BOLILLA II SUPREMACA CONSTITUCIONAL

BOLILLA II SUPREMACA CONSTITUCIONAL

Antes de la Reforma del 1994

La supremaca de la constitucin a la que se refiere el constitucionalismo apunta a la nocion de constitucin formal revestida de superlegalidad, y obliga a que todas las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Todo el orden juridico-politico del estado debe ser congruente con la constitucin formal. Es la fuente primariay fundante del orden juridico estata y es ella, situada en la cspide, la que dispone el orden jerarquico del mismo, para Bidart Campos es la misma CN la que puede resignar el primer plano para reconocer en dicho nivel mas alto que el de ella misma al derecho internacional general o de los derechos humanos, o el derecho de la integracin supraestatal.

La supremaca supone una gradacion jerarquica del orden juridico derivado donde los mas altos subordinan a los inferiores y juntos se subordinan a la contitucion. Cuando esa relacion de coherencia se rompe hay un vicio o defecto que se llama inconstitucionalidad.

El principio de jerarquia se relaciona con la teoria del poder constituyente y con la forma escrita y rigida de nuestra constitucin.

De este articulo derivan 2 principios:

1. El principio de Supremaca. Las normas juridicas son un elemento necesario para la constitucin de cualquier ordenamiento, ya que el derecho positivo de un Estado se articula en torno a normas juridicas. Ese conjunto de normas se estructura bajo la base de un principio rector y se subordinan a la norma de base de la constitucin.

Es la constitucin de un Estado el que lo constituye, estructura y organiza, a su vez es el instrumento que lo dota de justificacin politica y legitimacin formal de todas las otras normas juridicas.

El art.31 declara la supremaca de la CN por sobre todo el orden juridico argentino. Este debe someterse a ella y solo podra ser modificada por el procedimiento establecido en el art.30 de la CN, disposicin creada por el poder constituyente derivado y el modo y alcance de su ejecucin.

La CN tiene una jerarquia dada por su propia naturaleza y se encuentra en la cspide de la pirmide de Kelsen.

2. El principio de jerarquia de las fuentes del derecho.

La CN, las leyes nacionales y los Tratados tienen un rango superior a todos los ordenamientos locales y provinciales que deben subordinarse a su jerarquia.

Sin embargo las normas inferiores de orden federal o local suelen vulnerarla; una Constitucin que aparte de ser suprema es rgida por imperio del art.30, tal situacin es insostenible ya que su aceptacin vulneraria la division entre poder constituyente reformador y poderes constituidos. La armonizacion de los art.31 y 116 de la CN nos permite concluir que ser la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nacion quienes realicen el control de constitucionalidad de las normas inferiores a la ley. El poder constituyente originario: Es originario cuando importa la fundacin de una sociedad poltica global estableciendo su organizacin poltica y jurdica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es la manifestacin de la voluntad del pueblo. Su caracteristica principal era que la CN no iba a poder ser reformada por un lapso de 10 aos y un detalle importante era que Bs.As no estaba incluida. El limite a este poder eran los pactos preexistentes al momento de su creacin. Acta como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera Constitucin de un pas, est poniendo de manifiesto jurdicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un rgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado. El limite de este poder es que solo se constituye para ese acto y que no podia ser reformada antes del plazo estipulado en la propia constitucin... Pero se reformo en 1860, la elaboracin doctrinaria para darle validez y justificacin a esta reforma fue que:

En realidad el poder constituyente originario quedaba abierto e iba a cerrarse en 1860 al ser incorporada Bs.As a la Confederacin.

el orden era: CN - Leyes Nac - Trat Int - Const Prov.

Este principio gener controversia y fue cuestionado.

CSJN ( Consideraba que el art 31 CN no estableca un orden de prelacin. La CN tena superioridad, pero el resto de las normas tenan idntica jerarqua. Se aplicaba el principio ley posterior deroga ley anterior.

Doctrina ( Era criticado. Una ley nacional no puede derogar un tratado internacional y generar responsabilidad internacional del Estado Argentino.

1987 Ekmekdjian c/ Neustad

Ante una declaracin hecha en un programa televisivo, Ekmekdjian interpuso accin de amparo basado en el derecho a rplica incluido en la Convencin Americana de DH.

CSJN ( Rechaza el amparo. Argumentos: El derecho a replica no ha sido reglamentado todava. Mientras una ley que lo reglamente no sea dictada y lo incorpore al sistema jurdico interno, no adquiere operatividad. Rige el principio de reserva. (Nadie esta obligado a hacer lo que no manda la ley) Tambin se tuvo en cuenta que el actor no era un damnificado directo.

1992 Ekmekdjian c/ Sofovich

Ante una declaracin en un programa de televisin que resultaba ofensiva hacia la Virgen Mara, Ekmekdjian interpuso accin de amparo fundado en el derecho a rplica.En primera y segunda instancia se rechaza la accin por los mismos argumentos que en el caso anterior.

CSJN ( Cambia la postura y resuelve de manera opuesta. Condenan a Sofovich a leer la carta a documento de descargo redactada por Ekmekdjian.

El derecho a rplica integra nuestro ordenamiento jurdico, sin necesidad de ley alguna. Es un derecho operativo. (Cuando la Convencin Americana, Art. 14, dice en las condiciones que establece la ley se refiere a cuestiones tales como el espacio en que se debe responder o el lapso de tiempo para ejercerse el derecho. No, como se consider antes, a la necesidad de que se dictara una ley para que el derecho a rplica sea considerado derecho positivo interno.)

La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados confiere primaca al derecho internacional sobre el derecho interno ( Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado El nuevo orden era: CN Trat Int Leyes Nacionales Const. Prov.Despus de la reforma de 1994 Se produce un cambio en el sistema de fuentes. (Con el art. 75 inc. 22 se modifica lo dispuesto por el art 31).

1. Todos los tratados tienen jerarqua superior a las leyes

2. Determinados tratados internacionales cuentan con igual jerarqua que la CN.

3. Establece un procedimiento para darle jerarqua constitucional a otros tratados en un futuro.

(No implica renunciar a la supremaca ya que la CN es la que otorga la mxima jerarqua a los tratados).

Hay un doble sistema de fuentes (derivado de la internacionalizacion de los DH) ( Fuente Interna: (CN, Tratados d derechos humanos con jerarqua CN, Sentencias de CSJN) Externa: Opiniones consultivas, sentencias de Corte interamericana de derechos humanos.

Bloque constitucional federal: CN+Tratados con jerarqua CN ( Son las disposiciones, principios y valores materialmente constitucionales pero que pueden estar fuera del texto de la CN. Sirven de fundamento para ejercer el control de constitucionalidad de las normas infra constitucionales.

Este cambio en el sistema de fuentes en el sistema juridico argentino se puede reflejar en la pirmide de Kelsen:

CONSTITUCION---TRATADOS DE DDHH.

I. TRATADOS

II. LEYES NACIONALES.

En el art.75 donde se redactas las obligaciones del Congreso, en su inciso 22, se recepta esta nueva jerarquia de los Tratados siendo los de DDHH los unicos que la poseen. Los Tratados no derogan parte alguna de la primera parte de la CN (la parte dogmatica), sino que son complementarios de todos los derecho reconocidos por la misma. A traves del mecanismo establecido por el Congreso se permite el reconocimiento de otros tratados de DDHH.

La doctrina se pregunta: Tiene alguna validez el principio de jerarquia constitucional con la incorporacin de estos tratados?

La mayoria doctrinaria establece que la incorporacin de estos tratados no sacrifica la supremaca de la CN, sino que la misma CN es la que le da la jerarquia a esos Tratados, por eso la supremaca se encuentra vigente, Bidart Campos dice que hay un aggiornamiento del derecho constitucional.

Esos Tratados estan junto la CN porque lo ella asi lo establece, y es la propia CN la que decide renunciar a este reinado en la cuspide la pirmide juridica al compartirlo con los Tratados.

Si nos guiamos por el texto de la CN no habria una restriccin para su modificacion total, por lo tanto podria decidirse que los Tratados reconocidos no lo sean mas Sin embargo esto no es tan asi pues se estaria incumplimiento con el principio de no regresividad de las obligaciones internacionales. Por esto parte de la doctrina dice que Los Tratados de DDHH estan un poquito mas abajo que la propia CN

Lo que se trato de hacer con la incorporacin de estos Tratados con jerarquia constitucional fue ampliar el plexo de derechos reconocidos en la CN. Aparte no debemos olvidar que todo aquello que no entra en los Tratados puede ser receptado por el el art.33 y sus derechos no enumeradospor el cual se han incorporado derechos que ni siquieran hubieran sido pensados por los constituyentes originarios.

El bloque de constitucional federal

La CN es la norma suprema, y todo el ordenamiento infraconstitucional no puede contradecirlo. Es decir nuestra CN es el parmetro para ejercer el control de constitucionalidad, es la preeminencia que se le otorga a la propia Constitucin.

El control de constitucionalidad es el mecanismo que permite hacer efectivo el proceso de control de constitucionalidad de las normas.

La incorporacin de los Tratados del art.75 inc. 22 pasaron a ser tambien un limite para las normas infraconstitucionales, formando asi el bloque de constitucionalidad federal. Bidart Campos entendia que era como aquel conjunto normativo que contiene disposicin principios y valores que son materialmente constitucionales pero que permanecen fuera de la Constitucion formal y que tienen la misma supremaca de la CN, y que sera utilizado como parmetro para comparar la constitucionalidad de las normas infralegales, por lo tanto, las normas y todo el sistema juridico general, deberan estar de acuerdo no solo con nuestra CN sino tambien con los Tratados de DDHH.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos empezo a obligar, a traves de sus sentencias, a que los Estados ejerzan el control de convencionalidad, es decir, no solo deben cotejar con la CN sino tambien con los Tratados que tienen jerarquia constitucional en nuestro pais.

La Legalidad constitucional

Nuestra CN es un sistema especifico que tiene la forma de produccin del derecho, tambin estan estipulados los contenidos constitucionales que se definen a partir de los derechos fundamentales y tiene los mecanismos de procedimiento para modificar dichos contenidos, tambin contempla el organo que crea las reglas y puede modificarlas, y por ultimo tiene el organo de interpretacin de esos derechos (la Corte).

Esas caracteristicas diseadas por la CN permiten establecer que esa cierta norma pertenece a determinado sistema y que dicha norma es valida y es vinculamente.

Cuando a ese sistema juridico con fuente interna se le agrega una fuente externa, se modifica el sistema de fuentes, (porque la fuente externa tiene su propio contenido: procedimientos, organos de interpretacin, etc) por lo tanto, la validez de esa norma se tiene que ir a buscar a la norma constitutiva, como lo es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Esa fuente externa no puede ser ni modificada ni reinterpretada, solo puede ser aplicada tal cual, por eso la importancia de el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ya que constituye el marco para la promocin y proteccin de los derechos humanos, y provee un recurso a los habitantes de Amrica que han sufrido violacin de sus derechos humanos por parte del Estado. Los pilares del sistema son:

la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) con sede en la ciudad de Washington D.C. y

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en San Jos de Costa Rica.

Por eso el bloque de constitucionalidad federal es una regla de reconocimiento constitucional: la CN reconoce la aplicabilidad del derecho internacional dentro de las jurisdicciones del Estado.

Hard decia que Una comunidad deja de ser primitiva cuando incorpora reglas de reconocimiento, de cambio y adjudicacin

La regla de reconocimiento: dota de certeza y validez al sistema juridico, porque va a mencionar una caracteristica especifica que si es contenida por la norma es una indicacion indiscutible de que esa norma pertenece a ese sistema juridico.

Reglas de cambio: le facultan a los individuos a introducir modificaciones en las normas ya existentes o a incorporar nuevas.

Y las reglas de adjudicacin: van a otorgar la posibilidad de determinar si se transgrede o no una regla o norma primaria.

La regla de reconocimiento constutitucional concede un parmetro de validez de las normas secundarias, subordinadas, le concede validez juridica, y va a dotar de certeza a ese sistema juridico, porque permite saber que normas pertenecen a l y cuales no.

Bloque constitucional federal: formado por:

La fuente interna nuestra CN Fuente externa: los Tratados con jerarqua CNSon las disposiciones, principios y valores materialmente constitucionales pero que pueden estar fuera del texto de la CN. Sirven de fundamento para ejercer el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales.

Martes 3 de julio

Control de constitucionalidad

Es el mecanismo que permite hacer efectivo el principio de supremaca del art.31. No sirve de nada proclamar la supremaca de la CN receptada en el art.31 sino que tambien es necesario contar con un mecanismo que permitiera hacer efectivo de algun modo este principio. En realidad el control de constitucionalidad es una consecuencia necesaria de la supremaca constitucional.

Es una operacin de confrontacin racional normativa entre una norma inferior y la CN, justamente para salvaguardar la supremaca de la ley fundamental. El objetivo es la garantia de vigencia del texto de la CN porque impide que cualquier norma inferior lesione las disposiciones constitucionales. De esta forma se garantiza el texto constitucional.

1. El control puede ser:

Judicial: los sistemas de control judicial estan encargados a los a los tribunales, se le otorga al poder judicial es una de atencion de atencin de veto sobre los actos de los otros poderes, son los jueces los encargados de controlar la constitucin de las normas y de velan por la supremaca de la CN. A su vez el control judicial se va a subdividir en: difuso o concentrado. El control difuso es aquel que puede estar a cargo de cualquier juez sin importar su competencia y grado.cualquier juez tiene la obligacin de ejercer este control. Es el sistema adoptado por nosotros y tiene su origen en EEUU y en el fallo Marbury de 1803, en nuestro pas tenemos el fallo Sojo. A partir de 1887 argentina adopta el control de constitucionalidad judicial difuso. El control constitucionalidad concentrado: es aquel que esta a cargo de un organo o fuero exclusivo (un tribunal o un juez) que tiene la exclusividad de poder ejercer el control de constitucionalidad. Hay un tribunal o corte constitucional y solo estos tienen facultad para expedirse por la constitucionalidad o no de una norma. El resto de los jueces en un sistema de control judicial concentrado no van estan facultados para hacerlo. Se usa en los paises en general, menos EEUU y Argentina. Ejm: caso de Espaa, Colombia, Chile, Uruguay.

Politico: el control politico esta a cargo del los organos politicos, mayormente seleccionados a traves del voto del pueblo. La tesis en la que se fundamenta el control de constitucionalidad politico es en que: unicamente la voluntad soberana del pueblo puede desempear estas tareas de control de constitucionalidad.

El Control contramayoritario: los que apoyan esta postura critican que sea el poder judicial, que es un organo indirecto (porque no fue elegido por forma directa por el pueblo), el que tenga el poder de dictar la inconstitucionalidad de una norma que, en definitiva, es una consecuencia de la voluntad soberana de los ciudadanos. Esta postura se da en EEUU desde antao, y se basa en la tension de los principios democraticos y la teoria constitucional, que plantean autores como Jefferson, Madison y Addams, y que se resumen en la paradoja entre constitucionalismo y democracia. En nuestro pais este planteo fue realizado por Gargarella y Nino. Estamos acostumbrados a hablar de democracias constitucionales pero si analizamos estos dos terminos por separado vamos a ver que democracia y constitucin son, por lo menos prima facie, antagonicos, porque se rigen por principios opuestos: la democracia es el gobierno del pueblo y su regla principal es la de las mayoras y cuando hablamos de una constitucin hablamos de someter la decisin de la mayoria a determinados limites, pero si nos regimos solamente por la ley de las mayoras no necesitaramos una constitucin, esto es lo que cuestiona fuertemente la objecin contramayoritaria respecto del poder judicial.

Autores clasicos como Gargarella y Saba o como Nino dicen que si los constitucionalistas no pueden solucionar o esgrimir un argumento que sea solido en virtud de otorgar esta potestad de control al poder judicial, entonces la teoria constitucional tiene serios problemas.

Los que adhieren a esta tesis estan a favor de un control politico, el cual funciona en el seno de los poderes politicos y es anterior a que la norma entre en vigencia, sus miembros son designados por el voto directo del pueblo.

Por otro lado, Estamos de acuerdo con que el control constitucional este en manos de los jueces? (opinin personal) S, estoy de acuerdo, por algo estudio Derecho El fundamento que tengo es que el poder judicial es un tercero imparcial que resuelve teniendo en cuenta el interes legitimo de las partes, y tambien protegiendo el orden pblico, aparte de ser quienes ms conocimiento tienen de la Ley y su aplicacin. Es necesario el control judicial posterior que analice el caso en concreto y debe estar en manos de los jueces porque creo que el poder politico necesariamente se encuentra influenciado por la politica.

Otro argumento a favor del control judicial dice que se trata de garantizar el derecho de las minorias, porque los derechos de las mayoras se garantizan solos, lo que se necesita es resguardar los derechos de las minorias. Al no ser elegidos por el pueblo, no son permeables a las influencias politicas.

Por otro lado los que apoyan el control politico dicen que los jueces son garantes del texto contitucional y son los encargados de establecer cuales son los actos que lesionan la constitucin y cuales no, pero como hay varias formas de interpretacin esto le daria un amplio margen de discrecionalidad al momento de interpretar la CN, aparte de ser un organo que no es elegido por el pueblo

Jefferson: tiene una teoria robusta de la democracia en donde lo unico que vale son las reglas de la mayoria, que cada generacion es libre de establecer sus propias reglas de juego. En el ambito constitucional Jefferson dice que no se puede atar a ciertas reglas a una generacion futura que ni siquiera tuvo oportunidad de poder expedirse. Por ultimo propone que cada 20 aos se haga un plebiscito y se modificara o se ratificara esa constitucin para que cada nueva generacion fuera libre para establecer sus propias reglas de juego y luego si pudiera atarse a una carta. Todas esas teorias las retoma la objecin contramayoritaria respecto del control constitucional y se preguntan: por que los jueces son los que estan en mejores condiciones de establecer la inconstitucional o no de la norma infraconstitucional y si esta tarea es contraria o no a las reglas de la democracia.

Los Efectos de la declaracion de inconstitucionalidad pueden ser:

Efectos interpartes: son aquellos que alcanzan solamente a las partes del litigio, no implica la derogacin de la norma, solo se evita aplicarla en el caso concreto. Esa norma quedara vigente hasta tanto la derogue el organo constitucional competente.

Efectos erga omnes: la norma va a ser apartada, los efectos alcanzan a todas las personas. Van a exceder a las partes que intervienen en ese litigio.

2. En relacion al momento:

A priori: es aquel que se ejerce con anterioridad a la sancion de la norma y su funcion es tener efectos preventivos.

A posteriori: se ejerce con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma y sus efectos son reparativos.

3. En cuanto la via puede ser:

via directa de inconstitucionalidad.

via incidental en el marco de un proceso general.

El control en Argentina

Las caracteristicas del control de constitucionalidad no estan expresamente establecidas en nuestra CN, aunque si se puede inferir implicitamente que la atribucin que otorga la CN o el poder que le encomienda el control de constitucionalidad la CN, es al Poder Judicial.

Disposicion que se recuerda con la reforma de 1994, en el art. 43 se consagra la accion de amparo creada pretorianamente con el fallo Siri y Kot. Parte de la doctrina, el DR.Amaya, dice que esta incorporacin del ultimo parrafo del art.43 es la declaracion del control judicial. La CN le encomienda a los jueces el control judicial. Esto hace que hoy por hoy no se puede pensar en argentina un control estrictamente politico.

En nuestro pais tenemos un control judicial difuso, tomado de EEUU y del fallo de Marbury, que tiene su correlato en el Fallo Sojo de 1887.

Requisitos del control de constitucionalidad: (Surgen jurisprudencialmente)

1. A pedido de parte. (EXC ( Mill de Pereyra)

2. Cuestin Justiciable ( Cuestin susceptible de ser revisada en sede judicial. Es el opuesto de las cuestiones polticas no justiciables. Ejemplo: Caso de expropiacin, se puede cuestionar el monto de la indemnizacin pero no la calificacin de utilidad pblica que haga el Estado.

3. Existencia de Controversia: demostrar un inters legitimo

4. Inters legtimo ( Debe ser un planteo oportuno. Si la lesin ces, la declaracin de inconstitucionalidad es abstracta

5. Inconstitucionalidad inconciliable ( No debe existir una norma aplicable al caso como solucin alternativa a la declaracin de inconstitucionalidad.

6. Actividad jurisdiccional ( Dictada en el marco de un proceso, con efectos para el caso concreto. ( EXC ( Fallo Halabi)

Fallo Mill de Pereyra: La actora, junto con los magistrados correntinos, promovi accin contra la Provincia para que se le recompusieran sus haberes por el deterioro sufrido durante la hiperinflacin entre 1984 y 1988, basados en la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados. Omiten plantear la inconstitucionalidad de las normas.

La CJSN declar, por primera vez, la inconstitucionalidad de una norma de oficio. Entendi que si bien la declaracin de inconstitucionalidad es la ltima ratio, cuando las normas son manifiestamente violatorias, el juez no puede hacer caso omiso por lo que debe ser declarada incluso si las partes no lo hubieras planteado.

Fallo Halabi: Halabi plantea, mediante accin de amparo, la inconstitucionalidad de la llamada Ley Espa que autoriza la intervencin de comunicaciones telefnicas y por Internet por ser violatoria del derecho a la privacidad y a la intimidad, en su condicin de usuario, y del privilegio de confidencialidad que como abogado ostenta en las comunicaciones con sus clientes.

CSJN ( Entiende que hay una accin de clase ya que se cumplen 3 requisitos:

1. Existencia de un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales.

2. Pretensin concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo pueda peticionar.

3. El inters individual considerado aisladamente, no justifique la promocin de una demanda, con lo cual podra verse afectado el acceso a la justicia.

Asimismo, considera que ha habido una adecuada representacin de todas las personas, usuarios de servicios de telecomunicaciones a las que extender los efectos de la sentencia. Por lo que se declara la inconstitucionalidad con efectos erga omnes.

Marbury vs Madison: en el ao 1801 en presidente John Adams (federalista) estaba por concluir su mandato, el congreso lo autoriza a nombrar jueces para el distrito de Columbia entonces el presidente saliente acelera las designaciones antes de que jure su sucesor. Cuando llega el momento de transferir el poder no se alcanzan a comunicar el nombramiento del Sr. William Marbury, ante lo cual este solicita al nuevo secretario de Estado James Madison su nombramiento frente a su negativa Marbury interpone la accin de mandamiento judicial (mandaus), ante la corte suprema de justicia.

Marshall dicta su pronunciamiento utilizando una lgica impecable, formula tres interrogantes a modo de silogismo:

Si el Sr. Marbury tenia derecho al nombramiento, a ello contesta afirmativamente

Si tenia derecho a ser designado, tiene alguna accin para reclamar ese derecho lesionado? A esto tambin contesta afirmativamente.

Se pregunta si era valido la accin interpuesta (mandamus), a esto contesta negativamente.

Caso Sojo: En Sojo, un periodista que haba sido detenido por orden emanada de la Cmara de Diputados, promovi ante la Corte una accin de H. Corpus aludiendo que era legalmente procedente esa accin. El alto cuerpo rechaz la pretensin del trabajador por entender, segn lo normado en el actual Art. 117, que su competencia originaria y exclusiva estaban restringidas para los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros o cuando una provincia fuera parte, extremo que no ocurra en el caso. El tribunal entendi que no es dado a persona o poder alguno ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdiccin exclusiva y originaria por mandato de la C.N. para que tal accin se procedente sera necesario que la C.N. fuera reformada. La Jurisdiccin originaria y exclusiva, limitada como est no puede ser ampliada, ni restringida; la que esta sujeta a reglamentacin es la jurisdiccin apelada

Control de constitucionalidad de oficio

Autores que la apoyan.

Bidart Campos, sostena que si los tribunales son los operadores que con ms fuerza tienen que asumir la defensa de la constitucin y el control de constitucionalidad, es imposible que para ejercer esa funcin se encuentren sujetos al pedido de parte interesada. Por otro lado Sages, con similar criterio, sostiene que: la teora que prohibe declarar la inconstitucionalidad de oficio a los magistrados es infundada, incongruente e inconstitucional.

Infundada, por cuanto no tiene basamento constitucional alguno;

Incongruente puesto que en la evolucin jurisprudencial argentina, la Corte de Suprema de Justicia de la Nacin la excepciona en algunos supuestos y la mantiene en el resto; de admitrsela (con razn, naturalmente) en determinados asuntos, se impone aceptarla en los restantes;

Inconstitucional, ya que viola el principio de Supremaca constitucional (art. 31 Const. Nac.), al permitir que la Constitucin deje de aplicarse si las partes no la invocan y requieren la declaracin de inconstitucionalidad de la ley ordinaria.

Alvarado Velloso, afirma que la esencia de la funcion judicial no es pura y exclusivamente aplicar la ley, sino lograr como fin la justicia, y para eso valerse de la ley. Si definimos la funcion judicial de esa forma vemos que el control constitucional de oficio es una consecuencia inevitable de dicha funcion.

Caracteristicas de control de constitucionalidad argentino:

Es judicial y difuso: a nivel federal. Salvo la ciudad de Bs. AS que hay dos sistemas que coexisten: el difuso a cargo de todos los jueces de toda la ciudad de Bs.As y uno concentrado a cargo del Tribunal Superior de la Ciudad de Bs.As, autorizado de manera expresa por la Constitucin Nacional de Bs.As, en su art. 113 inc.2. Este tipo de control va a tener efectos erga omnes (para toda la comunidad), tipico de los sistemas concentrados. Esto bien podria entenderse como una lesion al principio de la division de poderes, porque habria una usurpacin por parte del poder judicial de facultades que le corresponderian exclusivamente al poder legislativo, pero la Constitucin de Bs.As salvaguarda este detalle y aclara que, siempre y cuando se trate de una ley, se necesitara la ratificacion posterior por parte de la Legislatura, asi de cierta forma, se estaria obligando a la legislatura a que se expida sobre la constitucionalidad o no de esa norma. El Ejecutivo no tiene facultades para legislar, salvo casos excepcionales tambien contemplados en la Constitucin de la Ciudad de BS.As, como los DNU o en casos de delegacion legislativa. En estos casos no le pide al ejecutivo que se expida posteriormente acerca de la declaracion de constitucionalidad efectuada por el tribunal superior.

Efecto inter partes: el efecto de la declaracion de inconstitucionalidad es entre las partes que entienden en el caso. En este aspecto hicimos la salvedad del caso Halaba Ernesto, en el cual se discute si fue una declaracion erga omnes y si se trataba del resultado en el marco de una accion de clase. La realidad es que las acciones de clase, mas alla del fallo Halabi, no son reglamentadas por nuestro poder legislativo. Lo que s tenemos legislado es el amparo colectivo con la declaracion de inconstitucionalidad con efectos erga omnes.

A posteriori: el control va a ser efectuado con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma. Y por via incidental en el marco de un proceso general. Hoy por hoy no hay una accion directa de inconstitucionalidad, sino que el control se va a efectuar en el marco de un proceso determinado.

El objeto de la accion declarativa de inconstitucionalidad de la norma es esclarecer una determinada situacion juridica que no tiene certeza, que esta falta de certeza.

Una accion directa de inconstitucionalidad, tambien propia de los sistemas concentrados y de los sistemas politicos, tiene por objeto obtener la legalidad constitucional de una norma. No interesa si esa norma puede afectarme o no a mi, lo que importa es que es contraria a disposiciones constitucionales, entonces se vuelve inconstitucional.

Todas estas caracteristicas, salvo que sea ejercido por el poder judicial, fueron mutando a traves de precedentes jurisdisprudenciales y los Fallos de la Corte.

Para que una norma sea calificada de inconstitucional se deberan darse los siguientes requisitos de admisibilidad:

Que sea una cuestion justiciable:

Que el planteo fuera oportuno y que fuera efectuado en el marco de un proceso.

En principio se ejerce a peticin de parte: la regla general es que se ejerce a peticin de parte. La Corte siempre exigio que este control fuera introducido por alguna de las partes que intervinieran en el litigio. La Corte empezo a introducir excepciones sobre la regla general y termino de consagrar la declaracion de incostitucionalidad de oficio en el 2001 con el fallo Mill de Pereyra y luego lo termino de fijar en el 2005 con el fallo Banco Comercial de Finanzas.

Continuacin de la clase de ayer:

Cuestiones politicas no justiciables

En el caso "Marbury v. Madison" se trataba de la formulacion concreta de las cuestiones politicas no justiciables, la Corte Suprema Argentina, siguiendo los precedentes de la Suprema Corte de Justicia de EEUU, decide excluir del ambito de su competencia determinadas cuestiones denominas cuestiones politicas no justiciables, escapando as de la orbita del control poder judicial.

Este tema se encuentra muy relacionado con la extencion del control de constitucionalidad. La mayor o menor extensin que se le de a las cuestiones politicas no justiciables tambien va a determinar los limites del control de constitucionalidad.

Hay dos posturas en torno al papel que tiene que cumplir la Corte Suprema de la Nacion o un tribunal constitucional:

Si el tribunal va a ser un garante de los derechos de los ciudadanos: aquellos que sostienen esta postura creen que hay determinados derechos que tienen que ser incluidos necesariamente en todo tema juridico que quiera ser considerado como tal y el sistema que no los tenga, no sera denominado como juridico, para esto es necesario propiciar un mayor alcance del control de constitucionalidad.

Si el tribunal por el contrario solo se limitar a garantizar el debate democratico: aquellos que sostienen esta portura creen que unicamente el papel del poder judicial es limitarse a garantizar un robusto debate democratico, y como en esto hay ms cuestiones politicas, el control constitucional debera ser mas reducido.

Las cuestiones exentas del control del poder judicial son determinadas por la propia Corte, y no seran sometidas a su control, sino que seran sometidas al control del pueblo, como dice Marshall.

Nuestra Corte s tiene un catalogo de determinadas cuestiones que fueron declaradas por ellos mismos como cuestiones politicas. Al no tratarse de cuestiones que no estan incorporadas en la CN la Corte fue ampliando y mutando estas cuestiones:

1. La calificacin de utilidad publica en el marco de una expropiacin. Lo dijo en el fallo Procurador Fiscal de Sta.Fe c/ Francisco Hue en el ao 1867. En el caso se trataba de expropiar determinados inmuebles para la construccion de las vias de un ferrocarril. La Corte sostuvo que la declacion de la utilidad publica de un inmueble emanada por la Administracion no puede ser revisada por parte del poder judicial los otros elementos de la expropiacin, como la indemnizacin justa y previa, si puede ser revisada. A partir de all, numerosos supuestos fueron considerados por los tribunales como cuestiones polticas ajenas al control del Poder Judicial y cuyo mrito o valoracin corresponden exclusivamente a la esfera del Congreso y del Presidente.2. La declaracion de intervencin federal: en el caso Cullen vs/Llerena ao 1883, En la Republica Argentina, la Corte Suprema de la Nacin consagro por primera vez la doctrina de los asuntos polticos en el caso J.N. Cullen vs. Llerena (1893).En tal oportunidad se resolvi que la intervencin nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitucin la permite o prescribe, es un acto poltico por su naturaleza cuya verificacin corresponde exclusivamente a los rganos polticos de la Nacin.3. La composicin de las Camaras del Congreso fallo Provincia de Chaco C/ Honorable Camara de Senadores de la Nacion, ao 1998. La Corte entendi que era una cuestion politica no justiciables, porque los que se tenian que expedir sobre la validez de los titulos de los legisladores electos eran los propios legisladores y no el poder judicial. Sin embargo con posterioridad en los fallos BUssi y Patti la Corte entendio que se trataba de una cuestion justiciable.

Caso Bussi ao 2007: Lo que se discute es si la decisin de la Cmara de Diputados de la Nacin de rechazar el diploma del diputado electo Domingo Bussi, con fundamento en su inhabilidad moral, puede ser revisada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ante esto, Bussi promovi accin de amparo con el objeto de que se declare la nulidad de la decisin de la Cmara de Diputados de la Nacin. La jueza de 1 instancia rechaz la demanda fundndose en que el juzgamiento de la admisibilidad del diputado electo no es una cuestin justiciable. La Cmara Nacional Electoral confirm la sentencia al entender que se trataba de un acto institucional emitido para asegurar la organizacin del Estado y por lo tanto no era susceptible de revisin judicial. Sin embargo, la Corte Suprema entiende que esta decisin de la Cmara de Diputados s consiste en un acto jurdico sometible al control judicial, en tanto se entienda que los jueces, si bien no pueden opinar sobre el modo en que se ejercitan las facultades y atribuciones que la Constitucin asigna a otros poderes, deben resolver acerca de su existencia y, asimismo, establecer sus lmites. La Corte adems seal que los conflictos vinculados a la etapa previa a la eleccin, as como los que tienen relacin con el acto eleccionario en s mismo, son materias sometidas a la justicia. Por ello, el control de los requisitos constitucionales de los candidatos para diputados de la Nacin se efecta de modo previo y ante el Poder Judicial de la Nacin. De tal modo, es claro que la facultad de la Cmara de Diputados slo puede referirse a la revisin de la legalidad de los ttulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente.

Caso Patti ao 2008: es igual al caso Bussi. Patti fue electo como diputado nacional en el 2005, pero no lo dejan jurar los restantes diputados porque dicen que no era idoneo para el cargo e impugnan su titulo, y por ende, no lo dejan jurar ni tomar posesion de su banca. Patti inicia accion judicial, (a la par de este caso la causa Bussi estaba ya casi finalizada). En primera instancia se lo rechazan diciendo que era una cuestion politica no justiciable. Pasa por la Camara llega a la Corte y entiende que no se trata de una cuestion politica, sino que se trata de una cuestion justiciable, devuelve a primera instancia pero el mandato de Patti habia terminado, asi que le dicen en primera instancia que ahora era una cuestion justiciable pero que se devino en abstracta, es decir, que no tiene sentido expedirse si es idoneo o no porque el mandato ya habia terminado. Patti apela la decisin y la Camara cambia el criterio y le hace lugar a su pedido, y llega a la Corte en el ao 2008, cuando le toca expedirse, como ya lo habia hecho en el caso de Bussi, repitio ese decisorio. La Corte estableci que la Cmara de Diputados solo tiene potestad para comprobar la legalidad de los ttulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas y el intento de hacer un juicio moral sobre Patti est por fuera de sus facultades, ya que ser la ciudadana quien lo decida a la hora de votarlo, siempre y cuando el candidato no est impugnado para presentarseadems quin establece que es y que no es moral? Por eso hace lugar a la peticin de Patti y y entiende que estaba habilitado, pero ya se habia terminado el mandato. Por otro lado, Patti estaba procesado por delitos de lesa humanidad pero sin condena firme, con lo cual cumplia con los requisitos electorales, estaba habilitado a presentarse, por eso llega a poder postularse. La Camara y lo ratifica la Corte, dicen que no se puede violar el principio de inocencia con lo cual, hasta que Patti no tenga sentencia y no se demuestre su culpabilidad, no se puede evitar que se postule.

4. El proceso de sancion y formacin de las leyes originariamente en el fallo Soria de Guerrero se habia entendido que no podia ser revisable a nivel judicial. Este criterio cambia en el ambito de una reforma constitucional en 1999 con el fallo Fayt en donde la modificacin de la Reforma del 94 de la Constitucin Nacional trajo consigo, la modificacin del art. 99 inc. 4 respectivo a las atribuciones presidenciales. Dicho inciso dispuso que los jueces cesen en sus funciones al cumplir 75 aos a menos que se encuentren con sus facultades saludables y al cumplir esa edad necesitaran que el PE, con acuerdo de dos tercios del Senado, los renueve en sus funciones. En el ao 1999, Carlos Fayt, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin , ya tena 75 aos al momento de la reforma pero esper hasta cumplido el plazo de 5 aos dispuesto por la clusula transitoria undcima y decidi interponer una accin meramente declarativa (art. 322 CPCCN) para superar el estado de incertidumbre sobre la existencia y alcance de la garanta constitucional de inamovilidad de los jueces (art. 110 CN). Esta garanta establece que los jueces duraran en sus empleos mientras dure su buena conducta. Fayt invoc la proteccin de su derecho y el respeto de la garanta de estabilidad y permanencia vitalicia en su cargo.La Corte resolvi declarar la nulidad de la reforma introducida por la Convencin Constituyente en el art. 99 inc. 4, prrafo tercero y en la disposicin transitoria undcima.

5. Cuestiones economicas: en el fallo Cine Callao, la Corte entendio que se trataba de una cuestion politica, ya la forma en que el poder ejecutivo o legislativo establecia la politica economica del pais, era un acto ajeno a su competencia. Luego modifico su postura a partir del fallo Peralta en el ao 1990, que aparte de convalidad los DNU con anterioridad a ser incorporados a la CN, abandona definitivamente el criterio de que la materia economica es ajena a la revision judicial.

Con respecto al tema del alcance del control de constitucionalidad y de las cuestiones politicas no justiciables hay dos posturas opuestas:

1. Postura Restringida en torno al alcance del control de constitucionalidad: en cabeza del Dr.Bidegain que entiende que en realidad esta bien que haya ciertas cuestiones que esten fuera del alcance del poder judicial porque sino los otros dos poderes quedarian completamente subordinados o a merced de lo que entienda el poder judicial, de esa forma se mantiene cada poder en sus facultades. En todos aquellos casos en donde los demas poderes tienen potestades discrecionales el poder judicial no tiene competencia acerca de la constitucionalidad o no en ese caso. Badni: en realidad no se le sustrae del control judicial todas las cuestiones de los otros poderes, sino solo aquellas en las que los poderes tengan facultades discrecionales. No todo acto del poder ejecutivo ni del poder legislativo van a ser exentas del control judicial.

2. Postura Amplia: entiende que no existe ninguna cuestion de derecho que este ajena al conocimiento del poder judicial, dentro de esta postura esta Bidart Campos. Este autor decia que el art.116 de la CN que establece que le corresponde a la Corte Suprema Justicia de la Nacion y tambien a los tribunales inferiores conocer en todas aquellas causas que se encuentran regidas por la CN, Bidart Campos dice que la CN no crea una clasificacion entre aquellas cuestiones que son justiciables y las cuestiones que deben ser calificadas de politicascuando se habla de cuestiones politicas se esta creando o fabricando una categora normativa que no existe en la CN, por lo tanto el autor propone un control con un amplio alcance.

La objecin contramayoritaria

La critica contramayoritaria del control judicial surge de una tension que, quienes adoptan esta postura es, dicen que existe entre democracia y constitucin. Los que se enrolan en esta postura decian este choque sucede porque ambos trminos estan regidos por principios opuestos e irreconciliables. La democracia se rige por la regla de las mayoras, el regimen democratico y el autogobierno de las mayorias, las cuales imponen y se sujetan a las reglas que ellos mismos escogen y van a poder modificar estas reglas tambien por accion colectiva, por la mayoria de los ciudadanos.

Por otro lado la constitucin lo que pensamos es en realidad, en limitar y estructurar determinadas cuestiones de la decision de la mayoria.

En base a este dilema contramayoritario, lo que se preguntan los que desarrollan la tesis del control judicial como un control contramayoritario, es:

por qu el poder judicial, que es la rama del poder menos democratica (porque no es elegido por el pueblo ni removido por el) va a terminar invalidando actos de los otros dos poderes que reflejan mas fielmente la voluntad popular?

Una vez instalado este dilema, lo que surgen son argumentos a favor del control judicial de constitucionalidad. Estos argumentos surgen para justificar por qu es el poder judicial el poder que se encuentra en mejores condiciones para ejercer el control de constitucionalidad.

Argumentos:

1. El control judicial se constitucionalidad funciona como una defensa o reaseguro de la voluntad popular. Sostenido por autores como Hamilton. Este sostiene que en realidad no es cierto que el control judicial sea contramayoritario, en realidad, la tarea del control judicial o el ejercicio de constitucionalidad es salvaguardar, en ultima instancia, la voluntad popular; porque son los jueces los que determinan cuando el poder legislativo contrara la CN que es el documento que mas refleja la voluntad popular.

Gargarella le critica a Hamilton: El realidad el argumento de Hamilton tiene una contradiccin de fondo, porque por un lado le da un valor preponderante a la voluntad popular (manifestada en la CN y el juez como garante de esa voluntad popular), pero por el otro lado se le niega la importancia a dicha voluntad popular porque se le deja decidir las cuestiones de la mayoria al poder judicial, que es una minoria, una elite minoritaria.

2. El Control de constitucionalidad judicial como un control democrtico: En esta tesis se enrola Dworkin. En realidad aquellos que hablan del control judicial como un control contramayoritario parten de una concepcin erronea del democracia; la cual entiende que los asuntos tienen que ser resueltos a traves de la opinin de las mayorias. En toda concepcin mayoritaria de democracia, cuando se les explica a los que se enrolan en esta postura, que va a ser el poder judicial, (que no representa a la mayoria), el que va a invalidar las decisiones que s toma la voluntad popular, consideran antidemocrtico el control judicial. Ahora si uno se enrola en la postura constitucional de democracia se vera que, en realidad, el control judicial de constitucionalidad no atenta el orden democratico. La funcion de la democracia constitucional no es solo garantizar el derecho de las mayoras, sino, la concepcin constitucional de democracia, que lo que trata de salvaguardar es el accionar colectivo en un pie de igualdad, lo que trata de garantizar que se escuchen todas las voces. No solo de garantizar los derechos de las mayoras sino de poner en pie de igualdad el derecho de las minorias. Esta es la tarea del poder judicial: salvaguardar los derechos de las minorias y este fin, no es ajeno al sistema democratico, al contrario, es una funcion esencial de la democracia. Por lo tanto, no existe ninguna contradiccin entre el control judicial y el sistema democratico.

Gargarella le critica a Dworkin: Es un ideal de cmo deberia trabajar el poder judicial, pero no hay ningun indicio de que el poder judicial se va a dedicar a garantizar, o a poner en el pie de igualdad, a las minorias con las mayoras y de esa forma garantizar as los derechos basicos. De hecho en otros sistemas donde la tarea del control de constitucionalidad no lo desempean los jueces, tambien se garantizan los derechos bsicos.

Otros argumentos a favor del ejercicio judicial del control de constitucional:

3. La crisis que surgen los organos politicos: En realidad no es cierto que los organos politicos representen adecuadamente a las mayoria, hay una crisis de representacin y esta crisis hace que el poder judicial, al considerarse un poder independiente, esta en mejores condiciones de llevar a cabo la tarea de control de constitucionalidad.

Gargarella critica este argumento: Si bien hay una fuerte crisis de representacin ciudadana, y del hecho que el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo no representen de forma adecuada a las mayorias , pero no se puede concluir que el poder judicial lo va a hacer y que lo haga eficientemente, y tampoco es cierto ni tampoco se encuentra excluido de las presiones electorales, porque los jueces estan inmersos en la sociedad. En realidad esta crisis toca el poder judicial de alguna forma.

4. Razonamiento judicial e imparcialidad. Dentro de esta postura se ubica Rawls. Para Rawls el tipo de razonamiento judicial es el paradigma del razonamiento razonable, justo y correcto, porque los jueces estan obligados a dar fundamentar las decisiones que toman, deben argumentar por qu llegaron a esa determinada conclusin. Aparte estan obligados, al momento de dictar sentencia, a dejar de lado sus convicciones personales. Segn el autor lo que pesa sobre los jueces es el deber de civilidad: lo que implica que los jueces unicamente deben tener en cuenta aquellas decisiones que presumen que van a ser aceptadas, de forma pacifica, por todo ser razonable que habita en esa sociedad.

Gargarella critica a Rawls: Esto es simplemente como funciona el poder judicial en un sistema ideal, ya que en la practica es imposible de llevarse a cabo.

Una vez que terminan de encontrarle el punto debil a cada una de las posturas que se esgrimen para defender el control por parte del poder judicial, empieza a tomar mas fuerta la postura u objecin contramayoritaria del poder judicial. Cada vez que se empieza a notar que la aplicacin de la CN lleva una labor interpretativa las criticas sobre el poder judicial aumentan de manera considerable; porque el control no solo lo ejerce un organo que no es elegido de forma directa por el pueblo, sino que tampoco puede ser removido por el, y encima se le da un amplio poder discrecional para que interprete lo que las mayoras decidieron... es como demasiado para los demcratas.

Con esto surgen unas posturas tendientes a establecer o comprobar de que existe un significado que a traves de un metodo especifico puede ser cognoscible, es decir, hay determinados metodos por los cuales se puede llegar a entender de una manera no arbitraria cual es el significado de las normas y de esta forma reducir el margen de discrecionalidad por el que se ataca al poder judicial.

En el texto de Gargarella aparecen:

Los Argumentos originalistas: le van a dar valor a la intencion del creador de la norma, a la intencion plasmada en el texto originario, al espiritu del constituyente. La CN debe ser interpretada de la forma y la finalidad que tuvieron en mira los constituyentes y por eso se le da tanta importancia a los debates constituyentes y luego a la interpretacin de la Corte.

Las criticas que se le hicieron a este metodo de interpretacion:

Este metodo no reduce de forma alguna el margen de discrecionalidad de los jueces al momento de dictar la sentencia. Si se analizar el origen de todas las constituciones se va a notar que no siempre prim la voluntad general, al contrario, siempre hubo un sometimiento de algunas mayoras sobre algunas minorias y ser el criterio mayoritario el que prosperar. Toda constitucin es el resultado de una revolucion, entonces NO es tan real que la CN o la intencion del legislador refleje la voluntad popular.

Dentro de lo que fue el debate constituyente, los jueces siempre van a tener que seleccionar una determinada postura, ya que en todo debate constituyente hay posturas encontradas, con lo cual no habria ninguna reduccion del margen de la discrecionalidad si en realidad el juez lo que tiene que hacer es elegir un argumento para utilizarlo como fundamento de su sentencia.

No solo hay discrecionalidad para elegir el argumento, sino aparte se necesita un alto grado de creatividad para poder aplicar en la actualidad una CN que fue creada en 1853, en el caso de nuestro pas.

Argumentos no originalistas de Gargarella:

1. El Derecho Natural

2. Los principios universales

3. Las Tradiciones

4. El Recurso al consenso

1. Los que apelan al Derecho natural: Nino nos decia que eran aquellos principios universales que son asequibles a la razon humana, imprescriptibles, inalienables, eternos. Para los que sostienen esta postura todo sistema normativo para considerarse como tal debe ser congruente con lo que establece el derecho natural. En base a estos principios se podria llegar a algun metodo de interpretacion constitucional que permitiera la imparcialidad y la interpretacin justa y razonable de las normas.

Critica que le hace Gargarella: en realidad estos principios del derecho natural fueron usados de forma contradictoria en distintas epocas historicas, por lo tanto, no se es cierto que se pueda llegar a traves de estos principios a una interpretacin justa y razonable, ni tampoco a una sola solucion.

2. Principios universales: Entiende que hay principios universales, y que hay un principio para cada caso que permite solucionar una contienda en forma igualitaria. El juez cuando le toca resolver un caso tiene un principio universal que debe aplicar, y cada caso tiene su principio universal que le es aplicable, con lo cual reducira el ambito de discrecionalidad del poder judicial.

Critica de Gargarella: dice que no hay un derecho aplicable a cada caso, sino que hay varios principios aplicables al caso concreto y sigue siendo un juez el que decide que principio va a aplicar en cada caso.

3. Las Tradiciones: esta tesis lo que entiende es que en realidad las contiendas deben ser resueltas en conformidad con las tradiciones (entendidas como practicas sociales que una determinada sociedad cumple de forma espontanea a lo largo del tiempo). Esta practica social es la que en definitiva va a determinar cmo se resuelve un caso en concreto. La ventaja de este argumento es que permite garantizar la seguridad judica (permite saber de antemano cmo van a ser solucionados los problemas que le ataen).

Critica de Gargarella: no es cierto que en las tradiciones se vea reflejada la voluntad popular. La voluntad general en realidad no esta expresada de una manera univoca en la CN ni puede ser entendida como una sola, sino que, en realidad, hay una voluntad mayoritaria que se impone sobre una voluntad minoritaria que va a quedar sometida a la decisin de la mayoria. Cada vez que una practica social se instala hay por lo menos otros argumentos que resultan minoritarios que no estan de acuerdo, no hay una adhesin soberana a esa practica social, sino que hay una imposicin mayoritaria sobre los derechos de las minorias.

4. El Recurso al Consenso: se busca el consenso con la voluntad popular, con el ciudadano, esto hace que la teoria le otorgue un papel preponderante. Hace referencia al tipo de razonamiento correcto que lleva a cabo el poder judicial, al paradigma de Rawls. En realidad hay dos motivos por los cuales los jueces estan en mejor posicin para realizar el control:

La misma practica judicial hace que el juez sea el mas idoneo para hacer ese control. El hecho de que el juez contacto cotidinano con las normas que lo hacen mas entendido en el tema.

Son los jueces los que a traves de los casos que se someten a su conocimiento, tengan una relacion cotidiana con los ciudadanos, y esto hace que puedan actualizar el derecho para mantenerlo vigente y para aplicarlo en la actualidad. Ejm: la libertad de expresin: En 1853 no se pensaba en los medios de comunicacin ni en Internet, ni tampoco el derecho a la privacidad en la correspondencia, algo que hoy se puede aplicar tranquilamente.

Critica de Gargarella: este argumento lleva una contradiccin de fondo porque: por un lado se le da importancia a la voluntad popular reflejada en la Constitucin Historica y por el otro lado, a la hora de decidir, se le resta importancia al argumento de la voluntad popular cuando se determina que la tarea de interpretacin la tienen que realizar los jueces. Siguiendo la logica de este argumento, lo que corresponderia seria consultarle al congreso, que es donde recide la soberania del pueblo, y no al poder judicial.

Todos estos argumentos en mayor o en menor medida le dan algun margen de discrecionalidad al poder judicial porque el hecho de que tengamos una CN rigida, que esa misma CN establezca un mecanismo distinto para ser reformado que las leyes ordinarias, hace que el espiritu de esa constitucin rigida sea perdurar en el tiempo. Nino explica que las indeterminaciones, las vaguedades o las ambigedades del texto constitucional, no son un defecto de redaccion, sino que se usan de una forma intencional para que la CN mantenga su vigencia a traves del tiempo y no se la modifique cada vez que practica social cambie, porque eso no le daria ninguna seguridad.

Si hay que interpretar la norma, siempre habr un margen de discrecionalidad, sea que la interprete el congreso o sea que lo hace el poder judicial. Gargarella no se enrola en un control politico, sino que piensa en un control con mayor participacin ciudadana.

Frente a estos argumentos o de manera contraria a aquellos que estan a favor del control judicial, aparecen las Las soluciones populistas que plantean darle preponderancia a la decisin de las mayoras. La voluntad popular es aquella que tiene el mayor de los valores, por lo tanto, hay que respetarla a traves de lo que diga el congreso que es que mejor manifiesta la voluntad popular. Cuando hablamos de un control de constitucionalidad se le debe dar participacin a los ciudadanos que la declaracion de inconstitucionalidad de una norma va a terminar afectando. Y solo seran justas aquellas decisiones que se tomen teniendo en cuenta la participacin de los ciudadanos y la regla de las mayoras siguen conduciendo a lograr decisiones mas justas.

Conclusin: que el control constitucional sera realizado por el poder Legislativo y con mecanismos para la participacin ciudadana, como los plebiscitos y consultas populares.

Si bien esta postura admite las criticas, sus seguidores siguen pensando que este mecanismo es el que mejor contempla las libertadas y derechos individuales y los riesgos que se corren son mucho menores.

Critica de Gargarella: hace la distincin entre los representantes y la voluntad del pueblo. Por otro lado, como Gargarella tiene una postura intermedia entre el poder politico y el poder judicial, vuelve a afirmar que no es cierto que todas las decisiones que tomen las mayoras van a ser siempre justas y no se equivoquen, ya que esas decisiones seran injustas para el criterio de la minoria.

Por lo tanto, Gargarella propone una tarea de control basada en dos aspectos fundamentales:

1. Que la tarea del poder judicial es asegurar que se de el debate democratico. Cuando hay un acto que restrinja de alguna manera, el debate democratico, para Gargarella, esa situacin sera la que amerite la intervencin del poder judicial. Ejm: Si hay una restriccin arbitraria en la libertad de expresin de las minorias, haria, segn este razonamiento, que el poder judicial intervega en ese acto. La funcion es resguardar el debate democratico.

2. Que el poder judicial asegure el principio de autonomia personal de los cuidadanos. La base normativa se encuentra en el art.19 de la CN: Las acciones privadas de los hombres estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados siempre y cuando esas acciones no perjudiquen los derechos de los terceros. Nino hace una distincin entre moral publica y moral privada y lo continua Gargarella, para el cual, el poder judicial siempre se tiene que asegurar de que los ciudadanos deban tener su esfera de privacidad, y de optar por un plan de vida determinado, siempre y cuando no se lesione la moral publica ni los derechos de los terceros.

Postura de Gargarella: habla de un sistema mas democratico del control de constitucionalidad y de la intervencin participacin de los ciudadanos dentro de este esquema de control.

Conclusin: depende de la Corte que queramos es la postura que vamos a tener que adoptar:

Si queremos una Corte que funcione como un tribunal de garantias, claramente, tenemos que aceptar que existe un margen de discrecionalidad en el poder judicial, pero aun asi es el poder mas idoneo y que en mejores condiciones se encuentra para garantizar los derechos de las mayoras y de las minorias.

Si queremos una Corte que garantice exclusivamente el debate democratico y solo intervenga en caso de ese derecho no se respete, estariamos eligiendo un control mas limitado y relacionado con las cuestiones politicas.

Hay dos posturas sobre la extencion del control sobre la extencion de las cuestiones politicas;

Bidart Campos: Aquellos que creen que todo debe regirse por la orbita judicial, piensan en un tribunal de garantias y un control de constitucionalidad mas amplio, que les de facultades a los jueces para interpretar los derechos fundamentales y para determininar si se estan violentando o no.

Badni: no ve mal el tema de las cuestiones politicas, porque no son todos los actos los que quedan exentos de la revisin del poder judicial, sino solamente aquellos en los cuales los otros dos poderes tienen poderes discrecionales. En este caso se esta acotando el control de constitucionalidad.

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Metodos de interpretacin constitucional

Texto de Sagues y Texto de Nino

Sagues nos explica que la Corte Suprema tiene una bateria de herramientas para llevar a cabo la interpretacin, dentro de esto, y haciendo un analisis de la jurisprudencia de la corte, Sagues destaca que hay una preferencia por la interpretacion literal por sobre encima de los otros metodos de interpretacin.

1. Interpretacin LITERAL: cuando la simple lectura de las leyes no presenta ninguna dificultad se aplica la literalidad de la letra de la ley. La Corte sostiene que si la ley es clara hay que aplicarla directamente. Luego Sagues nombra las vlvulas de escape: son las que posibilitan salir de la regla general de la literalidad y aplicar otro metodo de interpretacin, para esto se deben dar determinadas situaciones, que son:

Por razones de justicia y equidad.

Cuando la razonabilidad que se da cuando la aplicacin literal de esa norma en un caso concreto no resulta razonable porque es contraria en la practica.

Cuando existan defectos de redaccion o indeterminaciones.

Cuando se requiera una interpretacion integral o dinamica que permita no aplicar la norma en forma aislada, sino relacionandola con con todo el plexo normativo.

Cuando se presenta alguno de de estos casos se puede aplicar otros metodos de interpretacin.

Otros metodos de interpretacin:

2. Interpretacin VOLUNTARISTA: Se tiene en cuenta a la voluntad o intencion del legislador al momento de sancionar la norma.

3. Interpretacin TELEOLOGICA: tiene en cuenta los fines y objetivos por los cuales esa norma fue sancionada.

4. Interpretacin DINAMICA: permite tener en cuenta las circunstancias y situaciones actuales, no se queda atada ni a la voluntad ni a los objetivos, sino que tiene en cuenta el contexto historico, social y politico en donde se debe ser aplicada.

La Corte tiene reglas de interpretacion, o estandares correctos, que funcionan como un filtro de interpretacin. Independientemente del metodo, lo que no se puede hacer el violentar estos estandares minimos de interpretacin constitucional:

1. Que se trata de una interpretacin objetiva: la Corte desecha la interpretacin las subjetiva.

2. Que sea una interpretacin justa y razonable: se descartan interpretaciones arbitrarias.3. Que sea una interpretacin concertada por los distintos organos politicos: Sagues dice que el poder judicial no puede interpretar una norma de forma diametralmente opuesta de cmo es aplicada o utilizada por los otros poderes politicos del Estado. Tiene que haber una interpretacin continuada y congruente con los demas poderes.

4. Que sea una interpretacin conciliadora: que no permita dejar de lado determinados preceptos para aplicar otros, sino que se deben conciliar todas las normas que componen el ordenamiento juridico.

5. Que sea una interpretacin aformalista: se rechazara el exceso ritual manifiesto o formalista, cuando lleve a resultado que no son justos o equitativos.

6. Que sea una interpretacin previsora y prudente: cuando el poder judicial elabora un producto interpretativo debe preguntarse acerca de las consecuencias de su aplicacin a ese caso en concreto:

si esa aplicacin es favorable no hay problema, se aplicara ese metodo de interpretacin,

si esa aplicacin es desfavorable se deber prescindir de aplicar ese producto interpretativo y deber buscar otro tipo de interpretacin que tenga un resultado favorable para ese caso en concreto.

Conclusion: Para el que aplica la ley siempre hay un ambito de discrecionalidad posible, a pesar de su limitacin, es imposible no contar con eso, porque no se puede aplicar la ley de forma mecanica.

Texto de Nino

Nino no cataloga las indeterminaciones como un defecto de redaccion del texto constitucional, sino que entiende que son un recurso intencional para que la CN no pierda vigencia en el tiempo. Necesariamente toda norma debe tener indeterminaciones para que perdure.

Nino clasifica las indeterminaciones es:

1. Indeterminaciones Semnticas: a su vez las subdivide en:

Vaguedad: un termino es vago cuando hay una zona gris o de penumbra donde se presentan dudas acerca si esa palabra es aplicable o no al caso.

Nino habla de una vaguedad: Por gradiente: cuando la definicin de un objeto es parte de un continuado y no se puede determinar en que momento esa palabra deja de ser utilizada y en que momento esa palabra empieza a ser utilizada. Ejm: color rojo. No se sabe hasta donde llega la palabra rojo o donde empieza a ser rojo.

Combinatoria: cuando la palabra se integra de conjunto de caracteristicas relevantes, pero este conjunto es indefinido, es decir, no se precisa cuando falta una de esas caracteristicas la palabra puede ser utilizada o no puede serlo. Ejm: la casa tiene que tener ventanas porque es una caracteristica de la casa, y si la casa no tiene ventanas, deja de ser una casa? Eso es la vaguedad combinatoria

De Textura abierta: tambien se define de acuerdo a un conjunto de caracteristicas pero ese objeto en particular presenta una caracteristica transcendental que pone en duda si esa palabra se aplica o no se aplica. Ejm: vehiculo. Con motor, sin motor, bicicleta, triciclo, etc.

En la CN ejemplos de vaguedad: sistema republicano, no se sabe con exactitud cuales son las caracteristicas que tiene que cumplir para ser republicano, el interes difuso o los derechos colectivos, no dice cuantos sujetos son. O la moral publica o el poder publico, salud publica..

Ambigedad: cuando el trmino tiene mas de un significado. Ejm: art.2 sostener el culto catolico.

Puede ser: Comun: palabra con varios significados.

Proceso-producto: cuando se confunde con el mismo nombre el proceso el producto que es el resultado de esa actividad. Ejm: carrera, construccion, etc.

Por contexto: una oracion que confunde el significado literal con el significado metaforico en determinado contexto.

2. Indeterminaciones pragmaticas: cuando la fuerza pragmatica de la oracion no condice con la forma gramatical. Ejm: cuando se da cuando se da una orden de un modo interrogativo.

3. Indeterminaciones sintacticas: cuando la ambigedad proviene de la oracion, puede ser porque la oracion contiene un termino ambiguo o por la redaccion misma. Ejm: la coma en el art.116 del Codigo Penal.

4. Inderminaciones logicas: Nino las subdivide en

Lagunas: cuando no hay solucion prevista en las normas. Ejm: derecho a la vida. Se puede inferir de forma implicita pero no esta expresamente.

Contradicciones: cuando hay varias soluciones y se contradicen entre si. Ejm: libertad de culto y que se sostiene el culto catolico.

Redundancias: cuando hay multiplicidad de normas que se ocupan del mismo caso juridico. Ejm: juicios por jurados.

Viernes 6 de julio.

Recurso extraordinario

En base a lo que establecen los arts. 116 y 117 de la CN surge que la jurisdiccin federal del poder judicial esta estructurada en:

Razon de la materia

Razon de la persona

De estos dos articulos se desprende que la Corte tiene:

Una jurisdiccin originaria y exclusiva, y

Una jurisdiccin por apelacin: la cual se subdivide en:

1. Por apelacin ordinaria,

2. Por apelacin extraordinaria.

El art.116 y art. 117

Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inciso 12 del artculo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; en este caso la Corte ejercera su jurisdiccin por apelacin, (la reserva del inc 12 son los codigo de fondo).

En los asuntos concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero, la Corte tendra jurisdiccin de forma originaria y exclusiva.

La Corte tiene:

1. Jurisdiccin originaria y exclusiva que se asigna en razon de la persona: en el caso de los diplomaticos o cuando una provincia es parte.

En el caso Sojo la Corte dice que el recurso de habeas corpus esta interpuesto directamente en los estrados de la CSJN y se trata del ejercicio de la competencia originaria. La CN no prescribe que esta competencia originaria fuese reglamentada por una ley del congreso, la CN solo se limita a establecer que se abrira la competencia originaria de la corte solo en caso de ministros, consules extranjeros o cuando una provincia fuese parte. Para el resto de los casos la corte ejerce la jurisdiccin por apelacin en conformidad con lo que reglamente el congreso.

La regla general en este caso es la jurisdiccin por apelacin y la jurisdiccin originaria es la excepcion a esta regla general.

2. Jurisdiccin por apelacin fue basada en razon de la materia: en los casos que versen sobre derecho federal.

La diferencia importante entre las dos jurisdicciones es que si la competencia es originaria la demanda no pasa por todas las instancias que establece la organizacin de la justicia, sino que se entabla directamente frente a la. Ejm: el traspaso de los subtes.

La Corte tiene un criterio muy restrictivo con respecto a ampliar su competencia originaria. Historicamente entendio que la Ciudad de Bs.As no es una provincia, y si bien tiene un status especial, por ahora no podra pedir que la Corte intervenga de forma originaria.

El mismo art.117 establece que va a ser el Congreso el encargado de reglamentar esta jurisdiccin por apelacin de la CSJN y determinara cundo un caso podra llegar a esa instancia y para eso se tendra que cumplir con los requisitos de admisibilidad de la ley 48.

El Recurso Extraordinario Federal (REX) no esta contemplado de forma explicita en nuestra CN, sino que este recurso se deriva de forma implicita:

del art.31 cuando se establece la supremaca del derecho federal por encima del local,

del art. 75 inc 22 que le otorga un rango supralegal a los Tratados internacionales y un rango constitucional de los Tratados de DDHH,

del art.116 cuando establece que la Corte va a entender en causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y

del art.117 cuando establece que la Corte tiene una jurisdiccin por apelacin.

Es el mecanismo procesal que permite elevar un determinado juicio al conocimiento de la corte, siempre y cuando en ese pleito se cuestionen asuntos de indole de derecho federal y siempre que haya una sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa.

El REX es un recurso de apelacin excepcional, su funcion es permitirle ejercer a la Corte el control de constitucionalidad en su carcter de ultimo interprete de la CN y se mantiene asi la supremaca constitucional, ya que el derecho federal esta por encima del derecho local.

El REX no permite que cualquier causa llegue a la Corte solamente porque existe una injusticia a criterio de la parte afectada, sino que tiene que haber necesarimente una cuestion de derecho federal.

Supuestos que permiten abrir el REX:

Los que estan establecidos en el Art.14 ley 48.

Los creados por la Corte, de forma pretoriana, aunque no se cumpliera con los requisitos de la ley 48. Estos supuestos son:

1. Sentencias arbitrarias

2. Gravedad institucional: cuando se reconoce que una causa reviste gravedad institucional justifica saltearse las instancias ordinarias que debian seguir y que la corte se avoque la causa.

3. Persaltum (salto de instancia)

El art.14 de la ley 48 empieza diciendo que: Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los siguientes casos:

1 Cuando se cuestione la validez de una ley nacional, un tratado o un acto emanado de una autoridad nacional y la resolucion que se da en el marco de este proceso sea contraria a la ley nacional, al tratado o al acto ejercido por autoridad nacional.

Marca la clara supremaca de la ley federal por sobre el derecho local. Las provincias son autonomas, por lo tanto, pueden darse sus propias normas, y su propia organizacin de justicia; siempre y cuando verse sobre derecho local el tribunal superior de la causa va a ser la ultima instancia. Ahora, cuando esas instituciones internas vayan contra el derecho federal y resuelvan de manera contraria a lo que establece una norma federal, un tratado o un acto emanado de autoridad nacional, en ese caso se va a dar la posibilidad de que intervenga la CSJN, para tener la ultima palabra, porque el art. 31 establece que las leyes inferiores no pueden contradecir el derecho federal.

Por lo tanto, la regla general es: que cuando un juicio cae en la orbita provincial sera sentenciado en esa misma jurisdiccin, pero cuando se atravesaron todas las instancias y se llego al tribunal superior de la causa y hubo una sentencia definitiva, (que son aquellas que tienen por finalidad dirimir el pleito e impedir la revision ulterior del mismo), que afecta normas de derecho federal, la Corte tendra jurisdiccin para entender y poder expedirse como ultimo interprete de la CN.

2 Cuando las leyes provinciales o los actos de una autoridad provincial sean contrarios a la CN, un tratado o una ley nacional y la sentencia que se dicte en este pleito sea a favor del derecho local por encima del derecho federal. Hay una contradiccin de la norma local y la norma federal y la sentencia que dicte el tribunal es a favor de esa norma local.

3 Cuando se disputa la inteligencia de alguna de las clausulas de la CN, un tratado, una ley nacional o acto ejercido en nombre de la nacion y la sentencia que recaiga en ese proceso sea contraria al derecho en que se funda esa norma federal

Originaria y unicamente en estos tres supuestos la Corte iba a entender que habia agravio federal y que la entidad de ese agravio permitia su intervencin y la posibilidad de que se expidiera, y en los demas casos de interpretacin o colision entre normas locales le iba a corresponder a la jurisdiccin provincial que estuviera actuando. Lo cierto es que el legislador nacional a traves de la ley 48 trata de que las provincias no recuperen las potestades que fueron delegadas al estado nacional ya que se pretendia mantener la unidad de la nacion.

Con posterioridad la Corte comenzo a entender de forma pretoriana que, independientemente lo que establece el art. 14 de la ley 48, cuando una causa era arbitraria habia una lesion a la CN y por eso se habilitaba la procedencia del REX aunque no se cumpliera con los requisitos del art.14.

Al ampliar el ambito de procedencia del REX empieza a llegar una cantidad de causas considerables y el proposito no era que la corte entendiera en todos, sino en solo en aquellos que tienen una relevancia para la sociedad. Por eso se creo un instrumento que le permitio a la Corte disminuir la cantidad de casos que se le presentaban, ese instrumento fue el Certiorari incorporado en 1990 en el art.280 del Cod.Procesal Civil y Comercial de la Nacion. Este art. 280 permite el rechazo del REX sin fundamento alguno cuando:

El agravio federal no fuera suficiente.

Cuando las cuestiones constitucionales que estan planteadas sean irrelevantes.

Y asi se vuelve a restringir el REX que es una apelacin extraordinaria, reducida.

Lo que establece esta ley 48 son determinados requisitos para la admisibilidad del REX:

Requisitos comunes a cualquier recurso:

1. Actuacin previa de un Tribunal Judicial.

2. Culminacin de un juicio o proceso.

3. Cuestin Justiciable (no una cuestion politica).

4. Agravio o perjuicio (dao cierto, atendible y actual a la sentencia), es decir, que la sentencia haya importado un perjuicio al recurrente.

5. Subsistencia de todos estos requisitos al momento en que la Corte vaya a dictar sentencia, de lo contrario la cuestin deviene en abstracta.

Requisitos propios del Rex: Ley 48

1. Existencia de una Cuestin Federal

2. Que haya una relacin directa e inmediata entre la cuestion federal y la resolucion del caso.

3. que la cuestion federal fuera resuelta de forma contraria al derecho federal invocado.

4. Sentencia definitiva.

5. Superior Tribunal de la causa.

1) Cuestin federal debe existir, es una cuestin de derecho y de derecho federal, va a estar comprometida la CN en su interpretacin o supremaca, y excluye a otras clases de derecho. Puede ser:

Simple( implica que la Corte federal se va a expedir sobre la interpretacin, alcance y contenido de una clusula o un trmino de la CN, leyes nacionales o tratados. Cuando se trata de una ley provincial le toca interpretar al poder judicial provincial. Lo que la Corte decidira es si la interpretacin que hizo el tribunal local se contradice o no con la CN. No hay conflicto de intereses ni colisin de normas, sino que se acta uniformando la interpretacin, a partir de lo que dice o pide una persona.

Compleja ( Hay una contradiccin entre normas. La CN se ve afectada en su supremaca. Va a ser directa o indirecta segn se afecte en forma inmediata o mediata la CN. Se subdivide en: 1. Directa ( existe una norma que colisiona con la CN en forma inmediata se afecta la supremaca constitucional. La norma inferior (ley federal, constitucin provincial, acto de autoridad provincial) viola una clusula de la CN. Si se trata de una norma nacional, la Corte va a interpretar esa ley y resolver si es contraria o no a la CN. Si es norma provincial, se ve a atener a la interpretacin que hizo el tribunal provincial y resolver si es o no contraria a la CN.

2. Indirecta ( hay una colision entre dos normas infraconstitucionales de distinta jerarquia (porque si fueran de igual jerarqua se aplicara el principio de que ley posterior deroga la anterior) que afectan de forma mediata a la CN, por lo tanto, hay que determinar cual de ellas prima por sobre la otra teniendo en cuenta su posicin en la pirmide. Ej: una ordenanza municipal en su texto viola la constitucin provincial y esa discordancia, viola indirectamente la CN; segn el art 31 la ordenanza seria contraria a una norma de jerarqua superior.

2) Que exista relacin inmediata entre la cuestin federal y la resolucin del litigio: la resolucin del litigio va a depender de la interpretacin que los magistrados hagan del derecho federal. Para dictar la sentencia si o si el juez debe expedirse por sobre la cuestion federal que esta siendo planteada y luego resolvera el fondo del caso.

3) Cuestin federal sea resuelta en forma contraria al derecho invocado: por ejemplo si hay una colision entre norma provincial y la CN la sentencia va a ir a favor de la norma provincial.

4) Debe tratarse de una sentencia definitiva o equiparable que ponga fin al pleito emanado del tribunal superior de la causa.

5) Que la sentencia sea emanada del superior tribunal de la causa. A efectos del recurso extraordinario, el tribunal superior de la causa normalmente es el que dirime el litigio, una vez agotados los recursos ordinarios que autorizan a pronunciarse en dicha materia (CS - 14/10/1983 - "Jubert, Omar E." - L.L. 1983-B, 306, con nota de Lino Enrique Palacio).

Requisitos formales del REX: van a ser previos a la interposicin del recurso o al momento de interponer el recurso. Previos son:

1. Cuestin Federal interpuesta de forma oportuna.

2. Que se introduzca de forma inequivoca, expresa y categorica.3. Que este planteo se mantenga en todas las instancias procesales del litigio.

Al momento de interposicin del recurso:

1. Forma ( Por escrito fundado conforme art. 15

2. Lugar ( Ante el juez del tribunal superior de la causa que dicto la resolucin, que analizar si se cumplen los requisitos.

3. Tiempo (dentro de los 10 das habiles desde que se notifico la sentencia definitiva, cada 200 km se extiende el plazo por 1 dia mas. Luego se le da traslado por otros 10 dias a la parte interesada, y contestado el traslado o vencido el plazo el tribunal superior de la causa se va a expedir por la admisibilidad del recurso, si lo concede tendra 5 dias para remitirlo al a CSJN. Si lo rechaza va a correr el plazo de 5 dias para interponer el recurso de queja ante la CSJN. El recurso de queja tiene el requisito de admisibilidad de $5000. El destino de ese dinero varia si se le hace lugar o no a la queja. Si no se le hace lugar a la queja, los $5000 van a parar a la Biblioteca del PJ, si se le hace lugar se le reintegra. La queja tambien tiene que ser autonoma y debe tener una critica sobre la sentencia que denego el rex.

4. Escrito autosuficiente y autnomo( debe bastarse a si mismo y no remitir a otra parte del exptes. Debe tener un relato de los hechos relevantes de la causa, cuando hay una mencion clara de la relacion del derecho federal de ese pleito, y una critica concreta y razonada de la sentencia que se viene a recurrir.

DI MASCIO (1/12/1988) ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Hechos: lo condenan a 2 aos de prisin en suspenso, mas 2 aos de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin policial y una indemnizacin de $70.000 por el delito de hurto calificado.

Di Mascio plantea un recurso de revision, que es rechazado, luego intenta un recurso de inaplicabilidad de la ley ante la Suprema Corte de Provincia de Bs.As cuestionando la constitucionalidad del art. art 350 del CPP de la prov, porque entendia que violaba garantias constitucionales ya que no le permitia ejercer la doble instancia garantizada en el pacto de San Jose de Costa Rica, se le impedia en virtud del monto de la pena, acceder a la segunda instancia. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazo el pedido y se interpone un recurso extraordinario ante la CSJN. Si bien Argentina habia ratificado el Pacto de San Jose, ste todava no tenia jerarquia constitucional. La Corte hace lugar al recurso extraordinario federal, deja sin efecto la sentencia y establece que cada provincia tiene la facultad de organizar su justicia como le plazca, por eso es autonoma, pero cuando se trata de cuestiones federales no se puede impedir, por limitaciones de fuente local, que una causa llegue a la CSJN. La vigencia de la supremaca de la Carta fundamental es empresa de todos.

GIROLDI (7/5/1995)

Hechos: Giroldi habia sido condenado a un mes de prision en suspenso. Interpone un recurso de Casacion que es rechazado y cuestiona la constitucionalidad del art 459 del Cdigo Procesal Penal, que limitaba la posibilidad de acceder a la segunda instancia por razones del monto de la pena, y porque contrariaba el art. 8 inc.2 apartado H del Pacto de San Jose de Costa Rica que ya por ese ao tenia jerarquia constitucional en nuestro pas. Aparte se tenia incorporada la Camara de Casacion, con lo cual la Corte entiende es que el art. 459 no permitia garantizar la doble instancia, por eso lo declara inconstitucional. La Corte expresamente aclara que no siempre el ultimo tribunal de la causa tiene que coincidir con la cabeza del poder judicial, sino que en cuestiones de derecho federal el recurso extraordinario tiene que ejercerse igual y la Corte debe entender por mas que la sentencia no emane del organo superior en la estructura de organizacin, por lo tanto, en primera instancia tambien se puede permitir llegar a la Corte.

Analizando el caso, se estableci que una norma de rango superior, como es el Pacto de San Jos, estaba siendo contradecida por una ley del Congreso (Cdigo Procesal Penal) que se encuentra jerrquicamente en un plano inferior.

Martes 10 de julio

Continuacin de recurso extraordinario

El requisito admisible del REX era la existencia de una cuestion o agravio federal.

La CN es el instrumento juridico por el cual las provincias delegan una cuota de su poder politico al gobierno central para construir la unidad del territorio nacional. Las provincias renuncian a su soberania y se convierten en entes autonomos, se producen entonces la primera division de poderes entre las provincias, la ciudad autonoma de buenos aires y el gobierno central. En base a esto surge la segunda division de poderes entre: PE, PL y PJ. Sera el poder judicial el que tenga la facultad de tutelar la supremaca del derecho federal. A traves de la ley 48 el legislador establecio que la Corte va a ejercer su competencia por apelacin extraordinaria en aquellas causas que impliquen agravio federal. El agravio federal es un medio para abrir la instancia extraordinaria obviando requisitos formales.

Aparte el legislador preciso en qu supuestos se iba a considerar que habia agravio federal, y bsicamente era cuando a traves del derecho local se lesione la supremaca de las leyes federales, o se desvirtuen disposiciones federales.

Originariamente iba a haber agravio federal cuando los tribunales provinciales interpretaran o desvirtuaran con su interpretacin la normativa federal. El objeto histrico del REX era evitar que las provincias, a traves de sus instituciones locales, recuperen esta cuota de poder politico delegado a la nacion. Como forma esta de garantizar la union nacional.

Habia determinados supuestos en los que la Corte habia admitido en forma pretoriana el REX:

1. Sentencias arbitrarias: en realidad lo que hay en los supuestos de sentencias arbitrarias es una modificacion sobre la interpretacin del agravio federal. La Corte con la creacin de la doctrina de las sentencias arbitrarias va a entender que existe haber agravio federal donde antes, a su legal entender, no lo existia.

Historicamente se decia que el pronunciamiento estaba enanado de la justicia provincial y que todas las causas que no tuvieran como objeto principal el derecho federal iban a incumplir con el requisito de relacion directa e inmediata (requisito propio del rex) entre la cuestion federal y la admisin del pleito. Por lo tanto toda causa que no versara sobre derecho federal en principio no iba a formar parte del la jurisdiccin de la CSJN, porque una de las facultades que se reservaron las provincias esta la interpretacin de las leyes locales y en este ambito la jurisdiccin de las provincias es exclusivo.

Esta concepcin cambia con la creacin de la doctrina de las sentencias arbitrarias: la Corte entiende que, independientemente del derecho sobre el que versa el pleito, toda sentencia que no es una derivacin razonada del derecho vigente y de las constancias debidamente comprobadas en la causa, es arbitraria. Al ser una sentencia arbitraria es inconstitucional y abre el cause del REX. La arbitrariedad no emana de la ley, sino de la misma sentencia. Una sentencia arbitraria lesiona el debido proceso legal, por eso su objeto es garantizar la debida defensa en juicio y el debido proceso.

No hay criterios objetivos para determinar cual es una sentencia arbitraria, sino que queda a la discrecin e interpretacion que la Corte haga de la sentencia, y a veces puede ser de indole politica. Sin embargo se categorizaron distintos supuestos en donde la Corte establecio cuales son los casos de sentencias arbitrarias.

Genaro Carrio entiende que los criterios de arbitrariedad de sentencia pueden remitir:

Al objeto del tema en disputa: cuando el juez falla sobre cuestiones que no le fueron planteadas, o falla sin tener en cuenta las cuestiones que le fueron planteadas.

Al fundamento de la decisin: cuando aplique derecho que no esta vigente, cuando delegue potestades legislativas, cuando no tome la prueba o se base en pruebe inexistente, cuando haya contradiccin, cuando exceso de ritual manifiesto que no permite la verdad objetiva del hecho.

A los efectos de la decisin: cuando se desconoce la cosa juzgada, cuando se trata de dejar sin efecto aquellas resoluciones que ya se encuentran firmes.

Se trata de hacer u