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Instituto de Ciencia Procesal Penal

BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO

César Landa Arroyo

Sumario:

I. Presentación. II. Bases Constitucionales del Nuevo Código Procesal Penal Peruano. III. Conclusión.

I. PRESENTACIÓN

Los intentos de reforma del proceso procesal penal en el Perú, en los últimos años, han fracasado por diversas razones. En primer lugar, por la falta de voluntad política para llevar adelante las modificaciones legales en la materia; en segundo término, por la falta de perspectiva en la implementación de dichas reformas. Se suma a ello, el hecho de que la mayoría de los juicios todavía no han logrado superar su visión positivista del Derecho en general, 377 con los cual, todavía rezan el credo de que “el juez debe limitarse a la aplicación de la ley”. 378

De ahí que todavía persista, en nuestra cultura judicial, y en detrimento del principio de fuerza normativa de la Constitución, la renuencia de aceptar y aplicar los principios y disposiciones constitucionales, los cuales no son aplicables sólo a un determinado ámbito del ordenamiento jurídico, sino que son de alcance general.

Se ha olvidado, por tanto, que en todo Estado constitucional democrático, la potestad de administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales; es decir, en observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la Constitución consagra y reconoce. Esto así porque la Constitución, a partir del derecho de supremacía constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las cuales se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez, dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico deben ser acordes con lo que la Constitución señala.

Doctor en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares de España, Catedrático de Derecho Constitucional de en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magistrado Tribunal Constitucional. Ensayo con la colaboración de Jorge León.

377 LANDA César, «Constitucionalismo y cultura judicial» En A.A.VV. Visión iberoamericana del tema constitucional. Caracas.

Fundación Manuel García Pelayo, 2003. pp. 303 y ss.

378 BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p.23


Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro medio, siempre han sido analizados desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera, sus bases constitucionales. En este sentido, es positivo que el nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP)379 , en su Título Preliminar, no haya hecho otra cosa que recoger los principios y derechos constitucionales que la Constitución prevé y que son la aplicación al proceso penal. Por ello, en este trabajo corresponde analizar las bases constitucionales que el nuevo CCP ha incorporado en su Título Preliminar en concordancia con la Constitución Política de 1993.

II. BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

2.1 Tutela procesal efectiva

«ARTÍCULO I. Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de los costos procesales establecidos conforme a este Código. Se imparte con la imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un proceso razonable.2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas del Código.3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación.5. El Estado garantiza la indemnización por errores judiciales».

La Constitución de 1993, en su artículo 139°, establece determinados principios y derechos relacionados con la tutela procesal efectiva, que consiste en el derecho de todapersona de acudir a los órganos jurisdiccionales con el objeto de que pueda obtener un pronunciamiento(sentencia o auto) que resuelva una controversia de relevancia jurídica. Se derivan en este derecho fundamental, las siguientes exigencias380: 1) acceso a órganos propiamente judiciales; 2) prohibición de exclusión del conocimiento de las pretensiones en razón de su fundamento; 3) prohibición de impedir su acceso (principio del favor actionis o pro actione), el cual se manifiesta a través del respeto al debido proceso, el acceso a la justicia.

379 El nuevo Código Procesal Penal, promulgado mediante el Derecho Legislativo N. °957, fue publicado en el Diario

Oficial El Peruano, el 29 de julio de 2004.

380 GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 2001, pp. 61 y ss.


En concordancia con esta disposición constitucional, en el artículo 1 del nuevo Código Procesal Penal se puede identificar determinados principios y derechos relativos a la tutela jurisdiccional en al ámbito del proceso penal. El inciso 1, por ejemplo, relaciona el principio y derecho de la gratuidad de la administración de justicia y el principio de independencia de los órganos jurisdiccionales.

La tutela procesal efectiva, como hemos señalado, se manifiesta en el debido proceso y el acceso a la justicia. El derecho fundamental al debido proceso está reconocido en el artículo 139°-3 de la Constitución y su aplicación no sólo se circunscribe al ámbito judicial, sino que también alcanza a todo tipo de procesos y procedimientos de naturaleza distinta a la judicial.381

En cuanto al contenido de este derecho fundamental cabe señalar que es amplio, porque no sólo se refiere a que, en el proceso penal, se respete el derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional y el derecho de defensa del justiciable, sino que también se refiere a la igualdad procesal entre las partes, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, a obtener una resolución fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios, etc.

Por otro lado, el nuevo Código, en este artículo, también ha incorporado el principio de igualdad procesal, el cual se deriva del derecho fundamental (artículo 2°-2 de la Constitución), y consiste en que las partes en el proceso penal –que es el caso que ahora nos ocupa- se encuentren en condiciones paritarias y dispongan de los mismos instrumentos para hacer vales sus pretensiones en el proceso (igualdad de armas). Es decir, por este principio, las partes de un proceso deben tener “los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas”382

El Nuevo Código ha reconocido, además, el derecho a la instancia plural (denominado también como derecho al recurso), que no es sino el derecho que tienen las partes del proceso de recurrir ante el órgano jurisdiccional de instancia superior, con el objeto de que revise una resolución judicial. Este derecho (enunciado en el artículo 139°-6 de la Constitución) implica, por lo demás, acceder a los recursos previstos por ley y la prohibición de exigir formalismos irrazonables en su concesión.

No obstante, es del caso añadir que el derecho a la instancia plural adquiere toda su fuerza en el ámbito penal, al proscribir la reforma peyorativa –reformatio in peius-; vale decir, la prohibición que la situación jurídica del recurrente se viese agravada como consecuencia de su propio recurso.383

381 LANDA, César. Teoría del Derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 196.

382 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Triant Lo Blanch, 9.ª edición, 2000. p.

322.

383 RAMOS MÉNDEZ, Francisco El proceso penal. Tercera lectura constitucional, Bosch editor S. A., Barcelona, 1993, pp.

407 y ss.


Finalmente, este artículo también hace referencia al derecho a la indemnización frente al error judicial. No se trata de un mecanismo de subsanación, sino de un auténtico derecho que se encuentra reconocido en el inciso 7 del artículo 139° de la constitución y, en particular, en el inciso 6 del artículo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconocen el derecho que tiene toda persona que haya sido objeto de error judicial en un proceso penal –y también ante una detención arbitraria-, para que sea indemnizada en la forma que la ley lo disponga.384

2.2. Presunción de inocencia

«ARTÍCULO II.- Presunción de inocencia.- 1. Toda persona imputada de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido».

La presunción de inocencia que la Constitución consagra en el artículo 2° -24-e, en el ámbito constitucional, es un derecho fundamental, pero también un principio constitucional. En efecto, la presunción de inocencia, en el primer caso, es el derecho fundamental que asiste a toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

El fundamento de este principio es el in dubio pro homine, el mismo que está relacionado en tanto se reconoce que la defensa de la persona humana y de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, según lo establece el artículo 1° de la Constitución, y que constituye la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico385. En el segundo caso, es decir, como principio, la presunción de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno Estado constitucional democrático porque de él se derivan no sólo los límites para el legislador, sino que también constituye un elemento importante de interpretación de las disposiciones386.

384 LANDA, César. «Los derechos humanos como fundamento constitucional del derecho penal». En Actualidad Jurídica,

Tomo, 100, marzo, Gaceta Jurídica, Lima, 2002. p. 48.

385 LANDA, César. «Divinidad de la persona humana». En cuestiones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional,

N.° 7, julio-diciembre, México D. F., 2002, p. 110.

386 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 214-215.


Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene diferentes manifestaciones387, a saber: 1) la carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora, lo cual quiere decir, en otras palabras, que el inculpado no tiene la obligación de probar su inocencia; 2) la aplicación del principio in dubio pro reo recogido en el artículo 139° -11 de la Constitución, según el cual, el juez está obligado a la absolución del imputado debido a la ausencia de elementos probatorios que puedan enervar la presunción de inocencia: 3) en cuanto se presuma la inocencia del imputado, su detención será una circunstancia excepcional. En forma concordante con esta disposición constitucional, el artículo II del Título Preliminar del nuevo CPP.

Cabe decir, no obstante, que el principio a la presunción de inocencia no es absoluto, sino más bien relativo, pues la quiebra de dicho principio se produce cuando se demuestra la culpabilidad de la persona mediante una sentencia firme y debidamente motivada.

Por último, debemos resaltar un aporte importante del nuevo CPP, en lo que se refiere a la prohibición de las autoridades o funcionarios públicos de mostrar a una persona como culpable de un delito o brindar información de la cual se pueda colegir en ese mismo sentido.

Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o funcionarios del Estado (congresistas, jueces, fiscales, policías) e incluso de los medios de comunicación de no respetar el principio-derecho a la presunción de inocencia.

2.3. Prinicipio de ne bis im idem

«ARTÍCULO III.- Interdicción de la presunción penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la Sentencia Condenatoria expedida en algunos de los casos en que la acción esta indicada taxativamente como procedente en este Código».

El Principio ne bis in idem es un principio de naturaleza sustantiva y procesal. En un primer término, viene a configurarse como el derecho de la persona a no ser sancionada dos veces por un mismo hecho-delito, falta o infracción-, este es el ne bis in idem sustantivo. De otro lado, se presenta como el derecho de la persona de no ser procesada, nuevamente, por un hecho que ya fue objeto de prosecución judicial, en este segundo supuesto estaos frente al ne bis in indem procesal388.

387 Quispe Farfán, Fany. El derecho a la presunción de inocencia. Lima: Palestra Editores, 2001, pp. 42 y ss.

388 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Lima: Grijley, 2001, pp.61 y ss.


No obstante, debemos señalar que el principio ne bis idem está relacionado, estrechamente, con el principio de cosa juzgada, contenido en el artículo 139° -2 y 139° -13 de la Constitución. En efecto, el principio de cosa juzgada consiste en que el justiciable (agraviado y acusado) obtenga una resolución judicial firme, inmutable y; por lo tanto, oponible a cualquier pretensión análoga ulterior, siempre que ésta no haya vulnerado los derechos fundamentales de terceros. Por ello, en última instancia, solo la cosa juzgada material -no lo formales la que otorga seguridad jurídica a los fallos judiciales.

Este principio ha sido escogido por el legislador en el artículo III del Título Preliminar del nuevo CPP, que no es sino la prohibición de la persecución penal múltiple. En este sentido se señala, en dicho artículo, que nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Sin embargo, la relevancia de esta disposición no está solamente en referencia a este principio en el ámbito penal, sino en la extensión de este principio al Derecho administrativo sancionador, que por lo demás, tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo.

2.4. Rol del Ministerio Público

«ARTÍCULO IV. Titular de la acción penal.- 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá al órgano jurisdiccional, motivando su petición».

El Ministerio Público, en nuestro ordenamiento, es un organismo de relevancia constitucional, pero no tanto porque dicha institución esté prevista expresamente en la Constitución, sino por los roles constitucionales a los que está llamado a desempeñar. En efecto, según la Constitución 1993 (artículo 159°), el Ministerio Público cumple, básicamente, las siguientes funciones: 1) promover de oficio o petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos que el derecho tutela; 2) velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia; 3) representar en los procesos judiciales a la sociedad; 4) conducir desde su inicio la investigación del delito, para lo cual la Policía Nacional esta obligada a prestar colaboración de los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función; 5) ejercitar la acción penal de oficio o petición de parte; 6) emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley; y 7) ejercer la iniciativa legislativa


en la formación de leyes. Como puede apreciarse, las funciones del Ministerio Público no solo se limitan al ámbito procesal penal, sino que también cumple funciones constitucionales.

No obstante, corresponde analizar el rol del Ministerio Público en la forma como ha sido prevista en el artículo IV del Título Preliminar del nuevo CPP. En concordancia con lo que establece la Constitución, el nuevo Código atribuye, en exclusiva, al Ministerio Público la titularidad de la acción penal, lo cual quiere decir que el Ministerio Público actúa de acuerdo al principio de legalidad, es decir, que no se rige por criterios de oportunidad al momento de ejercitar la acción penal389

De ahí que el Código señale que el Ministerio Público «debe actuar con objetividad», con lo cual queda fuera de lugar la promoción de la acción penal por motivos subjetivos o de conveniencia particular. Pero, además, se le atribuye una función importante de control frente a los «actos de investigación» que realiza la Policía, con lo cual asume una responsabilidad determinante de controlar los excesos, siempre latentes, de los actos que la Policía lleva a cabo, que , por lo demás, como establece la Constitución en su artículo 166°, deben estar relacionados con la finalidad fundamental de garantizar, mantener y restablecer el orden interno, y con la prevención y lucha contra la delincuencia.

Otro aspecto sobre el cual debemos llamar la atención es en lo que se refiere a la posición del Ministerio Público frente a la Policía Nacional. En este sentido, es claro que la Constitución y el nuevo CPP han asignado al Ministerio el rol del conductor de la investigación preparatoria, para lo cual puede solicitar el apoyo de la Policía Nacional.Esta posición es sumamente importante, por cuanto permite delimitar claramente cuál es el papel de la Policía Nacional frente al Ministerio Público, lo cual puede contribuir positivamente a desterrar la inconstitucionalidad práctica de los atestados policiales de tipificar el delito, pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de una persona.

Por ello, debe quedar claro, que la relación entre ambas instituciones es la de conductor de la investigación preparatoria y colaborador de ella, respectivamente, lo cual no excluye que el actuar de ambas instituciones debe realizarse de acuerdo al principio de mutua colaboración390.

Finalmente, también es de relevancia que el artículo IV del Título Preliminar, en su párrafo final, haya definido la naturaleza de las funciones del Ministerio Público, al señalar que los actos que realiza tanto él como la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional.

Es que, como se señala en la doctrina, el Ministerio Público es una institución distinta del Poder Judicial, puesto que no posee funciones jurisdiccionales, «no es un Poder Judicial; no ejerce jurisdicción (no es un órgano revestido de la potestad de resolver disputas

389 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Triant Lo Blanch, 9.ª edición, 2000. p. 63

390 AZABACHE, César. Introducción al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 153.


aplicando el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una decisión tendencialmente irrevocable)»391.

2.5. Rol del Poder Judicial

«ARTÍCULO V. Competencia Judicial.- 1 Corresponde al órgano jurisdiccional a la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley. 2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la ley».

Desde que en los inicios de constitucionalismo se formuló el principio de división de poderes como mecanismos de garantizar la independencia de los tres poderes clásicos del Estado, tal principio ha sufrido, en la actualidad, una trasformación que ha llevado al tránsito de su rigidez a uno de mayor flexibilidad. Prueba de ello es que en el actual Estado constitucional democrático, el Poder Ejecutivo desarrolla una función legiferante bastante importante, con lo cual la función legislativa ha dejado de ser privativa del Parlamento.

Del mismo modo, las funciones del Poder Ejecutivo se han ido trasladando a otras entidades y organismos a través de mecanismos de descentralización, que convierte al Ejecutivo ya no en el Poder único y exclusivo encargado de llevar a cabo las políticas de gobierno en los distintos ámbitos del Estado.

Lo mismo no ha sucedido, sin embargo, con el Poder Judicial, que desde sus orígenes y hasta la actualidad ha conservado, para sí, privativamente, la potestad de administrar justicia. Esto es, el Estado reserva al Poder Judicial la potestad de decir, decidir y declarar el derecho a aplicar en un conflicto entre particulares o entre ellos y el Estado. Esta potestad exclusiva se manifiesta, aún más claramente, cuando se encarga al Poder Judicial de ejercer el ius puniendi del Estado, es decir, la facultad de sancionar las infracciones y las afectaciones de bienes jurídicamente protegidos.

De ahí que nuestra Constitución, en su artículo 139° -19 prohíba el ejercicio de la función jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución y las leyes.En esa línea de pensamiento, la Constitución de 1993 (artículo 138°) dispone que la «potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes […]»392. Sobre esta disposición constitucional se plantea dos problemas sobre los cuales debemos llamar

391 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II…, op, cit. P. 448; De Llera Suárez-Bárcena, Emilio.

El modelo constitucional de investigación penal. Valencia: tirant lo blanch, 2001, p. 123.

392 LÓPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores, 2001. p. 22.


la atención: la legitimidad del Poder Judicial y la exclusividad que la Constitución reconoce, al Poder Judicial, para el ejercicio de esa potestad.

Con respecto al primer punto cabe señalar, como regla, que en nuestro ordenamiento, la legitimidad de los jueces, en general, no proviene de la elección por voluntad popular. Pero entonces cabe indagar de dónde le viene esa legitimidad. El mismo artículo 88° nos ofrece una primera aproximación a su respuesta.

En efecto, si bien la legitimidad de los jueces, en nuestro ordenamiento, no proviene de un sufragio universal o de una elección popular, sí cabe afirmar que es una legitimidad indirecta, es decir, en su vinculación a la Constitución, es una norma jurídico-política.

Por otro lado, la Constitución (artículo 139°-1) reconoce la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, estableciendo, a su vez, la prohibición de establecer jurisdicciones independientes del Poder Judicial, a excepción de la justicia militar y la arbitral.

En este mismo sentido, el artículo V del Título Preliminar del CPP ha reservado para el Poder Judicial dos fases, a nuestro entender determinantes, del proceso penal: 1) la dirección de la etapa intermedia del proceso penal, es decir, de aquella en la que el juzgador va a decidir si existe mérito suficiente para que se pase a la etapa del juzgamiento; y 2) la etapa de juzgamiento propiamente.

Cabe señalar que ambas etapas del proceso penal, el juez debe actuar dentro del marco que establecen no sólo las disposiciones del nuevo CPP, sino también en observancia del principio de independencia judicial (artículo 139°-2 de la Constitución) y de fuerza normativa de la Constitución, es decir, que las actuaciones de los jueces no sólo tienen que ser legales, sino que, especialmente en lo que se refiere a sus facultades (dictar sentencias, medidas cautelares, etc.), constitucionales, esto es, observando los principios y valores superiores que la Constitución reconoce, así como el respeto de los derechos fundamentales. Ello, por cuanto los jueces, como es obvio, también están sometidos a la Constitución393.

2.6. Principio de legalidad de las medidas limitativas de derechos

«ARTÍCULO VI. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad».

393 DE OTTO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Madrid: centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1989, p. 70.


Los derechos fundamentales son derechos subjetivos de las personas, pero también instituciones objetivas valorativas que informan todo el ordenamiento jurídico394. En tal sentido, no son derechos absolutos, sino más bien relativos y, como tales, pueden ser restringidos.

Pero las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales no pueden dictarse por cualquier autoridad ni bajo cualquier circunstancia, sino que se encargan a una autoridad específica y bajo supuestos claramente establecidos que deben ser previstos en el ordenamiento jurídico.

Pero además de ello, las limitaciones de los derechos fundamentales, especialmente dentro de un proceso penal, dentro de la estricta observancia del procedimiento previsto para tal efecto y con las garantías que se derivan tanto de la Constitución como de las leyes pertinentes. En nuestro ordenamiento, como regla general, se ha encargado a la autoridad judicial la limitación de derechos.

De otro lado, desde el punto de vista constitucional, el artículo VI del Titulo Preliminar del nuevo CPP, ha recogido lo previsto por la Constitución en su artículo 139°-5, que exige la motivación escrita de las resoluciones judiciales, a excepción de los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley que se está aplicando y los fundamentos de hecho en que se fundan.

Con esto se busca proteger el derecho de todas personas a la certeza judicial, es decir, el derecho a que las sentencias y autos estén debidamente fundamentados o motivados; de modo tal, que el texto de la resolución demuestre con claridad el razonamiento respecto al hecho que se conoce como al derecho que se aplica. Se hallan exceptuadas del cumplimiento de esta regla, como ya hemos señalado, las resoluciones de mero trámite, es decir, los derechos.

Otro aspecto relacionado con este artículo del nuevo CPP es la incorporación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad como parámetros a considerar cuando se trata de la limitación de un derecho fundamental por una resolución judicial. Esto es especialmente importante por cuanto, mediante la observación de este principio, se busca evitar que el juez incurra en arbitrariedades cuando se trate de la limitación de un derecho fundamental, mediante una resolución judicial, dentro del marco del proceso penal. De esta manera, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por los cuales los medios empleados deben ser legítimos y proporcionales al fin perseguido395, se convierte en un parámetro importante a observar por los jueces; con lo cual se busca prevenir la afectación arbitraria e ilegal de los derechos fundamentales.

2.7. Ley Procesal Penal. Vigencia e interpretación

394 HÄBERLE, Meter. La Libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de la PUCP, 1997, pp. 163 y ss

395 Häberle, Meter. La libertad fundamental en el Estado constitucional…, op.cit. p, 127.


«ARTÍCULO VIII. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal.- 1. La Ley procesal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible.3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.4. En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable, debe ser lo más favorable al reo».

Según lo establece el artículo 109° de la Constitución, “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o parte”. No obstante, el artículo VIII del Título Preliminar del nuevo CPP ha establecido que la ley procesal penal anterior para los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que ya hubieran empezado a correr.

De otro lado, este artículo del Título Preliminar del CPP, siguiendo el artículo 103° de la Constitución, el cual señala que «ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo», ha extendido también el principio de retroactividad de la ley procesal penal al imputado, incluso cuando los actos a los que se pretende aplicar ya hayan concluido, siempre que ello sea posible.

También se hace referencia al principio de interpretación restrictiva de los siguientes supuestos:1) Aquellas disposiciones que restrinjan el derecho fundamental a la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas. 2) Las disposiciones que limiten una facultad concedida a las partes; y 3) Las que establezcan sanciones procesales. Del mismo modo, de conformidad con el principio constitucional de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos (artículo 139° -9 de la Constitución). No obstante, las excepciones a esa regla vienen dadas por: 1) la permisión de la aplicación de una interpretación extensiva y de la analogía incluso, cuando favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos; y 2)en caso de duda sobre la ley procesal aplicable, se debe estar a la que más le favorezca.

2.8. Legitimidad de las Pruebas


“ARTÍCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo modo de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

La constitución ha establecido que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el artículo 2-24-h. A partir de ellos se debe entender que las pruebas dentro del proceso penal deben ser obtenidas en el marco de lo que establece la Constitución, las leyes y el respeto a los derechos fundamentales.

De ahí que el artículo VIII del Título Preliminar del nuevo CPP haya establecido que el juez debe valorar las pruebas sólo en la medida en que hayan sido obtenidas e incorporadas al proceso penal, a través de los medios constitucionalmente legítimos. De lo contrario, las pruebas que hayan sido obtenidas con la afectación del contenido esencial de los derechos fundamentales, carecen de valor legal y, por tanto, no producen efecto jurídico alguno.

Sin embargo, se plantea el problema de las denominadas pruebas ilícitas. Es que, a tenor de lo establecido por el artículo VIII, se proscribe absolutamente la posibilidad de que una prueba obtenida ilícitamente, pueda surtir algún efecto legal en el proceso penal. Al respecto, es del caso señalar que existen diferentes teorías al respecto.

Así, un sector de la doctrina entiende que las pruebas ilícitas y las que se deriven de aquellas, por más que estas últimas sean lícitas, no deben surtir ningún efecto jurídico, por cuanto su obtención ha sido de modo ilícito (teoría del fruto del árbol envenenado). Otra tesis contraria sostiene que la prueba ilícita debe ser válida y eficaz, sin perjuicio de la sanción que se debe imponer a los responsables de dicha obtención, pues debe primar la verdad.

El nuevo CPP parece haber acogido la «teoría del fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine)», según la cual «el restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en sí mismas legales, están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas»396.

No obstante, si bien se proscribe la valoración de los medios de prueba obtenidos al margen del procedimiento constitucionalmente legítimo, debemos señalar que los derechos fundamentales no son derechos absolutos y, en esa medida, el juzgador debería

396 PARRA QUINO, Jairo. «Pruebas ilícitas». En Ius et Veritas, N° 14, Lima, 1997, p. 40.


valorar las pruebas ilícitamente obtenidas considerando el principio de razonabilidad y proporcionalidad397.

2.9. Derecho de defensa

«ARTÍCULO IX. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; en plena igualdad; en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública esta obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición».

El derecho de defensa se halla contenido en el inciso 14 del artículo 139° de laConstitución.Sin embargo, debemos señalar que la defensa no es sólo un derecho, sino también un principio, cuyo contenido es amplio.

Así, por ejemplo, desde el punto de vista constitucional, el derecho-principio a la defensa se manifiesta en que: 1) ninguna persona puede ser privada del derecho de defensa en ningún estado del proceso; 2) toda persona debe ser informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones que justifiquen la detención de la persona; 3) toda persona tiene el derecho de comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde su citación o detención; y 4) toda persona deber ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas y razones que motivan su detención(artículo 139° -15 de la Constitución).

En tal sentido, el derecho de defensa consiste en el derecho que tiene toda persona de defenderse de manera eficaz y oportuna durante todo el estado del proceso penal, e incluso en la investigación fiscal prejurisdiccional, respecto a todo acto procesal ya sea que éste provenga de la parte acusadora como del juez y que pueda, eventualmente, ocasionar algún menoscabo en sus derechos, intereses o su situación jurídica.

397 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reyrnaldo. «El problema de la prueba ilícita»: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional procesal. En Themis, N° 43, Segunda

Época, Lima, 2001, p. 157.


El derecho de defensa se traduce, también, en la prohibición de generar en el acusado una situación de indefensión398. Este derecho comprende, a su vez, el derecho a ser oído, a la asistencia de un letrado, ya sea éste elegido por el propio acusado o asignado obligatoriamente por el Estado (defensor de oficio).

A este principio-derecho es el que hace referencia, ampliamente, el artículo IX del Título Preliminar del nuevo CPP, en concordancia con las garantías que sobre la materia ha incorporado la Constitución de 1993. Pero, además de ello, debemos referirnos a un derecho fundamental: “A la no auto incriminación” que reconoce el párrafo final del mencionado artículo.

Si bien como derecho fundamental no esta expresamente previsto en nuestro ordenamiento constitucional, el derecho a la no auto incriminación está previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8-2-g), el cual como sabemos forma parte del ordenamiento jurídico399, según lo establece el artículo 55° de la Constitución.

2.10. Naturaleza de las normas del Título Preliminar

«ARTÍCULO X.- Prevalencia de las normas de este Título.- Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación».

En general, las disposiciones que están contenidas en un título preliminar gozan de cierta prevalencia frente a las demás. Es decir, son disposiciones, pero también principios que orientan las demás disposiciones de las cuales forman parte. De ahí que podemos afirmar que son normas rectoras no sólo por que orientan, sino también porque sirven como parámetros de interpretación.

En ese sentido, el nuevo CPP tiene el acierto de haber precisado la prevalencia de las disposiciones del Título Preliminar, porque, como hemos visto, las disposiciones constitucionales contenidas en el artículo preliminar, antes que normas de carácter estrictamente procesal, son de naturaleza constitucional. Ello justifica, por tanto la preeminencia de estas normas, con lo cual, en caso de contradicción entre éstas y de las normas restantes, deben aplicarse aquéllas.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN

Luego de haber analizado, brevemente, las bases constitucionales del nuevo proceso penal, cabe afirmar que los lineamientos esenciales para la reforma del proceso penal

398 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional…, op. Cit. Pp. 196 y ss.399 LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima: Palestra Editores, 2da edición corregida y aumentada, 2003. pp. 783 y ss.


peruano están dados. No obstante, seria bastante iluso pensar que el nuevo CPP solucionará automáticamente los graves problemas que aún hoy, en un Estado democrático, están presentes en el ámbito judicial.

Sin embargo, es ya un notable avance el hecho de que el nuevo Código Procesal Penal Peruano se haya previsto a partir de los principios constitucionales que sustentan el Derecho el Procesal Penal, y no a partir de una perspectiva estrictamente procesal. De ahí que sea necesario que el proceso penal se realice siempre dentro del ámbito del marco establecido por la Constitución, vale decir, dentro del respeto de los derechos fundamentales, y no sólo a través de las disposiciones infraconstitucionales que regulan el proceso penal.

En tal sentido, el éxito o el fracaso de la implementación de este nuevo orden procesal penal dependerá, en gran medida, de la prudente y adecuada aplicación judicial de los principios y disposiciones constitucionales que el nuevo Código Procesal Penal ha previsto.

INTRODUCCIÓN GENERAL AL ESTUDIO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

(Apuntes Preliminares)

CESAR EUGENIO SAN MARTIN CASTRO

1. El nuevo Código Procesal Penal – NCPP-, promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 957, del 29 de julio del 2004, es la culminación de un amplio movimiento de reforma del proceso penal iniciado con singular fuerza desde la década del setenta del


siglo pasado, que representa, a su vez, la coronación de una idea sustantiva; el problema del proceso penal peruano no podía empezar a resolverse, manteniendo los principios y la estructura del viejo Código de 1940, sino configurando un nuevo modelo procesal penal. Producto de esa idea fuerza fue, en su día, el Código Procesal Penal de 1991, luego el Proyecto de 1995 – ambos intentos fallidos y, finalmente. El presente Código del 2004.

2. El NCPP también constituye un reto para los poderes públicos, particularmentepara los integrantes del sistema de justicia: Ministerio Público, Policía Nacional, en funciones del Policía Judicial, Defensoría Pública y Poder Judicial. La implementación adecuada, debidamente modulada por el Decreto Legislativo Nº 958 (que ordena, entre otras medidas que la Comisión creada en efecto, apruebe el Plan General de Implementación del Código en los primeros meses del año 2005), se erige en un factor clave de la transición y de ella dependerá sentar las bases necesarias para su correctaaplicación. A mediano plazo también será un factor clave del nuevo sistema procesal tanto su desarrollo reglamentario, a cargo fundamentalmente del Ministerio Público, del Poder Judicial y del Ministerio del Interior, cuanto la configuración progresiva de una jurisprudencia del Supremo Tribunal, sin perjuicio de la que corresponde al Tribunal constitucional, que asuma los valores, principios y directivas del NCPP.

3. Cabe acotar, sin embargo, a modo de prevención, que, en primer lugar, la reforma del proceso penal no sólo significa modificar o transformar la ley, al punto que como señala MAC LEAN, este ámbito no representa propiamente ni el 10% de la reforma; y, en segundo lugar, que más que presupuesto – siempre importante y necesario-, se requiere principalmente de recursos humanos (jueces, fiscales y abogados) y de una gestión o gerencia idónea al sistema de enjuiciamiento penal (es de recordar que todo código, y en especial el procesal, es antes que nada un Programa que exige que se desarrolle con gerencia consistentemente en el tiempo).

4. Por otro lado, como demuestra la experiencia comparada, un sistema acusatorio penal –con todas las matizaciones y adaptaciones que es del caso tener presente-, en comparación con un sistema mixto tendencialmente inquisitivo y limitadamente contradictorio- como el nuestro-, reduce los tiempos del proceso, aunque en este ámbito la prevención que se ha de asumir está en la configuración y funcionamiento de los modelos organizacionales y prácticas institucionales que se pongan en ejecución. Sin embargo, en términos de eficacia, el reto central estaba en elevar el número de casos juzgados y en mejorar sensiblemente la calidad del juzgamiento. Esto último tiene que ver, como se sabe, en primer lugar, con la formación universitaria del abogado y el sistema de nombramientos judiciales; en segundo lugar, con la fortaleza y organización del Ministerio Público Nacional –este requisito, a final de cuentas, será central en la lucha contra la tranquilidad-; y, en tercer lugar, con la ordenación, calidad y cantidad de los defensores de oficio.


5. El NCPP, es del caso anotarlo, no sólo representa una expresión del movimiento reformista nacional, también es parte, aunque tardía, de la reforma procesal penal en América Latina, cuyo punto de partida más consistente fue el Proyecto de Código Procesal Penal Tipo para Ibero América de 1978, cuyas normas inspiraron en lo sustancial, los Códigos en Centroamérica, Chile y, recientemente, Colombia.

En esa perspectiva, sí es del caso citar algunas fuentes del NCPP, podemos mencionar, en el continente americano, al indicado Proyecto Tipo de 1978 y, con mayor fuerza, al Código Costarricense de 1996 y al Chileno del 2000, aunque sin desconocer algunas normas de la legislación procesal penal colombiana. En el continente europeo, tal vez con más énfasis que los anteriores, son de mencionar la OPP Alemana reformada de 1987 y, sobre todo, el código de Procedimiento Penal de Italia de 1988.

II

1. El Código Procesal Penal del 2004 pretende ser una norma integral, que abarca el conjunto de instituciones procesales penales, lo que en todo caso es una reacción de un lado, a la parquedad y notoria insuficiencia del Código de 1940; y, de otro, a la proliferación de normas complementarias que en busca cuenta restaban coherencia y uniformidad al Ordenamiento Procesal Penal. Así, consta de un Título Preliminar, en el que se ha seguido el esquema colombiano –aunque ya es una constante en nuestra reciente tradición legislativa procesal, como es el caso del Código Procesal Civil de 1992 y del novísimo Código Procesal Constitucional del 2004-, y se ha incorporado un conjunto de principios esenciales del proceso penal. Luego, contienen seis libros, destinados a las disposiciones generales, a la actividad procesal, al proceso común, a la impugnación, a los procesos especiales, a la ejecución y las costas, y a la cooperación judicial internacional.

2. En cuanto al Título Preliminar –TP-, es de destacar, en primer lugar, el Artículo X que estatuye que sus disposiciones prevalecen sobre las demás normas del Código. Ello significa que dichas disposiciones tienen un nivel de desarrollo constitucional y por ende se integran al texto fundamental; e, igualmente, constituyen fundamentalmente para la interpretación de todas las normas del Código, lo que importa privilegiar el criterio finalista o teleológico en la interpretación de las normas procesales penales y, básicamente, que su resultado siempre se amolde a los principios, directiva y normas constituciones, tal como ha venido insistiendo el Tribunal Constitucional en su reciente jurisprudencia (vid.: por todas, STC Nº 1230-2002-HC/TC, del 20.6.2002, Asunto Tineo Cabrera).

3. Las demás normas importan, como ya se ha dicho, desarrollos razonables de la constitución en materia de principios y garantías procesales. Así tenemos:


1. Bajo una lógica marcadamente acusatoria se reconoce el papel investigador y acusador del Ministerio Público, y su condición de titular de la etapa de investigación preparatoria (vid.: art. IV del TP del NCPP). De ello se desprende que es el Fiscal quien finalmente plantea los casos penales ante el órgano jurisdiccional, es él quien organiza la persecución penal, recolecta la prueba y decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales bajo la atribución de la comisión de un delito.

Gossel formula dos afirmaciones al respecto, que muy bien se extienden al nuevo proceso penal nacional: (i) La facultad de decisión relativa a la acusación o al sobreseimiento (vid.: art. 344º.1 del NCPP) que se confiere al Ministerio Público, constituye una prerrogativa lógico-jurídica que lo obliga a la averiguación del hecho; y, (ii) Todo el procedimiento de investigación, desde que surge la primera sospecha hasta que se resuelve sobre la interposición de la acusación o la propuesta de sobreseimiento, está conferido al Ministerio Público, a quien se ha calificado como “señor del procedimiento preliminar de investigación” (vid.: art.61º.2 y 65º del NCPP).

A partir de lo que estatuye el art. 159º .4 de la constitución, recogido plenamente por el NCPP, se entiende, como expuso Moreno Catena, que la investigación de los delitos no es función propia de lo jueces; no es una actividad contenida en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, del juicio y de la ejecución; tampoco es posible sostener que se trate de una actividad realizada en garantía e derecho alguno. Esta posición activa, a su vez, como es conocido por todos, permite al Juez concentrarse en lo que le corresponde con exclusividad: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y por tanto garantiza su imparcialidad (son particularmente significativos tres fallos del TEDH: Piersack, del 26.10.1984; De Cuber, del 25.6.2002; y, Perote Pellón, del 17.6.2003).

En cuanto a ese requisito es particularmente importante, como lo ha consagrado el TEDH, apuntar lo siguiente: “…la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada, (..), de diversas maneras. Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto” (STEDH del 1.10.1979, Asunto Piersack vs. Bélgica.

2. Se afirma radicalmente la intervención del juez en todo supuesto que implique dictar medidas limitativas de derechos: medidas instrumentales restrictivas de derechos y medidas provisionales – algo más, por cierto, que las medidas con función cautelar-, a cuyo efecto se opta por dos principios esenciales: INTERVENCION INDICIARIA “…suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho


fundamental objeto de limitación”;y, PROPORCIONALIDAD: principio de rogación, motivación judicial, previsión legal, necesidad, adecuación y estricta proporcionalidad (vid.: art. VI del TP del NCPP):

El principio de proporcionalidad, por ejemplo, según la doctrina consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta por GIMENO SENDRA, tiene cuatro notas esenciales. Así: i) toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental de estar motivada; ii) las medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investigación, el cual habrá de estar constitucionalmente protegido; iii) ha de existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante; y, iv) la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental o no debe poderse comprobar ex post que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio menos restrictivo.

3. Se desarrolla, a partir de la jurisprudencia del Supremo Tribunal ( Ej, Sup. Del .2.8.1999, Exp. Nº227-99/Lima), el concepto de presunción de inocencia, reconociendo todos sus elementos constitutivos, en especial la exigencia de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales, para la expedición de una condena (vid.: art. II TP NCPP). Tal como ha sido reconocido por el nievo Código , y conforme resume PEDRAZ PENALVA, la presunción de inocencia despliega sus efecto en un triple orden: a) al fijar el objeto sobre el que habrá de recaer la actividad probatoria para que pueda ser considerada de cargo; b) en la determinación de cuáles son las “pruebas” válidas para desvirtuar la: licitud y regularidad; y , c) y como “regla de juicio”, gravando del acusado conforme a los postulados que de ella se deriven.

Una regla específica derivada de la presunción de inocencia es que, la prueba indiciaria no se opone a esta institución, la misma que ha sido cuidadosamente regulada en sus presupuestos en el art. 158º.3 NCPP (por lo demás, las STEDH recaídas en los Asuntos Pham Hoang vs. Francia del 25.9.1992. 33; y Telfner vs. Austria, del 20.3.2001, 5, han declarado que esa prueba no se opone al respeto a la presunción de inocencia). Por lo demás, el control de la presunción de inocencia que corresponde realizar al máximo Tribunal de Justicia en orden a la actuación de los Tribunales de Instancia – primera y segunda- exige, en primer lugar, el juicio propiamente sobre la existencia de la prueba; en primer lugar, el juicio propiamente sobre la existencia de la prueba, en segundo lugar, el juicio sobre la motivación de la prueba.


Es de rigor puntualizar que, en este ámbito, debe distinguirse cuidadosamente- lo que es particularmente cierto en los delitos contra el honor donde está en juego la libertad de expresión, específicamente la libertad de opinión y el derecho de dar a conocer ideas- entre hechos y juicios de valor, pues la realidad de los primeros puede probarse – aquí recae la fuerza de esta garantía-, los segundos no son susceptibles de prueba, sino que están sujetos a los principios de proporcionalidad, pertinencia y suficiencia (Stedh 8.7.1986, Asunto Lingens vs. Austria, 40 y 46).

El tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Asunto Barberá, Messegué y Jabardo vs. España 77, estipuló que el principio de presunción de inocencia exige, entre otras cosas (véase su carácter abierto e inclusivo) que los miembros del Tribunal, en el desempeño de sus funciones, no partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el acto imputado, además, que la carga de la prueba recae sobre la acusación y la duda beneficia al acusado, que a la acusación le incumbe informar al interesado de los cargos que se le imputan, y presentar las pruebas siguientes para fundamentar una declaración de culpabilidad.

En esta misma línea se prohíbe que la autoridad pública presente a una persona como culpable o que brinde información en tal sentido. El Código tuvo en cuenta la emblemática sentencia del TEDH del 10.2.1995, recaída en el Asunto Allenet de Ribemont vs. Francia, 41, que estableció que si altos funcionarios – policiales en este caso- designan directamente a una persona como un participante en un delito constituye “… evidentemente una declaración de culpabilidad que, por una parte, incita al público a creer en éstas y, de otra, prejuzga la apreciación de los hechos por los jueces competentes”.

4. Se asume el principio de interdicción, de la persecución penal múltiple o ne bis in idem procesal- que no se persiga o juzgue dos veces por un mismo delito – (vid.: art. II TP NCPP), en cuya virtud una persona no puede ser juzgada dos veces por un mismo o único hecho: si las figuras penales o la infracción administrativa y el tipo penal no difieren en sus elementos esenciales, como dice el TEDH en el asunto Oliveira vs. Suiza (vid.: ASTEDH del 30.6.20052, asunto W.F.C. vs. Austria, 26). A este respecto tiene dicho la CIDH, en el asunto Loayza Tamayo vs. Perú, que si una autoridad jurisdiccional –militar u ordinaria- se pronuncia sobre los hechos objeto de la acusación, valorando los elementos probatorios de la acusación, valorando los elementos probatorios del comportamiento atribuido, no es posible que esos mismos hechos, bajo otra perspectiva jurídica, sean de conocimiento por la autoridad jurisdiccional (vid.: SCIHDH, del 17.9.1997).


5. También se complementa adecuadamente el derecho de defensa introduciendo, amén de derecho a la asistencia letrada, no sólo el derecho del imputado a guardar silencio (vid.: art. IX TP NCPP). Es claro, como anotan MOOREILLON Y DE COURTEN, que el derecho de callarse que tiene el imputado, no significa sin embargo que tiene el derecho a rechazar el participar en algunas operaciones de la investigación.

6. Asimismo, reconoce expresamente que el derecho al plazo razonable, siendo a este respecto definitivas las sentencias del Tribunal constitucional, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vid.: SSCIDH del 29.1.1997, Asunto Genie Lacayo, 7; y, del 132.11.1997, Asunto Suárez Rosero, 72) y, en especial, del Tribunal Europeo de Derechos, cuyas premisas aceptó íntegramente muestra Corte Regional (vid.: STEDH 7.7.1989, Asunto Unión Alimentaria Sanders. SA: complejidad de la causa, comportamiento del agente en el curso del procedimiento y actitud del órgano judicial)-También reconoce el derecho a la igualdad de armas (vid.: art. I TP NCPP)- que, como señala el TEDH en el Asunto F.R. vs. Suiza, “…requiere que a cada parte se le ofrezca una oportunidad razonable de presentar su causa en condiciones que no le coloquen en una desventaja importante respecto a su adversario”.

El problema que resta por aclarar son las consecuencias de una dilación indebida en la situación jurídica del acusado. Lo primero que ha de mencionarse es que la alegación acerca de la carga procesal y de la amplitud de la competencia de los tribunales no son aceptables, en tanto el Estado, por disposición constitucional y convencional –CADH- asumió la obligación de organizar su sistema judicial a fin de garantizar el respeto del derecho a un proceso sin dilaciones indebida (Así, por ejemplo tiene declarado las SSTEDH de 24.4.1998, recaída en el Asunto Mavronochis; y, del 29.9.1999, recaída en el Asunto Djaid. 31). Otro punto relevante que ha de desarrollarse legal y jurisprudencialmente será el efecto de una dilación indebida sobre el imputado; al respecto, el TEDH, aprobando al parecer del Tribunal Supremo Alemán, ha considerado adecuada la compensación traducida en una atenuación proporcionada de la pena (vid.: STEDH, del 15.7.1982, Asunto Eckler).

7. Finalmente, incorpora solemnemente la interdicción de la prueba prohibida, en cuya virtud las pruebas obtenidas, directa –prueba originaria- o indirectamente –prueba derivada o fruto del árbol envenenado- con violación del contenido esencial de los fundamentales de la persona carecen de efecto legal (vid.: art. VIII TP NCPP), esto es, se opta por la tesis de la inutilización de pruebas inconstitucionales.

Cabe señalar que este tema de la prueba prohibida, que está teniendo un desarrollo muy vertiginoso, no sin contradicciones, se ha vuelto a plantear


en el Perú con el reciente anteproyecto de reforma parcial de la Constitución de octubre del 2004, al afiliarse a la tesis intermedia de la “ponderación de intereses en conflicto” de fuente anglosajona, cuyo texto dice: “25. Un debido proceso. Como manifestaciones de éste, enunciativamente tiene aquél obtenido violándose un derecho fundamental, salvo que, a criterio del juzgador, el derecho discutido tenga tanto o más trascendencia que el derecho violado a: f) Que no sea admitido como medio de prueba en su contra, aquél obtenido violándose un derecho fundamental, salvo que, a criterio del juzgador, el derecho discutido tenga tanto o más trascendencia que el derecho violado”.

III

1. Es, de particular interés, en este muy breve estudio introductorio del nuevo Código, concentrarse en los principios más relevantes del proceso penal. Por tanto, considero atinado analizar siguiendo a CORTES DOMINGUEZ, de un lado, los principios relativos a la estructura del proceso penal ¿consustanciales a la idea del proceso?, que dimanan del derecho fundamental al debido proceso, como son los de contradicción y de igualdad de armas; y, de otro lado, el principio, típicamente procesal penal, referido al objeto procesal (precisa a qué sujetos les corresponde la pretensión procesal y cuál será el grado de vinculación respecto de ella que deba someterse el juez), como es el acusatorio.

2. El principio de contradicción, como enseña DE LA OLIVA, implica por esencia la dualidad de sujetos procesales en posturas opuestas y la situación primordialmente expectante del Juez. Como tal, es múltiple y se expresa en tres niveles. En primer lugar, está el derecho de acceso al proceso: las partes., incluso la víctima, tienen libre acceso al proceso y, por tanto, la posibilidad de ejercitar sus derechos de acción y de defensa, así como de acceder a todas las etapas del procedimiento (vid.: arts. I.3 TP y 95| NCPP). El nuevo Código no crea obstáculos al desenvolvimiento de las partes.

En segundo lugar, está el derecho a la adquisición del status de parte, la legitimación está en función a la imputación, a la intimación (precisión de cargos, pruebas en su contra y ley penal aplicable), y a la debida notificación o emplazamiento a todas las partes, lo que permite el ejercicio de todos sus derechos (Es de destacar, al respecto, la doctrina sentada por el TEDH sobre este principio. Así, en la STEDH del 20.2.21996, recaída en el Asunto Lobo Machado vs. Portugal, estipuló que el derecho a un proceso contradictorio implica para las partes la facultad de tener conocimiento de toda pieza u observación presentada al Juez que tenga la posibilidad de influir en la decisión del Tribunal de discutirla). La garantía de esta condición de parte se extrema al máximo, para lo cual, en sede de investigación preparatoria, el afectado – a quien se le reconoce el derecho al silencio y a la no auto incriminación- puede ejercer acción de tutela ante el juez (muy vinculado a los plazos procesales y a la afectación de los derechos de las partes: vid.: arts. 71°.4, 343° y 375° NCPP).


En tercer lugar, está el derecho a la última palabra, que en el NCPP se ha reforzado al permitir la autodefensa y, esencialmente, al garantizar un tiempo de reflexión al tribunal para valorarla (vid.: arts. 391° y 392° NCPP).

3. El principio de igualdad de armas es fundamental para la efectividad de la contradicción. Como tal requiere que se reconozca a las partes los mismos medios de ataque y de defensa, esto es, idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación (La STEDH del 13.10.1996. recaída en el Asunto Ankerl vs. Suiza, señaló que este principio requiere que a cada parte se le ofrezca una oportunidad razonable de presentar su causa en condiciones que no lo coloquen en una desventaja importante con respecto a su adversario; y, en la STEDH del 20.2.1996, recaída en el Asunto Verneulen vs. Bélgica, precisó que todas las partes tiene el derecho a conocer y pronunciarse sobre todas las pruebas u observaciones presentadas). El nuevo Código descarta todo tipo de privilegios tanto en materia de ofrecimiento y actuación de pruebas, como de impugnación: el interrogatorio cruzado es directo, el ofrecimiento probatorio es común a las partes acusadoras y a las partes acusadas. Ello, como se sabe, no se opone a las restricciones del sumario en materia de reserva y secreto ( SSTEDH de 10.12.1986, Asunto Axen, y del 22.2.1984, Asunto Sutter), a la posibilidad de dictar medidas instrumentales restrictivas de derechos – informada por dos principios constitucionales esenciales: intervención indiciaria y proporcionalidad: vid.: art.203 NCPP-, ya a la imposición de algunas restricciones en orden a la actuación de los actos de investigación, cuya razonabilidad está dada por su muy relativo nivel de prueba. Un eje importantísimo es la obligatoriedad de la asistencia letrada en todo acto que importe ejercicio del derecho de defensa material y probables actos de disposición por parte del imputado (vid.: art. 86°.2 NCPP).

4. El principio acusatorio, concibe, al decir del Profesor DE LA OLIVA, como un criterio configurador del proceso penal, según el cual se necesita de una acusación – la imputación a una o varias personas concretas de unos determinados hechos- para el inicio del juicio oral y para una sentencia de condena-. Siendo así, en rigor, informa el objeto del proceso penal (desde luego, sólo lo hace con el objeto penal, pues el objeto civil –reparación civil- está informado por el principio dispositivo. Recuérdese que en nuestro proceso continúa la tradición de acumular obligatoriamente ambas pretensiones e incluso,otorga al fiscal legitimación sobre la misma, positivizada entraña del principio, al decir de GIMENO SENDRA. son:

A. Desdoblamiento de la función instructora y decisoria, que es una garantía

de imparcialidad. El Fiscal instruye – además, funcionalmente, es el director jurídico funcional de la Policía Nacional en funciones de Policía Judicial (vid.: arts. 159°.4 Const.) y el Juez decide, concentrado en el propio, ente jurisdiccional. Aquí funciona la idea – fuerza que el Juez que controla la investigación preparatoria (tres son los ámbitos específicos del control jurisdiccional, circunscritos – entre otros-: a) al derecho de defensa: vid.: art. 71°.4 NCPP; b) a las solicitudes de diligencias de investigación desestimadas: vid.: art. 375°.5 NCPP; y, c) al control del


plazo de la Investigación Preparatoria: vid.: art. 343° NCPP) no interviene en el enjuiciamiento, y que el Juez del Juicio no interviene en la recopilación de evidencias ni en su calificación de suficiencia en la fase intermedia (vid.: arts. 28°y 29° NCPP). Se asumió, al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH del 28.10.1998, recaída en el Asunto Algarus vs. España, en cuya virtud “…Todo acto que evidencia una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible” impide la intervención del Juez.

B. Distribución de las funciones de acusación y de decisión. No existe procesamiento sin imputación fiscal (no hay procesamiento judicial de oficio), no existe juicio sin acusación fiscal. La introducción de prueba de oficio se admite limitadamente (sólo es de aceptarse la denominada “prueba complementaria”, destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por raspares, distinguiendo entre la prueba de la existencia de los hechos y la comprobación de si la prueba sobre ellos es o no fiable), al igual que se reconoce al Tribunal una disminuida intervención en el interrogatorio de ,los órganos de pruebas en el a acto oral (estrictos fines de aclaración de lo expuesto por aquellos, no de lograr nuevos datos). Esto último, en buena cuenta, está vinculado a otro principio, reflejo de la naturaleza y características del Derecho Penal, y cuya discusión se centra en el par dialéctico: “aportación de parte vs. Investigación oficial”; la búsqueda de la verdad – como anota BUJOSA VADELL –justifica, en todo caso, la iniciativa probatoria de oficio, lo que se expresa, por ejemplo, en los arts. 244°.2 de la OPP Alemana, 81° del CPP Francés y 340°.1 del CPP Portugués. Al respecto, es claro que las partes inician y delimitan el objeto del proceso en el juicio oral preparatorio con la nula intervención judicial-, y fundamentalmente introducen los medios probatorios, pero esto último se matiza con el poder de “prueba complementaria” (vid.: Arts. 155°.3, y 385°, 1 y 2 NCPP), A tono con Barberá, Messegue y Tabardo vs. España), así como con los poderes oficiales de ordenación del material probatorio y de revisión libre de la prueba instrumental.

Pese a ello, lo central del modelo estriba, en primer lugar, en que la prueba es aportada esencialmente por las partes; en segundo lugar, que el interrogatorio de los ٕ órganos de prueba es de responsabilidad de las partes, de suerte que al juez sólo se le cabe una intervención residual: aclaración de dichos o conceptos y suplencia de omisiones o vacíos; en tercer lugar, que las partes controlan la introducción de la prueba en el juicio; y en cuarto lugar, se incorpora la conformidad con la acusación, idea que regula el juicio, al punto que si ésta institución se produce concluye el debate.


C. Congruencia. Se reconoce una absoluta vinculación fáctica del fallo a la pretensión penal en cuanto al hecho penal. En lo atinente a la calificación jurídica, es posible cierta desvinculación, pero sujeta a la homogeneidad del bien jurídico vulnerado entre delito acusado u delito condenado.

Con tal propósito, a fin de resolver las exigencias formuladas por el Tribunal Constitucional (vid.: STC 1330-2002-HC/TC, del 9.7.2002 asunto Mori Dávila), siguiendo el modelo germano, con respecto a locontradictorio, se incorpora el planteamiento de la tesis para variar la calificación jurídica de los hechos – que lógicamente incluye tipicidad y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- (vid.: arts. 374° y 409° NCPP). Esta regla de la congruencia también opera en la impugnación con la incorporación de la institución de la reformatio un peius (vid.: art. 39° NCPP).

§ 1. El Libro Primero está dedicado a la acción penal, a la acción civil, a la jurisdicción y competencia, y a las partes procesales. Tal vez, los cambios más resaltantes son los siguientes:

1. La ampliación de las bases de los criterios de oportunidad regla, incluyendo, bajo el principio del consenso, el acuerdo reparatorio. Esta nueva institución no toma en cuenta criterios de falta de merecimiento o de falta de necesidad de pena- que por lo demás han sido ampliados en los apartados anteriores siguiendo el modelo germano-, sólo exige la aceptación de la víctima e imputado y la fijación de un monto por concepto de reparación civil.

2. La autonominazación relativa de la acción civil ex delito. La víctima puede renunciar a la reparación civil, así como transigir. Por otro lado, la reparación civil deberá imponerse, aún cuando medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento, siempre que tengan lugar los criterios de imputación del Derecho civil. Se ha fijado unprocedimiento incidental para anular transferencias del imputado que violen el artículo 97° CP, que como se sabe sanciona con la nulidad todos aquellos actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible, en cuanto disminuyael patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación.

3. En materia de competencia es de resaltar, en primer lugar, la creación de la figura del Juez de la Investigación Preparatoria, destinado a controlar la legalidad de la investigación preparatoria y a dictar las medidas limitativas de derechos, así como dirigir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia. En segundo lugar, la institucionalización del Juez Penal, unipersonal y colegiado, para el


conocimiento del juicio oral. En tercer lugar, la definición de lasSalas Penales Superiores como Tribunales de Apelación. Y, en cuarto lugar, la configuración de la Sala Penal de la Corte Suprema como Tribunal de Casación y órgano creador de la doctrina legal o jurisprudencial.

§ 2. El nuevo Código asume con toda ortodoxia la función especifica de la jurisdicción penal, que como apunta GIMENO SENDRA está vinculada a la actuación del ius puniendi y a la protección del derecho a la libertad del inocente – que es parte integrante de la más amplia función de control normativo o de vigencia de la legalidad con respecto a las particulares-. Esta función no sólo se expresa en decir el derecho a través de una sentencia en el marco de un proceso, sino también en su intervención en garantía de los derechos fundamentales: la restricción o la injerencia en los derechos fundamentales a propósito de la posible aplicación del derecho penal y de la investigación demanda, siempre, la intervención judicial.

Desde esta perspectiva el juez interviene a través de seis funciones:

(1) Función de garantía, en el ámbito de la Investigación Preparatoria, que se expresa en la función de tutela (lesiones al derecho de los sujetos procesales), de incorporación de las partes, y de imposición de medidas de protección.(2) Función de coerción, que se concreta en la imposición de medidas provisionales e instrumentales restrictivas de derechos.(3) Función de instrumentación o documentación, que se manifiesta esencialmente en la anticipación probatoria.(4) Función ordenatoria, que se traduce en la resolución del conflicto.(5) Función de decisión, que se traduce en la resolución del conflicto.(6) Función de ejecutoriedad, que importa la ejecución de lo juzgado

§ 3. En lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda las personas jurídicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas en los artículos 104° y 105° del CP. Aquí radica una de las novedades más singulares del nuevo Código, cuya incorporacióncumplida la respuesta al reto que planteó el Código Penal al prever las medidas contra las personas jurídicas, obviando el procedimiento que ha de seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de defensa.

V


§ 1. El libro Segundo está dedicado a la actividad procesal, que aborda las actuaciones procesales (plazos procesales, formación del expediente, disposiciones fiscales y resoluciones judiciales), las pruebas y las medidas instrumentales restrictivas de derecho es bajo el título – de raíz italiana-“Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”.

§ 2. Merece resaltarse el hecho de que el Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, ya no dictamina – se acabó la institución de origen francés de las denominadas vistas fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide disposiciones y providencias (vid.: art. 122º NCPP). También cabe significar que el expediente adquiere una nueva fisonomía, pues ya no será un simple acopio de documentos por orden cronológico, y es del todo factible el ingreso de la tecnología informática para darle un contenido singular y, en su día, instituir los expedientes electrónicos.

§ 3. En materia de prueba es de destacar, en primer lugar, que se regula el conjunto de medios de prueba, con especial énfasis en la prueba videográfica; y, respecto a las medidas instrumentales restrictivas de derechos, se desarrollan todas las posibles, incluso aquellas propiamente del ámbito de prevención del delito, siguiendo el modelo germano y su recepción española, tales como el control de la identidad policial –que ha sido objeto de discusión pública por los posibles excesos policiales que daría lugar- y la videovigilancia. En segundo lugar, la introducción de un tema novedoso, que dará muchos comentarios en torno a la vigencia -¿absoluta o matizada?- del principio de aportación de parte en el proceso penal o, en todo caso, a la necesaria presencia, aunque ahora muy relativizada, del principio de investigación o instrucción en este campo: las denominadas “convenciones probatorias” (vid.: arts. 156º.3 y 350º.2 NCPP), en cuya virtud las partes pueden acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada (objeto de prueba), o podrán proponer los hechos que aceptan y que el juez dará por acreditados obviando su actuación en el juicio, así como los medios de prueba que serán necesarios para determinados hechos que se estimen probados; empero, el factor de corrección que se reconoce al juez estriba en que éste podrá desvincular los mismos mediante resolución fundada.

§ 4. En lo concerniente a las “medidas de coerción” –denominación igualmente germana, adoptada por el Proyecto Tipo para Iberoamérica-destacan: a) la división de la privación de libertad en detención y prisión preventiva, con su correlato de necesaria audiencia ante el Juez de la Investigación Preparatoria para decidir esta última –como lo exigió, por ejemplo, la STEDH del 25.10.1989, recaída en el Asunto Kampanis vs. Grecia-, siendo uno de los principios más importantes de proporcionalidad y temporalidad, de suerte que ésta debe variar cuando ha desaparecido o


modificado los motivos que lo determinaron –STEDH del 26.10.2000, Asunto Kudla-; b) la incorporación de la internación preventiva para los anormales psíquicos, de origen germano; c) la estructuración de la detención domiciliaria como medida sustitutiva, ya no alternativa como lo es en la legislación vigente del CPP de 1991; d) la suspensión privativa de derechos para los imputados por delitos que merecen pena de inhabilitación en función a la reiteración delictiva; y, e) las medidas preventivas contra las personas jurídicas, a tono con su incorporación como parte y la exigencia del Código Penal que, bajo determinados presupuestos, las hace pasibles de medidas penales (vid.: art. 313º NCPP).

VI

§ 1. La estructura del proceso penal está desarrollada en los Libros tres, cuatro y cinco. El primero está dedicado al proceso común, el segundo a la impugnación, y el tercero a los procesos especiales. En este ámbito cabe destacar varias notas características del nuevo Código.

§ 2. Tres datos iniciales es del caso resaltar:

1. La Constitución, como se sabe, reconoce al Fiscal la titularidad de la persecución penal pública, que no es otra cosa que la vigencia tanto del principio de oficialidad como de legalidad u obligatoriedad, vinculados a la esencia y caracteres del Derecho penal material (vid.: art. 1º del NCPP). El Juez no puede iniciar actuaciones penales de oficio, tanto por la exigencia constitucional de imparcialidad y objetividad, cuanto por presencia del derecho a la tutela judicial que requiere que sea ajeno al pedido de tutela, pues tiene el deber correlativo de tutelarlo y darle contenido. Ello, desde luego, no tiene nada que ver con la disposición del mismo por el Fiscal dado los intereses públicos del Derecho penal, ni está en contradicción con el principio de oportunidad reglada.

2. La Ley Fundamental impone el principio de necesariedad del proceso penal: se sanciona penalmente a una persona por el Poder Judicial y a través del proceso (vid.: art. 139º.10 Const.). Además, prevé los principios esenciales de contradicción, igualdad, acusatorio, publicidad, y algunas garantías como las de pluralidad de la instancia, juez legal, presunción de inocencia, etc (vid.: arts. 2º y 139º Const.). Empero, no desarrolla, como es obvio y natural, todo el proceso, pues éste es una institución de configuración legal.


3. Lo acusatorio del nuevo proceso penal, a partir de las exigencias del Derecho Penal, como postula Armenta Deu, entraña la asunción de cuatro principios esenciales, ya anotados: i) Necesidad: el Derecho penal sólo se realza a través del proceso y por el órgano jurisdiccional; ii) Oficialidad: el proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia están en función a un interés público y se hacen valer conforme a las situaciones por la ley, aunque el Nuevo Código lo ha matizado con la introducción de los principios del consenso y de conformidad; iii) Obligatoriedad: el Ministerio Público es el que persigue los delitos, y sólo por ley y en la forma prevista por ella es posible abstenerse de promover la acción penal –oportunidad-; y, iv) el par dialéctico de aportación de parte y de investigación, que rigen en las etapas de enjuiciamiento y de investigación preparatoria, respectivamente, aunque tendencialmente prima el de aportación de parte, en cuya virtud las partes inician y delimitan el objeto del proceso, ellas introducen los hechos, corren la carga de probarlos y pueden/deben solicitar la práctica de los medios probatorios pertinentes.

§ 3. Sobre la base de una estructura mínima que tiene todo proceso: actos de alegación y actos de aportación de hechos, es posible que el juez sentencie. Pero no sólo se necesita, los efectos de la tutela, propiamente del enjuiciamiento, también se requiere de una actividad complementaria: la ejecutiva, cuya efectividad se impone al juez, incluso mediante actos forzosos (vid.: arts. 488º y 489º del NCPP). Pero el derecho al debido proceso requiere que la dilucidación del conflicto penal, en función a la estructura mínima de actos de alegación y actos de prueba, se lleve a cabo bajo la vigencia e imperio de los principios como el de igualdad, contradicción, publicidad, oralidad y demás principios estructurales, puntualmente recogidos en el art. 1° del TP del NCPP

§ 4. Lo anteriormente expuesto está en relación a los procesos de corte contradictorio. El proceso contradictorio incluye, con algunas matizaciones, una modalidad célere de organizar una causa, que es el denominado «proceso inmediato (vid.: art. 446° del NCPP), que procede cuando se está ante supuestos de flagrancia delictiva, confesión del imputado y prueba evidente. Este proceso pone término o evita la investigación preparatoria, salta la fase intermedia y se traduce en un juicio rápido. Tiene como meta, en buena cuenta, como explica GIMENO SENDRA, el derecho a «un proceso sin dilaciones indebidas», en clara respuesta a la lentitud de los procesos ordinarios -el proceso común según el nuevo Código-, sin merma alguna del principio acusatorio y del derecho de defensa, así como apunta a dar respuesta a la inseguridad ciudadana en delitos de masiva comisión como los patrimoniales, entre otros.

En esa lógica de aceleramiento de la justicia penal, el Código ha incorporado con particular insistencia el principio del consenso, que se traduce en fórmulas para evitar el proceso y para concluirlo anticipadamente. Se trata, en el primer caso, del ya mencionado «acuerdo preparatorio» bajo aprobación judicial, y en el segundo caso tanto de la conformidad -de ins-piración española- (vid.: art. 372° del NCPP), cuanto de la terminación anticipada -de inspiración italiana- (vid.: art. 468° del NCPP).


Otra pauta, siguiendo ese principio aunque con lógicas propias, se encuentra en los procesos por colaboración eficaz -inspirado en el modelo colombianos- (vid.: art. 472° y ss. del NCPP): su objetivo no es acelerar la justicia, sino buscar la eficacia en la lucha contra el crimen organizado concediendo beneficios al colaborador o «arrepentido». No obstante ello, es del caso anotar, conjuntamente con SINTURA VARELA, que se trata de un ins-trumento útil, si y sólo si, de él se hace un uso racional, ponderado, objetivo y bajo directrices de política criminal y debidamente trazadas desde la alta dirección de la Fiscalía.

§ 5. En el propio proceso (la declaración, se tiene lo siguiente, a partir de su obvia división en tres etapas: (1) investigación preparatoria, bajo el señorío del Fiscal, y de corte escrito y no jurisdiccional (vid.: art. IV.3 TP del NCPP) aunque desformalizada; (2) etapa intermedia, bajo dominio judicial -del Juez de la Investigación Preparatoria: vid.: art. 29° del NCPP- e introducción del contradictorio, destinado a decidir el enjuiciamiento del inculpado; y que permite tanto la corrección del pedido de sobreseimiento como la posible desestimación de una acusación notoriamente infundada (vid.: arts. 246º y 352 del NCPP), a la vez que ordena las pruebas - incluso puede haber acuerdo sobre la actividad probatoria misma: vid.: art. 350º.2 del NCPP- y dilucida todo aquello vinculado a los presupuestos procesales y cuestiones de competencia, tras la institución, en todos los casos, la Audiencia Preliminar (vid.: arts. 345°.3, 351° y 352° del NCPP); y, (3) la etapa del juicio oral, con toda plenitud del contradictorio y de la igualdad de armas (vid.: art. 356°.1 NCPP). El Juicio lo realiza, según el caso, un juez Colegiado o Unipersonal, en función a la pena conminada: seis años (la privación de libertad en su extremo mínimo (vid.: art. 28°. 1 y 2 del NCPP).

§ 6. Tres ideas fuerza, como anota TALAVERA ELGUERA, preside la investigación en cuanta etapa del nuevo proceso penal: flexibilidad, eficacia y racionalización.

A. Flexibilidad. Si el Fiscal es el responsable (al incoar un caso, entonces, la investigación debe apuntar, antes de formalizarse, a realizar diligencias preliminares, cuyas actuaciones no se repetirán en la Investigación Preparatoria propiamente dicha. la formalización sólo opera si existe mérito para procesar a una persona. Los actos de investigación, en principio, no constituyen actos de prueba y no pueden fundar una condena.

B. Eficacia. La reducción de los espacios de impunidad, apuntan a erigir al Fiscalcomo el director de la investigación, quien diseña estrategias de investigación adecuada a cada caso (vid.: art. 65º.4 del NCPP). Con esa finalidad el Código reconoce al. Fiscal y a la Policía un conjunto de atribuciones: control de identidad, video vigilancia, pesquisas., intervenciones corporales, control de comunicaciones, incautación de documentos privados, etc. Por otro lado, teje pautas especiales para enfrentar la delincuencia organizada y violenta, tales como la circulación y entrega vigilada de bienes delictivos y el agente encubierto (vid.: arts. 340º y 341° del NCPP), institución última, por lo demás, plenamente aceptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid.: STEDH del


15.6.1992, Asunto Luidi vs. Suiza, § 44), aunque con un límite: no puede usarse esa prueba si hay provocación por parte del agente infiltrado y el delito es cometido en virtud a esa provocación, y la versión del agente -en aras del respeto al debido proceso y a la igualdad de armas- debe ser posible de contradicción por el imputado, sometiéndolo a interrogatorio (vid.: SSTEDH del 9.6.1998, Asunto X vs. Portugal; y, del 20.11.1989, Asunto Kostovsky vs. Holanda, § 44). Por lo demás, para determinar su validez se requiere: a) si las declaraciones han sido prestadas ante el Juez de la causa, éste ha de conocer la identidad de los testigos y, como es obvio, conceder a la defensa del acusado la posibilidad de que formule preguntas y b) si se trata de actas que se incorporen al proceso -sin interrogatorio personal del juez-, la defensa no ha de haber planteado la posibilidad de interrogar al testigo, que esa declaración no sea la única prueba de cargo y que se utilice esas declaraciones con 'precaución y circunspección' (STEDH del 14.2.2002, Asunto Visser).

C. Racionalización. La eficiencia de la investigación preparatoria está en función al control del flujo adecuado y priorización de los casos. A partir de ese eje, el nuevo Código permite al Fiscal no iniciar una investigación cuando no lo amerite (vid.: art. 334º.1 del NCPP), reservar provisionalmente las actuaciones preliminares (vid.: arts. 336º.1 y 334º.4 del NCPP), principio de oportunidad y acuerdo reparatorio (vid.: art. 2° del NCPP), terminación anticipada (vid.: art. 468° NCPP), juicio inmediato (vid.: art. 446º del NCPP).

§ 7. El tema más polémico, que ha sido incluso llevado a los medios de comunicación social, es el de la investigación, de los poderes institucionales a su alrededor y de su eficacia, tal acopio ha sido diseñada en el NCPP. ¿Cuál es el rol del Ministerio Público y cuál es su vinculación con la Policía Nacional del Perú? Esa es la pregunta clave -de actualidad-, sin descuidar por cierto otras preguntas como el control judicial de la misma y el papel de la defensa en su desarrollo, así como el diseño de las medidas de coerción, personal y real, en orden a la participación de las partes y, esencialmente, del Juez.

La respuesta a la primera pregunta es compleja.

i) No sólo debe decirse que, en la clasificación interna, antes del procesa-miento propiamente dicho, y luego de él (Diligencias preliminares: vid.: art. 330- del NCPP, e Investigación Preparatoria, tras la formalización comunicada al Juez: vid artsº 336º y 3" NCPP), la lógica estructural de la investigación es única. Las diligencias de averiguación no se repiten, al estar sometidas a una misma pauta jurídica (vid.: art. 337'º2 NCPP).


ii) Las relaciones Ministerio Público / PNP, desde su lógica de atribuciones, está definida centralmente en los arts. 65º. 3 y 4 CPP, y 6º y 68 del NCPP.

iii) La clave, más allá de la celeridad y del aseguramiento de las fuentes de prueba que ello implica, se encuentra alrededor de su validez procesal ¿Qué función tienen esos retos en la conformación de la prueba? ¿Puede el Juez sustentar en dichas diligencias un fallo condenatorio? La respuesta, en este caso es más clara: como regla, sólo apuntan a decidir el enjuiciamiento de una persona; sólo sirven al Fiscal para acusar y a la, defensa para diseñar su resistencia o defensa, así como para sustentar las resoluciones judiciales de imputación. Como excepción al principio de prueba plenaria -sin perjuicio de la prueba anticipada, que es aquella que se practica antes del juicio oral, pero, ante otros jueces: Juez de la Investigación, Preparatoria (vid.: art. 242º NCPP)-, es posible considerar los «actos de prueba sumariales preconstituidos», que están en función a las diligencias objetivas e irreproducibles realizadas durante la Investigación Preparatoria, por el Policía en funciones de Policía Judicial o la propia Fiscalía -en este caso, claro está, que se requerirá que el autor de la diligencia vaya a juicio a someterse a contradicción, salvo aceptación de las partes-, en los supuestos de definitiva irreproducibilidad. Esta doctrina, sin duda, deberá construirse jurisprudencialmente, en un ámbito normativo deliberadamente escaso.

§ 8. La Constitución garantiza el derecho a la pluralidad de la instancia (vid.: art. 139.6 de la Const.). El NCPP ha entendido, junto con un sector de la doctrina, con la exigencia de, por lo menos, la generalización del. recurso de apelación (que es el recurso que mayores garantías ofrece a las partes), el cual es un medio de impugnación ordinario y devolutivo; y, como tal, no necesita fundarse en causa legal preestablecida, y en él pueden aducirse la totalidad de los errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o en las actuaciones de la primera instancia: vid.: arts. 416°.1 y 419°.1 del NCPP. La necesidad de este recurso, tal acopio se concibe en el mundo eurocontinental, está avalada por la Sentencia de la Corte Interamericana del 2.7.2004, recaída en el Asunto Herrera Ulloa vs. Costa Rica, que ha considerado insuficiente que sólo se autorice contra la sentencia de instancia el recurso de casación. Este fallo asumió la doctrina del Comité de Derechos Humanos recaídas en los Dictámenes recaídos en los Asuntos Gómez Vásquez vs. España del 20.7.2000, Semey vs. España del 19.9.2003, y Sineiro Fernández contra España del 19.9.2003.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en dicho fallo, asumió los siguientes principios rectores, sobre la base del artículo 8°.2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos:

a) Que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior


jerarquía orgánica [el recurso-debe ser devolutivo]. 'b) Que este derecho debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiere calidad de cosa juzgada [la presencia de un proceso de revisión penal no es suficiente].c) Que el Tribunal Superior debe reunir las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. El proceso es uno solo a través de sus diversas etapas.d) Que el recurso, debe ser eficaz, esto es, debe dar resultados o repuestas al fin para el cual fueron concebidos. Además, debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que torne ilusorio este derecho.e) Que el deber que tiene el Tribunal Superior es de proteger las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes.f) Que, independientemente de la denominación que se le dé al recurso, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida. Es insuficiente que se limite a la revisión de los aspectos formales y legales de la sentencia [por eso que la sola casación, sin recurso de apelación previo, no cumple con las exigencias (la CIDFi].

§ 9. El nuevo Código, en la parte general del sistema de recursos, incorpora siete reglas esenciales. Son las siguientes:

Primera regla. Recurribilidad expresa (art. 404° NCPP), que a su vez entraña una delimitación del objeto impugnable y la legitimación de la parte que debe recurrir, que incluyeexpresamente al defensor. Asimismo, regula la adhesión al recurso (art. 404°.4 del NCPP), siempre que se formule por quien tiene derecho a recurrir, se interponga antes de la elevación del recurso, y se cumplan las demás formalidades: agravio, motivación, escrituralidad, precisión de puntos impugnados y motivación: art. 405°.1 del NCPP.Segunda regla. Principio dispositivo. Las partes son las que libremente deciden si recurren o no, así corno sobre su extensión. No hay recursos ope legis. Como tal, son materia de desistimiento (art. 406 NCPP), siempre que se formule antes que se absuelva el grado; y, si bien el defensor puede desistirse, necesita la autorización de su patrocinado. El desistimiento no perjudica a los demás recurrentes, ni tampoco a los adherentes.

Tercera regla. Ámbito del recurso. Cómo el Código, siguiendo nuestra tradición legislativa, acumula obligatoriamente la acción civil a la penal, el Ministerio Público y el imputado pueden recurrir indistintamente del objeto civil y del objeto penal de la resolución. La persona jurídica, el actor civil y el querellante particular y el responsable civil tienen su propio ámbito recursal, a mérito de los artículos 93°.1, 104° y 109°.1, y 113º.l, respectivamente del NCPP.

Cuarta regla. Poderes del Tribunal Revisor. Son cuatro los principios reconocidos al amparo del art. 409° del NCPP:

a) Tantum devolutum quantum apellatum, que traduce un límite a la competencia del Tribunal de Alzada, circunscrito a la pretensión impugnativa, con la consiguiente prohibición de extenderse más allá de lo que pidan las partes (index ne eat ultra petita partum), esto es, el juez sólo resuelve los motivos del recurso y la instancia no se abre de oficio.


b) Corrección hacia lo favorable cuando recurre el Ministerio Público, aún cuando el Fiscal recurra solicitando una pena más grave que la impuesta en la sentencia y el imputado se conformó con la pena, el Tribunal puede incluso absolver.c) Extensión de oficio de la competencia del Tribunal Revisor cuando se trata de nulidades absolutas o sustanciales (vid.: ex art. 150° NCPP), que por lo demás, como anota DANIEL PASTOR, es un tema que necesariamente debe vincularse con el criterio rector de favorabilidad en relación al imputado.d) Interdicción de la reforma peyorativa. Como dice CLAUS ROXIN, la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas. Este principio, como ya reconocido en la STC del 28.1.2000, recaída en el asunto Lucy Tirado Vásquez, no rige en los supuestos de apelaciones múltiples o cruzadas.

Quinta Regla. Impugnación diferida. El artículo 410° del NCPP, precisa que en las causas complejas y si se dicta auto de sobreseimiento estando pendiente el enjuiciamiento de otros imputados, la elevación de la causa se difiere, <...salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes>. El control de legalidad de la decisión del Tribunal de diferir la alzada se hace vía recurso de queja.

Sexta Regla. Efecto no suspensivo del recurso conforme al art. 412° del NCPP. Esta norma comprende, en primer lugar, la ejecución provisional de la resolución impugnada; y, en segundo lugar, en homenaje a la presunción de inocencia o, mejor dicho, al principio de proporcionalidad, la excarcelación del absuelto o al imputado a quien se impuso pena compurgada o una pena distinta de la privativa de libertad, pese a la interposición y concesión del recurso. Si opera el vencimiento de la pena dentro del trámite recursal, igualmente, se excarcela al imputado.

Séptima Regla. Efecto extensivo del recurso penal; art. 498° del NCPP. Este efecto que es propio de lo penal, pues en lo civil rige el principio de personalidad de los recursos, consiste en que los efectos favorables de una decisión se extienden al no recurrente, siempre en lo favorable, si está en la misma situación jurídica del recurrente.

§10. El nuevo Código reconoce un modelo de apelación tendencialmente limitada (vid.: art. 422º del NCPP), a tono con la tendencia dominante en el derecho comparado; y, respetuoso de los principios de inmediación y oralidad, pues circunscribe determinada valoración de la prueba personal (vid.: art. 425°.2 del NCPP); y, cuando se trata de juicio de culpabilidad, instituye la nueva audiencia o juicio de apelación (vid.: art. 423° del NCPP), tal como lo exigió el TEDH en numerosos fallos [SSTEDH del 26.5.1998, recaída en el Asunto Ekbatani vs. Suecia; y, del 27.6.2000, recaída en los Asuntos Tierce vs. San Marino, y Contantinescu vs. Ruma-nia].

§ 11. Por otro lado, cumpliendo la exigencia constitucional (vid.: art. 141° de la Const.) instituye el recurso de casación penal, sin reenvío (vid.: art. 433°.1 del NCPP), de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema. Se trata, siguiendo a


GARBERI/GONZALEZ-CUELLAR, de una institución de derecho orgánico procesal y de derecho funcional procesal, configurada como un medio de impugnación de carácter extraordinario, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede ser interpuesto únicamente contra las resoluciones expresamente previstas por la ley y por los motivos establecidos en ella, cuya existencia tiene como fin esencial proteger el derecho fundamental de los ciudadanos a la igualdad en la aplicación de la ley.

Como novedad, es de resaltar, la incorporación de dos motivos interesantes de casación. En primer lugar, el control de logicidad de fallo de segundo grado, de inspiración italiana (vid.: art. 42º.4 del NCPP'), que no es una casación por error facti sino iuri, vinculada, de un lado, al respecto de la legislación sobre la prueba, y, de otro lado, al respeto de los principios que informan la corrección del pensamiento humano. Señalan, al respecto GONZALES NOVILLO/ FIGUEROA, que bajo este aspecto se realiza un examen sobre la aplicación del sistema probatorio establecido por la ley a fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, verificando si se han observado las reglas fundamentales de la lógica, la psicología, y la experiencia, quedando, como es obvio, incólume la estimación valorativa de la prueba y las conclusiones fácticas de la sentencia que son privativas del tribunal de mérito. En segundo lugar, la vulneración de la doctrina jurisprudencia) del Tribunal Constitucional como de la Sala Penal de la Corte Suprema (vid.: art. 429°.5 del NCPP), con lo que se da un peso específico al derecho jurisprudencial.

§ 12. Otra novedad, a tono con este segundo novedoso motivo de casación, y en relación al rol del Supremo Tribunal, es la institución del precedente judicial o jurisprudencia obligatoria (vid.: art. 433°.3 y 4 NCPP). A estos últimos efectos sirve las denominadas «sentencias normativas y las «sentencias plenarias». Con ello se busca hacer realidad el principio de seguridad jurídica y el de igualdad en la aplicación judicial de la ley, a la vez que, como explica LOPEZ BARJA DE QUIROGA, evitar pronunciamientos arbitrarios e inmotivados al adaptar la norma al supuesto concreto.

VII

§ 1. Propiamente, sobre la estructura del proceso penal y los tipos de procedimiento que configura el nuevo Código, es de puntualizar que siguiendo a la OPP Alemana y, al CPP Italiano se opta por una clasificación en virtud de la cual el conjunto de procedimientos penales se ubican en dos grandes rubros:

1. El procedimiento común, que es el ordinario para delitos, y se ubica en un mismo nivel con el procedimiento por faltas.2. Los procedimientos especiales. Son seis:i) el procedimiento inmediato, guiado por el principio de celeridad o aceleramiento procesal;


ii) el procedimiento por razón de la función pública, que incluye a los funcionarios aforados y no aforados, que en puridad constituye un procedimiento con especialidades procedimentales, pues su estructura es la del procedimiento común;iii) el procedimiento de seguridad, para la imposición de medidas de seguridad, de directa influencia germana; iv) el procedimiento por delitos privados;v) el procedimiento de terminación anticipada, que al igual que el primero, inmediato, ha seguido el modelo italiano; y,vi) el procedimiento por colaboración eficaz, de evidente influencia colombiana y portorriqueña.

Los procedimientos ordinarios: común y por faltas, se configuran a partir de la naturaleza de la infracción penal, y se siguen para todo tipo de hecho punible, de ahí, como anota MONTÓN REDONDO, su calificación de ordinario. Los procedimientos especiales, a su vez, están previstos para delitos muy concretos o para circunstancias específicas de especial relevancia procesal, que obliga a una configuración procedimental propia, alejada del procedimiento ordinario, y que de modo general están informados por los principios de celeridad, simplificación y consenso, según el caso.

§ 2. EI ámbito de aplicación del procedimiento común, de hecho el más importante y emblemático, se circunscribe a toda clase de delitos y agentes delictivos, siempre que merezcan una pena, esto es que se trate de sujetos capaces de culpabilidad, pues en este ámbito opera una división esencial, compatible con la posición dualista del Código Penal, en tanto que para el sujeto inimputable peligroso, que necesita la imposición de una medida de seguridad, corresponde el procedimiento de seguridad.

Asimismo, como ya se anotó, no existen diferencias de procedimiento por la pena conminada por el delito perseguido. El criterio de simplificación que asume el nuevo Código se concreta, de un lado, en circunstancias puntuales derivadas de la evidencia probatoria, que genera el procedimiento inmediato, y, de otro lado, en el consentimiento de las partes, que puede dar lugar a los procedimientos de terminación anticipada ycolaboración eficaz. La diferencia en orden a la gravedad del injusto sólo se expresa orgánicamente, y se reduce a la etapa o fase de enjuiciamiento, pues si el delito está conminado en su extremo mínimo con una pena mayor de seis años, el tribunal será colegiado (vid.: art. 28°.1 del NCPP).

§ 3. En orden al procedimiento de declaración, según ya se expuso, éste se divide en las etapas o fases de investigación, en la que se incluye el procedimiento de iniciación, intermedia y de enjuiciamiento.

El procedimiento de iniciación tiene que ver con el régimen jurídico de la denuncia y los actos de incoación de la investigación (vid: arts. 326° a 332° del NCPP). El régimen


jurídico de la denuncia no trae mayores novedades, pues ratifica el sistema de denuncia-derecho, salvo las excepciones de denuncia-deber. Lo que sí es claro es que el Fiscal es, el sujeto pasivo de la denuncia, no el Juez, de suerte que es el Fiscal quien promueve la acción penal y el ciudadano sólo tiene un derecho de petición que lo ejerce ante el Ministerio Público.

Por otro lado, el nuevo Código ratifica que el Fiscal cuando tenga «... conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que revista los caracteres del delito» (vid.: art. 329° NCPP) está obligado a intervenir, con lo que asume los principios de obligatoriedad y oficialidad. Es interesante resaltar que el Fiscal es quien promueve la acción penal, y lo puede hacer de oficio o a solicitud de los denunciantes, descartándose en este último caso la equívoca expresión «solicitud de parte».

§ 4. La investigación fiscal propiamente dicha consta de dos posibles momentos: a) Diligencias Preliminares y b) Investigación Preparatoria. El órgano encargado de conducirla o dirigirla es el Fiscal Provincial (vid.: art. 322° del NCPP), con intervención -ciertamente puntual- y a solicitud de parte del Juez de la Investigación Preparatoria (acciones de tutela, medidas limitativas de derechos, prueba anticipada, control de los plazos de culminación de la investigación, vid.: art. 323° del NCPP). El objeto de la investigación consiste en « ... reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa»; y, su finalidad, es «... determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado» (vid.: art. 321° del NCPP):

Corresponde al Fiscal Provincial decidir discrecionalmente, sin posibilidad de control, jerárquico o jurisdiccional, si ante la noticia criminal opta por disponer Diligencias Preliminares o se decide por la inmediata formalización de la causa y dalugar a la Investigación Preparatoria. En todo caso, el nuevo Código -a modo de orientación- precisa que la finalidad inmediata de la primera -en aras de determinar si formaliza la Investigación Preparatoria, vid.: art. 330°.1 NCPP- es «... realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente» (vid.: art. 330'.2 del NCPP) y el plazo de duración de las Diligencias Preliminares en supuestos simples es de 20 días, y en supuestos distintos es ligado discrecionalmente; instada su finalización y si el plazo que fija el Fiscal es irrazonable o no decide, corresponde resolver, a instancia del afectado, al Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia con asistencia de las partes (vid.: art. 334°.2 del NCCP).

El Fiscal Provincial, frente a la denuncia o ante las actuaciones preliminares ya culminadas o con el plazo vencido, está obligado a decidir si promueve la acción penal o archiva las actuaciones. La «Disposición de Archivo» es recurrible vía control jerárquico,


mientras que la «Disposición de Formalización» no es recurrible y sólo comunicada al Juez de la Investigación Preparatoria. Si bien, para dictarla, rigen los criterios de tipicidad, no presencia de causas de extinción de la acción pena, individualización del imputado y cumplimiento de las condiciones de perseguibilidad (vid: art. 334° del NCPP), se exige un presupuesto jurídico adicional: indicios reveladores de la existencia de un delito, lo que dice de la noción indeterminada de fuente germana de «sospecha simple», que importa una mera posibilidad delictiva.

Es importante resaltar que la Disposición de Formalización genera dos efectos importantes. El primero, que se concreta la intervención judicial, al punto que el archivo de la causa sólo puede tener lugar por orden del Juez de la Investigación Preparatoria; y, el segundo, que se suspende la prescripción (vid.: art. 339° del NCPP). Este último efecto es especialmente problemático, en tanto se aparta definitivamente del sistema instaurado tradicionalmente por el Código Penal, que prevé la interrupción del plazo prescriptorio por actuaciones de la instrucción o del proceso en general (vid.: art. 83° del CP) y reconoce la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal frente a la necesidad de resolver previamente cualquier cuestión que condiciona el inicio o la continuación de la causa penal (vid.: art. 84° CP), a la par que la suspensión sólo importa tener por no contabilizado el tiempo transcurrido durante ese período. ¿Significa que con la entrada en vigor del nuevo Código y dictada una Disposición de Formalización, que automáticamente importa la suspensión del plazo de prescripción del delito, prácticamente se acabó con las prescripciones que pueden acaecer en el curso del procedimiento penal, de modo que se abroga el artículo 83° del CP?

Los actos de investigación, sea que se lleven a cabo durante las Diligencias Preliminares o durante la Investigación Preparatoria, están sometidos a un mismorégimen jurídico, no pueden repetirse. Su ampliación está condicionada a que se acredite un grave defecto de actuación o que se requiera su complementación por haber surgido nuevos elementos de convicción que obliguen a su actuación (vid.: art. 337°.2 del NCPP). Los actos de investigación pueden actuarse contradictoriamente, el Fiscal para la concurrencia de imputados, testigos y peritos tienen potestad de conducción compulsiva, y ante una solicitud de actos de investigación está autorizado a rechazarla si no las considera pertinentes, útiles y conducentes, en cuyo caso el afectado puede instar a la intervención judicial (vid.: art. 337°. 4 y 5 NCPP).

El procedimiento de conclusión de la investigación preparatoria está regulado en los artículos 342° y 434° del Nuevo Código. El plazo regular es de 120 días más una prórroga de 60 días, naturales en ambos supuestos. Si la investigación es compleja, para lo cual existen parámetros puntuales, el plazo será de 8 meses prorrogables 8 meses más. La Investigación Preparatoria concluye mediante una Disposición Fiscal, salvo que las partes insten la intervención del juez de la Investigación Preparatoria cuando venzan los plazos y el Fiscal omite hacerlo.

§ 5. La etapa intermedia es una etapa del proceso bajo dirección judicial, del juez de la Investigación Preparatoria. Está destinada a calificar la Investigación Preparatoria y


decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral con la emisión del auto de enjuiciamiento.

Las notas características son las siguientes:

1. Corresponde al Fiscal pronunciarse formulando un requerimiento de sobreseimiento o profiriendo una acusación escrita. Lo último se planteará cuando «... exista base suficiente para ello (vid.: art. 334°.1 del NCPP). La decisión jurisdiccional está precedida de un debate contradictorio. 2. La decisión judicial requiere de la celebración de una audiencia de control del sobreseimiento -si el Fiscal solicita esa decisión- o de una audiencia preliminar -si el Fiscal formula acusación-. 3. La audiencia de control del sobreseimiento se realiza imperativamente, aún cuando las partes no formulen oposición al respectivo requerimiento fiscal o no soliciten una investigación suplementaria para efectuar los actos de investigación omitidos. La vista oral se lleva a cabo con los que asistan, para lo cual todos los sujetos procesales deben ser citados. El debate está centrado en los alegatos que sobre el particular formulen las partes, no se actúan pruebas. 4. La decisión que, como consecuencia de la celebración de la audiencia de control, profiera el juez de la Investigación Preparatoria puede ser el auto de sobreseimiento, el auto de instauración de una investigación suplementaria y el auto de elevación de lo actuado al Fiscal Superior forzando la acusación. En este último caso, la decisión del Fiscal Superior culmina el procedimiento. 5. Emitida la acusación, la audiencia preliminar de control de la acusación tiene propósitos múltiples: a) control formal y control sustancial de la acusación; b) deducir y decidir la interposición de medios de defensa; c) solicitar la imposición, modificación o levantamiento de medidas de coerción: d) instar un criterio de oportunidad; e) ofrecer pruebas, cuya admisión está sujeta a la pertinencia, utilidad y conducencia de la misma, así acopio pedidos de prueba anticipada; f) cuestionar el monto de la reparación civil pedida por el Fiscal; y, g) proponer otra cuestión para una mejor preparación del juicio. Además, lo que constituye una novedad singular en el nuevo proceso al amparo del modelo Chileno, se puede proponer la aceptación de hechos y la dispensa de pruebas, así como acuerdos sobre medios de prueba para acreditar determinados hechos; se trata de las denominadas «convenciones probatorias», que son acuerdos relativamente vinculantes, pues el juez sólo si resultan irrazonables puede desestimarlos. 6. La audiencia preliminar no está destinada a actuar pruebas, salvo la prueba anticipada. Para su instalación se requiere la asistencia obligatoria del Fiscal y del Abogado Defensor, no así del imputado. En dicha audiencia, además, se puede aclarar, modificar o integrar la acusación, que se aceptará previo trámite de traslado. Realizada la audiencia, sobre el mérito de la acusación, el juez puede emitir auto de enjuiciamiento o puede dictar auto de sobreseimiento, siempre que estime que el hecho imputado no está acreditado y que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio nuevos elementos de convicción... 7. El auto de sobreseimiento es recurrible mediante recurso de apelación. Las decisiones que se dicten en el curso de la audiencia preliminar sólo son recurribles


las que estimen excepciones o medios de defensa. No, es recurrible el auto de enjuiciamiento. Esta resolución, a su vez, dispone la remisión de los actuados al juez Penal competente. Este último es quien dicta el auto de citación a juicio.

§ 6. En lo atinente a la etapa de enjuiciamiento, el nuevo Código la reconoce explícitamente como la etapa principal del proceso, que se realiza sobre la base de la acusación y en forma continua (vid.: art. 356°.1 y 2 del NCPP). En relación con el modelo vigente, el nuevo Código trae las siguientes novedades: 1. Profundización del los principios de unidad y concentración del debate. Entre sesiones de una misma audiencia, no pueden intercalarse o realizarse otros juicios, salvo que en ese lapso puede concluir, es decir, si la nueva causa lo permita (vid.: art. 360°.5 del NCPP). 2. El Juez no interviene en la actuación probatoria, salvo contadas excepciones con fines exclusivos de esclarecimiento (vid.: art. 375°.4 del NCPP). El juez tiene poder para dirigir la audiencia y controlar su adecuado desarrollo y finalidad. Las partes son las que realizan el interrogatorio directo a los órganos de prueba (vid.: art. 375°.3 del NCPP). 3. Incorporación de un paso previo, antes de dar inicio a la actividad probatoria propiamente dicha. Es el trámite de conformidad, con relativa influencia española. Lo específico es que la conclusión anticipada del juicio, en caso de varios acusados, permite la ruptura de la unidad de la audiencia sin límite alguno (vid.: art. 372° del NCPP). 4. El Tribunal está facultado para plantear la tesis, y el Fiscal a su vez puede introducir cambio, que es lo que se denomina «acusación complementaria» (vid.: art. 374°.2 del NCPP), sin perjuicio de reconocer que su acusación escrita puede ser alternativa en cuanto a los tipos penales invocados (vid.: art. 349°.3 del NCPP). 5. El examen del acusado está condicionado a su previa aceptación. 6. Para evitar juicios leídos y no orales, se limita las pruebas que pueden leerse en la audiencia. Sólo pueden leerse las pruebas estipuladas en el artículo 383° del NCPP: diligencias objetivas e irreproducibles, prueba anticipada, prueba instrumental propiamente dicha, dictamen pericial y testificales en vía excepcional. En buena cuenta, este es el artículo clave en materia de derecho probatorio respecto a la denominada «prueba preconstituida». Siguiendo a la OPP Alemana se puede evitar la lectura de documentos muy numerosos. 7. La sentencia se lee ante quienes comparezcan a juicio en la sesión pertinente. Los plazos para deliberar y leer la sentencia se amplían, a 8 días. Se eliminan las cuestiones de hecho o veredicto. 8. En cuanto al régimen jurídico de la sentencia se tiene que: i) sólo pueden formar parte de la misma la prueba legítimamente incorporada al juicio; ii)se profundiza el principio acusatorio, en cuya virtud no se puede imponer pena más grave que la pedida por el Fiscal, salvo que el pedido fiscal importe un requerimiento de pena por debajo del mínimo legal sin justificación legal; iii) para los efectos de la pena privativa de libertad, se descuenta el tiempo de prisión preventiva y de detención domiciliaria; y, iv) si la pena impuesta es privativa de libertad efectiva y el acusado está libre, el Tribunal podrá disponer la prisión preventiva si existe peligro de no sometimiento a la pena impuesta, la medida no es automática como lo es con la ley procesal vigente.


VIII

§ 1. El Libro Sexto, especialmente en su Segunda Sección, introduce la institución de las costas, antes sólo reservadas al proceso civil. Las costas, de sólida raigambre en el Derecho procesal penal comparado, como dice VEGAS TORRES, son las respuestas a los costos económicos que implica el empleo de numerosos recursos humanos y materiales que realiza el Estado, existiendo consenso en que una parte de esos gastos debe ser sufragada por los litigantes. Tal hecho, sin embargo, está debidamente matizado tomando en consideración que los litigantes deben pagar las costas -el perdedor- y quien, no obstante lo anterior, por su precariedad económica no puede hacerlo.

§ 2. Finalmente, el Libro Séptimo está destinado a regular la Cooperación Judicial Internacional. Aquí se aborda, en primer lugar, todas las instituciones vinculadas a la cooperación judicial incluida la extradición, fijando las pautas de derecho interno para su debida aplicación; y, en segundo lugar, la cooperación con la Corte Penal Internacional, con lo que se cumple con las exigencias del Tratado que la instituye.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

1. ARMENTA DEU, TERESA: Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2003.2. BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE: Derecho Penal - Parte General, Lima, Ara Editores, 2004.3. BUJOSA VADELL, LORENZO: Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal español. Derecho Penal Contemporáneo, Número 9, Bogotá, Legis, Diciembre 2004.4. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; ARAGONESES MARTÍNEZ, SARA; HINOJOSA SEGOVIA, RAFAEL; MUERZA ESPARZA, JULIO; TOMÉ GARCÍA, JOSÉ ANTONIO: Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Ceura, 2002.5. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRES; DIEZ-PICAZO JIMENEZ, IGNACIO; VEGAS TORRES, JAIME: Derecho procesal Madrid, I .J. 2002.6. GARBERI LLOBREGAT, JOSE; GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, NICOLAS: Apelación y Casación en el proceso civil, Madrid, Ed. Colex, 1994.7. GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal,, Ed. Colex, Madrid, 2004.


8. GONZALES NOVILLO, JORGE R.; FIGUEROA, FEDERICO: Recurso casación en el proceso penal, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 1993.9. GOSSEL, HARI. HEINZ: El proceso penal, Lima, Ed. Grijley, 2004.10. JAEN VALLEJO, MANUEL: Justicia Penal Contemporánea, Lima, Ed. Librería Portocarrero, 2002.11. JAEN VALLEJO, MANUEL: Derechos Fundamentales del proceso penal, Medellín, Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004.12. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO: Tratado de Derecho Procesal Pena!, Navarra, Ed. Thomson & Aranzadi, 2004.13. MONTERO AROCA, JUAN; GOMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTON RE DONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA: Derecho Jurisdiccional III -Proceso Penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2004.14. MOREILLON, LAURENT; DE COURTEN, FREDERIQUE: La lucha contra el terrorismo y los derechos del sospechoso: el principio de seguridad a prueba de los derechos fundamentales. En: La reforma del proceso penal peruano, Anuario de Derecho Penal, Lima. 2004.15. MORENO CATENA, VICTOR; CORTES DOMINGUEZ VALENTIN; GIMENO SENDRA, VICENTE: Introducción al Derecho Procesal, Madrid, Ed. Colex, 2000.16. PASARA, LUIS (compilador); MAC LEAN UGARTECHE, ROBERTO y otros: En busca de una justicia distinta. Lima, Consorcio Justicia Viva, 2004.17. PASTOR, DANIEL: Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2004.18. PEDRÁS PENALVA, ERNESTO: Derecho Procesal Penal. Tomo. Madrid, Ed. Colex, 2000.19. ROXÍN, CLAUS: Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2000.20. SINTURA VARELA, FRANCISCO JOSÉ: Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado. Derecho Penal Contemporáneo, Número 9, Bogotá. Legis, Diciembre 2004.21. TALAVERA ELGUERA, PABLO: Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Lima, Ed. Grijley, 2004.


LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

Mario Pablo Rodríguez [email protected]

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica del Perú

ÍNDICE

1. PROGRAMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PROCESAL PENAL

A) Derecho Procesal Penal y Derecho ConstitucionalB) La Democracia Constitucional y el Proceso PenalC) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Derecho

Procesal PenalD) Las Garantías Procesales Penales según el esquema propuesto por Alberto

BinderD.1. Preeminencia de la norma constitucionalD.2. Potestad jurisdiccional popular ejercida por el Poder JudicialD.3. Irretroactividad de la leyD.4. Debido proceso y tutela jurisdiccionalD.5. Juicio previo y presunción de inocenciaD.6. Garantías destinadas a evitar la manipulación del procesoD.7. Garantías que limitan la potestad del Estado de buscar información

probatoriaD.8. Garantías que restringen el uso de la fuerza en el proceso penal

E) Preguntas guía


2. MODELOS PROCESALES PENALES

A) El inquisitivoB) El mixtoC) El acusatorioD) Preguntas guía

3. PRINCIPIOS DEL NCPP

A) La opción acusatoria, garantizadora y de tendencia adversativaB) El Título PreliminarC) Principios y problemas de implementaciónD) Preguntas guía

LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

1. PROGRAMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PROCESAL PENAL

A) Derecho Procesal Penal y Derecho ConstitucionalB) La opción democrática de la Constitución y el proceso penalC) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Derecho Procesal

PenalD) Las garantías procesales penales o escudos protectores del justiciable

D.1. Preeminencia indiscutible de la norma constitucionalD.2. Potestad jurisdiccional popular ejercida por el Poder JudicialD.3. Irretroactividad de la leyD.4. Debido proceso y tutela jurisdiccionalD.5. Juicio previo y presunción de inocenciaD.6. Garantías destinadas a evitar la manipulación del procesoD.7. Garantías que limitan la potestad estatal de buscar información probatoriaD.8. Garantías que limitan el uso de la fuerza en el proceso penal

E) Preguntas guía

-.-En este acápite se deja establecido que el proceso penal no es un atado informe de

trámites o anárquico deambular de secuencias, sino un mecanismo de resolución o redefinición de conflictos generados por los delitos, que se edifica para operar al servicio de la colectividad, las víctimas y los procesados.


El mecanismo procesal adopta una orientación, principios, modelo y vigas maestras estructurales, desde una perspectiva constitucional; es más, recoge éstos de lacorrespondiente Carta Política y de Derechos. Por esto es que el proceso penal de un Estado democrático no puede menos que adherir esa opción, contemporáneamente robustecida por la globalización de los derechos humanos y la vigencia de los Tratados Internacionales sobre la materia.

Reconociéndose que la fortuna del proceso penal depende del equilibrio que alcance entre los extremos en permanente tensión que atiende: a la seguridad y eficacia ante el delito para reestablecer la paz y tranquilidad, por un lado, y las garantías o derechos fundamentales del incriminado, por el otro; es vital y trascendente destacar cada una de las garantías procesales penales o escudos protectores del justiciable que repudian la arbitrariedad y evitan que el drama procesal pierda su perfil democrático.

-.-

A) DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Frente a la pregunta qué es o cómo se define el proceso penal existen dos opciones o criterios para responder. La primera, tradicional y propia del estamento burocrático, es la que indica que el proceso consiste en una sucesión de etapas o actividades, esto es, trámites, cuyo conocimiento y manejo deriva de la práctica cotidiana, encaminados a concretar las consecuencias de la norma penal sustantiva. La otra posición afirma, en cambio, que el proceso penal no se agota en la manifestación epidérmica de su secuencia y menos en un amasijo de trámites; sostiene, más bien, que es un mecanismo de resolución o redefinición de conflictos surgidos dentro del colectivo social por el acaecimiento de un hecho delictuoso, en tanto interesa a la víctima y a la sociedad se supere o por lo menos reduzca el nivel de violencia u ofensa que subyace detrás de cualquier hecho punible, lesivo o riesgoso para bienes jurídicos de primera importancia400.

2. Desde la óptica de esta segunda posición, el proceso no puede organizarse de cualquier manera, ya que reacciona contra el delito y asegura los intereses, la tranquilidad y paz de los ciudadanos, siendo una obligación estatal que debe cumplirse eficazmente, no importa arrasar o desconocer los derechos fundamentales de los imputados, quienes pese a estar procesados no dejan de ser personas o carecen de dignidad.

3. Según se aprecia, el proceso penal debe atender asuntos de trascendente envergadura, recogidos no sólo en leyes o normas ordinarias, sino pautados en la Constitución. Así se tiene que el artículo 44 de la Carta Política estipula que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el

400 Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, página 29


bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo. Nadie negará que el delito encuadra perfectamente en esas amenazas a la seguridad y que, por ello, el Estado tiene que estructurar y poner en marcha un mecanismo que lo afronte, sin que esa preocupación por la seguridad autorice dejar de lado los derechos fundamentales también del justiciable incriminado, según las previsiones del amplio artículo 2 de la suprema ley.

4. La organización del proceso penal, entonces, exige un cuidadoso equilibrio entre dos extremos en permanente tensión: la obligación y potestad del Estado de perseguir el delito y sancionar a sus autores, por un lado, y el respeto de los derechos y garantías de los justiciables, por el otro. Si se rompiese este equilibrio se arruinarían los elevados objetivos del proceso penal. Preferir o sobredimensionar la persecución y la punición, bajo argumentos de eficacia a ultranza, conduciría a la arbitrariedad; extremar las garantías, hasta desnaturalizarlas, dejaría inane al sistema.

5. Como en todo proceso penal se ventilan asuntos de mucha importancia: paz, tranquilidad, seguridad y derechos fundamentales, esencialmente, libertad personal, las normas jurídicas que lo regulan no pueden edificarse de espaldas a la Constitución, la misma que cuenta con un programa procesal penal, que establece la orientación o el espíritu, modelo y las vigas maestras del mecanismo estatal de resolución de conflictos con relevancia jurídico penal.

6. Un atento recorrido de la Constitución confirma suficientemente lo dicho acerca de este programa procesal penal, que proyecta un cierto tipo de proceso y no cualquier suma amorfa de etapas y trámites. Veamos: Como ya se adelantó, al Estado le compete perseguir y sancionar el delito, para lo cual se sirve del proceso penal (artículo 44). Este mecanismo, al que son sometidos los imputados no pueden dejar de reconocerles derechos y garantías como las que puntualmente se recogen en los artículos 2 y 139 de la ley fundamental. Asimismo, para que el proceso sea justo y transparente, para que las decisiones que emanan de él no respondan a intereses subalternos o coyunturales, la Constitución estipula que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial independiente (artículos 138 y 139.2); en tanto encarga la persecución del delito, en lo que hace a su investigación, acusación y prueba de la misma o acreditación de la pretensión punitiva estatal, a un órgano civil autónomo, el Ministerio Público(artículo 159), apoyado por la Policía Nacional, como brazo operativo (artículo 166); sin olvidar el reconocimiento del derecho de defensa, habilitado para descargar y desvirtuar las incriminaciones fiscales (139.14). Es más, la Constitución, destacando la trascendencia que para el proceso penal tiene la actividad probatoria, estatuye como requisito primordial su legitimidad, de modo que para la Carta Política carecen de validez las pruebas que se obtengan con violación de derechos fundamentales, según se colige del artículo 2.10, 24.h. referidos a las ofensas contra el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados y a la tortura u otros tratos inhumanos o humillantes. En lo


que atañe al empleo de la fuerza o coerción durante el proceso, la suprema ley aporta los parámetros esenciales que regulan su aplicación al instituir los criterios de razonabilidad y proporcionalidad previstos en el artículo 200. Según se ve, los insumos indispensables para la construcción de un apropiado proceso penal, en cuanto toca a su modelo, principios, objetivos, funciones y sujetos procesales básicos y legitimidad de la actividad probatoria y cautelar ya vienen dados por la Constitución, correspondiendo a los textos rituarios ordinarios, como el NCPP, su meticuloso y consecuente desarrollo.

7. Llevaba infinita razón, consiguientemente, el viejo jurista alemán Jürgen Baumann, cuando confirmaba el aserto de su colega Henkel, en el sentido que el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado401

8. Para no referirnos sólo a la doctrina alemana, es del caso anotar que nuestro país ha tenido ocasión de confirmar dolorosamente el enorme perjuicio infligido al servicio de justicia penal y, desde luego, a los imputados y víctimas, por el alejamiento e infracción de las cláusulas constitucionales, perpetrado en la pasada década, como bien hacen notar las sentencias del Tribunal Constitucional, emitidas a propósito de la acciones interpuestas por el Defensor del Pueblo contra el paquete normativo de “seguridad nacional” (Expediente Nº 0005-2001-AI/TC, 15 de noviembre de 2001), uno de cuyos componentes fue el D. Leg. 897: “Procedimiento especial para delitos agravados”; y por el ciudadano Marcelino Tineo Sulca y otros, contra el DL. 25659: “Traición a la Patria” en modalidad terrorista (Expediente Nº 010-2002-AI/TC, 3 de enero de 2003)402

9. Esas infracciones constitucionales motivaron, en su momento, que centenares de sentencias y procedimientos se anulen y se vuelva a procesar a los imputados, extendiendo causas que aún, pese al tiempo transcurrido y al esfuerzo de los jueces ordinarios, no han concluido.

10. La relación entre el derecho procesal penal y el derecho constitucional no es, pues, una cuestión meramente académica, una entelequia dogmática, sino un imperativo para el servicio de justicia y sus operadores.

B) LA OPCIÓN DEMOCRÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN Y EL PROCESO PENAL

11. El hecho que el proceso penal reciba sus notas esenciales de la Constitución no es producto del azar o de una errática decisión del legislador, sino consecuencia

401 Baumann, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, página 29

402 Estos pronunciamientos recibieron el positivo influjo de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre las cuales destacan las emitidas, el 17 de setiembre de 1997, en los casos: Loayza Tamayo, 3 de noviembre del mismo año, Castillo Páez, y 30 de mayo de 1999, Castillo Petruzzi.


inevitable de la opción del constituyente por un régimen estatal republicano, democrático y de Derecho.

12. Por esto es que en tanto se repite que el tipo de proceso penal con el que cuenta un país refleja el grado de desarrollo o no de su democracia y de respeto o violación de las libertades civiles403

13. Un Estado que reconoce en su Constitución, en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino del país son de interés de todos los ciudadanos, que, en razón del principio democrático, reclama la activa y plural participación de los mismos, y que tanto gobernantes como gobernados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el Derecho, en obsequio del principio de igualdad (artículos 43, 2.2.17, 31, 45), no puede menos que adelantar una política también con estas cualidades en el campo de la resolución de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos.

14. Ninguno de los principios reseñados es de reciente factura, pues ya los encontramos recogidos en la Constitución de 1979 (artículos 79, 2.2.16, 64, 81) lo que invita a preguntarse si en materia procesal penal se ha efectivizado la adecuación que reclaman estos imperativos. Uno de ellos, por ejemplo, el de la separación de poderes, la existencia de contrapesos y controles mutuos para evitar la arbitrariedad y el abuso, se refleja en lo procesal penal en la determinación diferenciada de las funciones procesales básicas: persecución, defensa y enjuiciamiento y fallo, y en la asignación de cada una de ellas al correspondiente sujeto procesal: Ministerio Público, imputado-defensor técnico y Juez, como estatuyen, respectivamente, los artículos IV y 60, IX, 71 y 80, y V y 16 del NCPP.

15. Ocurre, sin embargo, que esta adecuación normativa tuvo que esperar 12 largos años, luego de 1979, apareciendo por primera vez de modo nítido en el CPP de 1991 (artículos V y 58 –Ministerio Público-, VIII, 68 y 76 – imputado, defensor técnico -, y I y 55 – órgano jurisdiccional -), aunque sin traspasar la barrera de la vacatio legis hacia la vigencia plena.

16. A contramano de lo esperado, aún hoy la justicia penal peruana se sigue prestando bajo el rigor de normas que no son compatibles con los requerimientos constitucionales, al punto que la aplastante mayoría de causas recorre la vía procesal sumaria (D. Leg. Nº 124 y leyes 26689 y 27507), enemiga del juicio público y oral y apañadora de la fusión inaceptable, por afectar la imparcialidad objetiva, de las funciones de persecución, sobre todo la investigación del delito, con las de fallo, como si al Juez que le correspondió pesquisar pudiese encargársele la tarea de calificar, mediante sentencia, su propio trabajo y el del Ministerio Público acusador, dejando al imputado y a la defensa en evidente desigualdad e

403 Goldschmidt, James. Principios generales del proceso, II. EJEA, Buenos Aires, 1961, páginas 109-110.

Picó i Junoy, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, página 11


inferioridad de condiciones. Así es como el proceso sumario niega los axiomas democráticos que indican que quien investiga no puede ser el mismo que falle y que todo acusado tiene derecho a que su situación se resuelve mediante un juicio previo, público y oral.

17. Este nexo raigal existente entre el Estado de derecho y la democracia con el proceso penal no está siempre debidamente asegurado, ni debe ser sobreentendido, reclama, en cambio celo, cuidado y operatividad constante, pues bastaría que una administración gubernativa tenga el suficiente poder para alterar la reglas de juego constitucional básicas o poner en marcha la aplicación de leyes autoritarias para que la maquinaria procesal penal se ensombrezca. A guisa de ejemplo negativo de la manera como hasta encumbrados juristas sucumbieron frente a corrientes antidemocráticas, citamos las palabras del conocido profesor alemán Edmundo Mezger, quien hacia 1933, no tuvo el menor empacho en sostener que:

“El nuevo Estado totalitario se eleva apoyándose en los principios básicos de pueblo y raza. También el Derecho punitivo habrá de ser afectado de modo profundo por esta transformación (…) Para el nuevo derecho penal serán esenciales dos puntos de partida, pero no en el sentido de una transacción, como hasta ahora, sino como síntesis más alta, a saber: el pensamiento de la responsabilidad del individuo ante su pueblo y el de la regeneración racial del pueblo como un todo (…) El Estado totalitario exige de sus súbditos una conducta de firmeza frente a las múltiples tentaciones y estímulos exteriores de índole criminal. Exige tal conducta, ante todo, en circunstancias “normales”, pero también en situaciones extraordinarias”404

18. No existe gran misterio, ni complejidad, entonces, tras la afirmación que concluye que mientras un régimen democrático pauta un proceso penal de igual categoría, un régimen autoritario, dictatorial se premune de un proceso penal abusivo, generalmente sustentado en el encarcelamiento generalizado.

C) LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO PROCESAL PENAL

19. Ahora bien, interesa precisar que los aires renovadores traídos al proceso penal por la Constitución de 1979 tuvieron su origen en importantes tratados internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, aprobada por Resolución Legislativa Nº 13282, de 9 de diciembre de 1959, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, aprobado por Decreto Ley Nº 22128, de 28 de marzo de 1978, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969, aprobada por Decreto Ley Nº 22231, de 11 de julio de 1978. Para que no

404 Mezger, Edmundo. Criminología. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, páginas 3, 244 y 245


hubiera la menor duda sobre la adhesión a estos dos últimos textos la Asamblea Constituyente, en la decimosexta disposición general y transitoria de la Carta Política de 1979, estipuló que aquellos se ratificaban constitucionalmente, así como, también, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y los artículos 45 y 62 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, referidos a la competencia de su Comisión y Corte. Es más, el artículo 105 de la ley fundamental normó que:

“Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”

20. La impronta de estos tratados es inocultable, reluce evidente, por lo menos en el aspecto normativo, debido a que todos ellos contienen previsiones de naturalezaprocesal penal.

21. La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce, entre éstos, el derecho de la persona a la libertad y a la seguridad, a un recurso efectivo ante los tribunales que la ampare contra actos de violen sus derechos fundamentales, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para el examen de cualquier acusación penal que se le ateste, a la presunción de inocencia mientras no se prueba su culpabilidad conforme a ley y en juicio público con todas las garantías para su defensa, y a la favorabilidad punitiva o sancionadora; asimismo, proscribe la desigualdad y discriminación, las torturas, penas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y las detenciones arbitrarias, las condenas por hechos no previstos en la ley como delitos y las injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar, su domicilio o correspondencia (Véanse los artículos 1, 2.2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11 y 12)

22. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recogiendo y desarrollando la tradición forjada por la Declaración Universal, acuña varias previsiones de enorme interés como la interdicción de la tortura y otros tratos semejantes (Artículo 7), el derecho a la libertad y seguridad personales, antípoda de la detención arbitraria o privación de libertad fuera de los casos previstos por la ley y los procedimientos establecidos por ésta, el derecho a conocer las razones de la detención y la acusación formulada, a ser conducido ante un Juez y ser juzgado en tiempo razonable o ser excarcelado, al recurso ante un Tribunal para que decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad si aquella fuera ilegal; asimismo, la consideración que la prisión preventiva de los procesados no debe ser la regla sino una excepción, y el derecho a ser reparado en caso de haber sufrido detención ilegal (Artículo 9). Contempla, además, el trato humano y digno a los privados de libertad, la separación entre procesados y condenados y la existencia de un régimen penitenciario orientado hacia la reforma y readaptación social de los internos (Artículo 10); también prevé la igualdad procesal, el derecho a ser escuchado públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente,


imparcial y predeterminado por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal, a la presunción de inocencia mientras no se prueba la culpabilidad del imputado, a la información sobre la naturaleza y causas de la acusación, a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a hallarse en el proceso y defenderse materialmente y ser asistido por un defensor técnico de su elección o de oficio, gratuitamente, a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo y hacer concurrir a los de descargo, a contar con un intérprete cuando fuera necesario, a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, a la impugnación de los fallos condenatorios, a la revisión de éstos y a la indemnización por los errores judiciales que los solventaron y a la cosa juzgada (Artículo 14), a la vigencia del principio de legalidad de los delitos y penas (Artículo 15), y a no ser objeto de ingerencias ilegales en la vida privada, familiar, su domicilio o correspondencia (Artículo 17)

23. La Convención Americana de Derechos Humanos, de un modo más sistemático, insiste en que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, que nadie debe ser objeto de tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, que la persona privada de libertad debe ser tratada con el respeto a la dignidad inherente al ser humano, que los procesados deben estar separados de los condenados (artículo 5: Derecho a la integridad personal), que a toda persona le asiste el derecho a la libertad y seguridad, en consecuencia, nadie puede ser privado de su libertad física sino en las condiciones fijadas por las Constituciones o las leyes que de éstas deriven, que están proscritos los encarcelamientos arbitrarios, que los detenidos deben ser informados de la razones de su detención y notificados del cargo que pesa en su contra, que deben ser llevados sin demora ante un juez y que les alcanza el derecho de ser juzgados dentro de un plazo razonable o a ser puestos en libertad, que, además tienen derecho a recurrir ante un Juez para que decida sobre la legalidad de la detención y ordene su libertad si el arresto fuera ilegal (Artículo 7: Derecho a la libertad personal), que la persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez competente, independiente e imparcial, predeterminado por ley, en la sustanciación de cualquier acusación contra ella, a la presunción de inocencia mientras no se determine su culpabilidad, a un proceso regido por la igualdad y ciertas garantías mínimas como el derecho de ser asistido gratuitamente, cuando corresponda, por traductor o intérprete, la comunicación de la acusación planteada, de la concesión del tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defensa material y técnica de elección o en su defecto de defensa de oficio, derecho a interrogar a los testigos presentes y de obtener la comparecencia de los testigos y peritos que puedan elucidar los hechos, a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, a que la confesión sólo sea válida si es hecha sin coacción, al recurso o impugnación, al ne bis in idem en caso de sentencia absolutoria, a la publicidad del proceso penal (Artículo 8: Garantías judiciales), al principio de legalidad de los delitos y las penas, a la retroactividad penal benigna (Artículo 9: Principio de legalidad y de retroactividad), a la indemnización en caso de condena firme por error judicial (Artículo 10:


Derecho de indemnización), y a no ser objeto de ingerencias abusivas en su vida privada o familiar, domicilio o correspondencia (Artículo 11: Protección de la honra y la dignidad).

24. Efectuada esta puntual reseña de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y destacada su profunda huella en la elaboración de la Constitución de 1979, no extraña que se afirme que recién luego de esa Carta se abrieran las posibilidades de construir un proceso penal auténticamente democrático, ajeno a las estipulaciones del caduco Código de Procedimientos Penales (C. de PP), promulgado en 1939, vigente hasta hoy, luego de mil remiendos, a partir de 1940

25. El C. de PP. no podía menos que traer un modelo mixto, con predominio de las notas inquisitivas, como la sobredimensionada etapa de instrucción en perjuicio de un debilitado juzgamiento. Este código, incapaz de comprender que el proceso penal no es una suma de procedimientos o secuencias, reprodujo las orientaciones y estilos de trabajo propios de la escrituración, haciendo del expediente su paradigma, corrosivo de la publicidad y oralidad.

26. No debemos dejar de apuntar que los defectos del C. de PP. fueron propios de su época, que se elaboró cuando en la escena mundial las políticas totalitarias de Hitler, Mussolini e Hiroito tenían mucha aceptación y partidarios, que la humanidad tuvo que aprender trágicamente, durante la Segunda Guerra Mundial, la importancia de preservar la democracia y el Estado de Derecho y que sólo luego de esa prueba de fuego fue posible emprender el camino de la globalización de los derechos humanos y su correlato, la constitucionalización del proceso penal.

27. El fenómeno de la globalización de los derechos humanos, iniciado hace más de 50 años, ha conocido de avances y retrocesos pero en términos generales puede decirse que constituye, aún hoy, la tendencia con la que simpatizan los miles de millones de personas comunes y corrientes que buscan se respete su dignidad y libertad. Una connotada muestra de esta tendencia es el establecimiento de la Corte Penal Internacional, según decisión aprobatoria de su estatuto, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidades, en Roma, heredera de los tribunales de Nuremberg (1945), Tokio (1946), Rwanda (1994) y ex Yugoslavia (1993).405 La trascendencia de un colegiado universal para perseguir y castigar crímenes muy graves, entre ellos, los de lesa humanidad, alcanza tal dimensión que el NCPP destinada toda la Sección VII de su Libro Séptimo (La Cooperación Judicial Internacional), a la cooperación con la Corte Penal Internacional (artículos 554-566), vigente desde el 1 de febrero del 2006, en razón de la Primera Disposición Final, numeral 4, modificada por las Leyes 28460 (11 de enero de 2005) y 28671 (31 de enero de 2006).

405 Véase la Resolución Legislativa Nº 27517, de 16 de setiembre de 2001, que aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y el DS. Nº 079-2001-RE, de 9 de octubre de 2001, que ratifica el mismo.


28. No obstante el preclaro fenómeno de mundialización de los derechos humanos y constitucionalización del proceso penal, en nuestro país, debemos reconocer, que la consecuencia de aplicación práctica de sus derivaciones normativas es retrasada y deficiente. Lo primero, porque transcurridos desde 1979 veintisiete años, aún seguimos atenazados por el modelo mixto del 40 y su acompañante más nocivo el procedimiento sumario, sin que finalmente entre en pleno y total vigor el modelo acusatorio; y lo segundo, porque vivimos un estado de incertidumbre o promiscuidad normativa procesal penal, servida por la concurrencia de normas de orientación antagónica e incompatibles como son el C. de PP., las disposiciones procesales especiales, por ejemplo las leyes 28122, que regula la conclusión anticipada de la instrucción en procesos por ciertos hechos punibles, y 27934, que pauta la intervención de la policía y el Ministerio Público durante la investigación preliminar del delito; 22 artículos vigentes del CPP de 1991 como el 2 (principio de oportunidad y acuerdos reparatorios), 135 a 138 (mandato de detención y demás implicancias), 143 a 145 (comparecencia y otras derivaciones), 182 a 188 (libertad provisional) y 239 a 245 (diligencias especiales); y, también, algunos dispositivos del NCPP: artículos 39 a 41 sobre transferencia de competencia, 468 a 471 acerca del proceso especial de terminación anticipada y el Libro Séptimo que se ocupa de la cooperación judicial internacional y sus disposiciones modificatorias.

29. Las amenazas contra la tendencia pro derechos humanos y el proceso penal democrático tampoco están ausentes y no son pocas y bien pueden detectarse en lo que se ha dado en denominar “derecho penal del enemigo” que describe al comentar críticamente las tesis de su propulsores, el profesor español Luis Gracia Martín:

“Diferentes de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los enemigos. Estos son individuos que en su actitud… vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del Derecho… de un modo duradero… y que por ello, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran estedéficit por medio de su comportamiento (…) Las actividades… de tales individuos no tienen lugar en el ámbito de relaciones sociales reconocidas como legítimas, sino (…) expresión de la vinculación de tales individuos a una organización estructurada que opera al margen del Derecho (…) dedicada a actividades inequívocamente “delictivas” (…)

Las actividades de tales individuos se concretan generalmente en la comisión de hechos delictivos contra bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal… pero no son estos hechos los que constituyen la base… del Derecho penal del enemigo, pues… los mismos en nada difieren de los realizados incidentalmente por los ciudadanos vinculados a y por el Derecho. Los datos… que sirven de base a las regulaciones específicas del Derecho penal del enemigo son la habitualidad y la profesionalidad de sus


actividades (…) su pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones (…)

Los enemigos son individuos que se caracterizan… porque rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la destrucción de ese orden (…) a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurídico (y porque) no ofrecen garantías de la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal, su (conducta) ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad (…)

Este llamado Derecho penal del enemigo sería uno que se apartaría de los fines ordinarios del Derecho penal (…) de la prevención… Se trataría más bien de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo único fin sería su exclusión e inocuización”406

30. Esta larga cita ha sido necesaria para percatarnos que en la actualidad en el ámbito penal y procesal penal existen voces muy insistentes, que reivindican la urgencia de efectivizar a cualquier precio la represión punitiva, aun cuando ello signifique relajar y hasta desaparecer las garantías del debido proceso, como ocurre cuando se encierra indefinidamente a centenares de personas por simples sospechas, o sin cargos y sin derecho a que un Juez independiente e imparcial decida su situación, todo bajo el falso argumento que sólo así es posible ganar la cruzada o “guerra” contra la criminalidad organizada, promovida por “enemigos” que han perdido la condición de personas y ciudadanos.

31. Algo de esto, la reducción, y no pocas veces la supresión, de los derechos fundamentales del justiciable y la colocación de obstáculos para que acceda a la protección de organismos supranacionales encargados de salvaguardar, entre otros, el proceso justo y legal, pudo ser experimentado en el Perú con ocasión de la Resolución Legislativa Nº 27152, de 8 de julio de 1999, que, por razones e intereses coyunturales y subalternos, aprobó el retiro de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; determinación que fuera respondida mediante comunicado de este organismo, el 27 de septiembre del mismo año, en el sentido que es “inadmisible la pretensión del Estado peruano de retirar con efectos inmediatos la (declaración de reconocimiento de la) competencia obligatoria de la Corte”, como quedara establecido en sus sentencias sobre competencia, emitidas en los casos “Ivcher” y “Tribunal Constitucional”, de fecha 24 del mismo mes y año.

32. Frente a un panorama como el descrito, lo correcto es resguardar la orientación, el modelo y las vigas maestras que en materia procesal penal contienen los Tratados Internacionales y la Constitución de 1979. Preferimos mencionar específicamente esta Carta Política y no la hoy vigente, no obstante que su Cuarta Disposición

406 Gracia Martín, Luis. Consideraciones sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 16, Idemsa, Lima, 2005, páginas 376 a 379


Final y Transitoria anota que las normas referidas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú, en razón de las sólidas objeciones que se hacen a la nacida en 1993, luego del pronunciamiento cívico-castrense de 5 de abril de 1992407, y por la actividad del llamado Congreso Constituyente Democrático408, sin dejar de advertir que en la materia que nos interesa las grandes pautas de 1979 se mantuvieron, aunque fuera sólo en la letra, en 1993. Sobre la vigente ley fundamental, su azarosa vida y vigencia son extremadamente instructivas las sentencias del Tribunal Constitucional, emitidas en las acciones de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados del Cusco contra la Ley 27600 (retiro de firma de ex presidente y reforma de la Constitución) y el Dr. Borea Odría y otros contra el “documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política del Perú de 1993”, expedientes 0014-2002-AI/TC y 0014-2003-AI/TC, respectivamente.

33. Sin que se pueda asegurar que en adelante no se presentarán más situaciones adversas al reconocimiento de los derechos fundamentales, incluidas las garantías procesales penales, es bueno recordar con satisfacción que la Resolución Legislativa Nº 27401, de 18 de enero de 2001, reestableció a plenitud para el Estado peruano la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y que la Ley 27775, de 5 de julio de 2002, estableció el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales.

D) LAS GARANTÍAS PROCESALES PENALES, O ESCUDOS PROTECTORES DEL JUSTICIABLE, SEGÚN EL ESQUEMA DE ALBERTO BINDER

34. El proceso penal ideal es aquel que encuentra el punto de equilibrio entre la eficacia al servicio de la seguridad y los reclamos de paz y tranquilidad de la sociedad y de las víctimas frente al delito, y el respeto a los derechos fundamentales del imputado.

35. Todo proceso, incluido el penal, alcanzará la condición de mecanismo de resolución de conflictos con relevancia jurídica, sólo en la medida que de modo sistemático proporcione el escenario para un adecuado debate entre los titulares de

407 DL. Nº 25418 “Ley de bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, en especial los artículos “4.- Disuélvase el Congreso de la República hasta la aprobación de una nueva estructura del Poder Legislativo (…) 5.- El Presidente de la República, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministerios (…) ejercerá las funciones que corresponden al Poder Legislativo… (y) 8.- Déjese en suspenso los artículos de la Constitución Política y las normas legales que se opongan al presente Decreto Ley”

408 DL. Nº 25557. Convoca elecciones para representantes al Congreso Constituyente Democrático a realizarse el 22 de noviembre de 1992.


las pretensiones enfrentadas y para que el tercero imparcial, que valora la actividad probatoria de aquellos, que emitan un fallo justo.

36. Desde esta perspectiva, la maquinaria procesal penal no puede construirse omitiendo reconocer las potestades, los derechos y las obligaciones de los sujetos procesales que participan en ella, porque tal actitud conspiraría contra los mismos fines del proceso, esto es, elucidar la verdad concreta y determinar y realizar o no la pretensión punitiva estatal, mediante una condena o a través de una absolución

37. En materia procesal penal, debido a que en ella se airean cuestiones referidas a la potestad de perseguir y sancionar delitos y a las consiguientes ingerencias y restricciones del derecho fundamental a la libertad, es donde se impone no caer en el respaldo unilateral sólo a los aparatos de persecución e investigación del Estado, como el Ministerio Público y la Policía Nacional, sino robustecer los escudos protectores del justiciable contra la arbitrariedad y confirmar el imperativo de la imparcialidad judicial; ésta y no otra es la vital función que deben cumplir las denominadas garantías procesales.

38. Aunque la academia clasifica de diversa manera las garantías procesales y sostiene, por ejemplo, que son genéricas si guían todo el desenvolvimiento de la actividad procesal, o específicas si se refieren a aspectos concretos del procedimiento, a la estructura o actuación de los órganos penales409; o les asigna el nombre de principios relacionados con la organización del sistema de enjuiciamiento o con la iniciación del procedimiento, la prueba y la forma de aquél410; o, por último, las entiende orgánicas cuando atañen a la formación del juez y estrictamente procesales si tienen que ver con la formación del juicio411, lo cierto es que todas bien pueden y deben ser reconducidas hacia el gran objetivo de proteger al incriminado, quien sólo podrá ser vencido legítimamente si en el proceso no se ha desconocido su dignidad y los derechos que de ella emanan. Ha de quedar perfectamente claro que las garantías procesales no se estipulan para satisfacer los requerimientos oficiales del Estado, de sus aparatos fiscales, policiales y judiciales, sino para que los destinatarios del servicio de justicia penal, la comunidad, los agraviados y procesados sean apropiadamente resguardados y satisfechos.

39. Todo proceso, también el penal, enfilado a resolver conflictos con relevancia jurídica, incorpora inexcusables garantías que toma directamente de la ley suprema como son la preeminencia indiscutible de las normas constitucionales, la potestad jurisdiccional popular ejercida por el Poder Judicial, independiente e imparcial, la

409 San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal Volumen I, Cuestiones generales del Derecho procesal Penal. Jurisdicción y competencia penal. Las partes procesales. Acción y objeto procesal. Estructura del proceso penal, Segunda Edición actualizada y aumentada, Grijley, Lima, 2003, páginas 81 y 82

410 López Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson. Aranzadi, Navarra, 2004, páginas 319-353

411 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1998, página 539


irretroactividad de la ley, el debido proceso y la tutela jurisdiccional (artículos 51, 138 y 139 de la Constitución).

40. Sin dejar de atender tan señaladas garantías, cuando enfocamos la mirada en el proceso penal destacan dos más, el juicio previo y la presunción de inocencia, seguidas de varias otras que, para tenerlas en cuenta permanentemente y no condenarlas a la condición de letra muerta, archivada en el desván de los operadores, se ha sugerido agruparlas en tres niveles por estricta razón práctica: uno, que recoge todas las garantías destinadas a impedir la manipulación del proceso penal; dos, que integra las que limitan la potestad del Estado de buscar información probatoria; y tres, que asocia las que buscan limitar el empleo de la fuerza en el proceso412

D.1. PREEMINENCIA INDISCUTIBLE DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

41. Si la Constitución es entendida como la suprema manifestación normativa del consenso y acuerdo fundacional y político de los ciudadanos asociados, entonces deviene ineludible reconocer que todas las normas ordinarias que regulan las actividades de aquellos, incluida el área de resolución de conflictos jurídico-penales, deben exhibir compatibilidad constitucional, bajo pena de ser expulsadas del ordenamiento jurídico a través del control concentrado del Tribunal Constitucional o difuso judicial (artículos 51, 138. 2do párrafo, 200.4, 201, 202.1 y 204).

42. Este reclamo de coherencia normativa no es un simple guiño sistemático sino la forma más explícita de sopesar e interpretar una ley o disposición en conflicto con los derechos fundamentales constitucionales, por ejemplo, el de defensa. Tal sería el caso del artículo 73 del C. de PP. que al ocuparse de la reserva de la instrucción o investigación no hace clara diferencia entre precisamente reserva, esto es, conocimiento habilitado sólo para los que tienen la calidad de sujetos procesales, y secreto del sumario o imposibilidad de conocimiento por las partes de ciertas actuaciones, lo cual ha dado pábulo a que ganen carta de ciudadanía ciertas posiciones como aquellas que sostienen que el inculpado o su defensor no pueden conocer el expediente sino hasta luego de la rendición de instructiva, o que el secreto se puede imponer a todo lo actuado, incluida la denuncia y hasta el auto de apertura de instrucción, lo que es un despropósito aflictivo del derecho a conocer la imputación y sus fundamentos, imprescindibles para organizar la resistencia y cuestionamiento de la persecución penal.

D.2. POTESTAD JURISDICCIONAL POPULAR EJERCIDA POR EL PODER JUDICIAL

412 Binder, Alberto. Ob.cit. páginas 115-205


43. Aunque resulte formalmente paradójico decirlo la justicia no le pertenece a los jueces que la arbitran, sino al pueblo, auténtica fuente originaria y colectivo social interesado en que los conflictos generados por el delito no acarreen como respuesta, más violencia, propia de la acción directa o justicia por propia mano, sino una solución o redefinición eficaz del conflicto que reestablezca la paz y tranquilidad comunes y los derechos de la víctima.

44. Desde esta óptica los jueces y demás operadores de la justicia penal no son válidos del mandón o gobernante de turno, como se estilaba admitirlo durante la colonia y los difíciles primeros años de nuestra convulsionada República, sino auténticos servidores del pueblo cuya fuerza viene de él para controlar los excesos de los demás poderes públicos y preferir las libertades del ciudadano (artículos 138. Primer párrafo, 1 y 2 de la Constitución). Los jueces tendrían que constituirse el último valladar de defensa de la democracia frente a la arbitrariedad oficial y también de los interesados juicios paralelos o mediáticos que tienen en la prensa un grupo de presión autoproclamado perseguidor, decisor y hasta verdugo.

45. Esta potestad popular en el proceso penal no pude dejar de manifestarse, pues la justicia no sólo interesa al pueblo sino que debe caer bajo su estricto control. A la sociedad le es consustancial conocer qué hacen sus jueces y cómo actúan, cuán eficaces y justos son. La mejor forma de conseguir que este mandato constitucional se concrete es generalizando y preservando la publicidad de los juicios penales, pues no existe nada más antidemocrático que sofocar las causas en un ambiente de sombras favorecido por el secreto y la escritura, tan amigas del modelo inquisitivo. Sin juicio público, sostenido por su fundamental herramienta, la oralidad, no existe auténtico proceso, sino un prescindible atado de trámites burocráticos.

46. A propósito de lo dicho se ha lanzado en ciertas oportunidades la pregunta de si ha llegado el momento de instituir el juicio por jurados populares, como tímida y teóricamente se intentó con el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920413. Al redactarse los CPP de 1991 y 2004 se ha guardado inexplicable silencio al respecto, por lo que habrá de admitirse que las condiciones no están dadas para la estipulación de una institución tan interesante y compleja como ésta, de ahí que sea tan decisivo persistir en la publicidad procesal si no se quiere seguir ahondando el distanciamiento de la justicia del pueblo y la deslegitimación del servicio.

D.3. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

413 Calle, Juan José. Código de Procedimientos en Materia Criminal, promulgado por el Poder Ejecutivo el 2 de enero de 1920, anotado y concordado. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1920, páginas 18 y 91-92. Artículos 22 y 183: “Los crímenes, ó sean todas las infracciones penadas con la muerte ó penitenciaría, el infanticidio y además los delitos contra la seguridad exterior del Estado y los delitos de rebelión, sedición, motín y asonada, serán sometidos al jurado (…)”“El juicio será oral y público, lo mismo ante los tribunales correccionales que juzgarán los delitos, que ante el jurado que juzgará los crímenes”


47. Esta garantía es indispensable para confirmar la seguridad jurídica a la que todos tienen derecho, pues si la regulación de una determinada situación pudiese ser afectada en su ámbito temporal por los cambios normativos ulteriores que se dispongan sería imposible alcanzar estabilidad y reinaría un incierto cuadro de completa provisionalidad.

48. Esa inestabilidad, que ya es nociva para cualquier relación jurídica, adquiere más gravedad cuando de asuntos penales se trata, en tanto las conductas criminalizadas y sus penas abstractas no pueden ser reguladas sino mediante ley previa. A esto se llama irretroactividad de la ley penal material, instituto compatible con la retroactividad y ultractividad benignas de la norma punitiva (artículo 103 de la Constitución). Lo que interesa, sin embargo, es saber si también la irretroactividad opera cuando se predica de normas procesales penales. En este asunto el principio admitido es que todo acto procesal se rige por la ley procesal vigente al momento de su realización, a diferencia del criterio que regula la vigencia temporal de la ley penal material, que indica que la aplicable es la vigente al momento de la comisión del delito. Ahora bien, se arguye que la diferencia radica en que el objeto tratado por una y otra normas es también distinto, olvidándose aquellas situaciones en que ciertos cambios procesales no se circunscriben a lo ritual o procedimental, sino que afligen derechos fundamentales del justiciable como la libertad y su restricción coercitiva. En estos supuestos ¿da lo mismo aplicar la nueva ley procesal más restrictiva de la libertad del procesado o seguir aplicando ultractivamente la anterior, menos perjudicial?. El Tribunal Constitucional en este tema ha tomado, en momentos diferentes, dos posiciones. La primera, entre otras causas, en el Expediente Nº 2273-2002-HC/TC, Lima, sentencia de 9 de julio de 2002, caso Mejía, al indicar:

“4. Este Tribunal Constitucional debe señalar que en el presente caso el plazo máximo de detención no es de dieciocho meses, conforme lo prevé la Ley Nº 27553, de fecha 13 de noviembre de 2001, pues de ser esto así, supondría la aplicación retroactiva de una norma más gravosa y aflictiva al derecho fundamental a la libertad personal, por cuanto incrementa los plazos de duración de la detención, que estableciera el Decreto ley Nº 25824, esta última vigente cuando se le instauró proceso penal a la actora y por ello aplicable en virtud del principio de ultractividad benigna en la aplicación temporal de la ley penal; lo cual es conforme con el artículo 103 de la Constitución Política del Estado”

La segunda posición, entre varias sentencias, es la emitida el 27 de agosto de 2003, en el Expediente Nº 1300-2002-HC/TC, caso Eyzaguirre, al sostener:

“5. La Ley Nº 27553 entró en vigencia el 14 de noviembre de 2001, y modificó el artículo 137 del (CPP) respecto al plazo de detención (…) el cual ahora cambió a 18 meses.


6. Es necesario (…) determinar en qué casos opera el nuevo plazo de detención, y, en qué casos, el antiguo…7. En el derecho procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al momento en que éste se realiza.8. Así, el artículo 103 de la Constitución dispone que “Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo”. Esta excepción es aplicable a las normas del derecho penal material (…)9. En el derecho procesal… rige también la aplicación inmediata de normas en tanto el proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el mismo (…)10. El artículo 139, inciso 119 de la Constitución establece que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma más favorable. Esta regla sólo es aplicable en el derecho penal sustantivo (…)11. La ley puede también establecer precisiones específicas acerca de la aplicación temporal de las normas, las… que serán válidas siempre y cuando no contravengan la prohibición constitucional de la retroactividad normativa. Por ejemplo, el artículo IX del Título Preliminar del (CPP), establece que son aplicables las normas vigentes al inicio del proceso “inclusive para los que resta del proceso (…) siempre que se trate de disposiciones más favorables”. No obstante, este artículo no ha entrado aún en vigencia, por lo que no resulta aplicable(…)14. La Ley Nº 27533, que modifica el artículo 137 del (CPP), tiene en su disposición transitoria una norma que regula su aplicación en el tiempo, la cual establece que será aplicada a los procesos en trámite… Ello significa que podrá regular casos en los que la detención ha sido ordenada cuando la antigua regulación del (referido artículo) del (CPP) estaba vigente.(…)16. Asimismo… en caso de que a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27553 el plazo de detención aún no haya vencido, será de aplicación el nuevo plazo de detención”

Sobre este mismo punto, el de la vigencia temporal de la ley procesal penal, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió un dictamen adverso a los efectos retroactivos de ella, con ocasión del Informe Nº 83/00, caso 11,688 Perú (García Pérez), en el cual sostuvo, a propósito de la aplicación de la Ley 26641 que suspende la prescripción de la acción penal por razón de contumacia:

“46.- A su vez, el principio de retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia criminal, y (…) la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esta extensión de la denomina garantía contra leyes


ex post facto a materia procesal penal (…) ha sido producto de la evolución del derecho penal y procesal penal (…)47.- (…) Doctrinantes como Jiménez de Asúa, sostienen que “si las nuevas formas de enjuiciamiento contienen disposiciones que influirán en la penalidad en la defensa del imputado, no podrá dárseles efecto retroactivo, porque no es posible someter al acusado a condiciones más graves que las previstas por la ley vigente en el momento en el que el delito se perpetró”414

D.4. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL

49. El debido proceso o el derecho a un proceso justo y legal, esto es, transparente, ajustado a ley y con garantías, es una suerte de escudo protector mayor que acoge y confirma bajo su sombra los presupuestos esenciales de configuración del mecanismo procesal democrático, de modo que a partir de él también quedan incluidos derechos que aunque explícitamente no se reseñan en la Constitución o la ley procesal ordinaria adhieren, como los explícitos, al espíritu civilizado del proceso.

50. Aunque la trascendencia de esta garantía reside en los asertos de que no hay

responsabilidad o declaración de culpabilidad sin juicio, acusación y defensa415, lo distintivo de ella, consideramos, reposa en que la actuación jurisdiccional en su múltiples manifestaciones no puede ni debe ser arbitraria o irrazonable, porque un proceder con tales cualidades niega el estándar de justicia y priva de legitimidad a las decisiones de los órganos judiciales.

51. Con razón se ha sostenido que el imperativo del debido proceso se despliega a partir de la enmienda constitucional de los Estados Unidos de América, de ahí que sea interesante reparar en que la fórmula que ella contiene vincula las más graves ingerencias estatales sobre los derechos de las personas, como la vida, libertad opropiedad, a la existencia y desarrollo de un debido proceso judicial, exento de abuso o arbitrariedad.416; esto es, que las formalidades procesales no se entiendan como ritos carentes de finalidad sino concreción operativa de las garantías del justiciable.

52. La vitalidad expansiva del debido proceso, bien puede ejemplificarse con el acogimiento que hace del derecho, no explicitado en la Constitución vigente, a ser

414 Valle Riestra, Javier. Irretroactividad nociva de normas procesales, penales y penitenciarias y la claudicación del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurídica, Publicación mensual de Gaceta Jurídica, 2004, Tomo 123, Febrero, Lima, página 11.

415 Ferrajoli, Luigi. Ob.cit., página 538

416 V Enmienda: Ninguna persona será detenida para que responda por un delito capital, o infamante por algún concepto, sin un auto de denuncia o acusación formulado por un Gran Jurado (…) tampoco podrá someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales; tampoco podrá obligársele a testificar contra sí mismo en una causa penal, ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial (…)


juzgado sin dilaciones indebidas, entendido como el que asiste a todo procesado a que su situación jurídica se resuelva en tiempo apropiado, sin ser regular que la causa se dilate indefinidamente por la lentitud y omisiones de los funcionarios a cargo o se restrinja hasta imposibilitar el ejercicio de la defensa. Muy instructiva resulta al respecto la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 29 de enero de 1997, expedida en el caso Genie Lacayo, que en sus párrafos 74 y 77, estipula:

“74. El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal” o “derecho de defensa procesal”, que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera.(…)77. El artículo 8.1 de la Convención también se refiere al plazo razonable. Este no es un concepto de sencilla definición. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A no. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June 1993, Series A no. 262, párr. 30).”

53. A diferencia del aviso colocado en las puertas del infierno: “Abandona toda esperanza”, en el pórtico de las causas penales el principio del debido proceso advierte a los jueces que deben actuar con justicia y sujetándose a la Constitución, a la ley y demás formalidades procesales garantizadoras; y al justiciable, que el enjuiciamiento no se hará al costo de suprimir su dignidad o las condiciones indispensables para la concreción de sus derechos fundamentales.

54. El derecho a la tutela judicial, en palabras del profesor Picó y Junoy, que para efectos de definición resume la posición del Tribunal Constitucional español, tiene un contenido complejo que incluye: El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales o al proceso, a obtener de ellos una sentencia fundada en derecho congruente, a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales; y, el derecho al recurso legalmente previsto417.

417 Picó i Junoy, Joan. Ob.cit., página 40


55. El acceso a los órganos jurisdiccionales adquiere capital significado tanto desde la perspectiva de la sociedad, a quien importa la resolución de los conflictos suscitados por el delito, y del agraviado y sus legítimos reclamos de resarcimiento e indemnización, cuanto desde la óptica del incriminado, quien espera que las imputaciones que se le hacen sean filtradas por todos los controles procesales para evitar abusos o errores en la eventual determinación de su responsabilidad y sanción. El hecho que el titular del ejercicio público de la acción penal sea el Ministerio Público no implica finalmente que los asuntos sometidos por éste a conocimiento y decisión de los jueces salgan del ámbito social o se desvinculen de los intereses de las víctimas, menos que el imputado sea un sujeto procesal de segundo orden.

56. Ahora bien, esta garantía no afirma que las partes tengan derecho a que el órgano jurisdiccional les dé la razón o confirme sus pretensiones, sino a que éste resuelva o falle el fondo del asunto conforme a derecho, sobre la base de una motivación sólida y congruente, y a que se ejecute lo decidido; lo que explica, por ejemplo, cuan frustrante es que la mayoría de reparaciones civiles establecidas por los jueces penales no se efectivicen.

57. Queda expuesta así la raigal inteligencia que existe entre el debido y proceso y la tutela judicial, de lo que normativamente da puntual cuenta el artículo 139.3 de la Constitución

D.5. JUICIO PREVIO Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

58. Además de las garantías examinadas, que el proceso penal comparte con los demás mecanismos de resolución de conflictos, interesa detenerse a analizar las que lo definen y distinguen, siendo las más notorios el juicio previo y la presunción de inocencia, cuyas proyecciones ilustran el significado del resto de escudos protectores del justiciable.

59. El juicio previo que estipula el artículo 139.10 de la Constitución, o principio de no ser penado sin proceso judicial, impone la existencia de un escenario procesal al que ingresa la pretensión punitiva del Fiscal y la libertaria del acusado, para que en condiciones de publicidad, oralidad, igualdad de armas, contradicción e inmediación se practique, esencialmente por estas partes, la prueba de cargo o descargo, cuyo resultado será valorado, según las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, por el órgano judicial imparcial, quien emitirá un fallo motivado de absolución o condena. Esta es la verdadera concepción de juicio previo que no admite confusión con simple secuencia procesal, de modo que al hablarse de proceso penal común tendrá que distinguirse su etapa principal, decisiva, el juzgamiento, de las preparatorias o de saneamiento (investigación y etapa intermedia), pensadas y articuladas en función del primero.


60. En cuanto a la presunción de inocencia ha de indicarse que se trata de una garantía que alcanza la condición de derecho fundamental, conforme a las previsiones del artículo 2.24.e de la ley suprema, y que se explica en la medida que un Estado democrático entiende su sociedad como un colectivo de hombres libres, una tierra de libertad y no de sospecha en la que está prohibido generalizar las incriminaciones o los operativos de persecución del delito, en vez de circunscribirlos cuando exista causa probable, como proscrito también declarar responsabilidades delictuosas y sancionar cuando se carece de prueba de cargo suficiente o media duda.

61. Por que nadie es culpable hasta que debida y legalmente es declarado tal, los procesados mantienen su calidad de inocentes y gozan de los derechos que les permitan resistir la persecución y, cuando así lo decidan, desvirtuarla, contando para el efecto de defensa material y técnica, de elección u oficio.

62. Como bien lo hace notar Faustino Cordón Moreno, al resumir la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, la presunción de inocencia niega que el acusado llegue al juicio con una conducta incierta respecto de su culpabilidad que el Juez haya de concretar en función de argumentos más abundantes o convincentes, aquél, dice, llega como inocente y sólo puede salir culpable si su condición de inocente resulta plenamente desvirtuada por el Juez a partir de las pruebas aportadas por la acusación. La presunción de inocencia, agrega, se mantiene incólume si de lo actuado se nota un vacío o insuficiencia probatoria, en razón de ausencia de pruebas o que las realizadas han sido obtenidas ilícitamente o si el razonamiento del Juez es manifiestamente absurdo o arbitrario; habrá de decaer, en cambio, cuando existan pruebas de cargo, directas o indiciarias, con suficiente peso inculpatorio.418

D.6. GARANTÍAS DESTINADAS A EVITAR LA MANIPULACIÓN DEL PROCESO

63. Según ya se dijo líneas arriba, la referencia a las garantías procesales penales interesa en su dimensión práctica y operativa (Binder), tanto más en países como el nuestro donde la democracia ha debido apurar momentos extremadamente difíciles, donde la República ha experimentado largos períodos de caos y desinstitucionalización, o donde los estados de excepción han sido la regla.419

418 Cordón Moreno, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal, 2da Edición, Aranzdi. A Thomson Company, Navarra, 2002, página 174

419 Para sopesar el período republicano de anarquía y desconcierto y el imperio de los regímenes de excepción, con toda su carga de arbitrariedad penal, véase: Basadre, Jorge. Historia de la República del Perú 1822 – 1933, Editorial Universitaria, Lima, 1983. tomos I, páginas 249 y siguientes, y X, páginas 229 y siguientes; asimismo el contenido de dispositivos como la Ley 24150, de 7 de junio de 1985, que crea los Comandos Político Militares, el D. Leg. 749, de 12 de noviembre de 1991, que refuerza el predominio de éstos sobre las demás autoridades en zonas declaradas en emergencia, ambos declarados en parte inconstitucionales mediante sentencia del Tribunal Constitucional, pronunciada en el Expediente, promovido por la Defensoría del Pueblo, Nº 017-2003-AI/TC, y publicada el 23 de agosto de 2004. Esta sentencia ha dado lugar a correctivos como la Ley 28222, de 18 de mayo de 2004.


64. Son esas eventualidades las que casi siempre han motivado ingerencias contra el Poder Judicial a través del fácil expediente de los ceses masivos, recubiertos con el ropaje de “reformas”, interesadas más en someter las decisiones de los órganos jurisdiccionales a intereses subalternos de gobierno, partido, clase o grupo, esto es, coyunturales, siendo una de sus primeras víctimas el proceso penal transformado así de mecanismo de resolución de conflictos en arma arrojadiza de persecución, amenaza y hasta “cortina de humo”.

65. Ante este permanente riesgo de manipulación del proceso penal se erigen las garantías orientadas a conjurarlo, destacando, en la Constitución, las siguientes:

a) La independencia, unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, así como la licitud y legitimidad del nombramiento de los magistrados, lo que repele los avocamientos e interferencias procedentes de otros organismos o funcionarios en causas judiciales pendientes (artículo 139.2, 1, 19 y 17).

b) La jurisdicción y el procedimiento predeterminados, negadores de los órganos jurisdiccionales de excepción o las comisiones especiales (artículo 139.3)

c) La existencia de un órgano civil autónomo, el Ministerio Público, no castrense, ni policivo, encargado de la persecución del delito y de la dirección integral de la investigación del mismo, con respaldo operativo policial (artículos 158, 159 y 166)

d) El derecho de defensa material y técnica, de elección o pública, que importa, además, el de información inmediata y escrita de la causas o razones de la detención (artículo 139.14, 15 y 16 )

e) La publicidad en el proceso, amiga de la oralidad y de las técnicas de la litigación, y contraria a la escrituración y el secreto, especialmente cuando se trata de asuntos referidos a la responsabilidad de funcionarios públicos, y delitos cometidos por medio de la prensa y contra los derechos fundamentales (artículo 139.4)

f) La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales y la inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139.11 y 9)

g) La motivación de la resoluciones judiciales, con expresa indicación de los fundamentos de hecho y de derecho invocados (artículo 139.5)

h) El ne bis in idem tanto material (cosa juzgada y sobreseimientos) como procesal, o prohibición de doble sanción o procesamiento contra la misma persona y por el mismo delito (artículo 139.13)


i) La obligación del Poder Ejecutivo de prestar en los procesos judiciales la colaboración que le sea requerida

j) El derecho al recurso o impugnación, denominado también garantía de la instancia plural (artículo 139.6)

k) La improcedencia de las condenas en ausencia (artículo 139.12)

l) La indemnización por los errores judiciales y detenciones arbitrarias (artículo 139.7), y

m) El análisis y crítica de la resoluciones y sentencias judiciales (artículo 139.20)

D.7. GARANTÍAS QUE LIMITAN LA POTESTAD ESTATAL DE BUSCAR INFORMACIÓN PROBATORIA

66. La coincidencia de la doctrina en el sentido que la vitalidad del proceso penal depende de la fortaleza de la actividad probatoria que se desarrolla en su seno, no confirma que los fines procesales validan el ejercicio de la prueba a cualquier costo, en tanto ni siquiera los órganos oficiales de investigación están autorizados a recolectar información probatoria de modo irrestricto, sin respetar las fronteras constituidas por los derechos fundamentales de la persona.

67. La actuación probatoria, que comprende la ubicación, identificación y obtención de fuentes de prueba y la incorporación a proceso de los elementos acreditativos de los hechos, a través de los medios probatorios pertinentes, será inútil y perderá su poder de convicción si carece de legitimidad, es decir, si se ha practicado con infracción de las reglas constitucionales de garantía.

68. Para impedir que en la búsqueda y recojo de información probatoria el Estado y sus aparatos de persecución del delito actúen sin freno alguno, impulsados por el afán de eficacia ilimitada y la tiránica justificación que dice que “los resultados mandan y justifican todo”, se oponen las siguientes garantías procesales:

a) El derecho a no declarar, a guardar silencio o a la no incriminación420, el mismo que genera para las autoridades que pretendan interrogar a cualquier persona sobre una imputación criminal, la obligación de advertirle de la existencia de aquél y que de su ejercicio no se derivará ninguna consecuencia adversa (Artículos 8.2.g de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

420 Apréciese lo mediatizados e imperfectos que resultan a la luz de esta garantía, los artículos 127 y 245 del C. de PP.


b) El secreto bancario y la reserva tributaria que sólo pueden ser levantados a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado (artículo 2.6 de la Constitución)

c) La inviolabilidad domiciliaria y consiguiente prohibición de ingreso, investigaciones o registros en el domicilio de las personas sin contar con autorización del que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito421 o muy grave peligro de su ocurrencia.(artículo 2.9 de la Constitución)

d) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, incluidas las telecomunicaciones422 y sus instrumentos, los que pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del Juez y con las formalidades previstas en la ley (artículo 2.10 de la Constitución)

e) La prohibición de sustracción e incautación de libros, comprobantes y documentos contables y administrativos, salvo por orden judicial (artículo 2.10, párrafo final de la Constitución), y

f) La terminante prohibición de la violencia moral, psíquica o física, de la tortura y los tratos inhumanos o humillantes423 (artículo 2.24.h de la Constitución)

69. Estas garantías serían líricas, tinta sobre papel mojado, si su infracción no fuera seguida por la aplicación de la regla de exclusión probatoria que fulmina las consecuencias directas o reflejas de los actos de obtención de pruebas o práctica de medios probatorios que desconozcan o afrenten los derechos fundamentales. Aunque explícitamente la Constitución no menciona esta regla, su contenido aparece considerado cuando indica: “Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto (secreto e inviolabilidad) no tienen efecto legal”, y “carecen de valor las declaraciones obtenidas por violencia. Quien la emplea

421 Véase el artículo 4 de la Ley 27934 (Intervención del Ministerio Público y de la Policía durante la investigación del delito), de 12 de febrero de 2003, que acuña el concepto de flagrancia reputando su existencia cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo

422 Véase la Ley 27697 sobre intervención y control de comunicaciones y documentos privados, Nº 27697, de 12 de abril de 2002

24 Véase la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984


incurre en responsabilidad” (artículos 2.10, tercer párrafo y 2.24.h de la Constitución)

D.8. GARANTÍAS QUE LIMITAN EL USO DE LA FUERZA EN EL PROCESO PENAL

70. En la marcha del proceso hacia sus objetivos, la elucidación de la verdad material y la determinación y realización, en su caso, de las consecuencias sancionadoras de las normas jurídicas materiales, sobre el agente declarado culpable, es bastante común encontrar situaciones que los obstaculizan; éstas son las que integran el peligro procesal de fuga o elusión de la justicia, y de entorpecimiento de la actividad probatoria

71. El remedio procesal para estos riesgos se halla en el procedimiento y las medidas cautelares o coercitivas, que representan ingerencias más o menos intensas sobre los derechos fundamentales de la persona, sin dejar de ser siempre instrumentales y nunca prejuiciosas decisiones de condena anticipada.

72. Las medidas coercitivas o provisionales son, desde la perspectiva expuesta, manifestación del empleo de la fuerza dentro del proceso, la que podría desbordarse si no es legitimada, y así morigerada, por requisitos o presupuestos sin los cuales deviene arbitraria, tales son la razonabilidad y proporcionalidad, aplicadas a la resolución de las eventuales necesidades procesales.

73. Por lo dicho es que, cuando se trata de coerción procesal personal, la ley pone especial cuidado en establecer exigentes requisitos y controles, de modo que si la libertad del procesado, favorecido aún por la presunción de inocencia, deba ser afligida con medidas como la prisión preventiva o la comparecencia simple o restrictiva, ello responda estricta y cabalmente a una auténtica necesidad procesal y no configure adelantamiento de sanción o condena.

74. Bajo determinadas circunstancias, específicamente cuando se busca pruebas, también es posible usar la fuerza o coerción para restringir derechos fundamentales, como sucede con la videovigilancia, la intervención corporal, la exhibición forzosa e incautación de bienes, el control de comunicaciones y documentos privados; nada de lo cual puede quedar fuera del prolijo cumplimiento de los procedimientos garantizadores establecidos por la ley.

75. Otro tanto ocurre cuando se adoptan medidas, como el embargo, enfiladas a evitar el desapoderamiento patrimonial del procesado, con evidente riesgo para el derecho del agraviado de ser resarcido e indemnizado.

76. La contención de la fuerza en el proceso penal o los impedimentos para evitar se desborde, se ven servidos por las siguientes garantías


a) La aplicación imperativa de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad cuando se van a limitar derechos fundamentales (artículo 200 de la Constitución)

b) La prohibición de restringir la libertad personal, salvo en los casos legalmente previstos, lo que impone el ineludible requisito de legalidad de la coerción y las medidas provisionales, pues su elenco sólo puede ser encontrado en la ley (artículo 2.24.b de la Constitución)

c) La interdicción de la prisión por deudas, lo que no abarca los incumplimientos de deberes alimentarios (artículo 2.2.24.c de la Constitución)

d) El régimen de la detención que claramente delimita la detención policial en flagrante delito, ordinario o especial, y el mandamiento judicial, escrito y motivado, de detención (artículo 2.24.f de la Constitución)

e) El libre tránsito por el territorio nacional y el derecho a salir y entrar en él, salvo las limitaciones impuestas por mandato judicial (artículo 2.11 de la Constitución)

f) La prohibición de la incomunicación sino resulta indispensable para el esclarecimiento de un delito y, en este caso, siempre que se respete la forma y el tiempo previsto por la ley (artículo 2.24.g de la Constitución), y

g) El derecho de los reclusos (procesados) de ocupar establecimientos adecuados y el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación social (artículo 139.21, 22 de la Constitución)

E) PREGUNTAS GUÍA

1. ¿Por qué se afirma qué el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado?2. ¿Cuál es la impronta dejada por los Tratados Internacionales sobre Derechos

Humanos y la Constitución en la configuración del proceso penal?3. ¿Cuáles son las garantías procesales penales más relevantes?4. ¿Cómo se puede conseguir qué las garantías procesales penales adquieran operatividad

y dejen de ser líricas?

2. SUCESIÓN Y PUGNA DE MODELOS PROCESALES PENALES

A) El modelo inquisitivo


B) El modelo mixtoC) El modelo acusatorioD) Preguntas guía

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La manera cómo las sociedades han afrontado los problemas originados por el delito ha sido diversa.

Cada Estado, según la opción política asumida, ha organizado el mecanismo procesal encargado de indagar la ocurrencia de los hechos criminales y establecer las responsabilidades por los mismos. Esta maquinaria, sin embargo, nunca se ha limitado a lo estrictamente procesal, por el contrario, ha sido utilizada para promover y consolidar objetivos políticos coyunturales o imponer una determinada forma de control social, representativa del resguardo de intereses no siempre colectivos sino grupales

A lo largo de la historia de Occidente, incluyendo los ámbitos territoriales incorporados por la colonización, el proceso penal ha sido configurado según distintos modelos. En ciertos periodos la estructura acusatoria resultaba ser la más funcional y en otros la inquisitiva, esto último, especialmente, cuando urgía concentrar el poder del Estado y evitar cualquier fisura que cuestionará el dominio de los grupos dirigentes.

Analizar la manera cómo cada modelo procesal identifica sus funciones básicas y las encarga a los correspondientes sujetos que intervienen en el mismo, es lo que a fin de cuentas permite saber si nos hallamos ante un esquema acusatorio o inquisitivo; y, también, lo que posibilita establecer el grado de democracia o arbitrariedad procesal instituido. Una vez más nos percatamos que no existe un proceso penal neutro, que siendo muy importante la resolución de los conflictos provocados por el delito ésta labor servirá bien a los intereses de la mayoría, o al encubrimiento, promoción y preservación de intereses de facción, por lo que siempre será correcto y legítimo respaldar los modelos compatibles con la defensa de los derechos fundamentales de la persona

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1. Para acertar en la calificación de un sistema procesal como acusatorio (antiguo o moderno), inquisitivo o mixto (inclinado hacia la primera o segunda opción), hay que seguir las instructivas palabras de Eugenio Florián, quien, en su obra “Diritto processuale penale, 1939, Utet”, según cita de Pietro Fredas, sostuvo:

“La diversidad en la distribución de las funciones procesales esenciales suministra el criterio para distinguir las dos formas fundamentales del proceso, formas históricas y célebres. Si cada una de estas tres funciones (de acusación, de defensa y de decisión) se confía respectivamente a un órganopropio y separado, que la ejerce y hasta diría que la gestiona, y así se


instituyen tres órganos (acusador, defensor y juez), el proceso es acusatorio. Si estas tres funciones se concentran en poder de una sola persona y se atribuyen a un mismo órgano, que las acumula todas en sus manos, el proceso es inquisitorio. Teniendo que concentrar de modo totalitario las tres funciones en un solo órgano, este no podía ser sino el juez, y así lo fue históricamente. Es decir, en el primer caso el proceso toma la forma acusatoria, y en el segundo, la forma inquisitoria. La forma acusatoria da lugar esencialmente a un proceso de partes y la inquisitoria, a un proceso unilateral de jueces de actividad multiforme, que todo lo absorben y que a todo deben proveer por sí mismos (…)” 424

2. Más que perderse en detalles anecdóticos, entonces, el criterio central para identificar un modelo, distinguirlo de los otros y explicar la pugna entre ellos, es la configuración específica que cada uno de éstos asuma de las funciones procesalesindispensables, no en vano, por ejemplo, cuando se revisan los CPP de 1991 y 2004 encontramos una prolija determinación de las tareas del órgano jurisdiccional y demás sujetos procesales (Ministerio Público, imputado-defensor técnico, víctima), a diferencia de lo que ofrece el C. de PP., el cual sobredimensiona el papel del Juez Instructor, hoy Juez Penal, y subestima las funciones de los otros participantes en el proceso.

3. Siguiendo la pauta dada por Florián, enseguida se efectuará una sucinta referencia a los modelos procesales históricamente configurados, siempre teniendo en cuenta la forma cómo este fenómeno se ha manifestado en el ámbito nacional, en razón que el conocimiento de ello contribuirá a explicar mejor por qué la reforma procesal ha dejado de ser un simple cambio normativo para representar la transformación ineludible de todo el sistema o servicio de justicia penal.

A) EL MODELO INQUISITIVO

4. Las principales notas de este modelo, como sostiene Maier, a quien en adelante seguimos425, son las siguientes: a) la potestad de administrar justicia no emana del pueblo sino de los jerarcas, o tiranos que controlan el poder estatal, quienes concretan su abusiva autoridad a través de una estructura de funcionarios etiquetada con el membrete de “órganos judiciales”; b) las funciones de persecución del delito y de juzgamiento y fallo se confunden, asignándoselas al mismo sujeto procesal, surgiendo, entonces, la figura del investigador-juez decidor o gran inquisidor; c) el acusado carece de la condición de sujeto y ve reducida su condición a objeto, sus posibilidades de defensa son mínimas o inexistentes, en cambio las cortapisas que se le oponen son muchas, todas enfiladas a debilitarlo y alcanzar su confesión; d) la forma del procedimiento y el estilo de trabajo de los

424 Florian, Eugenio. De las pruebas penales Tomo I De la prueba en general. Editorial Temis, Bogotá, 1990, página 6425 Maier, Julio. B. J. Derecho procesal penal Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996, 2da Edición, páginas 259-264 y 442 – 460


operadores son los del secreto o la reserva irracional y de la escritura, manifiesta en el expediente; e) la valoración de la prueba se rige por el sistema legal que tarifa o asigna valor antelado a cada medio probatorio, precedido por actuaciones,abiertamente denigratorias y horrorosas como la tortura, justificadas con el argumento de búsqueda de la verdad a cualquier precio, de ahí lo emblemático de la confesión como la reina de las pruebas; y f) El fallo, en la aplastante mayoría de casos, no hace más que confirmar los prejuicios del inquisidor y aplacar los reclamos de la presunción de culpabilidad.

5. Conforme los Estados occidentales autoritarios requirieron concentrar al máximo

el poder político, el procedimiento inquisitivo alcanzó carta de ciudadanía y expansión, refinando sus prepotentes técnicas, como se puede ver en el manual procesal penal confeccionado para este propósito por los dominicos Sprenger y Kramer, entre 1485 y 1486, llamado MALLEUS MALEFICARUM o El Martillo de los Brujos426.

6. En el Perú, una vez producida la conquista e instituida la colonia, el procedimiento criminal que se impuso fue el inquisitivo, característico de la España colonialista427. Durante el periodo prehispánico428 la justicia penal fue la correspondiente a un sistema señorial, draconiano y hasta mágico, pronto sustituido429 por las normas y usos judiciales de la metrópoli. Así fue como se instaló y operó por largo tiempo la inquisición, acerca de la cual da puntual cuenta don Ricardo Palma430:

“El Tribunal de la Inquisición de Lima (se sujetaba) a fórmulas y prácticas jurídicas. Así, en los procesos se encuentran la sumaria, la compurgación canónica, la declaración indagatoria, el plenario, las posiciones, la publicación de testigos, la tacha, el careo, la calificación, censura o dictamen que un teólogo daba sobre los puntos de acusación, y aun era permitido el recurso de fuerza al rey. Pero, para hacer este sistema judicial bárbaro y defectuoso, bastaba con el secreto empleado en la sustanciación de los juicios, y con el tormento que se aplicaba cuando el reo permanecía inconfeso (…) El tormento se aplicaba con la siguiente sentencia:

Christo nomine invocato. Fallamos, atentos los autos y méritos del proceso y sospechas que de él resultan contra el reo, que le debemos

426 Kramer, Heinrich y otro. Malleus Maleficarum. El martillo de los brujos, Círculo Latino, S. L. Editorial, Barcelona, 2005

427 Vid. Leyes de las Indias. Libros Primero-Nono. http://www.congreso.gob.pe

428 Vargas, Javier. El Derecho Penal en el Imperio de los Incas (Contribución al estudio de la Historia del Derecho peruano), Lima, 1981

429 Basadre, G. Jorge. Historia del Derecho Peruano, Edigraf S.A. Lima, 1986

430 Palma, Ricardo. Anales de la Inquisición de Lima, Congreso de la República del Perú, Lima, 1997, páginas 58-59


condenar y condenado a que sea puesto en cuestión de tormento, en la cual mandamos esté y persevere tanto tiempo cuando Nos bien visto fuere, para que en él diga la verdad dé lo que está testificado y acusado; con protestación que le hacemos que si en dicho tormento muriese, o fuere lisiado, o se siguiese mutilación de miembro o efusión de sangre, sea su culpa y cargo, y no la nuestra, y por no haber querido decir la verdad.”

7. Cuando se esperaba que la emancipación e independencia, al instaurar el sistema republicano, inaugurarían también un sistema de justicia penal democrático, según los propósitos sanmartinianos (“Las bases de la Constitución”)431, en el cual las causas criminales se resolviesen mediante juzgamiento público y reconocimiento y declaración del hecho delictuoso por jurados y aplicación de la ley por jueces independientes e inamovibles; la situación se mantuvo invariable, con fuerte supervivencia del procedimiento inquisitivo, adversario de la democracia, como se aprecia en el Código de Procedimientos en Materia Penal de 1863, aprobado en 1862432, sostenido por una estructura que privilegia el secreto, la escritura y proscribe la oralidad en sus dos etapas, el sumario y el plenario.

B) EL MODELO MIXTO

8. Con la gran Revolución Francesa de 1789 no sólo cayo el antiguo régimen feudal autoritario sino también su funcional mecanismo procesal penal inquisitivo, el cual fue reemplazado por el modelo mixto que mantuvo algunas notas del pretérito esquema durante la fase de investigación y abrió sus puertas a la publicidad del acusatorio en la decisiva etapa del juzgamiento

9. Esta opción llegó tardíamente a nuestras tierras, encontrando asiento tanto en el Código de Procedimientos en Materia Criminal 1920433 como en el aún vigente Código de Procedimientos Penales de 1939434, lamentablemente la inclinación de

431 Basadre G., Jorge. Historia de la República del Perú 1822 – 1933, Sétima edición, corregida y aumentada, Tomo I, Editorial Universitaria, Lima, 1983, páginas 12-13.

432 De Trazegnies Granda, Fernando. La idea de Derecho en el Perú republicano del siglo XIX, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1980, página 162.

Ramos Nuñez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX, Tomo IV. Legislación, abogados y exegetas, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2003, páginas 28, 276-283

433 Calle, Juan José. Código de Procedimientos en Materia Criminal. Promulgado por el Poder Ejecutivo el 2 de enero de 1920.Ley 4019, de 24 de diciembre de 1919

Cornejo, Mariano H. Novísimo Código de Procedimiento en Materia Criminal, Imprenta Torres Aguirre, Lima, 1920, páginas III-XLVIII (Exposición de motivos)

434 Villavicencio, Víctor Modesto. Derecho Procesal Penal. De conformidad con el Código de Procedimientos Penales del Perú, Lima, 1965


uno y otro no fue idéntica, ya que el primero, pergeñado por Angel G. Cornejo, partidario de la instauración de los jurados, osciló más hacia el acusatorio, en tanto que el segundo, obra de Zavala Loayza, no pudo escapar de la impronta inquisitiva como es fácil concluir por la sobreestimación que hace de la instrucción, en detrimento del juzgamiento, y del Juez Instructor en perjuicio de los demás sujetos procesales. Otro tanto puede decirse de las numerosas leyes procesales penales especiales que han profundizado la distorsión inquisitoria, como lo hace el D. Leg 124 que ya ni siquiera guarda las formas mixtas y que al generalizarse ofende la garantía de juicio previo, público y oral.

C) EL MODELO ACUSATORIO

10. Tanto el acusatorio antiguo como el moderno comparten, mutatis mutandi, las siguientes cualidades o virtudes: a) la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce a través de un Poder Judicial independiente e imparcial; b) la persecución del delito, en cuanto a investigación y acusación se refiere está a cargo de un órgano civil autónomo, el Ministerio Público; c) el procesado es un sujeto y no objeto procesal que goza de la presunción de inocencia y del derecho de defensa; d) el procedimiento es sustancialmente público, oral y contradictorio, rigiendo en él, además, la igualdad de armas; e) la valoración de la prueba no es tasada sino libre y debe ir precedida por actuaciones legítimas que no violen derechos fundamentales, repudiándose el prejuicio y destacándose, en cambio, la objetiva imparcialidad; y f) la declaración de culpabilidad la emite el jurado o el Juez, quien, en su caso, absuelve o condena, dosificando con justicia la sanción.

11. En nuestro país, es gracias al movimiento de reforma que, luego de sentadas las bases constitucionales (1979) de un programa penal democrático, se plantea la primera propuesta integral acusatoria con el CPP de 1991, ulteriormente mejorado en sus versiones de 1995 y 1997. Las dificultades que este código afrontó al extremo de permanecer en vacatio legis hasta la fecha, salvo 22 artículos, demuestra el enorme poder de las fuerzas retardatarias que han visto en él un sistema transparente y justo, contrario a sus tradicionales intereses manipuladores de la justicia penal, alejado del pueblo y sometida a sus ofensores.

12. Hoy, que ya se cuenta con la versión acusatoria renovada de 2004 (D. Leg. 954), no resta más que confirmar que la reforma se ha consolidado en lo normativo, aún cuando subsisten dudas sobre la posibilidad de su implementación y cambio radical de la cultura inquisidora que acompaña desde siglos a los operadores del sistema y, como no, también a los voceros de la llamada “opinión pública”, los medios de comunicación masiva.

13. Quienes piensen que la reforma y su Código encontrarán un camino real, amplio y descansado, deben desechar cuanto antes esa optimista pero infundada idea, la historia mundial y peruana ha demostrado que eso no es posible, que siempre la sucesión de un esquema procesal por otro tiene raíces sociales profundas que


expresan la solución de determinada pugna de intereses entre los que se han valido de los mecanismo de control social para perpetuar sus privilegios y los que han entendido que el tratamiento procesal del delito y sus agentes sólo adquierenlegitimidad cuando se hace en defensa de los derechos fundamentales de la persona, bajo cánones republicanos, democráticos , propios de un Estado de Derecho; no se tiene al frente, entonces, un horizonte pacífico sino de confrontación entre sistemas procesales, el que se resiste a morir y el que pugna por asentarse; de tan importante pugna los operadores no podemos distanciarnos con indiferencia, debemos asumir un compromiso y actuar en consecuencia.

D. PREGUNTAS GUÍA

1. ¿Cómo se articulan los modelos procesales inquisitivo, mixto y acusatorio con determinadas políticas estatales?

2. ¿Por qué se sostiene que el modelo acusatorio es funcional a la organización democrática estatal?

3. ¿Cuál ha sido la razón para que en el Perú el esquema inquisitivo rija durante toda la época colonial y gran parte de la republicana?

4. ¿Cómo se ha manifestado en nuestro país la pugna entre los modelos mixto y acusatorio y de qué manera esta lucha ha sido recogida en el curso de la reforma?

3. MODELO Y PRINCIPIOS DEL NCPP

A) La opción acusatoria, garantizadora y de tendencia adversativaB) El Título PreliminarC) Principios y problemas de implementaciónD) Preguntas guía

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El NCPP no es neutro, tampoco es creación de un esfuerzo académico diletante, intenta, en cambio, responder a la manifiesta necesidad de superar la crónica crisis del servicio de justicia penal.

Esta propuesta normativa, ofrecida por el movimiento de reforma procesal penal, se caracteriza por sus marcadas cualidades acusatorias, garantizadoras y de tendencia adversativa, en tanto modelo que busca diferenciarse y superar las opciones inquisitivas y mixtas, estancadas en la rutina burocrática y el estilo de trabajo ineficiente basado en la escritura y el culto al expediente.


La adhesión del NCPP al programa que para lo procesal estipula la Constitución, aparece de modo nítido en cada uno de los X artículos de su Título Preliminar.

Sin desconocer el surgimiento de numerosos problemas que acarreará la implementación progresiva del NCPP, se confirma que la única manera eficiente y eficaz de afrontarlos será asir firmemente los principios y garantías procesales penales que componen la opción republicana y democrática

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A) LA OPCIÓN ACUSATORIA, GARANTIZADORA Y DE TENDENCIA ADVERSATIVA

1. Para caracterizar el modelo que trae el NCPP, como en su oportunidad se hizo con el código de 1991 y sus versiones mejoradas de 1995 y 1997, se recurre al calificativo de acusatorio, debido a que al examinar el tratamiento dado a las funciones procesales básicas se aprecia que el nuevo texto rituario efectúa una determinación perfectamente diferenciada, primero, de la persecución, comprensiva de la investigación, acusación y prueba de la misma, segundo, de la defensa o resistencia ante la incriminación; y, por último, del juzgamiento y fallo; es más, junto a esta determinación de funciones el código procede a atribuirlas al respectivo sujeto procesal, entiéndase el Ministerio Público, el imputado y su defensor técnico, y el órgano jurisdiccional, respectivamente (artículos 1, 60, 61, referidos al Ministerio Público; 71, 80, 84, alusivos al imputado y su defensor técnico, y 16 relativo al órgano jurisdiccional); distinguiéndose, así, de las opciones inquisitivas o mixtas que confunden o superponen las funciones precitadas y sobredimensionan el rol de un sujeto procesal como el Juez, y postergan a los otros.

2. En la determinación de las cualidades del nuevo modelo también se hace referencia al término garantizador o “garantista”, en razón a que el código contiene un tipo de proceso que integra de modo redoblado garantías procesales o escudos protectores del justiciable, quien no por estar sujeto a imputación y encartamiento deja de ser persona o pierde su dignidad de tal (artículo 71); distanciándose de este modo de las posiciones inquisitivas o mixtas para las cuales de manera explícita o sobre entendida el imputado es sólo un objeto al servicio del proceso que, por ejemplo, puede permanecer indefinidamente bajo prisión preventiva.

3. Además de la nominación de acusatorio y garantizador, se afirma que el NCPP es de tendencia adversativa porque remarca la naturaleza principal del juicio público y oral, la trascendencia del contradictorio y la responsabilidad que en materia de actuación probatoria le corresponde a las partes que sostienen pretensiones contrarias, el Ministerio Público, como titular de la pretensión punitiva, y el


imputado y su defensor técnico a cargo de la pretensión libertaria. Gracias a esta nota adversativa se crean las condiciones para que el órgano jurisdiccional cumpla, durante la investigación, función de garante de los derechos fundamentales, y, en la etapa intermedia, de saneamiento; en tanto que en el juicio habrá de ocuparse ante todo de evaluar imparcialmente el resultado de la actividad probatoria realizada por las partes y emitir fallo de absolución o condena (artículos 356.1, 385.2, 29.2, 4, 5; 71.4, 253.1, 323, 393, 394, 398 y 399). En clara divergencia con los modelos inquisitivos o mixtos se aprecia que el NCPP no enturbia la imparcialidad del Juez involucrándolo en actividades de investigación o pesquisa o atribuyéndole la tarea de probar los hechos.

B) EL TÍTULO PRELIMINAR

4. Puede llamar la atención que el Título Preliminar del NCPP no tenga el nombre de “Principios Generales” o “Principios Fundamentales”, como en el CP vigente y el CPP de 1991, pero esto no autoriza a concluir que sus grandes pautas modélicas, estructurales y de interpretación no estén recogidas en tan importante apartado, colocado precisamente en el frontis de todo este cuerpo normativo para confirmar su adhesión al programa procesal penal de la Constitución y la tarea concreta de desarrollarlo.

5. Lo anterior explica por qué en el Título Preliminar encontramos directas referencias a las garantías procesales penales, propias de un mecanismo de resolución de conflictos democrático, eficaz y garantizador.

6. El artículo I.1 del rubro bajo estudio, estipula de modo sintético el principio de jurisdiccionalidad, al indicar de manera categórica que la justicia penal es impartida exclusivamente por los órganos judiciales y que tan delicada función destaca por su consustancial característica de imparcialidad, esto es, de sujeción a la Constitución y la ley, y de operatoria en un plazo razonable, contrario a cualquier dilación indebida.

7. Este mismo artículo I, en su inciso 2, confirma la trascendencia que el nuevo modelo le da al juicio previo, el que no confunde con cualquier otra etapa procesal, sino connota al destacar las peculiaridades del juzgamiento oral, público y contradictorio. Puede decirse, entonces, que para el NCPP toda la actividad procesal gira en torno a la preparación y realización del juicio, por lo que las otras etapas habrán de organizarse no porque importen o justifiquen por sí, sino siempre desde la perspectiva de la fase central o decisoria que es el juzgamiento (artículo 356.1)

8. En el inciso 3 de la norma I se reconoce a las partes el derecho a la igualdad, de manera tal que éstas puedan ejercer plenamente las facultades que la Constitución y el código estipulan a su favor, constituyendo una novedad muy interesante que este inciso instituya también el deber judicial de allanar cualquier obstáculo,


inclusive originado por razones objetivas atribuibles a las diferencias económicas o sociales de las partes, que impidan o dificulten la vigencia de la igualdad procesal. Así se confirma la vieja exigencia de “igualdad de armas” entre los sujetos procesales que contienden, litigan y sostienen pretensiones adversas, aun cuando uno de ellos, como el Ministerio Público, sea oficial, y el otro, el imputado, particular.

9. El numeral 4 del artículo I consagra el derecho al recurso o a la impugnación, frente a sentencias y autos de sobreseimiento, que pongan fin a la instancia. De esta manera se asegura la existencia de un recurso ordinario, la apelación penal (artículos 404, 413) que permita el cuestionamiento de lo decidido en materia de hechos y de derecho, esto es, integral, por un superior revisor.

10. En el inciso 5 del artículo I, desde la opción procesal que asume un compromiso cierto con el respeto de la dignidad humana, se establece la obligación estatal de garantizar la indemnización por los errores judiciales, sentándose las bases para superar el actual estado de cosas en esta materia, regulada por la ley 24973, de 28 de diciembre de 1988, cuya ineficacia es palmaria cuando se aprecia la ejecutoria del casi fantasmal Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias.

11. El inciso 1. del artículo I consigna el derecho que se plasma en la afirmación que la justicia penal es gratuita. Esta ubicación no parece ser la más sistemática, pues lo coloca delante del conjunto de los grandes principios procesales, cuando se trata, más bien, de un elemento promotor de la igualdad, que en tal contexto y no fuera o por encima de él debe ser entendido. Este derecho, además, sufre una importante matización cuando se anota que no incluye el pago de costas procesales (artículo 497), instituto sobre el cual no se tienen mayores referencias o antecedentes nacionales, puesto que el C. de PP y el CPP del 91’ carecen de referencias al respecto. Ha de señalarse, sin embargo, que de la regla de pago de costas están eximidos el Ministerio Público, entre otros organismos, y sus representantes (artículo 499.1), y que, en cuanto a los demás sujetos procesales vencidos, el órgano jurisdiccional, atendiendo a la serias y fundadas razones que los haya llevado a promover o intervenir en el proceso, puede eximirlos de soportar dicha carga.

12. A la presunción de inocencia el Título Preliminar le asigna su artículo II. El inciso 1 de éste dispone que todo imputado sea considerado inocente y tratado como tal, en tanto no se pruebe lo contrario y se declare su responsabilidad mediante sentencia firme y motivada. Esa sentencia, agrega la norma, ha de edificarse sobre suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales, destacándose que cuando media duda sobre la responsabilidad penal ha de resolverse a favor del imputado. En suma, para desvirtuar la presunción de inocencia, a través de una sentencia condenatoria, será inexcusable que: a) la carga material de la prueba, en relación a los hechos


constitutivos de la pretensión penal, haya sido promovida y actuada por la parte acusadora y no por la defensa, b) la prueba se practique en juicio oral y bajo inmediación del órgano jurisdiccional sentenciador, c) los actos de prueba no sean confundidos con los atestados policiales u otros actos de investigación, d) los jueces no fundamenten su sentencia en prueba prohibida o ilícita, e) las sentencias de condena no se soporten exclusivamente sobre la declaración de coimputados, y f) los jueces cumplan con la obligación de razonar la prueba y la expliciten al motivar su fallo435. Queda claro, entonces, que a nadie puede imponérsele condena si durante el proceso, a través de la actividad probatoria, legítima, idónea y fehaciente, no se establece su responsabilidad más allá de cualquier duda razonable.

13. El inciso 2 del artículo II, como derivación muy importante de la presunción de inocencia, prohíbe que algún funcionario o autoridad policial presente como culpable a una persona, no condenada por sentencia firme, o brinde información en tal sentido. Nadie que conozca el morboso espectáculo mediático que se regodea presentando a imputados o procesados como si se fuesen culpables o reos rematados, negará la importancia que tiene acuñar una garantía como la descrita y promover su pleno respeto.

14. El artículo III estatuye la garantía “ne bis in idem” de forma completa, ya que acoge su significado material referido a la proscripción de doble sanción por un mismo hecho punible, lo que la relaciona con la cosa juzgada, y también sus implicancias procesales, prohibiendo la doble persecución, sucesiva o simultánea, por lo mismo, siempre, además, que se trate de idéntico sujeto e igual fundamento.

15. En el entendido que la potestad sancionadora del Estado es única, aunque bien pueda adquirir perfiles administrativos o penales, y que aquél tiene una sola oportunidad para hacer valer su pretensión punitiva, el Título Preliminar precisa que la interdicción de la persecución múltiple rige también para las sanciones penales y administrativas, en cuanto resulta inadmisible que por el mismo hecho éstas se acumulen; de ahí que para evitar superposiciones perjudiciales al imputado regle que el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo; una manifestación de lo dicho se encuentra en el inciso 6 de la Segunda Disposición Modificatoria y Derogatoria del NCPP, que dispone que el artículo 8 del D. Leg. 813 (Ley Penal Tributaria, de 20 de abril de 1996), referido a la investigación y promoción de la acción penal en los delitos tributarios, quede redactado de modo que la administración deba comunicar al Fiscal los indicios de la comisión de delito tributario descubiertos en el curso de sus actuaciones, que el Fiscal, en razón de este aviso y en coordinación con el Órgano Administrador del Tributo, disponga lo conveniente, que ordene a la administración ejecutar ciertas diligencias o las realice por sí mismo, y que, en cualquier momento, disponga que dicho órgano le

435 Gimeno Sendra, Vicente. La prueba prohibida. Separata. Conferencias Magistrales, Lima 6 y 7 de abril de 2006, Instituto de Ciencia Procesal Penal, páginas 1 - 5


remita todo lo actuado en el estado que se encuentre, prosiguiendo la pesquisa en Fiscalía o por la policía.

16. Consecuente con la tradición liberal, en este mismo artículo, el NCPP exceptúa de los efectos del “ne bis in idem” los casos de revisión de la sentencia condenatoria, que se canalizan a través de la acción correspondiente cuando ulterior condena o imposición de medida de seguridad es dictada contra persona distinta del primer sancionado y ambas sentencias colisionan por inconciliables, de lo que resulta la prueba de inocencia del primigenio condenado. Otro tanto ocurre cuando la sentencia se emite contra una precedente que es cosa juzgada; asimismo, si se demuestra que un elemento de prueba decisivo en la sentencia, es falso, inválido, adulterado o falsificado; o luego de la sentencia se descubren nuevos hechos o medios de prueba, capaces de establecer la inocencia del condenado; también, si se acredita que la sentencia fue producto de un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra él o sus familiares, siempre que en tales hechos no haya intervenido el condenado, y cuando la norma que sustentó la condena fuese declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema (artículo 439)

17. A diferencia de los modelos inquisitivo y mixto, el NCPP hace capitales precisiones sobre la función asignada al Ministerio Público. El inciso 1 del Artículo IV indica, para esto, que le corresponde la titularidad del ejercicio público de la acción, esto es, que sólo a él, en la medida que tiene la calidad de órgano civil autónomo de persecución del delito y sus agentes, le corresponde poner en marcha la maquinaria judicial para la apropiada determinación y realización de la pretensión punitiva. Esta tarea persecutoria, en consecuencia, importa investigar, acusar y probar la acusación, en claro cumplimiento de la carga probatoria que la distingue.

18. Sin embargo, ha de tenerse muy en cuenta que el Ministerio Público no es el abogado de la víctima, sino de la sociedad y que por ello sus actividades las somete al estricto principio de objetividad. No indaga, pues, para acusar de cualquier manera y en todos los casos, sino para descubrir la verdad de los hechos, de ahí que la información probatoria que recoja no tenga que ver únicamente con la responsabilidad del imputado sino también, en su caso, con la inocencia del mismo. Siendo el Ministerio Público el único ente autorizado para requerir la actuación judicial con respecto a los delitos de persecución oficial y por lo tanto el responsable de obtener del órgano jurisdiccional condenas que materialicen las consecuencias punitivas de la norma penal, deviene obvio reconocerle papel conductor y contralor jurídicos de los actos de investigación que practica la policía, quien cumple tarea operativa y función de policía judicial al servicio del Ministerio Público (inciso 2 del artículo IV)

19. El inciso 3 del artículo IV es un canon explícito diferencial de los actos de investigación realizados por el Ministerio Público o la policía y los denominados


actos jurisdiccionales. No existe entre ellos sinonimia, puesto que emanan de órganos diferentes, con atribuciones y funciones distintas, por lo que cuando sea necesaria un decisión de naturaleza jurisdiccional el Ministerio Público la requerirá, expresando las razones de su pedido, del órgano judicial.

20. Para asegurar celosamente la estructura acusatoria del mecanismo procesal, el artículo V, inciso 1, remarca las atribuciones y competencias funcionales de los jueces, atribuyéndoles, como luego se detalla al reglarse el proceso común (Libro tercero), la dirección de la fase intermedia y, sobre todo, del juzgamiento, así como la compleja tarea de expedir resoluciones que resuelvan las incidencias de la causa y sentencias que le pongan fin. Es garantía de cualquier persona, dice el inciso 2 del numeral examinado, que la pena o medida de seguridad que se le imponga lo sea por el órgano judicial determinado por ley, con lo que se confirma el aserto que el derecho penal se aplica única y exclusivamente por los juzgados y tribunales y sólo mediante el proceso, lo que deriva de un triple monopolio: uno, el de la exclusividad estatal en la determinación de las conductas que son delito y de las penas que las conminan, con lo que se proscribe la autotutela y la justicia privada; dos, el de la concreción aplicativa del derecho penal sólo por los órganos judiciales, no legislativos, ni administrativos; y, tres, el de la exclusividad procesal, en cuanto el proceso es el medio para asegurar la legalidad del resultado final de la causa y los derechos del acusado436

21. De las medidas limitativas de derechos se ocupa el artículo VI. Lo hace multilateralmente al referir sus notas esenciales y presupuestos. Según este dispositivo la coerción se atiene a las medidas previstas en la Ley Suprema y su imposición requiere modo y forma legales, además de la concurrencia de garantías. La limitación de derechos no se impartirá de oficio sino siempre a petición de parte legitimada, requiriendo intervención judicial y dictado de resolución motivada, con suficiente base indiciaria o elementos de convicción y auténtica necesidad procesal, esto es, respetando las exigencias de la razonabilidad. El grado de ingerencia que implique una medida limitativa dependerá, asimismo, de la ponderación que, recurriendo al criterio de proporcionalidad, se realice según la naturaleza y propósito de la medida, y la envergadura del derecho fundamental afectado.

22. Por lo dicho, para el NCPP la libertad del imputado es la regla y la prisión preventiva una excepción, que de ningún modo puede ser asumida fuera de sus notas instrumentales y constituir adelantamiento de condena.

23. Ninguno de los motivos que fundamentan el empleo de la coerción durante el proceso, como la búsqueda de pruebas, la conjura del peligro procesal de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria y la garantía de la indemnización de la víctima ante el riesgo de desapoderamiento patrimonial del imputado, contradicen

436 Montero Aroca, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanche, Valencia, 1997


lo precedente, la naturaleza operacional, nunca de fondo, de las medidas limitativas de derechos.

24. Superando el silencio que guarda al respecto el C. de PP., el artículo VII, incisos 1 y 2, del nuevo cuerpo rituario regula la vigencia temporal de la ley procesal penal, en el sentido que ésta es de aplicación inmediata, inclusive cuando se trata de procesos en trámite, lo que quiere decir que la norma procesal aplicable será siempre aquella que esté vigente en el momento de realización del acto procesal, a diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho penal material, en el cual rige la regla que indica que la norma aplicable es la que estuvo vigente cuando se cometió el delito. El principio de aplicación inmediata de la norma procesal se atempera y admite, sin embargo, algún matiz de flexibilidad, como la referida a la aplicación ultractiva de la ley anterior cuando se trata de medios impugnatorios ya interpuestos, actos procesales con principio de ejecución y plazos ya iniciados. Es más, también se admite la retroactividad benigna de la ley procesal más favorable a los derechos individuales del imputado, dictada con posterioridad a la actuación procesal, así se trate de actos concluidos.

25. Por su lado, los incisos 3 y 4 de este artículo VII establecen pautas básicas de interpretación de las normas adjetivas, sobre todo, de las que coactan la libertad o restrinjan el ejercicio de derechos procesales, limiten un poder conferido a las partes o estipulen sanciones rituarias, en el sentido que la interpretación debe ser restrictiva, quedando prohibidas la extensiva y la analogía, salvo que sean pro imputado o pro ejercicio de sus derechos; y que cuando existe duda insalvable sobre la ley aplicable debe optarse, también, por la más favorable al procesado.

26. El artículo VIII, en sus tres incisos, resume lo que el NCPP entiende como legitimidad de la prueba, la que se afinca sobre las consideraciones que los únicos medios de prueba que pueden componer el acervo probatorio y, por ello, ser valorados, son los obtenidos e incorporados a la causa por un procedimiento constitucionalmente legítimo. El exigente filtro, previsto para asegurar el cumplimiento de lo precitado, es la regla de exclusión probatoria que estipula que no tienen efecto legal las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 159). Conviene al respecto, detenerse a observar que el artículo bajo comentario menciona que esa obtención ilegítima de pruebas puede ser directa o indirecta, lo que nos coloca ante la admisión de la teoría del fruto del árbol envenenado o de los efectos reflejos de la prueba ilícita. Ha de notarse, también, que la norma dice violación del “contenido esencial” de los derechos fundamentales, lo que permite deducir que la regla de exclusión probatoria admite ciertas excepciones como las sustentadas en la “buen fe” del operador, la “infracción beneficiosa para el imputado”, la “eficacia de la prueba ilícita con respecto a terceros” o personas distintas al titular del derecho afectado, la “ponderación de intereses”, la “destrucción de la mentira del imputado”, y la del “actuar a propio riesgo”, como ocurre cuando alguien hace revelaciones


voluntarias sobre un delito o acerca de actividades relacionadas con esta clase de hechos, ante un interlocutor que lo graba sin su conocimiento437

27. Demostrando su decantada concepción garantizadora, el NCPP, en su artículo IX, incisos 1 a 3, se detiene en cada una de las manifestaciones del derecho de defensa, estipulando que a todo imputado debe informársele de sus derechos y, en forma detallada y de inmediato, de la incriminación que pesa contra él. Precisa, además, que el imputado tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistido por un abogado defensor de su elección o de oficio, desde que es citado o detenido, a contar con tiempo suficiente para preparar su defensa, ejercitar su defensa material, participar, con igualdad de armas, en la actividad probatoria, y usar los medios probatorios pertinentes.

28. En igual sentido, este numeral IX del Título Preliminar, prohíbe que el imputado sea obligado o inducido a reconocer culpabilidad, es decir, a incriminarse o incriminar a sus familiares. Semejantes estipulaciones encuentran pleno sustento en las consideraciones ya expuesta al tratarse la presunción de inocencia.

29. Conforme a las tendencias procesales más avanzadas, el NCPP dedica especial atención a la víctima del delito, para evitar perjudicarla doblemente con los avatares o secuelas de la causa, de modo que (inciso 3) le asegura los derechos de información y participación procesal y establece la obligación oficial de protegerla y darle un trato apropiado. Esto explica la nueva tesitura procesal asumida en lo referente a la víctima por los artículos 94 y siguientes del código, así, por ejemplo, cuando se indica que tiene derecho, entre otros, a ser informada del resultado del procedimiento aun cuando no haya intervenido en él, a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, a recibir un trato digno y ser protegida, y a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria (artículo 95.1). Algo semejante ocurre cuando se norma que en los delitos que afectan intereses colectivos, es decir, que lesionan a un número indeterminado de personas, o en crímenes internacionales, se consideran como agraviados a las asociaciones vinculadas directamente con esos intereses, siempre que estén reconocidas e inscritas antes de la comisión del delito (artículo 94.4).

30. El artículo X, que cierra el Título Preliminar, afirma el valor expansivo de las implicancias de las normas que lo integran, al estatuir que éstas prevalecen sobre cualquier otro canon del código y que deben utilizarse como fundamento de interpretación. El siguiente ejemplo ayudará a comprender el sentido de la norma comentada. El artículo 370, al ocuparse de la ubicación de las partes en la audiencia, precisa que el Juez Penal tiene al frente al acusado, a su derecha, al Fiscal y abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado. Bien visto el asunto, se reproduce la distribución actual, tan propia del

437 Véase el Acta de la sesión del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal: “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria”, Trujillo, 11 de diciembre de 2004. Acuerdos Plenarios. Tema 3: La prueba ilícita y la prueba prohibida


modelo mixto, con hondo resabios del inquisitivo, que aísla al acusado de su defensor y lo coloca solitario en el centro, obstaculizando objetivamente su participación en la estrategia de defensa, conforme aprecie y comente la marcha del proceso. Pues bien, en un auténtico juicio público, oral y de tendencia adversativa, como el que reclama el Título Preliminar del NCPP, la distribución de las partes en la audiencia tiene que permitir la comunicación plena y permanente del acusado y su defensor técnico (artículo 371.3), lo que importa que se encuentren uno al lado del otro, juntos, no separados. Esto exige cambiar de raíz la distribución actual, para colocar frente al Juez (centro y centro izquierda) al imputado y su abogado defensor, y al lado derecho, también frente al Juez, al Fiscal y la parte civil y su defensa. Así es como debe interpretarse el artículo 370 si se desea ser consecuente con los principios y el modelo innovador del CPP de 2004.

C) PRINCIPIOS Y PROBLEMAS DE IMPLEMENTACIÓN

31. Se equivocan quienes piensan que el NCPP es una creación que se agota en la búsqueda de modernidad o mejoramiento normativo, estimulado por la preocupación académica de algunos bien intencionados profesores; por el contrario, este nuevo sistema procesal es la respuesta más completa que se ha dado al estado de crisis permanente del servicio, se trata, entonces, de una propuesta para salir del estancamiento que deslegitima cada vez más la actuación oficial de la justicia penal y sus operadores. La crisis a enfrentar es muy compleja, como lo dejan ver sus síntomas más evidentes; por un lado, se tiene el descontento de la colectividad y los agraviados, su intranquilidad e inseguridad ante el crecimiento del delito y sus prácticas violentas y el nulo resarcimiento por los daños que éstos ocasionan; por el otro, se expande el fenómeno de los presos sin condena, sometidos a causas que no se resuelven en un plazo razonable; internamente, las cosas no se ven mejores, porque los despachos fiscales y judiciales padecen y se sofocan tras el peso enorme de la sobre carga procesal.

32. En un estado de cosas como el descrito y dado el primer paso consistente en establecer en el ámbito normativo un nuevo modelo procesal penal, lo que corresponde, enseguida, es asegurar su implementación o puesta en marcha eficaz y eficiente. Al respecto no debe cederse ante la posición simplemente operacional que imagina que los problemas se resolverán con más presupuesto o un mayor número de fiscales, jueces y abogados de oficio, porque tales mejoras, siempre indispensables, se diluirán en la medida que no se les dé un sólido cimiento y claro norte, aportados por los principios analizados.

33. Cuando los operadores del sistema asuman como propios los objetivos de la reforma, conozcan y comprendan la lógica del modelo y la estructura que trae el NCPP; cuando se percaten que es necesario, inclusive, cambiar la ideología, cultura y estilos de trabajo de la justicia penal tradicional, burocrática y escrita, entonces, recién será posible abrigar la esperanza de consolidar la marcha de un


mecanismo procesal compatible con los requerimientos constitucionales y los tratados sobre derechos humanos.

34. Siendo que la implementación del NCPP es progresiva (D. Leg. 958), esto es, su vigencia avanza de distrito judicial en distrito judicial, no simultáneamente en todo el país, podría surgir un problema digno de ser debatido con todo detenimiento. Nos referimos al reclamo que los procesados de los distritos judiciales donde el código aún no opera, podrían hacer sosteniendo que las diferencias o ubicaciones geográficas distintas, no tienen por qué afectarlos y privarlos de los beneficios y bondades del nuevo mecanismo procesal penal que ya disfrutan otros incriminados, esto en la medida que el NCPP rige plenamente, desde el 1 de julio de 2006, en el distrito Judicial de Huaura, y desde el 1 de abril de 2007, en el distrito Judicial de La Libertad

35. Este problema, que a primera vista parece ser irresoluble, podrá ser atendido debidamente si a tal reclamo se responde con la indicación que si bien el código se va aplicando progresivamente, ello no significa que en el resto de distritos judiciales el servicio se imparta de espaldas a la Constitución. Se trata, en consecuencia, de atender todos los casos penales, en uno u otro distrito judicial, según las pautas de la Ley Suprema, reinterpretando cualquier norma, hasta la más imperfecta, bajo la óptica y exigencias de los principios que contiene el programa procesal penal de la Constitución.

D) PREGUNTAS GUÍA

1. ¿En qué consiste la opción acusatoria del proceso penal?2. ¿Cómo el Título Preliminar del NCPP incorpora el principio de

jurisdiccionalidad?3. ¿Qué relación existe entre presunción de inocencia y actividad probatoria

suficiente de cargo?4. ¿Cómo se vincula el estado de crisis crónica del servicio de justicia penal y la

reforma procesal penal, plasmada en el nuevo cuerpo de normas rituarias?

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