bitcoin no es solo dinero virtual: la necesidad de
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Bitcoin no es solo dinero virtual:
La necesidad de proteger al consumidor mediante un marco
regulatorio en Colombia
Helga Lucía Vega Pradilla*
Sumario
Introducción – I. QUÉ SE ENTIENDE POR BITCOINS. 1. Definición e historia. – 2.
Funcionamiento y características. – 3. Ventajas. – 4. Desventajas. – II. EXPERIENCIA
REGULATORIA INTERNACIONAL: CASO DE ESTADOS UNIDOS. –1. Estados
Unidos de América – III. NORMAS JURÍDICAS EN COLOMBIA PARA ESTABLECER
LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL BITCOIN. – 1. Posición del Banco de la República. – 2.
Posición de la Superintendencia Financiera de Colombia. – IV. ANÁLISIS DE LOS
RIESGOS JURÍDICOS FRENTE AL USO DE BITCOINS EN COLOMBIA. – 1. Acceso a
la información. – 2. Términos y condiciones de uso. – 3. Reversión del pago. – 4. Seguridad.
IV. CONCLUSIONES – Bibliografía
*Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana, con Especialización en Derecho de la Empresa de la Universidad del Rosario, y Especialización de Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Actualmente cursa la maestría de Derecho Privado en la Universidad de los Andes y se desempeña como abogada en el Banco de la República. Correo: [email protected].
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Resumen
En este artículo se discute la situación jurídica del bitcoin a la luz del
ordenamiento jurídico colombiano. Se sostiene que no existe una mención explícita
en la legislación y, por tanto, no existe regulación en ningún sentido. Sin embargo,
algunas entidades estatales como el Banco de la República y la Superintendencia
Financiera se han pronunciado al respecto. En particular, se analizan los riesgos
jurídicos que pueden surgir a partir del uso de estas monedas virtuales para
determinar si el Estado colombiano debe proteger al consumidor frente a los riesgos
operativos y legales que estos representan, pese a que en la actualidad no es
considerado una moneda legal o divisa en Colombia.
Palabras clave: monedas virtuales, bitcoin, pago electrónico, riesgos,
transacción, comercio electrónico, derechos del consumidor, regulación.
Abstract
In this article the juridical situation of the bitcoin is discussed considering the
juridical Colombian classification. An explicit mention does not exist in the legislation
and therefore, there is no regulation in any sense; nevertheless, state entities as the
Bank of the Republic and the Superintendence of Finance have issued some
decisions on the matter. Especially, juridical risks that can arise from the use of these
virtual currencies are analyzed to determine if the Colombian State must protect the
consumer from the operative and legal risks that those currencies represent, in spite
of that today it is not considered to be a legal coin or currency in Colombia.
Key Words: virtual currency, bitcoin, electronic payment, risk, transaction,
electronic commerce, consumer rights, regulation.
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Introducción
Los avances que han surgido en las últimas décadas en materia de
tecnología se deben en gran parte a lo que hoy conocemos como internet, la gran
plataforma sobre la cual se intercambia información y se realizan transacciones de
comercio electrónico de una forma económica y rápida. En ese sentido, se han dado
distintas modalidades de comercializar los bienes y servicios, lo que ocasionó que
surgiera la necesidad de poder pagar con dinero electrónico o sistemas de pago
diferentes a los tradicionales. En la actualidad, en Colombia estas transacciones se
realizan en pesos. No obstante, existen instrumentos denominados monedas
virtuales o criptomonedas que vienen siendo usadas por el público como medio de
pago, en especial la denominada bitcoin (Tu y Meredith, 2015).
El bitcoin surge como una moneda virtual con innovación tecnológica, a partir
del auge que ha tenido internet en los últimos años. El Banco Central Europeo
(citado por Navas, 2015) lo define como “dinero electrónico no regulado, emitido y
controlado por quienes lo crean y habitualmente usado y aceptado como unidad de
pago para el intercambio de bienes y servicios dentro de una comunidad virtual
específica” (p.87), lo que da a entender que es un instrumento que nace de la red
sin ningún tipo de restricción ni frontera, y que viene a revolucionar la forma como
concebimos los medios de pago.
Desde su creación en el año 2009, el uso de bitcoin se ha incrementado por
los consumidores, quienes ven en este instrumento una alternativa novedosa con
grandes ventajas, entre las cuales cabe destacar la inexistencia de las entidades
financieras como intermediarios (optimizándose de esta manera los costos, al ser
muy bajos o casi nulos), así como poder realizar transacciones en tiempos muy
cortos (Gómez y Parra, 2017). Por el contrario, hay quienes piensan que exponerse
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a riesgos tales como no poder reversar el pago o que su uso esté asociado a
actividades ilícitas (Twomey, 2013) representan obstáculos de gran magnitud al no
estar estos instrumentos regulados.
En el caso colombiano no hay claridad en relación con su naturaleza jurídica
ni existe una regulación específica, por lo cual los compradores de esta moneda
virtual se exponen a riesgos operativos y legales que el Gobierno ha venido
identificando. La Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) reitera en sus
pronunciamientos los posibles riesgos asociados al uso de estas monedas virtuales
(Cartas Circulares 29, 2014; 78, 2016 y 52, 2017), mientras que el Banco de la
República (BR), mediante un comunicado de prensa del 1 de abril de 2014,
manifestó que no es una moneda ni puede constituirse como medio de pago de
curso legal.
Ante esta situación, el presente trabajo tiene como objeto mostrar en qué
situación se encuentra actualmente el consumidor por el uso de la moneda virtual,
y analizar si resulta necesario protegerlo frente a los riesgos a los que se está viendo
expuesto, teniendo en cuenta que el Estado colombiano no ha emitido ningún tipo
de regulación sobre el particular. En ese sentido, para el desarrollo de ese propósito
se tratarán los siguientes puntos: ¿qué se entiende por bitcoins?, para lo cual se
tratarán cuestiones como definición e historia, funcionamiento, características,
ventajas y desventajas que se derivan de este instrumento; la experiencia
regulatoria internacional, específicamente el caso de Estados Unidos; la situación
jurídica del bitcoin a partir de las normas jurídicas expedidas en Colombia, y los
riesgos jurídicos frente al uso de bitcoins en el país. Por último, la investigación se
cierra con una propuesta sobre cuál debe ser el papel que debe asumir el Gobierno
para mitigar los riesgos y de esta forma incentivar, y no frenar, el desarrollo de los
negocios que se realizan de manera electrónica.
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El punto de partida es que no se debe implantar su prohibición, pues para
Colombia resulta imposible poder vigilar que no se realice compra o venta de estos
instrumentos en la red a través de plataformas electrónicas. Lo único que se lograría
con esta restricción es que se genere un uso clandestino en el mercado electrónico,
y no garantizar la protección de los consumidores. Se debe propender por
establecer una regulación, ya que es posible que a través de un marco regulatorio
se logren eliminar o mitigar las desventajas 2 y los riesgos expuestos por los
detractores de estas monedas virtuales.
Si bien el Estado colombiano ha mostrado preocupación ante la creciente
popularidad que han tenido los bitcoins en el país, al enunciar los posibles riesgos
como imposibilidad de reversar o anular transacciones, la inexistencia de una
entidad que respalde estas monedas y la falta de regulación frente a las plataformas
a través de las cuales se comercializan (SF, 2014, 2016 y 2017) no ha manifestado
interés en establecer reglas frente al uso de estas monedas virtuales, pues ha
abordado el tema con campañas de educación económica para intentar
desestimular su uso, limitándose a enunciar riesgos y a realizar advertencias a las
entidades sujetas a vigilancia. De esa forma, se ha trasladado la responsabilidad en
su totalidad a los particulares, sin brindar una solución contundente frente a
dificultades ya enunciadas.
El esfuerzo regulatorio de países como Estados Unidos será tenido en cuenta
en esta investigación, por haber expedido normas específicas sobre la materia, lo
cual puede resultar acertado para impedir los posibles abusos que se puedan llegar
a dar en contra del consumidor, al ser la parte débil de la relación de consumo. En
mi opinión, deben establecerse condiciones favorables al consumidor, pues en la
2 Fallas en la seguridad (robo o hackeo), su uso es bajo responsabilidad propia, el anonimato se presta para realizar actividades ilícitas como el lavado de activos y cuenta con un grado de aceptación limitado en el mercado e incertidumbre frente a la ley aplicable.
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mayoría de los casos no cuenta con mecanismos eficientes para poder exigir sus
derechos, además de desconocer cuáles serían. Por lo tanto, consideró que en
Colombia es necesario establecer un campo de prueba para nuevos modelos de
negocio —regulatory sand box—, como medida a corto plazo, con el fin de poder
monitorear este tipo de innovación tecnológica, la cual evoluciona muy rápido y para
ello, se deberá establecer cuál es la naturaleza jurídica del bitcoin, para que a partir
de esta se puedan crear normas específicas.
Para el desarrollo de este propósito no se analizarán los siguientes aspectos
(i) las múltiples monedas virtuales3 que actualmente existen; únicamente se tendrá
en cuenta la denominada bitcoin, (ii) todas las ventajas o desventajas asociadas al
uso de bitcoin, pues solo se tratarán las más relevantes frente a Colombia, y (iii) el
aspecto tributario, contable y de riesgo financiero que concierne al mercado de estas
monedas.
I. QUÉ SE ENTIENDE POR BITCOINS
1. Definición e historia
En términos de la Autoridad Bancaria Europea (2014), la moneda virtual es
una representación de valor que no es emitida por la banca central o autoridad
pública, y, por lo tanto, no es moneda de curso legal, aunque es usada por las
personas como medio de cambio, así como para ser transferida, almacenada o
negociada de manera electrónica.
Arango y Bernal (2017) sostienen que el bitcoin considerado como una
moneda virtual es una representación digital de valor denominada en su propia
3 Aproximadamente existen más de 1.000 en circulación, siendo el bitcoin la moneda más conocida y utilizada (Cryptocurrency Market Capitalizations, 2017).
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unidad de cuenta, cuyo valor intrínseco es nulo, es decir, es cero. Esto es así, por
cuanto no se encuentra respaldada por un bien físico, y su precio depende de la
confianza de los usuarios.
En ese sentido, el desarrollo de las mismas se encuentra ligado
exclusivamente a particulares y no a una autoridad monetaria, de manera que no
se encuentra regulado y, por ende, su valor resulta volátil al depender
completamente de la demanda, la cual se encuentra ligada a los sentimientos y
expectativas que tienen las personas frente al comportamiento de su precio en el
futuro. Precisamente aquí surge la diferencia con los bancos centrales, pues estos
se ocupan de controlar el precio de la moneda para mantener el poder adquisitivo,
así como de respaldar la moneda legal. Ahora bien, dado que no existe ninguna
institución controladora, los usuarios se encuentran simplemente conectados bajo
una red de computadores que ejecutan tecnología peer to peer (P2P), también
conocida como red entre pares, en la que se intercambian de manera directa datos
sin tener en cuenta el software y sin necesidad de contar con servidores fijos (Bollen,
2013).
Es así como todos los datos, incluso la información financiera que se
intercambia en este proceso, resulta ser de carácter público, siendo visible para los
participantes involucrados, aunque no amenaza la privacidad de sus usuarios al
permanecer su identidad anónima. Lo anterior ocurre porque en el momento de
realizarse una transacción, esta se almacena junto con otras en una cadena de
bloques —blockchain—, de forma tal que se conforma un libro de registro virtual
distribuido entre varios computadores (Gómez y Parra, 2017). Esto implica que el
libro es distribuido en la red y no resulta necesario la intervención de un tercero que
verifique o controle. En consecuencia, este mecanismo dificulta cualquier intento de
fraude al no poderse alterar la transacción, por encontrarse la información replicada
en varias máquinas y al involucrarse complejos cálculos matemáticos (Plassaras,
2013).
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Al respecto, es necesario mencionar que crear bitcoins falsos es casi
imposible, teniendo en cuenta lo mencionado. No se debe confundir con el robo de
billeteras virtuales que contengan bitcoins, pues esto último sí puede ocurrir, tal y
como sucedió en 2011 cuando hackers se infiltraron a la plataforma de Mt. Gox, y
robaron $200,000 en bitcoins (Smith, 2012).
Frente a su creador poco se sabe. Esta moneda virtual fue diseñada por una
persona o grupo de personas bajo el seudónimo de Satoshi Nakamoto, cuyo
protocolo4 fue publicado en la red en 2009, y tras minar las primeras 50 bitcoins tal
figura desapareció (Gómez y Parra, 2014; Smith, 2012). Su propósito era brindar
una solución al problema del doble gasto —double spending—, mediante el uso de
la tecnología peer to peer. Sobre el particular es de aclarar que aquel problema
consistía en que el dinero virtual se podía gastar más de una vez, ya que el archivo
digital se podía duplicar o falsificar, pero con el proceso denominado minería es
posible validar las transacciones en la red y de esta forma se incrementa la
seguridad y la confianza en el sistema de pago.
Además, Nakamoto (2008) se refiere en su escrito a las entidades financieras
como aquellas instituciones que manejan de manera exclusiva el comercio en
internet frente al proceso de pago electrónico, y, aunque afirma que el sistema
funciona, deja ver ciertas debilidades que aún no han sido mitigadas, dentro de las
cuales se destaca el factor confianza. Por esta razón, ve una oportunidad para
proponer una moneda virtual que permita prescindir de los intermediarios
financieros y, de esta forma, descentralizar la transferencia de la información con
ciertos estándares de seguridad. No obstante, así como los sistemas tradicionales
de pago presentan problemas de este tipo, bitcoin no es la excepción (Murphy E,
Setzinger y Murphy M, 2015).
4 El protocolo bitcoin es un procedimiento de código abierto, una serie de reglas de dominio público (Bollen, 2013).
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En suma, para efectos de este trabajo se debe entender bitcoin como una
moneda digital, quizás la más conocida hasta ahora, sobre la cual ninguna persona
o institución tiene el control de la oferta, de tal forma que con estos instrumentos se
pueden realizar transacciones al ser aceptados por una comunidad de usuarios en
la red.
2. Funcionamiento y características
Por su condición de moneda encriptada5, resulta fundamental entender el
proceso denominado minería. Este consiste en confirmar mediante algoritmos
matemáticos cada una de las transacciones realizadas, ya sea por la compra o por
la venta de bitcoins, las cuales quedan agrupadas por bloques (posteriormente este
se agrega a una cadena de bloques —blockchain—) y registradas en un libro
electrónico. Por consiguiente, el trabajo del minero 6 consistirá en competir por
descifrar el código a cambio de un incentivo (Arango y Bernal, 2017). En un principio
no era necesario un software especializado con el fin de monitorear cada una de las
transacciones que se enviaban a la red, pero hoy sí lo es.
Una vez el minero logre la desencriptación es posible que cualquier
participante valide el proceso, pues los registros se vuelven públicos en la red y es
posible monitorear la transacción al instante, lo cual hace que sea difícil cualquier
intento de falsificación, y siendo además la transacción irreversible.
5 Codificar la información de modo que resulta ilegible para terceros y, de esta forma, se protege la misma. 6 Son las personas que procesan las transacciones en sus computadores con un software especializado y como recompensa por ese servicio se les generan bitcoins. Esto se da acorde con las reglas establecidas en el protocolo.
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Gráfica n.° 17
En cuanto a sus características, es posible enunciar brevemente las
siguientes: goza de anonimato, no es necesario que haya presencia física ni del
comprador, ni del vendedor; es dable efectuar trazabilidad a las transacciones, estas
últimas se pueden realizar desde cualquier lugar y hora, lo cual redunda en menores
costos. Esto, sumado al hecho de que su emisión no se encuentra controlada por
ninguna autoridad o banco central. Hoy en día los usuarios pueden obtener bitcoins
de tres formas: (i) por intercambio de moneda legal; (ii) por canje de bienes y
servicios, y (iii) a través del proceso de minería (Plassaras, 2013). Luego podrán
7 Fuente: https://www.xataka.com/especiales/que-es-blockchain-la-explicacion-definitiva-para-la-tecnologia-mas-de-moda
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almacenar los bitcoins de manera electrónica en monederos virtuales, adquirir
bienes o servicios o venderlos.
3. Ventajas
Los partidarios de que se regule el uso de bitcoin afirman que prohibir su uso
implicaría coartar el nacimiento de nuevas innovaciones tecnológicas, por lo que
sugieren regular para ejercer el poder y castigar las violaciones de carácter civil y
criminal (Danton, 2014), con lo que se podrían aprovechar beneficios inherentes a
este instrumento, como realizar trasferencias en tiempo real y no pagar comisiones
que sí se darían en los sistemas de pago tradicionales, pues los pagos con bitcoin
se depositan de manera directa y gratuita en los monederos virtuales al no existir
intermediarios que cobren una comisión y validen la transacción electrónica.
Sobre el particular, hay que indicar que a través de las distintas plataformas
que hoy en día existen8 se puede comprar y vender bitcoins de manera inmediata,
lo cual elimina la intermediación bancaria o de otros entes financieros para poder
cerrar una transacción, y tampoco resulta necesario el intercambio de información
con los mismos. Además, facilita la compra y venta de bienes o servicios al no ser
necesaria la presencia física de ninguna de las partes. En ese sentido, esta última
ventaja no es exclusiva de los bitcoins, pues ya existía con el dinero electrónico.
De igual forma, otra ventaja que surge frente a la inexistencia de un tercero
intermediario que regule y controle es la seguridad de no exponerse a que la cuenta
sea cancelada, bloqueada o embargada, como sí ocurre en el ámbito de los
8 Plataformas europeas como Bitstamp (https://www.bitstamp.net/terms-of-use/ltd) y Btc-e (https://btc-e.com/index.html), plataformas americanas como Coinbase (https://www.coinbase.com) y Kraken (https://www.kraken.com/) o colombianas como bitcoincol (http://www.bitcoincol.com.co/).
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establecimientos de crédito, lo cual tiene como consecuencia la no disponibilidad de
los recursos por estos hechos.
El anonimato del sistema resulta ser un aspecto positivo, pero también tiene
aspectos negativos como se explicará más adelante. Así lo exponen Murphy E,
Seitzinger y Murphy M (2015), quienes aseguran que la privacidad es mayor gracias
a que las transacciones no contienen información personal de los clientes, lo cual
resulta beneficioso frente a un posible robo o suplantación. Sin embargo, los mismos
sostienen que no es cierto que no se pueda realizar trazabilidad a la identidad de
quienes se ven involucrados, puesto que existe un registro permanente, completo e
histórico de la transacción, aunque esta se encuentre cifrada.
Por otro lado, hay quienes afirman que el bitcoin no es solo dinero virtual,
dada la tecnología denominada blockchain sobre la cual se sustenta este
instrumento. Al respecto hay que señalar que dicha tecnología se caracteriza por
impartir seguridad, porque aparte de hacer pública la transacción, esta se replica en
varios computadores, de tal forma que no podría duplicarse ni ser falsificada una
criptomoneda (Gómez y Parra, 2017). Por tanto, al no ser exclusiva esta tecnología
al bitcoin, tiene el potencial para modificar la forma como actualmente funcionan los
registros. Desde esta perspectiva, se evidencia que es posible que surjan otros
desarrollos como consecuencia de esta tecnología, lo cual lleva a adoptar medidas
específicas de protección.
4. Desventajas
Al respecto, la Autoridad Bancaria Europea (2014) plantea que es posible
identificar aproximadamente setenta riesgos provenientes por el uso de las
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criptomonedas y, para ello, realiza una clasificación en tres niveles: alto, medio y
bajo, dentro de los cuales se destacan los siguientes: a) riesgos para los usuarios;
b) riesgos para otros participantes del mercado; c) riesgos a la integridad financiera
d) riesgos para los sistemas de pago, y e) riesgos para los reguladores. Aunque
cabe señalar que dicha entidad advierte que algunos de estos riesgos aplican para
los servicios o productos convencionales financieros 9 , mientras otros resultan
exclusivos de este tipo de instrumentos10.
Ahora bien, hay autores como Twomey y Doguett (2013), quienes sostienen
que la magnitud de las desventajas es tan grande que prohibición es la opción más
conveniente para evitar los ataques informáticos, el anonimato de las transacciones
y que el valor de la moneda nacional se afecte. Este último aspecto resulta negativo
cuando se presta para realizar actividades ilícitas como el lavado de activos, compra
y venta de drogas ilegales, así como financiación del terrorismo, aunque es posible
afirmar que estas actividades existen de tiempo atrás y no nacen con la llegada de
los bitcoins.
Como se mencionó, existe una exposición al riesgo por poder ser utilizados
los bitcoins en operaciones relacionadas con el lavado de activos y la financiación
del terrorismo (laft), pues lo que se pretende es dar apariencia de legalidad a
recursos obtenidos mediante actividades ilícitas. Cabe resaltar en este punto que el
anonimato puede atraer el desarrollo de este tipo de actividades, al dificultarse la
posibilidad de que la persona pueda ser detectada. En este punto es importante
recordar que, pese al estar estas monedas respaldadas a través de una red
informática en la que todas las transacciones se registran en un bloque de carácter
9 Servicio de pago o lavado de activos. 10 Pérdidas por cambios en la fluctuación, robo de identidad al momento de proporcionar los datos, desconocimiento de la ley aplicable en caso de surgir violaciones, pérdidas por robo, fraudes o pérdidas al momento de usar cajeros, no hay garantía de que los comerciantes lo acepten como medio de pago, error frente al débito realizado al monedero virtual y como inversión el usuario puede sufrir pérdidas al ser el precio volátil.
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virtual, no es posible obtener la identificación del cliente y de esta forma, poder
sancionar a quien se encuentre delinquiendo. Así lo afirma la Autoridad Bancaria
Europea (2014), cuando sostiene que el riesgo surge porque al realizarse el
intercambio de información peer to peer, el mismo no requiere identificación
personal y, a su vez, por no existir intermediario que controle y notifique de la
operación sospechosa.
En Colombia, el BR forma parte del sistema financiero, y como tal se
encuentra sometido a la inspección, vigilancia y control de la SFC, entidad que
regula la materia de conformidad con la Parte I, Título IV, Capítulo IV de la Circular
Externa 055 de 2016 o Circular Básica Jurídica y demás normas que la modifiquen
o adicionen. Por tal motivo, debe presentar reportes relacionados con las
operaciones sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF)
dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y teniendo en cuenta que
el bitcoin no es emitido por la banca central, le resulta imposible monitorear o tomar
las medidas que se requieran para prevenir los riesgos de Laft, pues en la red no
existen instrumentos o medidas que controlen, al ser este un deber legal que deben
implementar solo las entidades vigiladas por dicha superintendencia (Decreto 663
de 1993, artículo 102).
Según la Autoridad Bancaria Europea, puede surgir falta de trasparencia en
las prácticas comerciales, ya que el sistema podría estar sujeto a errores, fraudes o
piratería, por lo cual, si llegare a darse un robo o hackeo a una billetera virtual, no
existe para el consumidor un derecho de reembolso y mucho menos poder obtener
una indemnización (EBA, 2014, p. 24). Es así como quedan expuestas las fallas o
falencias que se pueden presentar en la seguridad, lo que genera una desconfianza
en este tipo de tecnología.
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Otro tema importante en el que existe incertidumbre es en el aspecto
tributario, específicamente si surge o no obligación de tributar. Lo anterior debido a
que al ser una moneda descentralizada no existe ningún tipo de control y al no estar
regulada, puede ser un método para evadir impuestos. Por último y no menos
importante, la volatilidad de los bitcoins resulta ser alta por las fluctuaciones en la
demanda. Esto por cuanto la demanda depende de la confianza que el público
deposita en estas monedas como un medio de pago o de inversión. Así mismo, este
instrumento puede verse afectado con las decisiones que toman los gobiernos
alrededor del mundo y que repercute de manera directa en su precio.
Gráfica n.° 211 Tabla comparativa
Ventajas Desventajas
-Transferencia en tiempo real. -Se pueden presentar riesgos asociados
a perdidas por cambios en la fluctuación,
desconocimiento de la ley aplicable en
caso de conflicto, robo o fraude y
aceptación limitada.
-No pago de comisiones a
intermediarios.
-Alta volatilidad ocasionada por la
fluctuación de la demanda.
-No es necesaria la presencia física de
las partes.
-El sistema podría estar sujeto a errores,
fraudes o piratería.
-Las cuentas no pueden ser
canceladas o bloqueadas.
-No existe un derecho de reembolso o
posibilidad de obtener indemnización.
-El anonimato resulta positivo al no
incluir las transacciones información
personal.
-El anonimato resulta negativo cuando
se presta para realizar actividades
ilícitas, ej. lavado de activos, compra y
11 Fuente: Elaboración del autor.
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venta de drogas ilegales, así como
financiación del terrorismo.
-La tecnología blockchain permite que
la información se distribuya en varios
computadores, lo cual dificulta la
posibilidad de duplicar o falsificar una
criptomoneda.
-Al ser de emisión descentralizada, no
existe ningún tipo de control sobre ella
por parte de los Estados.
II. EXPERIENCIA REGULATORIA INTERNACIONAL: CASO DE ESTADOS
UNIDOS
Después de haber analizado el contexto de qué son estas monedas virtuales
es necesario considerar el esfuerzo regulatorio de Estados Unidos, quien con el
ánimo de reconocer al bitcoin como una forma de pago válida ha implementado
normas específicas disminuyendo de esta forma los riesgos y logrando proteger al
consumidor con una mayor seguridad jurídica.
Sobre el particular, es debido mencionar que otros países12 han intentado
crear medidas de regulación, pese a la incertidumbre y los desafíos que este
instrumento por naturaleza trae consigo. Aunque el desarrollo ha sido poco, cabe
destacar el caso de Brasil que con la expedición de la Ley 12.865 (2013), permitió
de manera taxativa la creación de las monedas electrónicas, así como, realizó un
intento por definir la naturaleza jurídica de estos instrumentos. Por tal motivo, la
referida ley, en su artículo 6, las define como: “recursos almacenados en
dispositivos o sistemas electrónicos que permiten al usuario final efectuar
transacción de pago”. No obstante, su esfuerzo no llegó hasta allí pues otorgó
12 Brasil, Alemania y Japón.
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competencia a instituciones de pago (personas jurídicas que forman parte del
Sistema de Pago Brasilero) para convertir la moneda física en moneda electrónica
o viceversa, así como, en cabeza suya se intenta acreditar su aceptación y gestionar
el uso de ésta última.
Frente a lo anterior, considero que resulta acertado partir por definir la
naturaleza jurídica de estos instrumentos para que a partir de la misma se puedan
implementar medidas regulatorias encaminadas a proteger a los consumidores, sin
embargo, carece de sentido otorgar competencia regulatoria incluso sancionatoria
como dicha ley lo establece a entidades que vienen ejerciendo otro tipo de funciones
y que desconocen la dinámica del sistema. En tal sentido, puede pensarse que lo
más viable es crear una autoridad independiente con una estructura robusta que
pueda regular y sancionar.
Ahora bien, teniendo en cuenta que a la fecha Estados Unidos es el país que
abandera el tema ya que ha realizado esfuerzos para controlar o mitigar los riesgos
por medio de distintos marcos regulatorios, se expondrá sus avances frente al tema.
Sin embargo, al ser un estado federal no existe uniformidad normativa, lo que
implica que las medidas proteccionistas creadas no sean aplicadas o permitidas en
todos los estados.
1. Estados Unidos de América
Al respecto, estos avances o esfuerzos se ven reflejados con la guía
interpretativa emitida por la Red de Persecución contra Delitos Financieros, —
Financial Crimes Enforcement Network—, del Departamento del Tesoro de los
Estados Unidos, la cual tiene por objeto “clarificar la aplicabilidad de las
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regulaciones implementadas por la Ley de Secreto Bancario -BSA- a personas que
crean, obtienen, distribuyen, intercambian, aceptan o transmiten monedas virtuales”
(FIN-G001, 2013). En ese orden de ideas es posible pensar que por ser una guía,
es decir, una fuente no formal del derecho, la misma no resulta ser un instrumento
jurídicamente vinculante por tener una estructura de derecho blando.
No obstante, tal guía realiza un intento por diferenciar las monedas de curso
legal y las monedas virtuales, pues establece una definición frente a estas últimas
y las conceptualiza como un medio de cambio que opera como una moneda legal
en algunos ambientes, pero no le atribuye todas sus características, por lo que para
intentar equipararla a una moneda legal, plantea la idea de que las monedas
virtuales son convertibles, lo que les permite representar un valor equivalente a la
moneda legal o actuar como sustitutas de aquellas.
De igual forma, establece quiénes pueden ser participantes dentro del
sistema (usuarios, administradores y agentes cambiarios) e indica que los dos
últimos pueden ser considerados como transmisores de dinero, lo cual implica una
serie de obligaciones como registrar y reportar al Gobierno las transacciones que
se efectúen con el propósito de prevenir y controlar el riesgo del lavado de activos
y/o financiación del terrorismo, así como otros delitos. De esta manera, la
información del sistema financiero estaría siendo centralizada en este organismo
para su análisis, con el fin de salvaguardar la misma y evitar que en el caso particular
los bitcoins estén teniendo una utilización ilícita.
Como se mencionó al ser Estados Unidos un país federal el tema resulta más
complejo, puesto que su regulación depende del enfoque que dentro del marco de
la ley federal cada Estado le quiera dar. En ese sentido, fue creado el New York
Codes, Rules and Regulations por el Departamento de Servicios Financieros de ese
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Estado, el cual plantea las licencias para poder operar con bitcoins (New York
Codes, Rules and Regulations, 2015, Title 23, Chapter 1, Part 200). Dicha propuesta
ha sido fuertemente rechazada, dado que quienes establezcan esta actividad como
negocio están obligados a realizar registros, así como a sujetarse a revisión de
antecedentes, cargas que resultan más gravosas que las que actualmente tienen
los negocios tradicionales.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de las
criptomonedas, estados como Texas, a través de la Corte del Distrito en el caso n°
4:13-CV-41613 resolvió la acción interpuesta por la Comisión de Bolsa y Valores
estadounidense denominada Securities and Exchange Commission (SEC) contra
Trendon T. Shavers (fundador de la empresa Bitcoin Saving and Trust), quien fue
acusado por presuntamente utilizar un esquema de inversión irregular con bitcoins.
Dicha Corte falló estableciendo que bitcoin es dinero, y, por tal razón, es posible
adquirir tanto bienes como servicios con la misma, así como sostuvo que la moneda
se encuentra incluida dentro de la categoría de valor. De igual forma, concluyó que
al tener este tipo de naturaleza jurídica las inversiones realizadas con bitcoin fueron
una inversión en dinero.
Teniendo en cuenta lo expuesto se evidencia que no existe una armonización
entre la regulación existente en Estados Unidos, pero sí un intento por crear una
definición legal. Esto puede estar motivado por el gran auge que las monedas
virtuales han tenido, en especial el bitcoin y, más aún, porque se encuentra
moviendo de cierta forma su economía. Es así como, esta innovación trae consigo
desafíos a los entes reguladores e impone presión sobre los marcos establecidos
13 http://www.law.du.edu/documents/corporate-governance/securities-matters/shavers/SEC-v-Shavers-No-4-13-CV-416-E-D-Tex-Sept-18-2014.pdf y https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2014/lr23090.htm
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que fueron desarrollados para responder otras formas aprobadas de pago e
inversión (Tu y Meredith, 2015).
III. NORMAS JURÍDICAS EN COLOMBIA PARA ESTABLECER LA SITUACIÓN
JURÍDICA DEL BITCOIN
Las entidades estatales en Colombia (entiéndase BR y SFC), mediante sus
pronunciamientos, como se verán más adelante, reconocen que en virtud de la
normatividad vigente, el bitcoin no es una moneda, pero para concluir lo anterior no
exponen el significado de bitcoin o cómo estos instrumentos funcionan,
simplemente manifiestan su posición frente al tema.
1. Posición del Banco de la República
Para la Banca Central en Colombia las monedas virtuales, en particular el
bitcoin, no es un instrumento que pueda ser considerado como moneda legal, medio
de pago o divisa dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Así lo manifestó el
BR, mediante el comunicado de prensa del 01 de abril de 2014, el cual se transcribe
para reflejar la posición oficial de la autoridad monetaria, que aún se mantiene.
El Banco de la República se permite informar que:
1. La única unidad monetaria y de cuenta en Colombia es el peso (billetes y
monedas) emitido por el Banco de la República.
2. El bitcoin no es una moneda en Colombia y, por lo tanto, no constituye un
medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. No existe
entonces obligatoriedad de recibirlo como medio de cumplimiento de las
obligaciones.
3. El bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido
a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países. En
consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones de que
21
trata el Régimen Cambiario expedido por la Junta Directiva del Banco de la
República (BR, 2014).
De dicho pronunciamiento es necesario resaltar los siguientes puntos. En
primer lugar, es claro que la moneda actualmente permitida en Colombia es el peso,
siendo el BR la única autoridad para emitirla en billetes y en moneda metálica (Ley
31, 1992, artículo 7). En virtud del numeral 13 del artículo 150 de la Constitución
Política de Colombia, le corresponde al Congreso determinar la moneda legal, la
convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio. Por ello, en el numeral 22 de la
citada norma se establece que el legislador debe expedir las leyes relacionadas con
el BR y, en atención a dicha potestad, se expide la Ley 31 de 1992, la cual a través
de sus artículos 6 y 8 se afirma que es el peso la única unidad monetaria y de cuenta
del país.
En segundo lugar, en ningún momento se asevera que el uso de estos
instrumentos esté prohibido o se catalogue como ilegal, lo que no obsta a que se
preste para actividades ilícitas, como el lavado de activos, compra y venta de drogas
ilegales o financiación del terrorismo (Twomey, 2013). Sin embargo, este tipo de
prácticas que son usualmente utilizadas por organizaciones terroristas o grupos al
margen de la ley no surgen con las monedas virtuales, por el contrario, estas existen
desde hace muchos años.
Por último, la posición del BR resulta congruente, pues a la luz del
ordenamiento jurídico colombiano no existe una mención explícita sobre las
criptomonedas ni da cabida a posibles interpretaciones, en atención al carácter
limitado en que se encuentran redactadas las normas. De tal forma, resulta evidente
que las recientes innovaciones tecnológicas llevan a esquemas de negocios que no
siempre encajan en el marco regulatorio existente, y este es el caso de bitcoin en
Colombia, motivo por el cual ante el vació legal surge la necesidad de que el Estado
22
colombiano determine su naturaleza jurídica y, a partir de esta regule, con el fin de
establecer lineamientos que permitan la vigilancia y control de este instrumento a
fin de brindarle garantías al consumidor.
2. Posición de la Superintendencia Financiera de Colombia
Por su parte la SFC, mediante la expedición de las Cartas Circulares 29
(2014), 78 (2016) y 52 (2017), ha venido alertando tanto a los particulares como a
las entidades vigiladas de los posibles riesgos que existen como una forma de
generar barreras para su uso. Algunas de estas razones se exponen a continuación:
Ninguna de las plataformas transaccionales ni comercializadores de las
“monedas virtuales", como el Bitcoin, se encuentran reguladas por la ley
colombiana.
Las plataformas transaccionales se encuentran domiciliadas en múltiples
jurisdicciones, por lo que su regulación y vigilancia también escapa al ámbito
de la ley colombiana.
Los compradores o vendedores de “monedas virtuales” se exponen a riesgos
operativos, principalmente a que las billeteras digitales sean robadas
(hackeadas), (…), y a que las transacciones no autorizadas o incorrectas no
puedan ser reversadas.
Las personas que en sus operaciones admiten “monedas virtuales” deben
tener en cuenta que su aceptación podría cesar en cualquier momento, pues
las personas no se encuentran legalmente obligadas a transar ni a
reconocerlas como medio de pago (SF, 2014; 2016 y 2017).
Teniendo en cuenta los apartes transcritos resulta importante resaltar que la
SFC, entidad gubernamental encargada de supervisar el sistema financiero (Ley 45,
1923, artículo 19), divulga algunos riesgos, mas no prohíbe el uso de las monedas
23
virtuales, pues se limita a establecer que a las personas les corresponde no solo
conocer, sino también asumir los riesgos inherentes frente a las monedas virtuales,
con lo cual la responsabilidad queda en cabeza de quienes participan en ese
mercado. Todo por cuanto las mismas no se encuentran reguladas ni respaldadas
por una autoridad monetaria.
Ahora bien, pese al vacío normativo que existe con respecto a las plataformas
web que prestan un servicio de intermediación entre compradores y vendedores,
esto no ha sido un obstáculo para que el comercio electrónico siga
incrementándose, tal y como lo establece la Cámara Colombiana de Comercio
Electrónico (2017), que en su cuarto y último estudio de transacciones digitales en
Colombia estableció un crecimiento de esa clase de comercio del 17 % entre el 2016
y el 2017. Por tal motivo, resulta relevante que ante el uso de estas plataformas
como mecanismo para comprar y vender bitcoins se establezca un marco legal para
proteger al consumidor frente a riesgos como estafas, la imposibilidad de reversar
o anular transacciones o exponerse a la no entrega del producto.
Por consiguiente, las preocupaciones que plantea el supervisor financiero se
pueden estar materializando en las 182 denuncias que fueron informadas al Centro
Cibernético Policial de la Policía Nacional, con ocasión a una estafa por parte del
portal web Mecoin, que recaudaba dinero a cambio de monedas virtuales, las cuales
nunca fueron entregadas (Policía Nacional, 2017). De tal forma que, el principal
objetivo del regulador financiero será identificar los potenciales riesgos, priorizarlos
y tomar acciones para mitigarlos de ser necesario (Autoridad Bancaria Europea,
2014). Esto evidencia la necesidad de que Colombia elabore un marco legal para
evitar que sigan en aumento los potenciales riesgos.
24
En lo referente al bitcoin como un valor, la SFC, mediante Concepto 20056-
946 del 27 de julio de 2005, expone la noción de valor dentro del sistema jurídico
colombiano y, para ello, cita el artículo 2 de la Ley 964 de 2005, en la que se define
como “todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión
cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público”. A su turno
esta ley establece que el Gobierno colombiano cuenta con facultades regulatorias
para reconocer como valor cualquier derecho que contenga los tres elementos
mencionados, por lo que, aunque el bitcoin cabe dentro del concepto de valor, su
reconocimiento queda supeditado a que se expida normatividad específica.
En síntesis, para concluir este análisis es factible establecer que la postura
de las entidades estatales en Colombia ha sido de carácter preventivo al realizar
campañas de advertencia al público, lo cual no resulta ser suficiente para evitar los
abusos o violaciones que se puedan estar dando.
Sobre el particular, Butlin (citado por Bollen, 2016) menciona que en el
pasado distintos objetos se han utilizado como formas de pago, entre ellos piezas
de oro o metal, huesos y hasta conchas. Esto nos lleva a pensar que son las
personas quienes han creado la necesidad de aceptar como medio de pago otros
instrumentos para transar bienes y servicios al encontrarles un valor intrínseco. Lo
anterior resulta fundamental para entender que un instrumento sea físico o virtual
puede convertirse en una forma de dinero mientras su aceptación sea cada vez
mayor en la economía.
Desde esta perspectiva, el bitcoin trae consigo múltiples beneficios, dada la
tecnología sobre la cual se fundamenta. Entonces “si el mercado electrónico
internacional debe prosperar y crecer, los riesgos frente a la seguridad del
consumidor deben ser eliminados o al menos reducirse al mínimo” (Alboukrek, 2003,
25
p. 4). En ese orden de ideas, será necesario establecer cómo disminuir los riesgos,
y, para ello, debemos acudir al Estado, que tiene la potestad de mitigarlos mediante
medidas tendientes a promover la protección del consumidor. Por lo que será
necesario analizar los riesgos jurídicos que surgen frente al uso de bitcoins para
determinar si a través de un marco regulatorio pueden desaparecer o al menos
disminuirse.
IV. Análisis de los riesgos jurídicos frente al uso de bitcoins en Colombia
En primer lugar, es importante mencionar que internet, como medio para
realizar negocios de carácter electrónico, trae consigo grandes beneficios. No
obstante, dicho comercio ofrece insuficiente protección frente a los derechos que
tienen los consumidores y al ser estos, sujetos débiles de la relación de consumo,
se justifica que existan lineamientos mínimos o generales de protección. Por ende,
al ser el bitcoin un instrumento electrónico no regulado, esto hace que surja para el
consumidor incertidumbre frente a qué hacer de llegar a sufrir robos o hackeos a su
billetera virtual como abusos respecto al uso de su información sobre todo la de
carácter personal.
Ahora bien, al realizarse estos negocios electrónicamente se presenta un
problema específico y es el de no estar físicamente presente para realizar
operaciones de compra y venta. Estas transacciones usualmente se realizan desde
distintos territorios y, por ende, desde diferentes jurisdicciones. Es así como el
problema se acentúa aún más, debido a que las normas del Estado local o nacional
no resultan aplicables, ya que al no poderse identificar con facilidad dónde se
encuentran ubicados quienes participan en la transacción, existe inseguridad sobre
la jurisdicción y ley aplicable en caso de conflicto. Por esto, resulta necesario una
regulación que contemple normas con efecto de extraterritorialidad en razón a que
26
no existe regulación frente a este mercado emergente y cada vez más los
consumidores se encuentran propensos a verse afectados por la inexistencia de
parámetros legales.
Se ha considerado, incluso, que son las empresas las que de una u otra
forma han fijado de manera unilateral el destino de internet y, por tanto, de sus
usuarios, al definir sus propias reglas mediante notas legales o términos y
condiciones (Remolina, 2016). Así, los particulares ante la ausencia de intervención
estatal se convierten en reguladores, pese a que el Estado podría intervenir para
crear normas que se ajusten a las necesidades que hoy en día requieren los
usuarios de estas monedas virtuales y velar por sus intereses.
De tal forma, surge entonces la necesidad de examinar si el Estatuto de
Protección al Consumidor (Ley 1480 de 2011) tiene vocación para aplicarse al caso
que se está estudiando. Entonces resulta importante aclarar que dado que el bitcoin
no es considerado una moneda o divisa en Colombia, el estatuto resulta aplicable
al ser este un bien y al existir una relación de consumo entre los dos extremos
contractuales, siempre que la misma no mute en una forma contractual diferente
que excluya su aplicación. En consecuencia, la existencia de las relaciones de
consumo depende de los sujetos involucrados en el proceso contractual
(consumidor y productor o proveedor) y el objeto del contrato (adquisición de
productos o servicios para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar
o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad
económica).
En cuanto a los principales riesgos jurídicos que se pueden presentar, se
procederá a analizar el tema teniendo en cuenta el contenido de las plataformas
peer to peer tanto nacionales como internacionales, por ser el principal medio a
27
través del cual se realiza la difusión y la comercialización de estos instrumentos.
Sobre este punto en particular cabe indicar que el Estatuto del Consumidor en su
artículo 50 establece que en relación con la protección del consumidor de comercio
electrónico esta solo aplica si el proveedor o expendedor que ofrece productos y/o
servicios mediante medios electrónicos se encuentra ubicado en el territorio
nacional. Es así como todas las empresas que ofrecen bitcoins que no se
encuentran domiciliadas en el país no se encuentran obligadas a cumplir con dicha
normativa.
1. Acceso a la información
De conformidad con el principio general de información contemplado en el
literal 2 del artículo 1 de la Ley 1480 de 2011, mediante el cual debe haber acceso
a una información adecuada, que le permita al consumidor hacer elecciones bien
fundadas, resulta pertinente indicar que esta obligación se convierte en el pilar del
derecho de la protección al consumidor, por cuanto este no es un experto en la
materia y, por lo tanto, acude a la buena fe del productor. En aras de aplicar esta
obligación al caso particular, vale la pena aclarar que no todas las páginas de
internet mediante las cuales los consumidores realizan este tipo de transacciones
cumplen con esta obligación, toda vez que el consumidor no conoce de manera
específica y anticipada las condiciones alrededor de los bitcoins, incluyendo las que
se refieren a su adquisición, lo cual resulta fundamental desde la etapa
precontractual, con el fin de que estos se arriesguen a tomar una decisión de
carácter económico.
2. Términos y condiciones de uso
28
El Estatuto del Consumidor establece en su literal d) del artículo 50 la
obligación de publicar las condiciones generales de sus contratos, tema que resulta
vinculante únicamente para empresas domiciliadas en Colombia. Ahora bien, Peña
y Burgos (2003) indican que algunas páginas de internet incluyen un aviso legal en
el que se mencionan aspectos como condiciones generales de contratación en las
que se establecen las condiciones de uso y navegación, administración de los datos
personales y condiciones de su protección, limitaciones de responsabilidad del
propietario del sitio, así como ley y jurisdicción aplicables a las disputas. Este
elemento resulta de vital importancia para regular la relación que surja con el usuario
respecto al acceso de los servicios que se ofrecen y el contenido de la página web.
Al respecto, dichos términos son redactados de manera unilateral por el titular de la
plataforma, dado que se trata de contratos de adhesión, lo que impide la posibilidad
de negociación.
Una cuidadosa lectura de esta cláusula de términos y condiciones permite
concluir lo siguiente: algunas páginas web realizan descripción del sitio, exigen
cuentas para registrar a sus usuarios, describen riesgos en relación con las
criptomonedas y el uso del sitio, alertan sobre cambios en los protocolos que
soportan estos instrumentos, advierten que sin previo aviso pueden limitar,
suspender o terminar el servicio y las cuentas si se presentan ciertos hechos, se
indican los distintos medios de pago, limitan su responsabilidad o se eximen por
completo, así como, establecen ley aplicable para determinar derechos y
obligaciones de las partes y qué tribunales serian competentes para resolver las
controversias que surjan. Se observa entonces que algunas cláusulas son
ambiguas y que otras, por el contrario, se encuentran redactadas de forma
detallada. Al respecto, Aguilar (citado por Barrio, 2016) arguye que es
responsabilidad del consumidor examinar los términos que aceptará por los medios
electrónicos.
29
Gráfica n.° 314 Plataformas transaccionales de monedas virtuales como el
bitcoin
Páginas web Bitcoincol (Colombia)
Bitstamp (Europa)
Btc-e (Europa)
Coinbase (USA)
Kraken (USA)
Qué venden Divisa
electrónica Criptomonedas
La página actualmen
te se encuentra bloqueada
por el gobierno
de los Estados Unidos
Criptomonedas
Criptomonedas
Responsabilidad
por fraudes u otros conceptos
No se
pronuncian sobre el
tema
No se hacen responsables
por daños, perdidas
económicas o de datos
Responsabi lidad
limitada15
Se eximen de
responsabilidad16
Ley o jurisdicción
aplicable
No se pronuncian
sobre el tema
Ley de Inglaterra y
Gales Ley inglesa
Ley de los Estados Unidos
Condiciones de uso y
navegación
No se pronuncian
sobre el tema
Se establecen de manera
general
Cláusula detallada
Cláusula detallada
Tratamiento de datos
No retiene información,
ni la comparte
Retiene la información y la comparte con
terceros
Pueden continuar
tratando los datos, aún después de cerradas las
cuentas
Toda la información otorgada se vuelve no
confidencial
3. Reversión del pago
Al realizarse las ventas mediante mecanismos de comercio electrónico, tales
como internet, PSE o cualquier otro mecanismo y se haya utilizado una tarjeta de
crédito, débito u otro instrumento de pago electrónico, el artículo 51 de la Ley 1480
de 2011 permite que los participantes del proceso de pago puedan reversar los
pagos. En otras palabras, tiene como objetivo principal la devolución del dinero en
determinadas circunstancias, como: 1) en caso de fraude; 2) cuando ocurra una
14 Fuente: Elaboración del autor teniendo en cuenta la información contenida en las páginas web. 15 Responden por la pérdida o el daño causado por la violación a lo inicialmente pactado. 16 No responden por ningún tipo de daño directo ni indirecto como tampoco por perdidas de ganancia o datos, error, omisión, robo, virus, retraso en la operación o en la transmisión.
30
operación no solicitada; 3) el producto no sea recibido; 4) el producto entregado no
corresponda a lo solicitado, y 5) el producto sea defectuoso, entre otros. De los
apartes transcritos se hacen evidentes las siguientes conclusiones: frente a las
circunstancias 1) y 2) no existe consentimiento para realizar la operación, y frente a
las 4) y 5) se hace alusión a la calidad del producto y/o servicio, riesgo que se
encuentra latente al hacer uso del comercio electrónico por no poder ser percibido
físicamente.
A propósito, el referido artículo fue reglamentado por el Gobierno nacional,
mediante el Decreto Reglamentario 587 de 2016, el cual mediante el artículo
2.2.2.51.1 establece el objeto y ámbito de aplicación frente a la reversión del pago.
Si bien, establece las condiciones y procedimiento para que esta se pueda llevar a
cabo prevé que las disposiciones contenidas en el Decreto reglamentario solo tienen
efecto si se encuentran domiciliados en Colombia el productor o expendedor y la
entidad emisora del instrumento de pago electrónico.
Es así como esta posibilidad se convierte en una preocupación para el
consumidor, debido a que en la mayoría de los casos tales sujetos se encuentran
domiciliados en el exterior, motivo por el cual una vez la orden (transacciones de
compra y venta de criptomonedas) ingresa a la plataforma y la misma se encuentra
procesada o pendiente de procesar ya no es posible cancelar ni reversar. Así, el
bitcoin plantea riesgos únicos, porque la moneda es almacenada electrónicamente
y el sistema no permite reversar después de una transferencia o pago, razón por la
cual puede ser atractiva para los cibercriminales (Tu y Meredith, 2015).
31
4. Seguridad
La transacción electrónica exige esquemas tecnológicos que otorguen el
negocio jurídico de autenticidad y eficacia probatoria. En Colombia, para que esos
esquemas cumplan las dos características mencionadas, se deben adecuar a las
reglas de la Ley 527 de 1999 de Comercio Electrónico (Peña y Burgos, 2003). Es
así como dichas condiciones bajo las que se desarrolla el uso de mensaje de datos
no se encuentran en consonancia con el ambiente de bitcoin, lo anterior, por cuanto
no existe ninguna autoridad de certificación diferente al sistema mismo. Esto se da,
ya que bitcoin opera de forma descentralizada eliminando la necesidad de terceros
intervinientes.
Como se mencionó, el consumidor en Colombia no cuenta por tanto con un
marco legal de protección que le permita hacer valer sus derechos en caso de que
se estos sean vulnerados, lo cual no exime al Estado para establecer las
condiciones en las que este nuevo entorno debe ser regulado. Además, pese a las
prácticas fraudulentas transfronterizas, y demás barreras que existen frente al tema,
es una realidad establecer que el país no está en capacidad de prohibir la circulación
de este instrumento, que fácilmente puede ser confundido con el dinero electrónico
por cumplir la misma función de medio de pago y cuyas implicaciones son
completamente diferentes. Es por esto que surge la necesidad de establecer si la
legislación existente se debe adecuar al nuevo mercado emergente, pues se
aumenta el nivel de confianza del consumidor cuando el entorno electrónico tiene
las mismas garantías que los medios tradicionales (Burgos, 2007).
32
IV. CONCLUSIONES
Las nuevas tecnologías crean nuevos retos para el derecho, sobre todo
cuando los esquemas de negocio no encajan en el marco regulatorio existente, ante
lo cual los países deben enfrentar esos desafíos con el objeto de proteger a los
consumidores con respecto a posibles riesgos y no obstaculizar la innovación. Las
monedas virtuales como el bitcoin han ido ganando popularidad para adquirir bienes
y servicios no solo a nivel nacional, sino internacional. Por tanto, este trabajo
sostiene que dada su creciente aceptación es necesario que el Gobierno
colombiano intervenga a través de medidas regulatorias que impongan condiciones
para un uso adecuado, sin tener que llegar a tomar medidas de carácter prohibitivo
como lo han hecho China o Ecuador.
Si bien existen posiciones doctrinales en contra del uso de bitcoin, considero
que la prohibición en Colombia no resulta viable, pues no es posible tomar medidas
para impedirles a los usuarios el acceso a sitios web donde se comercialicen con
estas criptomonedas, y más aún teniendo en cuenta que en el país ninguna de las
plataformas transaccionales se encuentra regulada por la Ley Colombiana, como
tampoco sujetas a control, vigilancia o inspección de la Superintendencia Financiera
(Carta Circular 29, 2014).
Aunque las criptomonedas, y en especial el bitcoin, han tenido gran auge en
los últimos años, moviendo gran cantidad de recursos a nivel mundial, su aceptación
en el comercio es parcial, pues no todas las personas se encuentran familiarizadas
con las mismas ni obligadas a su aceptación como medio de pago. Sin embargo, es
posible que en un futuro muy cercano ya no sea suficiente informar al público para
que conozca los riesgos a los cuales se ven expuestos, con el fin de que tome las
33
medidas necesarias para protegerse, sino que estos sean valorados de tal forma
que surja la necesidad de regular de manera definitiva.
Teniendo en cuenta el panorama en el que se encuentra el bitcoin en
Colombia, dada la ausencia de regulación, el consumidor se haya en una situación
vulnerable por no existir una protección suficiente frente a los riesgos a los que se
está viendo expuesto en este mercado electrónico y de los cuales ya se aquejan.
Tal necesidad requiere el esfuerzo del legislador para poder crear mecanismos
legales para hacer valer sus derechos, creando así un ambiente propicio para ellos.
De llegarse a ver afectado el precio del bitcoin al querer regular dicho
instrumento ocasionando que se desincentive su uso, el Gobierno colombiano
puede pensar en establecer un campo de prueba—regulatory sand box— como
medida a corto plazo, con el fin de monitorear su comportamiento, estableciendo
medidas regulatorias de carácter flexible, en las que las autoridades competentes
puedan entender el instrumento, vigilar el modelo de negocio, así como limitarlo de
ser necesario, y, para ello, deberán partir por definir su naturaleza jurídica con el
objeto de poder establecer normas específicas que tengan como fin proteger al
consumidor.
Esto llevará a mitigar los riesgos mencionados con anterioridad, los cuales
pueden impactar de manera trascendental a los consumidores de llegarse a
materializar. De esta manera se podrá posteriormente crear legislación teniendo en
cuenta la experiencia desarrollada durante la ejecución piloto del sand box a fin de
ejecutar las buenas prácticas resultantes de dicha experiencia, y, aunque el
Gobierno pueda argumentar que es una carga regulatoria intentar crear normas al
ser el bitcoin una innovación tecnológica que puede ser transitoria, es posible argüir
34
que lo anterior no es excusa precisamente porque la ley tiene como función regular
el cambio (Barrio, 2006), por lo que las gestiones realizadas hasta hoy como son
las campañas de advertencia al público tienden a ser insuficientes para contrarrestar
los peligros que se pueden presentar para el consumidor.
35
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deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones,
el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la
expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de
inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las
cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan
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