggung harus dapat membuktikan bahwa dia adalah benar sebagai

pemilik atau mempunyai kepentingan terhadap benda objek asuransi.

Menurut ketentuan Pasal 299 KUHD, dianggap tidak mempunyai kepentingan

adalah orang yang mengasuransikan benda yang oleh undang-undang dilarang

diperdagangkan dan kapal yang mengangkut barang yang dilarang tersebut. Apabila

diasuransikan juga, maka asuransi tersebut batal.

4. Kausa yang halal (legal cause);

Kausa yang halal adalah dalam melakukan perjanjian asuransi, isi dari

perjanjian tersebut tidak dilarang oleh undang-undang, tidak bertentangan dengan

kepentingan umum dan tidak bertentangan dengan kesusilaan.

5. Peberitahuan (notification)

Pemberitahuan tentang adanya perjanjian dalam hal ini para pihak

mengumumkan hal atau isi dari perjanjian kepada masing-masing pihak, jadi

perjanjian tersebut disepakati dan diketahui isinya oleh para pihak.

6. Teori objektifitas (objectivity theory);

Menurut teori ini, setiap asuransi harus mempunyai objek tertentu. Jenis,

identitas dan sifat objek asuransi harus diberitahukan oleh tertanggung kepada

penanggung, tidak boleh ada yang disembunyikan. Sifat objek asuransi mungkin

dapat menjadi sebab timbulnya kerugian. penanggung dapat mempertimbangkan

apakah dia menerima pengalihan risiko asuransi dari tertanggung atau tidak.

34

Keunggulan teori ini adalah penanggung dilindungi dari perbuatan

tertanggung yang tidak jujur (in bad faith). Sebaliknya, tertanggung selalu dimotivasi

untuk berbuat jujur (in good faith) dan selalu berhati-hati melakukan pemberitahuan

sifat objek asuransi kepada penanggung. Kelemahan teori ini adalah tertanggung

mengetahui cacat tersembunyi yang melekat pada objek asuransi yang mungkin

menjadi alasan kepada penanggung untuk menyatakan asuransi batal setalah terjadi

evenemen.

Pengaturan pemberitahuan Tertanggung wajib melakukan pemberitahuan

kepada penanggung mengenai keadaan objek asuransi. Kewajiban ini dilakukan pada

saat mendaftarkan asuransi dan Apabila tertanggung lalai, maka akibat hukumnya

asuransi batal. 6

Menurut ketentuan Pasal 251 KUHD, semua pemberitahuan yang salah atau

tidak benar atau penyembunyian keadaan yang diketahui oleh tertanggung atas objek

asuransi, menyebabkan asuransi itu batal. Kewajiban pemberitahuan itu berlaku juga

apabila setelah diadakan asuransi, terjadi pemberatan risiko atas objek asuransi.

Kewajiban pemberitahuan Pasal 251 KUHD tidak tergantung pada ada atau

tidaknya itikad baik pada tertanggung. Apabila tertanggung keliru memberitahukan

tanpa kesengajaan, juga akan mengakibatkan batalanya asuransi. Kecuali telah

diperjanjikan lain oleh penanggung dan tertanggung. Biasanya perjanjian seperti ini

dinyatakan dengan tegas dalam polis dengan klausula “sudah diketahui”.

6Mashudi, Chidir Ali, 1995, Hukum asuransi ,Mandar Maju, Bandung, hal.45

35

Perjanjian asuransi pada dasarnya adalah perjanjian yang mempunyai tujuan

untuk memberikan ganti rugi, dalam perjanjian asuransi tersebut membutuhkan

adanya suatu dokumen. Dokumen Perjanjian asuransi atau pertanggungan

merupakan suatu perjanjian yang mempunyai suatu sifat yang khusus dan unik,

sehingga perjanjian ini mempunyai karakteristik tertentu yang sangat khas

dibandingkan dengan perjanjian yang lainnya. Sifat dari perjanjian asuransi

sebagaimana terdapat dalam Pasal 257 dan 258 KUHD sebagai berikut:

1. Asuransi merupakan perjanjian berdasarkan consensus, dapat terjadi setelah

ada kata sepakat, artinya merupakan perjanjian tanpa bentuk:

2. Asuransi merupakan sifat kepercayaan yang istimewa, saling percaya

mempercayai di antara para pihak yang menentukan perjanjian itu sendiri.

Muhamad abdulkadir menyatakan bahwa perjanjian asuransi diterbitkan seketika

setelah ditutup, hak-hak dan kewajiban-kewajiban bertimbal balik dari penanggung

dan tertanggung mulai berlaku sejak saat itu, bahkan sebelum polisnya ditandatangani

(berlaku konsensus).7

Pasal 255 KUHD menyebutkan bahwa suatu asuransi atau pertanggungan

harus dibuat secara tertulis dalam suatu akta yang disebut polis.

Menurut Pasal 257 ayat (1) dan Pasal 258 ayat (1) KUHD, polis hanya

digunakan sebagai alat bukti dan bukan sebagai syarat mutlak untuk adanya suatu

perjanjian asuransi atau pertanggungan.

7Muhammad Abdulkadir, 2002, Hukum Asuransi Indonesia, Bandung: PT. Citra Aditya Bakti.

36

1.1.3 Dasar hukum asuransi

Di Indonesia, undang-undang yang mengatur asuransi sebagai sebuah bisnis

untuk pertama kalinya lahir pada tahun 1992 dengan disahkannya UU Nomor 2

Tahun 1992 Tentang Usaha Perasuransian. Sebelum lahirnya UU Nomor 2 Tahun

1992, asuransi sebagai bisnis diatur melalui berbagai Peraturan Pemerintah (PP) dan

Keputusan Presiden (Kepres) berserta peraturan di bawahnya. Untuk membedakan

pengaturan asuransi sebagai sebuah bisnis dari pengaturan asuransi sebagai sebuah

perjanjian, selanjutnya, UU Nomor 2 Tahun 1992 Tentang Usaha Perasuransian akan

disebut Undang – Undang Asuransi, Dasar Hukum yang mengatur tentang asuransi

adalah:

1) Asuransi diatur dalam pasal 1774 KUH Perdata yang berbunyi :

“suatu perjanjian untung untungan adalah suatu perbuatan yang hasilnya ,mengenai untung ruginya, baik bagi semua pihak, maupun bagi sementara pihak,bergantung kepada suatu kejadian yang belum tentu. Yang diatur di dalam pasal1774 tersebut berdasarkan pertimbangan bahwa besarnya kewajibanpenanggung digantungkan pada peristiwa yang tidak pasti, dimana kewajibantersebut dapat dipenuhi apabila perstiwa yang ditanggung benar benar terjadi. “

2) Undang-undang No. 2 tahun 1992 tentang Usaha Perasuransian Jika KUHD

mengutamakan pengaturan asuransi dari segi keperdataan, maka Undang-undang

No. 2 Tahun 1992 tentang Usaha Perasuransian lebih mengutamakan pengaturan

asuransi dari segi bisnis, yakni menjalankan usaha perasuransian harus sesuai

dengan aturan hukum perasuransian dan perusahaan yang berlaku; dan publik

administratif, maksudnya kepentingan masyarakat dan Negara tidak boleh

dirugikan. Jika hal dilanggar, maka pelanggaran tersebut diancam dengan saksi

37

pidana dan saksi administratif, sesuai dengan PP No. 73 Tahun 1992 tentang

Penyelenggaraan Usaha Perasuransian.

3) Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD)

Terdapat dua cara pengaturan asuransi dalam KUHD, yaitu pengaturan yang

bersifat umum dan pengaturan yang bersifat khusus. Pengaturan yang bersifat

umum terdapat dalam buku I Bab 9 Pasal 146-286 KUHD yang berlaku bagi

semua jenis asuransi, baik yang sudah diatur dalam KUHD maupun yang diatur

di luar KUHD, kecuali jika secara khusus ditentukan lain. Pengaturan yang

bersifat khusus terdapat dalam Buku I Bab 10 pasal 287-308 KUHD dan Buku II

Bab IX dan Bab X pasal 592-695 KUHD dengan rincian sebagai berikut:

a) Bab IX. Asuransi atau pertanggungan pada umumnya, pengaturannya

mulai dari pasal 246-286

b) Bab X. Asuransi atau pertanggungan terhadap bahaya-bahaya kebakaran,

terhadap bahaya-bahaya yang mengancam hasil pertanian yang belum

dipaneni, dan tentang pertanggungan jiwa.

2.1.4 Prinsip asuransi

Industri asuransi, baik asuransi kerugian maupun asuransi jiwa, memiliki

prinsip-prinsip yang menjadi pedoman bagi seluruh penyelenggaraan kegiatan

perasuransian.

Berikut adalah prinsip-prinsip yang harus diperhatikan dalam Asuransi:8

8Teguh Soedarsono, 2004, Penerapan azas dan prinsip penaatan hukum dalam kebijakan pengelolaanlingkungan hidup , Ratna Sari, Michigan, H. 68

38

1. Insurable Interest (Kepentingan Yang Dipertanggungkan)

obyek yang diasuransikan apabila menderita kerugian keuangan seandainya

terjadi musibah yang menimbulkan kerugian atau kerusakan atas obyek

tersebut.Kepentingan keuangan ini memungkinkan mengasuransikan harta benda

atau kepentingan.Apabila terjadi musibah atas obyek yang diasuransikan dan

terbukti bahwa tidak memiliki kepentingan keuangan atas obyek tersebut, maka

tidak berhak menerima ganti rugi.9

2. Utmost Good Faith (Kejujuran Sempurna)

Yang dimaksudkan adalah bahwa berkewajiban memberitahukan sejelas-

jelasnya dan teliti mengenai segala fakta-fakta penting yang berkaitan dengan

obyek yang diasuransikan.Prinsip inipun menjelaskan risiko-risiko yang dijamin

maupun yang dikecualikan, segala persyaratan dan kondisi pertanggungan secara

jelas serta teliti. Kewajiban untuk memberikan fakta-fakta penting tersebut

berlaku:

Sejak perjanjian mengenai perjanjian asuransi dibicarakan sampai kontrak

asuransi selesai dibuat, yaitu pada saat kami menyetujui kontrak tersebut.Pada

saat perpanjangan kontrak asuransi.Pada saat terjadi perubahan pada kontrak

asuransi dan mengenai hal-hal yang ada kaitannya dengan perubahan-perubahan

itu.

9Ibidh.68

39

3. Indemnity (Indemnitas)

Apabila obyek yang diasuransikan terkena musibah sehingga menimbulkan

ganti rugi untuk mengembalikan posisi keuangan Anda setelah terjadi kerugian

menjadi sama dengan sesaat sebelum terjadi kerugian dan tertanggung tidak

berhak memperoleh ganti rugi lebih besar daripada kerugian yang di derita.

2. Subrogation(Subrogasi)

Prinsip subrogration (perwalian) ini berkaitan dengan suatu keadaan

dimana kerugian yang dialami tertanggung merupakan akibat dari kesalahan

pihak ketiga (orang lain). Prinsip ini memberikan hak perwalian kepada

penanggung oleh tertanggung jika melibatkan pihak ketiga. Dengan kata lain,

apabila tertanggung mengalami kerugian akibat kelalaian atau kesalahan pihak

ketiga, maka XYZ, setelah memberikan ganti rugi kepada tertanggung,

mengganti kedudukan tertanggung dalam mengajukan tuntutan kepada pihak

ketiga tersebut.

3. Mekanisme Aplikasi subrogasi

Tertanggung harus memilih salah satu sumber pengantian kerugian, dari

pihak ketiga atau dari asuransi. Kalau tertanggung sudah menerima penggantian

kerugian dari pihak ketiga, tidak mendapatkan ganti rugi dari asuransi, kecuali

jumlah penggantian dari pihak ketiga tidak sepenuhnya.

40

Kalau tertanggung sudah mendapatkan penggantian dari asuransi tidak

boleh menuntut pihak ketiga. Karena hak menuntut tersebut sudah dilimpahkan

ke perusahaan asuransi.

7. Contribution(Kontribusi)

Mengasuransikan harta benda yang sama pada beberapa perusahaan

asuransi. Namun bila terjadi kerugian atas obyek yang diasuransikan maka secara

otomatis berlaku prinsip kontribusi.

Prinsip kontribusi berarti bahwa apabila telah membayar penuh ganti rugi

yang menjadi hak tertanggung, maka berhak menuntut perusahaan-perusahaan

lain yang terlibat suatu pertanggungan (secara bersama-sama menutup asuransi

harta benda) untuk membayar bagian kerugian masing-masing yang besarnya

sebanding dengan jumlah pertanggungan yang ditutupnya.Prinsip ini tidak

berlaku bagi asuransi jiwa dan asuransi kecelakaan diri yang berkaitan dengan

meninggal dunia atau cacat tetap.

8. Proximate Cause (Kausa Proksimal)

Apabila kepentingan yang diasuransikan mengalami musibah atau

kecelakaan, maka pertama-tama mencari sebab-sebab yang aktif dan efisien yang

menggerakkan suatu rangkaian peristiwa tanpa terputus sehingga pada akhirnya

terjadilah musibah.

41

1.1.5 Jenis asuransi

Menurut pendapat dari Achmad Ichsan, mengenai jenis-jenis dari asuransi

dilakukan penggolongan sebagai berikut:10

1) Asuransi Krugian atau asuransi umum yang terdiri dari asuransi kebakaran

dan asuransi pertanian.

2) Asuransi Jiwa

3) Asuransi Pengangkutan laut.

Dilihat dari segi fungsinya, Asuransi terbagi dalam beberapa jenis sesuai

dengan yang diasuransikan, dalam pasal 3 huruf (a) Undang-undang no.2 tahun 1992

asuransi dilihat dari segi fungsinya terdiri atas tiga jenis yaitu :

1. Asuransi Kerugian ( non life insurance )

Yaitu perjanjian asuransi yang memberikan jasa dalam penanggulangan

risiko atas kerugian, kehilangan manfaat dan tanggung jawab hukum kepada

pihak ketiga yang timbul dari peristiwa yang tidak pasti.

2. Asuransi Jiwa ( life insurance )

Yaitu perjanjian asuransi yang memberikan jasa dalam pertanggungan

resiko yang dikaitkan dengan hidup atau meninggalnya seseorang yang

dipertanggungkan.

Jenis – jenis asuransi Jiwa adalah:

a) Asuransi Berjangka ( Term Insurance )

10Achmad Ichsan, 1986, Dunia usaha Indonesia, Pradnya Paramita, hal..331

42

Asuransi berjangka adalah bentuk dasar dari asuransi jiwa, yaitu polis

yang menyediakan suatu jaminan terhadap resiko yang meninggal dunia dalam

periode waktu tertentu.

b) Asuransi Jiwa Seumur Hidup ( whole Life Insurance )

Yaitu polis permanen yang tidak dibatasi tanggal berakhirnya polis

seperti pada term insurance, yang merupakan penyempurnaan asuransi term

insurance yang tidak memiliki nilai tunai, ketika kontrak berakhir dan

tertanggung masih sehat walafiat, ada nilai tunai yang diberikan.

c) Asuransi Dwiguna ( Endowment Insurance )

Merupakan produk dari asuransi term Insurance (berjangka) yang dapat

memiliki keuntungan ganda.

d) Unit Link

Merupakan sutau asuransi yang memiliki dua wadah, sebagai suatu

proteksi dan investasi.

3. Re – Asuransi ( reinsurance )

Adalah asuransi yang memberikan jasa dan pertanggungan ulang terhadap

resiko yang dihadapi oleh perusahan asuransi kerugian dan atas perusahan

asuransi jiwa.Asuransi ini dapat digolongkan ke dalam 3 jenis yaitu:11

a. Bentuk Treaty

b. Bentuk Facultative

11 URL : http://www.academia.edu/7215594/jenis_asuransi, diakses tanggal 22 April 2015

43

c. Kombinasi dari keduanya

1.2 Pengertian Perjanjian Kredit

1.2.1 Pengertian Perjanjian

Perjanjian merupakan kesepakatan antara dua orang atau dua pihak,

mengenai hal-hal pokok yang menjadi objek dari perjanjian. Kesepakatan itu timbul

karena adanya kepentingan dari masing-masing pihak yang saling membutuhkan.

Perjanjian juga dapat disebut sebagai persetujuan, karena dua pihak tersebut setuju

untuk melakukan sesuatu. Menurut Subekti, kata sepakat berarti suatu persesuaian

paham dan kehendak antara dua pihak. Berdasarkan pengertian kata sepakat tersebut

berarti apa yang dikehendaki oleh pihak yang satu, juga dikehendaki oleh pihak yang

lain, meskipun tidak sejurusan tetapi secara timbal balik kedua kehendak itu bertemu

satu sama lain.12

Pengertian perjanjian menurut ketentuan Kitab Undang-Undang Hukum

Perdata diatur dalam Pasal 1313 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang

berbunyi “Perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu orang atau lebih

dengan mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih”. Rumusan yang

diberikan dalam Pasal 1313 KUH Perdata tersebut merupakan pengertian yang tidak

sempurna dan kurang memuaskan, karena terdapat beberapa kelemahan.

12Subekti, 1990, Aneka Perjanjian (Cetakan Kesepuluh).: PT Citra Aditya Bakti Bandunghal. 26.

44

Menurut Abdul kadir perjanjian adalah suatu persetujuan dengan mana dua

orang atau lebih saling mengikatkan diri untuk melaksanakan suatu hal dalam

lapangan harta kekayaan. Uraian tersebut memberikan makna bahwa perjanjian selalu

merupakan perbuatan hukum persegi dua atau jamak, untuk itu diperlukan kata

sepakat para pihak. Ada beberapa pakar atau ahli hukum lain yang memberikan

definisi yang berbeda pada perjanjian.

Pengertian perjanjian menurut Handri Raharjo, “Suatu hubungan hukum

dibidang harta kekayaan yang didasari kata sepakat antara subjek hukum yang satu

dengan yang lain, dan diantara mereka (para pihak/subjek hukum) saling

mengikatkan dirinya sehingga subjek hukum yang satu berhak atas prestasi dan

subjek hukum yang lain berkewajiban melaksanakan prestasinya sesuai dengan

kesepakatan yang telah disepakati para pihak tersebut serta menimbulkan akibat

hukum”13

Perjanjian yang sah adalah perjanjian yang memenuhi syarat-syarat

yangtelah ditentukan oleh undang-undang, sehingga mempunyai kekuatan hukum

yang mengikat. Syarat sahnya perjanjian diatur dalam Pasal 1320 Kitab Undang-

Undang Hukum Perdata, yang terdiri dari empat syarat yaitu:

a. Adanya kata sepakat mereka yang mengikat diri;

b. Kecakapan untuk membuat suatu perjanjian;

13Handri Raharjo, 2009 Hukum Perjanjian di Indonesia. Pustaka Yustisia. Yogyakarta: hal.42

45

c. Suatu hal tertentu;

d. Suatu sebab yang halal.

Sepakat yaitu kesesuaian, kecocokan, pertemuan kehendak dari yang

mengadakan perjanjian atau pernyataan kehendak yang disetujui antara pihakpihak.

Jadi kesepakatan itu penting diketahui karena merupakan awal terjadinya perjanjian.

Kecakapan untuk membuat suatu perjanjian adalah kewenangan untuk

melakukan perbuatan hukum sendiri. Perbedaan antara kewenangan hukum dengan

kecakapan berbuat adalah kewenangan hukum maka subyek hukum dalam hal

sedanga pada kecakapan berbuat subjek hukumnya aktif, dan yang termasuk cakap di

sini adalah orang dewasa, sehat akal pikrnya, tidak dilarang oleh Undang-undang.

Suatu hal tertentu di sini berbicara tentang objek perjanjian yaitu yang

pertama objek yang akanada (kecuali warisan), asalkan dapat ditentukan jenis dan

dapat dihitung. Yang kedua adalah objek yang dapat diperdagangkan (barang-barang

yang dipergunakan untuk kepentingan umum tidak dapat menjadi objek perjanjian). 14

Suatu sebab yang halal yang memiliki maksud antara lain, sebab adalah isi

perjanjian itu sendiri atau tujuan dari para pihak mengadakan perjanjian dan

halaladalah tidak bertentangan dengan Undang-undang, kesusilaan, dan ketertiban

umum.

14Satrio, J, 1999, Hukum perikatan: perikatan pada umumnya, Alumni,H.87

46

1.2.2 Perjanjian Kredit

Dalam rangka peningkatan pertumbuhan ekonomi di masyarakat maka perlu

adanya perhatian untuk melakukan suatu pembinaan serta perlindungan terhadap

pengusaha kecil dan menengah terutama dalam penyediaan dana yang diperlukan

oleh pengusaha kecil dan menengah tersebut dalam menjalankan suatu kegiatan

usahanya hal tersebut dapat dilakukan dengan meningkatkan fungsi dan peranan

lembaga keuangan bank.

Secara etimologis, istilah kredit berasal dari bahasa Latin, credere yang berarti

kepercayaan. Di dalam konteks perbankan, kredit berarti orang yang mendapatkan

kepercayaan dari bank dimana kepercayaan yang diperoleh sesuai dengan kegiatan

utama perbankan yaitu meminjamkan uang kepada masyarakat.Sehingga kredit dapat

dikatakan bahwa nasabah yang mendapat kepercayaan dari bank dalam bentuk

pinjaman sejumlah uang.15

Menurut UU No.10 tahun 1998 pasal 1 butir 11, dirumuskan bahwa

pengertian dari kredit adalah

Penyediaan uang atau tagihan yang dapat dipersamakan berdasarkanpersetujuan atau kesepakatan pinjam meminjam antara bank dengan pihaklain yang mewajibkan pihak peminjam untuk melunasi hutangnya setelahjangka waktu tertentu dengan pemberian bunga.

15Arus Akbar Silondae dan Wirawan B.Ilyas 2012, pokok-pokok Hukum Bisnis Jakarta:Salemba, hal.73.

47

Menurut pendapat dari Sutan remi syahdeni, tentang Persetujuan atau perjanjian

pinjam meminjam adalah: 16

1) Bahwa di dalam pembentukan Undang – undang bermaksud untuk

menegaskan bahwa antara hubungan kredit bank adalah hubungan kontraktual

antara bank dengan debitur yang berbentuk pinjam meminjam sehingga

hubungan kredit bank berlaku ketentuan perikatan pada umumnya.

2) Hubungan kredit bank dibuat berdasarkan perjanjian pinjam meminjam dalam

bentuk tertulis Rumusan pemberian atau pembiayaan berdasarkan ketentuan.

Dalam pemberian atau pembiayaan pada Bank Perkreditan Rakyat berdasarkan

analisis yang mendalam atas itikad dan kemampuan serta kesanggupan nasabah

/Debitur untuk melunasi hutangnya atau mengembalikan pembiayaan dimaksud

sesuai yang diperjanjikan.17

Untuk dapat memahami pengertian perikatan dan perjanjian, terlebih dahulu

harus mengetahui adanya perbedaan penggunaan istilah “Verbintenis” dan

“Overeekomst”. Kata “Verbintenis” dalam Bahasa Indonesia diterjemahkan dengan

tiga istilah, yaitu: Perikatan, Perhutangan, dan Perjanjian. Untuk “Overeekomst”

dipakai dua istilah, yaitu: Perjanjian dan persetujuan.Verbintenis berasal dari kata

kerja Verbinden yang artinya mengikat, jadi di sini menunjukan adanya ikatan dan

16Sutan Remi Syahdeni, 1993 kebebasan Berkontrak dan perlindungan yang seimbang Bagipara pihak dalam Perjanjian Kredit Bank di Indonesia, Institut Bankir Indonesia, Jakarta, hal 180.

17Sentosa Sembiring, cetakan III 2012, Hukum Perbankan, CV.mandar Maju Bandung, hal200

48

hubungan, yaitu suatu ikatan antara pihak yang satu dengan pihak yang lain di mana

masing-masing terikat pada hak dan kewajibanya. 18

Sedangkan Overeekomst berasal dari kata kerja Overeenkomen yang artinya

setuju atau sepakat, jadi mengandung kata sepakat sesuai dengan asas

konsensualisme, yaitu pada dasarnya, perjanjian dan perikatan timbul karenanya

sudah dilahirkan pada detik tercapainya kesepakatan. Penulis menggunakan kata

perjanjian yang Sama artinya dengan persetujuan terjemahan dari istilah

Overeenkomst.

Mengenai definisi tentang perikatan menurut pendapat para sarjana adalah:19

1) R. Subekti

Perikatan adalah suatu hubungan hukum (mengenai kekayaan harta benda)

antara dua orang yang member hak pada yang satu untuk menuntut barang

sesuatu dari yang lainnya, sedangkan orang yang lainnya ini diwajibkan

memenuhi tuntutan itu.

2) Pitlo

Perikatan adalah suatu hubungan hukum yang bersifat harta kekayaan antara

dua orang atau lebih atas dasar mana pihak yang satu berhak (kreditor) dan

pihak lain berkewajiban (debitor) atas sesuatu prestasi.

18Arus Akbar Silondae dan Wirawan B.Ilyas 2012, pokok-pokok Hukum Bisnis Jakarta:Salemba, hal.79.

19http://www.jurnalhukum.com/pengertian-perikatan/ diakses tanggal 7 juli 2015

49

Menurut pendapat dari sutan remi syahdeni tentang Aspek yuridis pada suatu

perjanjian kredit yaitu karena adanya dua pihak yang saling mengikatkan diri.

Sehingga, analisis secara yuridis yang dilakukan oleh bank terhadap calon debitur

meliputi tentang analisis terpenuhinya syarat – syarat sahnya suatu perjanjian yaitu

adanya kesepakatan diantara kedua pihak yaitu pihak Bank dengan pihak calon

debitur. 20

Dalam buku III Perdata tidak dicantumkan secara tegas yang menjadi

ketentuan yang khusus mengatur perjanjian kredit. Namun demikian berdasarkan asas

kebebasan berkontrak dimana para pihak bebas untuk menentukan isi dari perjanjian

kredit sepanjang tidak bertentangan dengan Undang-undang, ketertiban umum,

kesusilaan dan kepatutan. Dengan adanya kesepakatan yang telah ditandatangani atas

perjanjian kredit tersebut oleh para pihak, maka pada saat itu perjanjian lahir dan

mengikat para pihak yang membuatnya sebagai undang – undang. Dan pasal – pasal

dari buku III kitab Undang-Undang Hukum perdata merupakan hukum pelengkap

(aanvullendrecht) berarti bahwa para pihak dalam perjanjian diperbolehkan

mengesampingkan peraturan – peraturan yang termuat dalam buku III Kitab Undang

– Undang Hukum Perdata. Para pihak diberi kebebasan mengadakan perjanjian yang

berisi apa saja sepanjang tidak melanggar ketertiban umum dan kesusilaan.21

20Sutan Remi Syahdeni, 1993 kebebasan Berkontrak dan perlindungan yang seimbang Bagipara pihak dalam Perjanjian Kredit Bank di Indonesia, Institut Bankir Indonesia, Jakarta, hal 146.

21 Dr.Rudyanti Derotea tobing, 2014, Hukum Perjanjian Kredit, Penerbit Laksbang GrafikaSleman Yogyakarta, hal 200

50

Dalam hukum perjanjian mengandung sistim terbuka dimana asas kebebasan

yang dapat disimpulkan dari pasal 1338 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum

Perdata yang menyatakan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah, berlaku

sebagai Undang-Undang bagi mereka yang membuatnya, maka perjanjian

mempunyai arti penting pada saat ditetapkan kapan lahirnya suatu perjanjian

diantaranya adalah :

a. Kesempatan penarikan kembali atas penawaran;

b. Penentuan resiko

c. Pada saat mulai dihitungnya jangka waktu kadaluarsa;

d. Menentukan tempat terjadinya perjanjian

Perjanjian kredit merupakan perjanjian konsensuil antara debitur dengan

kreditur yang melahirkan hubungan hutang piutang, dimana debitur berkewajiban

untuk membayar kembali pinjaman yang diberikan oleh kreditur, dengan berdasarkan

syarat-syarat dan ketentuan serta kondisi yang telah disepakati oleh para pihak

Berdasarkan Pasal 1320 jo 1338 ayat (1) BW/KUHPerdata dikenal adanya

asas konsensual, yang dimaksud adalah bahwa perjanjian/kontrak lahir pada saat

terjadinya konsensus/sepakat dari para pihak pembuat kontrak terhadap obyek yang

diperjanjikan.

Pada umumnya perjanjian yang diatur dalam BW bersifat konsensual. Sedang

yang dimaksud konsensus/sepakat adalah pertemuan kehendak atau persesuaian

kehendak antara para pihak di dalam kontrak. Seorang dikatakan memberikan

51

persetujuannya/kesepakatannya (toestemming), jika memang menghendaki apa yang

disepakati.

Mariam Darus Badrulzaman, melukiskan pengertian sepakat sebagai

pernyataan kehendak yang disetujui (overeenstemende wilsverklaring) antar pihak-

pihak.Pernyataan pihak yang menawarkan dinamakan tawaran (offerte).Pernyataan

pihak yang menerima penawaran dinamakan akseptasi (acceptatie).Jadi pertemuan

kehendak dari pihak yang menawarkan dan kehendak dari pihak yang akeptasi itu.

Dilihat dari pembuatannya, suatu perjanjian kredit dapat digolongkan

menjadi:22

1. Perjanjian Kredit di bawah tangan, yaitu perjanjian kredit yang dibuat oleh

dan antara para pihak yang terlibat dalam perjanjian kredit tersebut tanpa

melibatkan pihak pejabat yang berwenang/Notaris.Perjanjian Kredit Di

bawah tangan ini terdiri dari:

1) Perjanjian kredit di bawah tangan biasa;

2) Perjanjian kredit di bawah tangan yang dicatatkan di kantor notaris

(Waarmerking);

3) Perjanjian kredit di bawah tangan yang ditandatangani di hadapan

notaris namun bukan merupakan akta notarial (legalisasi).

2. Perjanjian Kredit Notariil yaitu perjanjian yang dibuat dan ditandatangani

oleh para pihak di hadapan Notaris. Perjanjian Notariil merupakan akta

22Achmad Ichsan, 1986, Dunia usaha Indonesia, Pradnya Paramita, H.325

52

yang bersifat otentik (dibuat oleh dan di hadapan pejabat yang

berwenang/Notaris).

Untuk membuat suatu struktur dari perjanjian kredit pada umumnya terdiri

dari bagian sebagai berikut;

1) Kepala / Judul

2) Komparisi

Adalah bagian dari perjanjian kredit yang memuat keterangan identitas

para pihak.

3) Premis

Premis merupakan bagian dari akta yang berisi uraian yang memuat alasan-

alasan atau dasar pertimbangan para pihak dalam membuat perjanjian

kredit.Dalam premis dimuat hal-hal atau pokok-pokok pikiran yang

merupakan konstalasi fakta-fakta secara singkat dan yang menggerakkan

para pihak untuk mengadakan perjanjian kredit.

4) Batang Tubuh

Batang tubuh berisikan hal-hal yang disetujui oleh para pihak, berupa

klausula-klausula, baik klausula hukum maupun klausula komersial yang

berkaitan dengan pemberian fasilitas kredit.

5) Kolom Tanda tangan(Signature Page)

Kolom tanda tangan berisikan tanda tangan para pihak pembuat perjanjian.

53

Pada umumnya isi klausula yang tercantum dalam perjanjian kredit dapat

digolongkan menjadi 2 (dua) bagian, yaitu:23

1. Klausula Hukum (Legal Clauses)

Klausula Hukumadalah klausula yang berisikan ketentuan-ketentuan hukum

yang biasanya berlaku untuk pemberian fasilitas kredit.Termasuk dalam

klausula ini antara lain seperti klausula perlindungan Bank, Debet Rekening,

Condition Precedent, Pernyataan daan Jaminan (Representation and

Warranties), Covenant dan lain-lain.

2. Klausula Komersial (Commercial Clauses)

Klausula Komersial adalah klausula yang berkaitan dengan aspek komersial

dalam pemberian fasilitas kredit, seperti jenis fasilitas kredit, jumlah fasilitas

kredit, jangka waktu kredit, ketentuan pembayaran besarnya angsuran,

ketentuan tentang denda dan bunga, asuransi, dan lain-lain. Dalam praktek,

bentuk dan materi Perjanjian Kredit tidak selalu sama, disesuaikan dengan

jenis fasilitas yang diberikan. Namun demikian dalam suatu perjanjian

kredit pada umumnya berisi klausula-klausula sebagai berikut:

3. Klausula Fasilitas Kredit

Ketentuan–ketentuan yang berkaitan fasilitas kredit umumnya terdiri dari:

Jenis, jumlah, dan jangka waktu fasilitas.Perubahan mata uang

pinjaman (klausula ini digunakan terutama untuk pinjaman non-Rupiah),

23Johannes Ibrahim, 2004, Mengupas tuntas kredit komersial dan konsumtif dalam perjanjiankredit bank: perspektif hukum dan ekonomi, Mandar Maju, H.78

54

Penarikan fasilitas kredit, jangka waktu penarikan, cara penarikan, bukti

Cara Pembayaran kembali (installment )atau langsung.pembayaran kembali

lebih cepat/awal (Voluntary or Mandatory).Bunga,Komisi dan Fee.Bunga

denda (apabila terjadi keterlambatan pembayaran).

4. Klausula Pernyataan Debitur (Representations and Warranties)

Klausula ini berisikan pernyataan-pernyatan dari Debitur mengenai:

Kewenangan bertindak, Kekuatan Perjanjian, Tidak ada tuntutan/sengketa

dari pihak ketiga terutama yang dapat berakibat secara materiil, kebenaran

data-data yang diberikan oleh Debitur termasuk diantaranya Laporan

Keuangan, keabsahan Debitur untuk menjalankan usaha yang dibuktikan

dengan perijinan dari lembaga-lembaga yang berwenang, Tidak adanya

tunggakan Pajak yang harus dibayar, serta Debitur tidak dalam keadaan

pailit atau digugat pailit oleh Pihak ketiga.

5. Klausula Affirmative Covenant

Dalam pelaksanaan pemberian kredit Bank harus memberikan batasan-

batasan yang harus dipenuhi oleh Debitur (Affirmative Covenant) selama

dalam masa pemberian kredit. Ada beberapa covenant standard yang

biasanya wajib dicantumkan dalam perjanjian kredit adalah:

Menggunakan Fasilitas Kredit seperti yang dipersyaratkan;

Mengasuransikan seluruh barang-barang yang dijadikan jaminan/agunan

Fasilitas Kredit;

55

Memberikan ijin kepada Bank atau petugas-petugas yang diberi kuasa

oleh Bank untuk: (a) melakukan pemeriksaan (audit) terhadap buku-buku,

catatan-catatan dan administrasi Debitur serta memeriksa keadaan barang-

barang jaminan, dan (b) melakukan peninjauan ke dalam proyek,

bangunan-bangunan lain dan kantor-kantor yang digunakan Debitur;

Memberikan segala informasi/keterangan/data-data (seperti, namun tidak

terbatas pada laporan keuangan Debitur): (a) segala sesuatu sehubungan

dengan keuangan dan usaha Debitur, (b) bilamana terjadi keadaan yang

dapat mempengaruhi keadaan usaha atau keuangan Debitur, setiap waktu,

baik diminta maupun tidak diminta oleh Bank;

Menyerahkan data yang diminta oleh Bank dalam rangka pengawasan

pemberian kredit yaitu, antara lain namun tidak terbatas pada Laporan

keuangan, laporan inventory, daftar tagihan dan lain-lain.

Selain covenant dapat pula ditambahkan affirmative covenant lain yang

disesuaikan dengan struktur dari fasilitas kredit yang diberikan.

Dengan berlakunya Undang-undang No.8 tahun 1999 tertanggal 20 April

1999 tentang Undang - undang Perlindungan Konsumen (UUPK), maka dalam isi

perjanjian kredit harus pula memenuhi ketentuan-ketentuan dalam UUPK.

Menurut pendapat dari Ahmadi miru sutarman tentang hal lain yang perlu

diperhatikan dalam perjanjian kredit, seperti mengenai pencantuman klausula Baku

56

yang mengakibatkan kerugian dari pihak debitur. Dimana dalam perjanjian kredit

dilarang mencantumkan klausula Baku, antara lain: 24

1. Menyatakan tunduknya konsumen kepada peraturan yang berupa aturan

baru, tambahan, lanjutan dan/atau pengubahan lanjutan yang dibuat secara

sepihak oleh pelaku usaha dalam masa konsumen memanfaatkan jasa yang

dibelinya.

2. Menyatakan bahwa konsumen memberi kuasa kepada pelaku usaha

pembebanan hak tanggungan, hak gadai, atau hak jaminan terhadap barang

yang dibeli oleh konsumen secara angsuran.

1.3 Syarat sahnya perjanjian

Dalam setiap perjanjian kredit ada beberapa klausul baku untuk menjadi

sahnya suatu perjanjian dan harus memenuhi empat syarat yaitu:25

1) Sepakat untuk mengikatkan diri Sepakat maksudnya adalah bahwa para

pihak yang mengadakan perjanjian itu harus bersepakat, setuju mengenai

segala sesuatu yang diperjanjikan. Kata sepakat ini harus diberikan secara

bebas, tidak ada pengaruh dipihak ketiga dan tidak ada gangguan.

2) Kecakapan untuk membuat suatu perjanjian Kecakapan untuk membuat

suatu perjanjian berarti mempunyai wewenang untuk membuat perjanjian

24Ahmadi Miru, Sutarman Yodo, 2004, Hukum perlindungan konsumen, RajaGrafindoPersada, hal. 95

25Juajir Sumardi, 2012, Hukum perusahaan transnasional dan franchise, Arus Timur, Makasarhal. 43

57

atau mngadakan hubungan hukum. Pada asasnya setiap orang yang sudah

dewasa dan sehat pikirannya adalah cakap menurut hukum.

3) merupakan pokok perjanjian dan Syarat ini diperlukan untuk dapat

menentukan kewajiban debitur jika terjadi perselisihan. Pasal 1338

KUHPerdata menyatakan bahwa suatu perjanjian harus mempunyai sebagai

suatu pokok yang paling sedikit ditetapkan jenisnya.

4) Sebab yang halal Sebab ialah tujuan antara dua belah pihak yang mempunyai

maksud untuk mencapainya. Menurut Pasal 1337 KUHPerdata, sebab yang

tidak halal ialah jika dilarang oleh Undang Undang, bertentangan dengan

tata susila atau ketertiban. Menurut Pasal 1335 KUHPerdata, perjanjian

tanpa sebab yang palsu atau dilarang tidak mempunyai kekuatan atau batal

demi hukum.

5) Dua syarat yang pertama yaitu kesepakatan dan kecakapan yang disebut

syarat- syarat subyektif. Sedangkan dua syarat yang terakhir dinamakan

syarat objektif, karena mengenai perjanjian itu sendiri atau obyek dari

perbuatan hukum yang dilakukan.

Sepakat atau dinamakan juga perizinan, bahwa kedua belah pihak. Dalam suatu

perjanjian harus mempunyai kehendak yang bebas untuk mengikatkan diri pada yang

lain. Kehendak ini dapat dinyatakan dengan tegas atau secara diam-diam. Kehendak

58

yang bebas ini dianggap tidak ada jika perjanjian itu terjadi karena paksaan (dwang),

kehilafan (dwaling), atau penipuan (bedrog) 26

Bagi orang yang membuat suatu perjanjian harus cakap menurut hukum, yaitu

bahwa setiap orang dewasa dan sehat pikirannya.Beberapa golongan orang oleh

undang-undang dinyatakan “tidak cakap” untuk melakukan sendiri perbuatan-

perbuatan hukum.Mereka itu ialah orang dibawah umur, orang dibawah pengawasan

(curatele) dan wanita yang bersuami (pasal 1130 KUH.Perdata).

Yang diperjanjikan dalam suatu perjanjian haruslah suatu hal tertentu atau

suatu barang yang cukup jelas atau tertentu yang diperjanjikan hak dan kewajiban

kedua belah pihak jika terjadi suatu perselisihan jelas. Barang yang dimaksudkan

dalam perjanjian paling sedikit harus ditentukan.27

Dari kelima syarat sahnya suatu perjanjian tersebut diatas, harus benar-

benar dipenuhi dan dipatuhi di dalam membuat suatu perjanjian. Apabila syarat

kesatu dan kedua (syarat subjektif) tidak dipenuhi maka perjanjian tersebut dapat

dibatalkan, artinya salah satu pihak dapat meminta pada hakim agar perjanjian itu

dibatalkan. Sedangkan apabila syarat ketiga dan keempat (syarat objektif) tidak

dipenuhi maka perjanjian itu batal demi hukum artinya sejak semula tidak pernah

dilahirkan suatu perjanjian.

26Ali Hasymi, 2011 Hukum Asuransi Indonesia.Sinar Grafika Offset Jakarta, hal 56

27Abdulkadir Muhammad, 1999, Hukum asuransi Indonesia, Citra Aditya Bakti, hal.60

59

1.4 Asas asas perjanjian

Yang dimaksud dengan asas adalah latar belakang dari suatu peraturan

yang kongkrit, Di dalam suatu hukum kontrak terdapat 5 (Lima) asas yang dikenal

antara lain adalah;28

1) Asas Kebebasan Berkontrak (freedom of contract)

Asas kebebasan berkontrak dapat dianalisis dari ketentuan Pasal 1338 ayat (1)

KUHPer, yang berbunyi: Semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai

undang-undang bagi mereka yang membuatnya.

Asas ini merupakan suatu asas yang memberikan kebebasan kepada para

pihak untuk:

1. membuat atau tidak membuat perjanjian;

2. mengadakan perjanjian dengan siapa pun;

3. menentukan isi perjanjian, pelaksanaan, dan persyaratannya;

4. Menentukan bentuk perjanjiannya apakah tertulis atau lisan.

Latar belakang lahirnya asas kebebasan berkontrak adalah adanya paham

individualisme yang secara embrional lahir dalam zaman Yunani, yang

diteruskan oleh kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam zaman

renaissance melalui antara lain ajaran-ajaran Hugo de Grecht, Thomas Hobbes,

28 Kartini muljadi,gunawan widjaja,2008, Perikatan yang lahir dari perjanjian, Rajawalipers, hal 206

60

John Locke dan J.J. Rosseau. Menurut paham individualisme, setiap orang

bebas untuk memperoleh apa saja yang dikehendakinya.

Dalam hukum kontrak, asas ini diwujudkan dalam “kebebasan

berkontrak”. Teori leisbet fair” menganggap bahwa the invisible hand

menjamin kelangsungan jalannya persaingan bebas. Karena pemerintah tidak

boleh mengadakan intervensi didalam kehidupan sosial ekonomi masyarakat.

Paham individualisme memberikan peluang yang luas kepada golongan kuat

ekonomi untuk menguasai golongan lemah ekonomi.Pihak yang kuat

menentukan kedudukan pihak yang lemah.Pihak yang lemah berada dalam

cengkeraman pihak yang kuat seperti yang diungkap dalam exploitation de

homme par l’homme.

2) Asas Konsensualisme (Concensualism)

Asas konsensualisme dapat disimpulkan dalam Pasal 1320 ayat (1)

KUHPer. pasal tersebut ditentukan bahwa salah satu syarat sahnya perjanjian

adalah adanya kata kesepakatan antara kedua belah pihak.Asas ini merupakan

asas yang menyatakan bahwa perjanjian pada umumnya tidak diadakan secara

formal, melainkan cukup dengan adanya kesepakatan kedua belah

pihak.Kesepakatan adalah persesuaian antara kehendak dan pernyataan yang

dibuat oleh kedua belah pihak.

Asas konsensualisme muncul diilhami dari hukum Romawi dan hukum

Jerman.Didalam hukum Jerman tidak dikenal istilah asas konsensualisme,

tetapi lebih dikenal dengan sebutan perjanjian riil dan perjanjian

61

formal.Perjanjian riil adalah suatu perjanjian yang dibuat dan dilaksanakan

secara nyata (dalam hukum adat disebut secara kontan).Sedangkan perjanjian

formal adalah suatu perjanjian yang telah ditentukan bentuknya, yaitu tertulis

(baik berupa akta otentik maupun akta bawah tangan).

Dalam hukum Romawi dikenal istilah contractus verbis literis dan

contractus innominat.Yang artinya bahwa terjadinya perjanjian apabila

memenuhi bentuk yang telah ditetapkan.Asas konsensualisme yang berkaitan

dengan bentuk perjanjian.29

3) Asas Kepastian Hukum (Pacta Sunt Servanda)

Asas kepastian hukum atau disebut juga dengan asas pacta sunt

servanda merupakan asas yang berhubungan dengan akibat perjanjian.Asas

pacta sunt servanda merupakan asas bahwa hakim atau pihak ketiga harus

menghormati substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana

layaknya sebuah undang-undang. Mereka tidak boleh melakukan intervensi

terhadap substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak.\

Asas pacta sunt servanda dapat disimpulkan dalam Pasal 1338 ayat (1)

KUHPer.Asas ini pada mulanya dikenal dalam hukum gereja. Dalam hukum

gereja itu disebutkan bahwa terjadinya suatu perjanjian bila ada kesepakatan

antar pihak yang melakukannya dan dikuatkan dengan sumpah mengandung

makna bahwa setiap perjanjian yang diadakan oleh kedua pihak merupakan

29Juajir Sumardi, 2012, Hukum perusahaan transnasional dan franchise, Arus Timur,Makasar H. 85

62

perbuatan yang sakral dan dikaitkan dengan unsur keagamaan.Namun, dalam

perkembangan selanjutnya asas pacta sunt servanda diberi arti sebagai pactum,

yang berarti sepakat yang tidak perlu dikuatkan dengan sumpah dan tindakan

formalitas lainnya.Sedangkan istilah nudus pactum sudah cukup dengan kata

sepakat saja.

4) Asas Itikad Baik (Good Faith)

Asas itikad baik tercantum dalam Pasal 1338 ayat (3) KUHPer yang

berbunyi: “Perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik.” Asas ini

merupakan asas bahwa para pihak, yaitu pihak kreditur dan debitur harus

melaksanakan substansi kontrak berdasarkan kepercayaan atau keyakinan yang

teguh maupun kemauan baik dari para pihak.Asas itikad baik terbagi menjadi

dua macam, yakni itikad baik nisbi dan itikad baik mutlak.\

Pada itikad yang pertama, seseorang memperhatikan sikap dan tingkah

laku yang nyata dari subjek. Pada itikad yang kedua, penilaian terletak pada

akal sehat dan keadilan serta dibuat ukuran yang obyektif untuk menilai

keadaan (penilaian tidak memihak) menurut norma-norma yang objektif.

Berbagai putusan Hoge Raad (HR) yang erat kaitannya dengan penerapan asas

itikad baik dapat diperhatikan dalam kasus-kasus posisi berikut ini.

5) Asas Kepribadian (Personality)

Asas kepribadian merupakan asas yang menentukan bahwa seseorang

yang akan melakukan dan/atau membuat kontrak hanya untuk kepentingan

63

perseorangan saja dilihat dalam Pasal 1315 dan Pasal 1340 KUHPer. Pasal

1315 KUHPer menegaskan: “Pada umumnya seseorang tidak dapat

mengadakan perikatan atau perjanjian selain untuk dirinya sendiri. ketentuan ini

sudah jelas bahwa untuk mengadakan suatu perjanjian, orang tersebut harus

untuk kepentingan dirinya sendiri.

Pasal 1340 KUHPer berbunyi: “Perjanjian hanya berlaku antara pihak

yang membuatnya. Hal ini mengandung maksud bahwa perjanjian yang dibuat

oleh para pihak hanya berlaku bagi mereka yang membuatnya. Namun

demikian, ketentuan itu terdapat pengecualiannya sebagaimana dalam Pasal

1317 KUHPer yang menyatakan: “Dapat pula perjanjian diadakan untuk

kepentingan pihak ketiga, bila suatu perjanjian yang dibuat untuk diri sendiri,

atau suatu pemberian kepada orang lain, mengandung suatu syarat semacam itu.

Pasal ini mengkonstruksikan bahwa seseorang dapat mengadakan

perjanjian/kontrak untuk kepentingan pihak ketiga, dengan adanya suatu syarat

yang ditentukan.Sedangkan di dalam Pasal 1318 KUHPer, tidak hanya

mengatur perjanjian untuk diri sendiri, melainkan juga untuk kepentingan ahli

warisnya dan untuk orang-orang yang memperoleh hak daripadanya.

Jika dibandingkan kedua pasal itu maka Pasal 1317 KUHPer mengatur

tentang perjanjian untuk pihak ketiga, sedangkan dalam Pasal 1318 KUHPer

untuk kepentingan dirinya sendiri, ahli warisnya dan orang-orang yang

memperoleh hak dari yang membuatnya. Dengan demikian, Pasal 1317

64

KUHPer mengatur tentang pengecualiannya, sedangkan Pasal 1318 KUHPer

memiliki ruang lingkup yang luas.