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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 473

(ano VII)

03/11/2015)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2015

Boletim

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54646

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ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional.

Coordenador do Direito Internacional (AM/DF): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

03/11/2015 Sérgio Henrique da Silva Pereira

» Cidades e obras, mas quem são os favorecidos?

ARTIGOS

03/11/2015 William Douglas » As Terceirizações e o PL 4.330/04

03/11/2015 Leandro Romeo Peccequillo Freire

» Uma breve análise da Instrução Normativa RFB n° 1.395, de 19 de setembro de 2013

03/11/2015 Tauã Lima Verdan Rangel

» Apontamentos à Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente: Anotações

à Portaria nº 160/2009

03/11/2015 Lara Sobral Aragão

» Subvenções sob o prisma do princípio da moralidade no Direito Administrativo

03/11/2015 Perivaldo Brasiliano dos Santos

» A corrupção no Brasil: além do ato um hábito

03/11/2015 Sandrely Lisley Rodrigues dos Santos

» Artigos 129 a 133 da CLT x Convenção Nº132 da OIT

MONOGRAFIA

03/11/2015 Alexandra Menezes Ruiz Pereira » A autonomia municipal no federalismo fiscal da Constituição de 1988 e a educação

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CIDADES E OBRAS, MAS QUEM SÃO OS FAVORECIDOS?

SÉRGIO HENRIQUE DA SILVA PEREIRA: Jornalista, professor, produtor, articulista, palestrante, colunista. Articulista nos sites: Academia Brasileira de Direito (ABDIR), ABJ (Associação Brasileira dos Jornalistas), Âmbito Jurídico, Conteúdo Jurídico, Editora JC, Fenai/Faibra (Federação Nacional da Imprensa), Investidura ‐ Portal Jurídico, JusBrasil, JusNavigandi, JurisWay, Observatório da Imprensa.

Os séculos se passaram, as cidades foram sofrendo transformações pelas obras públicas. Fotos antigas do Rio de Janeiro, São Paulo, algumas cidades que tiveram grandes transformações arquitetônicas. Cada vez mais, na Selva de Pedra, a natureza é destruída. O lazer tem sido cada vez mais pago.

As praças públicas são deixadas aos cuidados do tempo - o que faz lembrar o seriado O Mundo Sem Ninguém -, sem qualquer preocupação dos administradores públicos. Os grandes feitos dos administradores públicos se comparam às loucuras de Luiz XIV, da França. O Palácio de Versalhes, fruto da vaidade de Luiz, onerou o povo francês. Aos administradores públicos brasileiros, qualquer feito é digno de holofotes, imprensa, propagandas políticas. Contudo, as obras públicas beneficiam grupos humanos, enquanto outros vivem como se estivessem na Idade Média: sem água e esgoto encanados, sem ruas asfaltadas.

São os moradores das periferias, dos morros, dos guetos ao redor dos grandes condomínios de luxo. Quando há obras, sejam por eventos internacionais ou pelas exigências de grupos de classes sociais mais altas, em bairros considerados nobres, os gestores públicos logo resolvem demonstrar suas competências como administradores. Entretanto, os párias são espremidos entre construções de aço e concreto, ou deslocados para áreas sem quaisquer condições de vida digna. Estes deslocamentos compulsórios, em nome do "interesse" coletivo, assentam os párias em locais sem infraestruturas, como transporte público, saneamento, iluminação pública, ou, em muitos casos, com

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infraestruturas dignas de localidade em guerra, já que as infraestruturas das cidades se encontram destruídas ou sem a mínima condição de atender a população.

Princípio da Impessoalidade

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

A cada nova gestão pública, seja pela eleição ou reeleição, não é incomum escutar "Eu fiz no meu governo!". Ora, o gestor não faz, pois assim se promove e não respeita o Princípio da Impessoalidade. Logo, é o Estado, por meio dos gestores públicos, ou qualquer pessoa no exercício da atividade administrativa, que atua, concretiza. Pelo que se depreende do § 1º, do art. 37, não pode ter qualquer nome, símbolo ou imagem na publicidade. Vale dizer que até as cores do partido político não podem constar na publicidade, nos símbolos que representam os Órgãos Públicos. Por exemplo, a marca d´água Brasil Um Pais de Todos - Governo Federal. Na época, as cores eram: preta; vermelha, azul, branca, verde e amarela.

Detalhe, na época o presidente da República era Lula, sendo seu partido PT. Coincidência a cor vermelha constar na marca

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d´água? Como exemplo de pessoalidade cito a AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA [1] por motivo de uso de cores de partido político.

O populismo em nosso país é marca registrada, quase oficializada, se não fosse a mão forte do Estado de Direito a impedir tamanha arbitrariedade dos gestores públicos. A exaltação pessoal mostra que ainda se tem no Brasil uma Democracia não consolidada. Também se vê esta Democracia quando há o "interesse" à coletividade, mas qual coletividade? A cada século, a cada década, os párias permanecem nas mesmas condições de extrema desigualdade social quando se comparam as infraestruturas que possuem com as infraestruturas de classes sociais vivendo em guetos luxuosos, e cada vez mais favorecidos pelos gestores públicos.

Se alguma localidade considerada nobre, pelo motivo de ter IPTU alto para muitos padrões econômicos de brasileiros, ou por que há alta valorização imobiliária, se vê eficiência das concessionárias de serviços públicos, como água, esgoto, luz, e das próprias prefeituras que cobram das concessionárias eficiência. Não é preciso, como acontece nas periferias ou morros, onde moram os párias, reportagens denunciando buracos nas pistas de rolamento, falta de água etc. Logo se estabelece a normalização dos serviços.

Nas periferias e morros, ou os guetos formados em Brasília, por famílias esquecidas pelos gestores públicos, apenas o direito de não incomodarem os moradores dos prédios, das casas cujos IPTUs são caros. Há o direito, aos moradores de rua, de ficarem calados para não serem acusados por desacato, ou, pior, não receberem cassetetes nas costas como advertência de que o Estado age em nome do bem-estar coletivo.

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O Brasil vive, ao meu entendimento, uma das fases mais lindas de sua história. A liberdade de pensamento, de imprensa e de expressão permite que todos os cidadãos livres - não condicionados por propagandas políticas, não ferrenhamente condicionados por ideologias partidárias, mas que pensam por si mesmos - possam divergir da secular mesmice que mantém o Brasil no ápice das desigualdades sociais.

Desde 1990, os párias conseguiram, pouco, mas conseguiram, certa qualidade de vida, quando comparando antes das mudanças sociais de 1990. O que tenho notado é mistura de revolta e mudança. Revolta, aos que querem os párias longe, muito longe do convívio com a sociedade histérica e preconceituosa; mudança, pessoas que mesmo estando em posição socioeconômica elevada - se compararmos aos padrões econômicos da grande maioria das famílias brasileiras -, concomitantemente com os párias, ainda encontram obstáculos gigantescos para se manter as desigualdades sociais.

Usam os casos dos Mensaleiros e da Operação Lava Jato como desculpas para suas discriminações aos párias. Consideram os nordestinos como eleitores analfabetos, os negros como oportunistas, por terem direito de ingressarem nas Universidade pela Cota. Ora, se tais afirmativas fossem reais, então o PT usou a secular separação de classes para conseguir poder. Apenas usou do mal para se construir outro mal?

Desde a promulgação da atual Constituição, a de 1988, só houve a contínua e perversa engrenagem ideológica do oportunismo. Diante das potencialidades desde solo pátrio, os párias jamais conseguiram usufruir das potencialidades do solo brasileiro, porém tiveram que se contentar, sobre ponta de baioneta e cassetetes, às migalhas deixadas por grupos darwinistas [social].

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Eu votei no PT [primeira eleição de Lula], assim como milhões de brasileiros na época, como possível mudança em nosso país. Mas votei com a seguinte mentalidade: as máscaras caem!

A Direita sempre se disse melhor em tudo, que a Esquerda não passava de corruptos, falsos e sanguinários. A Esquerda, por sua vez, disse que os atrasos sociais eram devido a Direito [darwinista, burguesa]. Ora, o que se vê atualmente no contexto sociopolítico brasileiro, principalmente com as manifestações ocorridas em junho de 2013, é nada de concreto aos preceitos Constitucionais, como normatizados nos arts.3º, 5º e 37 da CF/88.

Direita e Esquerda querem o Poder, brigam entre si por ideologias arcaicas, as quais não cabem mais neste século: o Muro de Berlin não existe mais, assim como o embargo dos EUA à Cuba. Tais grupos políticos brigam entre si para dizer qual é o melhor, contudo, deixam estigmas piores do que as marcas profundas deixadas nos corpos dos ex-escravos pelo ferro em brasa.

As máscaras caíram, tanto da Direita quanto da Esquerda. Ambas lutam para se protegerem, e mostram ao povo que juntas pensam somente neles próprios. Seus interesses são interesses mesquinhos, oportunistas. Quem se lembra da última eleição presidencial? Dilma e Aécio trocaram acusações, ambos, em alguns momentos deram pausas para poderem pensar em alguma resposta convivente. Os outros candidatos esporam suas ideologias partidárias, e tais ideologias estão em desuso no mundo: preconceitos, discriminações aos "diferentes" seres humanos.

No Congresso Nacional, o Estado só é laico na Constituição de Papel. Se os presídios brasileiros têm malfeitores, ladrões e vigaristas, não muito diferente é a situação no Congresso Nacional. Somado tudo, a pátria brasileira é um caldeirão de ideologias retrógradas, consubstanciadas em ódio de diversos matizes. Como

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mudar? Difícil, mas não impossível. Somente quando houver a ideologia cultural da união, ou melhor: Liberté, Egalité, Fraternité.

Nota:

[1] - https://www.mpto.mp.br/media/caops/patrimonio-publico/files/files/promocao-pessoal-de-prefeito_uso-das-cores-do-partido.doc

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AS TERCEIRIZAÇÕES E O PL 4.330/04

WILLIAM DOUGLAS: Juiz Federal, Titular da 4ª Vara Federal de Niterói - Rio de Janeiro; Professor Universitário; Mestre em Direito, pela Universidade Gama Filho - UGF; Pós-graduado em Políticas Públicas e Governo - EPPG/UFRJ; Bacharel em Direito, pela Universidade Federal Fluminense - UFF; Conferencista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ; Professor Honoris Causa da ESA - Escola Superior de Advocacia - OAB/RJ; Professor da Escola de Pós-Graduação em Economia da Fundação Getúlio Vargas - EPGE/FGV; Membro das Bancas Examinadoras de Direito Penal dos V, VI, VII e VIII Concursos Públicos para Delegado de Polícia/RJ, sendo Presidente em algumas delas; Conferencista em simpósios e seminários; Autor de vários livros. Site: www.williamdouglas.com.br

FÁBIO ZAMBITTE é Doutor em Direito Público, Mestre em Direito Previdenciário, professor universitário e autor de diversas obras de Direito Previdenciário.

Assunto importante e atual, a regulamentação das terceirizações foi aprovada no Plenário da Câmara por 324 a 137 votos, mas alterações do texto-base e pontos mais controversos apenas serão votados na terça-feira que vem, e depois o projeto ainda passará pelo Senado.

Antecipadamente pedindo perdão pela análise superficial, reforçamos que o calor do momento não permite maior aprofundamento ao mesmo tempo em que posicionamento que contribua para evitar erros dramáticos para o país.

Para os críticos, o projeto de lei é prejudicial aos trabalhadores e coloca em risco direitos trabalhistas e ganhos salariais, além de poder levar a uma substituição em larga escala da mão de obra contratada pela terceirizada. Os críticos trazem notícias de que nos casos de terceirização há mais acidentes e rotatividade, e menor remuneração. No caso dos serviços públicos, aponta-se a

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inconstitucionalidade do projeto por violar o princípio do concurso público.

Os defensores do projeto dizem que não se pode confundir terceirização com o descumprimento da legislação trabalhista. Segundo eles, as empresas cada vez mais buscam a mão de obra especializada, onde entra a terceirização. Dizem que isso gera maior produtividade, redução de custos e maior lucratividade, aquece o mercado de trabalho e ajuda a sociedade. Enfim, que a terceirização faz parte da modernização das relações econômicas e que ignorar isso é pior.

O fato é que já temos a chamada terceirização em nosso ordenamento, havendo a interpretação – dada pela Súmula nº 331 do TST – de que serviços terceirizados só podem ocorrer em três situações específicas, trabalho temporário, segurança e conservação e limpeza, e em uma hipótese geral, quando os serviços se relacionam à atividade-meio do empregador. Quem contesta esse entendimento diz que as restrições da súmula violam preceitos constitucionais, como o da livre-iniciativa.

É necessário que o Congresso Nacional enfrente a questão. Aliás, os três Poderes devem estar atentos à evolução das práticas e do mercado de forma a não engessar a atividade econômica, cujos princípios estão em nossa Constituição. Não é ocioso lembrar que, nos termos do art. 170 da Constituição Federal,

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e observados os princípios que elenca.

Assim, até que se mude a Constituição Federal, cabe respeitar igualmente o trabalho e a livre-iniciativa, não sendo adequado que o Estado crie dificuldades para a atividade econômica, o que protege a todos já que é ela, e não o Estado, quem efetivamente cria empregos, riquezas, tributação etc. Por tudo isso, sempre garantindo a proteção dos trabalhadores, também é preciso

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proteger a atividade econômica que dá a eles empregos e renda, e ao Estado propicia arrecadação.

Não temos a pretensão de esgotar o tema. Não posso deixar de fazer algumas considerações, apenas traçar alguns princípios básicos para discutir o projeto.

Primeiro, que o mérito da proposta seja discutido com serenidade.

Não podemos discutir assunto algum com o maniqueísmo e radicalismo que têm sido cada vez mais frequentes em nosso país. Tem havido um aviltamento progressivo das posições e um abandono da discussão do mérito para, em lugar disso, privilegiar-se um ambiente de acusações sobre a honestidade ou boa-fé da parte contrária. É preciso discutir, sim, a terceirização, e regulamentá-la. Nisso anda bem o Congresso Nacional. A questão é que devemos buscar uma solução boa, e o projeto tem vários problemas a serem corrigidos.

Na linha de exageros que pioram as coisas, outro mal comum em nosso país, está a ideia de que todo empresário é corrupto ou desonesto, um verdadeiro vilão. Todavia, atrapalhar a vida do empresário é prejudicar a atividade econômica, protegida pela Constituição, e diminuir a produção de riqueza, empregos e a arrecadação. Tratar todo empresário como bandido é uma tolice e um desserviço até mesmo aos trabalhadores, assim como a toda a sociedade.

Regulamentar a terceirização de forma sóbria e inteligente será bom para a sociedade e para o trabalhador. Devemos evitar a ideia de que ser contra ou a favor de um tema faz imediatamente de alguém uma pessoa boa ou má.

Segundo, distinguir terceirização de malandragem.

Temos que distinguir duas realidades: (a) prestadores de serviço que ostentem capacidade de negociação de prestadores vulneráveis ao tomador de serviço e (b) terceirizações “de verdade” de terceirizações “de mentirinha”. Em geral, quando o prestador de serviço não tem condições de negociar o que ocorre é uma

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terceirização fraudulenta, voltada apenas para a ilegalidade contra direitos trabalhistas, previdenciários ou fiscais. A terceirização, por si só, não necessariamente prejudica direitos trabalhistas, mas sim a fraude. Daí, a lei dever criar mecanismos para separar as situações.

O projeto deve prestigiar as terceirizações e coibir os arremedos de terceirização. A terceirização “honesta” deve ser permitida e menos sujeita a obrigações legais. Não adianta fingir que se aceita a terceirização e criar tantas obrigações para o tomador de serviço que o mesmo não tenha vantagem em terceirizar. A terceirização desonesta tem que ser coibida, mas não a terceirização em si. E, como estamos caminhando em terreno praticamente novo, cabe ir devagar, como diz a sabedoria popular, exatamente para que a lei venha a criar avanço, e não maior confusão.

Impedir a malandragem é dever da lei, seja essa malandragem do tomador do serviço, do seu prestador, doempresário ou do trabalhador, ou, ainda, a malandragem do governo, que acontece quando cria excesso de obstáculos à atividade econômica, quando age com furor fiscal e quando não realiza fiscalização satisfatória. Não é ocioso lembrar que a falta de fiscalização permite trabalho escravo, abusos trabalhistas e sonegação, fenômenos que terminam por ajudar o mau empresário e prejudicar os que querem atuar dentro da legalidade.

Ainda no campo das distinções, Vale o alerta dado pelo Professor Gustavo Filipe Barbosa Garcia (inhttp://gustavogarcia.adv.br/):

De todo modo, quanto ao tema em exame, um dos aspectos de maior relevância é a distinção que deve ser feita entre terceirizaçãoe intermediação de mão de obra. Na verdadeira terceirização, a empresa tomadora contrata um serviço especializado da empresa prestadora, e não sua mão de obra (trabalho humano). A empresa contratada, por seu turno, presta um serviço especializado, e não

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fornece mão de obra. A terceirização, portanto, não pode servir para intermediar mão de obra. A intermediação de mão de obra, em regra, é proibida, pois o trabalho humano, como valor social, não pode ser tratado como mercadoria. Apenas nas hipóteses excepcionais de trabalho temporário, previstas na Lei 6.019/1974, é que se admite o fornecimento de mão de obra pela empresa de trabalho temporário para a empresa cliente. Logo, mesmo o trabalho temporário, a rigor, não se confunde com a terceirização.

Terceiro, “ir devagar com o andor”.

Entendemos que ainda não é hora de se permitir a terceirização de atividade-fim. O substitutivo apresentado pelo Deputado Arthur Oliveira Maia (SD-BA), que relatou a matéria em Plenário em nome das comissões, manteve, por exemplo, a possibilidade de a terceirização ocorrer em relação a qualquer das atividades da empresa. O texto não usa os termos atividade-fim ou atividade-meio, permitindo a terceirização de todos os setores de uma empresa. Os opositores do projeto argumentam que isso provocará a precarização dos direitos trabalhistas e dos salários. Esse deve ser um dos pontos a ser debatido por meio de destaques na próxima semana. De acordo com o relator, o texto segue “uma linha média capaz de atender os trabalhadores, os empresários e a economia brasileira”, destacando que muito da precarização do trabalho terceirizado decorre da falta de uma regulamentação.

O relator acerta ao dizer que é preciso buscar uma linha média, assim como quando diz que é preciso regulamentar o tema. Porém, não me parece saudável que saiamos da virtual falta de regulamentação para uma regulamentação ousada demais. A permissão de terceirização da atividade-fim é sair da “linha média” que o próprio relator propugna.

Sabe-se da dificuldade histórica em segregar funções meio e fim, mas o abandono da distinção, com a liberdade plena de terceirização, não parece ser a melhor solução. O ideal seria uma proibição a priori da terceirização em atividades-fim1, com exceções

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no texto legal, quando, por exemplo, compatíveis com a atividade produtiva. Um exemplo seria a indústria automobilística. A previsão de lista exaustiva de serviços passíveis de terceirização poderia ser uma solução, trazendo segurança jurídica.

Um projeto nesses moldes será um ótimo avanço e o tempo, e apenas ele, dará respostas que hoje ainda não temos. Assim, regulamentando-se o tema, avançamos, corrigimos problemas, damos mais segurança, mas não damos um passo tão grande assim e que pode ser “maior do que as pernas”.

Esse projeto alternativo, menos ousado e mais cauteloso, permitirá que a sociedade e o Estado desenvolvam melhor os sistemas para distinguir a terceirização saudável da fraudulenta.

Quarto, eliminar a inconstitucionalidade relativa aos concursos públicos.

O projeto deve eliminar expressamente a terceirização no serviço público, salvo para os casos clássicos atualmente admitidos.2 Dizer que abrange apenas empresas públicas não resolve o problema. O projeto atual é claramente inconstitucional. Prestar serviço público na administração direta e indireta é para quem fez concurso público, isto é o óbvio (art. 37, CF). Na verdade, a moralização do serviço público passa por acabar com o abuso nas terceirizações e nas contratações temporárias: elas violam o princípio do concurso e, mais, a moralidade e a economicidade. Sempre que se coloca uma empresa no meio dos serviços públicos abre-se a porta para corrupção, troca de favores, contratação de apadrinhados e tudo o mais que de pior todos sabemos que existe.

Nesse ponto, o que o projeto precisa é simplesmente de um artigo limitando as terceirizações no serviço público àquilo que já temos. Claro, outros cuidados são devidos, como aqueles que protejam os trabalhadores das terceirizadas visto que é comum serem prejudicados por empresas parcial, quando não totalmente, de fachada, que não cumprem seus deveres.

Estabelecidos estes princípios, ou seja, discutir ideias e não pessoas, não tratar um ou outro como bandidos, mas sim partir para buscar uma solução razoável que ajude o país a crescer e que

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impeça a malandragem, assim como não querer acabar com o concurso público por via oblíqua, então podemos prosseguir.

Concluindo, esperamos que nas discussões da próxima semana a Câmara discuta o tema com a altivez e o espírito público necessários; que exclua a terceirização da atividade-fim; que defina atividade-meio sendo generosa na definição; que crie mecanismos para coibir o abuso e a malandragem e que, em especial, corrija logo a inconstitucional agressão ao princípio do concurso público.

NOTA: 1 A inconstitucionalidade do projeto sobre terceirizações foi

corrigida com a exclusão das empresas públicas da possibilidade de terceirização da atividade-fim.

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UMA BREVE ANÁLISE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB N° 1.395, DE 19 DE SETEMBRO DE 2013

LEANDRO ROMEO PECCEQUILLO FREIRE: Bacharel em Ciências Sociais pela USP (2008). Bacharelando em Direito pelo Mackenzie (formatura em 12/2015)

I – Introdução.

Conforme muito se debateu, a Lei Federal n° 12.715, de 17 de setembro de 2012, criou novas regras métodos de preço de transferência aplicáveis para as empresas nacionais que negociam commodities com empresas vinculadas no exterior.

A mencionada Lei Federal, dentre outras providências, instituiu o Preço sob Cotação na Importação – PCI e o Preço de Cotação na Exportação – Pecex, como também determinou que esses métodos serão obrigatórios para bens cotados em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.

Destarte, diante das dúvidas ocasionadas com a criação dos novos institutos e, visando regulamentar a Lei Federal 12.715, a Receita Federal do Brasil – RFB editou a Instrução Normativa n° 1.312, estabelecendo quais bens e bolsas devem ser consideradas.

Entretanto, mesmo com a edição da mencionada IN 1.312, permaneceram diferentes dúvidas aos aplicadores do direito, o que gerou, em 13 de setembro de 2013, a edição de uma nova norma suplementar, desta vez a Instrução Normativa de n° 1.395.

A nova Instrução Normativa deixa claro quais variáveis devem ser consideradas para se chegar aos valores das commodities e, consequentemente, do Imposto de Renda – IR e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL a pagar, sendo, notadamente, as seguintes: prazo para pagamento, influências climáticas nas características do bem importado, custos de

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intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas empresas não vinculadas, frete e seguro.

Da mesma forma, determinou a IN 1.395 que a data da transação a ser considerada na comparação do preço praticado pela empresa nacional com o preço praticado pela vinculada deve ser aquela em que o preço foi negociado consoante expresso em contrato, ou do procedimento normal de mercado.

Contudo, em que pesem os grandes avanços trazidos pela Instrução Normativa n°1.395 que com certeza impactarão positivamente a tributação e a regulamentação nessas operações de exportações, a forma como a Instrução Normativa em testilha conceitua commodities ainda pode levar a interpretações incorretas que podem e devem ser questionadas pelos contribuintes, senão vejamos:

II – Preços de transferência.

Alberto Xavier, com a propriedade que lhe é peculiar, define “que a prática denominada de preços de transferência consiste na política de preços que vigora nas relações internas de empresas interdependentes e que, em virtude destas relações especiais, pode conduzir à fixação de preços artificiais, distintos dos preços de mercado” [1].

Luis Eduardo Schoueri em monografia sobre o tema assim se posiciona:

Por preço de transferência entende-se, na doutrina internacional, o valor cobrado por uma empresa na venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível, a empresa a ela relacionada. Tratando-se de preços que não se negociaram em mercado livre e aberto, podem eles desviar-se daqueles que teriam sido acertados entre

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parceiros comerciais não relacionados, em transações comparáveis nas mesmas circunstâncias[2].

Em termos práticos e objetivos, temos a caracterização do instituto em questão, quando uma empresa, hipoteticamente, localizada no Brasil, exporta produtos à pessoa jurídica por ela controlada, domiciliada em país com tributação favorecida, por valor inferior àquele que seria estipulado numa operação entre partes não vinculadas. Assim, por exemplo, se o preço normal de exportação de determinado produto é US$ 1.900,00 por tonelada e a empresa situada no Brasil deseja transferir lucros indiretamente, por intermédio dos preços pactuados, define como valor de exportação US$ 1.000,00 transferindo, desta forma, o direito de auferir lucro de US$ 900,00 por tonelada de produto exportado à empresa domiciliada no paraíso fiscal, onde não há previsão de incidência tributária, ou se há, é feita de forma benéfica.

Resumidamente, até mesmo porque a análise do complexo instituto dos preços de transferência não é o escopo principal deste modesto trabalho, concordamos com as condições estabelecidas por Paulo Ayres Barreto, em sua obra Imposto sobre a Renda e Preços de Transferência, para que estejamos diante uma transferência indireta de lucros. Confira-se:

Para que se de uma transferência (indireta de lucros) por intermédio dos preços pactuados, é forçoso estarmos diante de:

a) pessoas vinculadas;

b) domiciliadas em diferentes países;

c) preço distinto daquele que seria estabelecido numa operação entre partes não vinculadas; e

d) vantagem fiscal para as partes contratantes.

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II. a) Preços de transferência no Brasil, no que se refere às exportações.

Nos idos da década de 90, assistimos a abertura do mercado brasileiro aos consumidores e mercados internacionais e também, consequentemente, à competição internacional, o que ocasionou, inclusive, uma reforma tributária com enfoque universal. Neste desiderato e, com o novo posicionamento do Brasil no cenário comercial mundial, em 27 de dezembro de 1996, foi publicada a Lei n° 9.430, abordando a questão dos preços de transferência.

Em um primeiro momento, a previsão normativa atinente aos preços de transferência nas operações de exportação determinava apenas que as receitas de exportações, decorrentes de operações entre partes vinculadas, ficariam sujeitas a arbitramento apenas nas hipóteses em que o valor de exportação fosse inferior a noventa por cento do preço médio de venda dos referidos bens, serviços ou direitos no mercado brasileiro, durante o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda.

Do mesmo modo, afirma o artigo 19, §1º, da Lei 9.430/1996 que, se a pessoa jurídica não procedeu a operações de venda no mercado interno, a determinação dos preços médios dar-se-á com base em dado de outras empresas brasileiras, que vendam bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares.

Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei n° 12.715/2012, modificações com grande amplitude foram introduzidas ao regramento do controle de preços de transferência, dentre as quais, conforme já afirmado acima, destacam-se a inclusão do método Preço sob a Cotação na Importação – PCI e, no que concernem as exportações, o Método do Preço sob Cotação na Exportação – Pecex.

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Com a criação do Método do Preço sob Cotação na Exportação – Pecex asseverou-se que os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no Brasil que negociam commodities com empresas vinculadas no exterior serão comparados com os preços de cotação dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas [3].

Assim, como se vê, com a aplicação das regras supracitadas, o Fisco mais uma vez tenta evitar o envio de lucro para fora do país, criando novos institutos de controle de preços de transferência até então inexistentes em nosso ordenamento jurídico.

III. O conceito de commodities segundo a Lei n° 9.430/1996 e a discrepância com o conceito trazido pela Instrução Normativa 1.395.

Como mencionado anteriormente, a Lei n° 9.430, com as alterações promovidas pela entrada em vigor da Lei 12.715, estabelece que os novos métodos – por exemplo, PCI e Pecex – são obrigatórios para bens cotados em bolsa, e que o Método do Preço sob Cotação na Exportação – Pecex é definido como os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.

Desta forma, conforme se verifica, a legislação federal é cristalina ao limitar o conceito de commodities somente aos bens e direitos passíveis de cotação em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.

Entrementes, em que pese à certeza trazida pelo legislador pátrio, a Receita Federal do Brasil – RFB visando regulamentar as novas determinações, através, inicialmente, da

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Instrução Normativa 1.312 e, posteriormente, através da Instrução Normativa 1.395 [4], determinou que se consideram commodities os produtos e bens que, ao mesmo tempo, estejam constantes em lista anexa as normas regulamentadoras e tenham o preço cotado em bolsa, elencando em listagem complementar diversos bens e produtos que não possuem cotação em bolsa, excedendo, portanto, o que determina a Lei Federal n° 9.430.

Ora, não é difícil verificar que a determinação imposta na Instrução Normativa, no sentido de se considerar como commodities produtos não constante em bolsas de mercadorias e futuros, é juridicamente inaplicável por violar o princípio basilar da estrita legalidade e, como corolário, o da tipicidade tributária [5].

Se a lei, garantia máxima e fundamental aos cidadãos, determina que somente os bens e produtos cotados em bolsas serão considerados commodities, não pode um mero ato administrativo interno de um órgão da administração tributária ir além do seu campo de abrangência, tal como ocorreu com a Instrução Normativa 1.395 e, a priori, com a IN 1.312.

As Instruções Normativas são instrumentos normativos secundários e inteiramente subordinados à lei, não lhes sendo defeso à inovação no ordenamento jurídico.

Igualmente, a mudança de entendimento trazida pela Autoridade Administrativa, com as diversas mutações de seu entendimento, surpreendendo a todos os envolvidos em operações de exportação, gera um clima de incerteza e vulnerabilidade em todo um setor da economia brasileira, o qual desempenha importantíssimo papel no já fragilizado resultado do Produto Interno Bruto – PIB brasileiro.

Em um Estado que visa o desenvolvimento econômico e o social é necessário que suas normas, notadamente as de cunho tributário tenham uma posição precisa, possibilitando aos

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contribuintes se programarem e optarem pelo melhor comportamento a ser adotado. Não pode o contribuinte se sentir em uma zona cinzenta e ser surpreendido com cobranças inesperadas, como ocorre em nosso país.

Logo, conclui-se que ao editar a Instrução Normativa n° 1.395 incluindo como commodities para o fim de aplicação do método Pecex uma série de bens sem cotação em bolsa, a administração tributária extrapola o conceito de commodities posto pela legislação nacional e eiva de ilegalidade suas determinações, motivo pelo qual o direito dos contribuintes em não submeterem-se a novel metodologia Pecex em caso de comercialização de produtos e bens não cotados em bolsas de mercados e futuros deve ser buscado perante o Poder Judiciário.

IV. Conclusão

Diante do exposto, firma-se a certeza de que commodities são, exclusivamente, bens e produtos cotados em bolsas de mercados e futuros internacionalmente reconhecidos, consoante dispõe a Lei 9.430, de 1996, e que não merece prosperar a pretensão da Autoridade Administrativa em considerar como commodities para o fim de aplicação do método Pecex, bens e produtos sem cotações em bolsa.

Outrossim, por derradeiro, conclui-se ser tal conduta prevista na Instrução Normativa n° 1.395 inconstitucional e ilegal por violação aos seguintes dispositivos:

i) ser inconstitucional, por contrariar frontalmente o princípio da estrita legalidade tributária contido no inciso I, do artigo 150, da Constituição Federal e, consequentemente, o primado da tipicidade tributária, como também, como não poderia de ser o basilar sobre princípio da segurança jurídica, tendo em vista a impossibilidade de

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um mero ato administrativo interno de um órgão da administração tributária ir além do seu campo de abrangência.

ii) ser ilegal, haja vista exceder a Lei Federal n° 9.430/1996, que limita o conceito de commodities aos bens e direitos passíveis de cotação em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.

NOTAS:

[1] In Direito Tributário Internacional do Brasil, p. 301.

[2] In Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro, p. 12.

[3] Art. 19-A. O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é definido como os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.

§ 1o Os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado, na data da transação, nos casos de exportação para:

I - pessoas físicas ou jurídicas vinculadas;

II - residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação favorecida; ou

III - pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.

[4] § 3º Consideram-se commodities para fins de aplicação do Pecex, os produtos:

I - listados no Anexo I e que, cumulativamente, estejam sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros listadas no Anexo II, ou que estejam sujeitos a preços públicos nas instituições

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de pesquisas setoriais, internacionalmente reconhecidas, listadas no Anexo III, todos Anexos a esta Instrução Normativa; e

II - negociados nas bolsas de mercadorias e futuros listadas no Anexo II a esta Instrução Normativa.

[5] Alberto Xavier assim define o princípio da tipicidade tributária: “a tipicidade do Direito Tributário é, pois, segundo certa terminologia, uma tipicidade fechada: contém em si todos os elementos para valoração dos fatos e produção dos efeitos, sem carecer de qualquer recurso a elementos a ele estranhos e sem tolerar qualquer valoração que se substitua ou acresça à contida no tipo legal”.

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TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Apontamentos à Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente: Anotações à Portaria nº 160/2009

Resumo: Inicialmente, cuida salientar que o meio ambiente, em sua acepção macro e especificamente em seu desdobramento natural, configura elemento inerente ao indivíduo, atuando como sedimento a concreção da sadia qualidade de vida e, por extensão, ao fundamento estruturante da República Federativa do Brasil, consistente na materialização da dignidade da pessoa humana. Ao lado disso, tal como pontuado algures, a Constituição de 1988estabelece, em seu artigo 225, o dever do Poder Público adotar medidas de proteção e preservação do ambiente natural. Aliás, quadra anotar, oportunamente, que tal dever é de competência político-administrativa de todos os entes políticos, devendo, para tanto, evitar que os espaços de proteção ambiental sejam utilizados de forma contrária à sua função – preservação das espécies nativas e, ainda, promover ostensiva fiscalização desses locais. Nesta perspectiva, o presente visa analisar a Portaria nº 160, de 19 de maio de 2009, que estabelece a Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente, bem como sua proeminência na salvaguarda e proteção do meio ambiente, na condição de elemento integrante da dignidade da pessoa humana e realização do indivíduo.

Palavras-chaves: Meio Ambiente. Política de Informação. Salvaguarda Ambiental.

Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito; 2 Comentários à concepção

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de Meio Ambiente; 3 Apontamentos à Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente: Anotações à Portaria nº 160/2009.

1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

Com espeque em tais premissas, cuida hastear, com bastante pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que

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o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.

Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis, diante das situações concretas.

Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação

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ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina, alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de permitir que ocorra a conservação e recuperação das áreas degradadas, primacialmente as culturais.

Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha realçar que mais contemporâneos, os direitos que constituem a terceira dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação com o destino da humanidade[5]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°., inciso I, da Carta Política de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”[6].

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar

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a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, de maneira pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o entendimento do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível[7].

Quadra anotar que os direitos alocados sob a rubrica dedireito de terceira dimensão encontram como assento primordial a visão da espécie humana na condição de coletividade, superando, via de consequência, a tradicional visão que está pautada no ser humano em sua individualidade. Assim, a preocupação identificada está alicerçada em direitos que são coletivos, cujas influências afetam a todos, de maneira indiscriminada. Ao lado do exposto, cuida mencionar, segundo Bonavides, que tais direitos “têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de terceira dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivado na Constituição de 1988, emerge com um claro e tangível

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aspecto de familiaridade, como ápice da evolução e concretização dos direitos fundamentais.

2 Comentários à concepção de Meio Ambiente

Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, salienta que o meio ambiente consiste no conjunto e conjunto de condições, leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos, provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos apresentados por José Afonso da Silva, considera-se meio-ambiente como “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”[10].

Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/AM, salientou, com bastante pertinência, que:

(...) o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós

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sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tecnicamente, que não pode haver desenvolvimento senão com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal[12].

É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente, ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira, ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão, insculpir na redação do artigo 225, conceder amplo e robusto respaldo ao meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que o caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[14] está abalizado em quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou

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estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui, extrapola os limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado, apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:

A preocupação com o meio ambiente - que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras [...] tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].

O termo “todos”, aludido na redação do caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações,

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incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em si mesma.

Desta feita, decorrente do fato supramencionado, produz efeito erga mones, sendo, portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado, como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade, pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda de exposição, quadra apontar que o direito à integridade do meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais amplo, atribuído à própria coletividade social.

Salta aos olhos que, com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225 da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se, ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de espécies).

Por derradeiro, insta mencionar, ainda, que o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de zelar, defender e preservar,

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asseverando que o meio-ambiente permaneça intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.

3 Apontamentos à Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente: Anotações à Portaria nº 160/2009

Em um primeiro exame, cuida reconhecer que a Portaria nº 160, de 19 de maio de 2009[16], que institui a Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente, afixa, como princípio básico, a construção e manutenção do Sistema Nacional de Informação Ambiental-SINIMA como uma plataforma conceitual, baseada na integração e compartilhamento de informação entre os diversos sistemas existentes, ou a construir, no âmbito do Sistema Nacional do Meio Ambiente-SISNAMA. No âmbito estrito do Ministério do Meio Ambiente (Secretarias, Departamentos, Programas, Projetos) nenhuma ação envolvendo construção, adaptação, evolução, adequação, expansão de sistema ou rede de informação poderá ser realizada se não estiver em consonância com esse princípio de compartilhamento e integração. A Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente estabelece as diretrizes para regular as diferentes formas de interação, racionalização, integração, consolidação, acompanhamento, disponibilização e uso dos diversos níveis de informação, além da interoperabilidade dos sistemas envolvidos direta e indiretamente com a gestão dessa informação na sustentação da oferta de serviços e de informações por meio eletrônico no âmbito do SISNAMA.

Em consonância com o artigo 4º da Portaria nº 160, de 19 de maio de 2009[17], que institui a Política de Informação do

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Ministério do Meio Ambiente O Comitê de Tecnologia de Informação do Ministério do Meio Ambiente envolve as diversas áreas deste Ministério responsáveis pela estratégia de alinhamento dos investimentos de Tecnologia da Informação com os objetivos do órgão, e pelo devido apoio à priorização de projetos a serem atendidos, sendo que o Plano Diretor de Tecnologia da Informação-PDTI deverá estar alinhado a essa estratégia. Ao lado disso, convém ponderar que o PDTI é o instrumento de diagnóstico, planejamento e gestão dos recursos e processos de Tecnologia da Informação que visa a atender às necessidades de informação do Ministério do Meio Ambiente para um determinado período, sendo que o planejamento prévio obrigatório para contratações de serviços de Tecnologia da Informação deve estar em harmonia com o referido Plano Diretor, nos termos da Instrução Normativa no 04, de 19 de maio de 2008.

Explicita o artigo 6º da portaria supramencionada que a Estratégia Geral de Tecnologia da Informação para a Administração Pública, elaborada pelo órgão central do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática-SISP em conjunto com seus órgãos setoriais e seccionais, revisada anualmente, subsidiará a elaboração do PDTI do Ministério do Meio Ambiente com orientações sobre demanda de recursos humanos da Área de Tecnologia da Informação para elaboração e gestão do PDTI, plano de ação para viabilizar capacitação dos servidores da Área, modelo para elaboração do PDTI, e orientação para a formação do Comitê de Tecnologia da Informação, nos termos da Instrução Normativa nº 04, de 2008. A gestão da informação é compreendida, no âmbito das políticas de governo eletrônico, como um conjunto de processos sistematizados, articulados e intencionais, capazes de assegurar a habilidade de criar, coletar, organizar, transferir e compartilhar informações estratégicas que podem servir para a tomada de decisões, para a gestão de políticas públicas e para inclusão do Ministério como produtor de conhecimento coletivo.

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Os recursos de informação do Ministério do Meio Ambiente constituem valiosos ativos econômicos e o Ministério, ao garantir que a informação possa ser rapidamente localizada e intercambiada, auxilia no aproveitamento máximo destes ativos, mantidas as obrigações de privacidade e segurança e, considerando o aspecto fundamental da disponibilização de dados atualizados com qualidade de conteúdo, por meio do cumprimento de termos de adesão associados à adoção de Acordos de Nível de Serviço (SLA), com o propósito de despertar o interesse dos parceiros envolvidos com a área de informação ambiental. Ademais, a organização precisa pensar na informação como um de seus mais importantes componentes, principalmente no âmbito dos responsáveis pelas decisões estratégicas do Ministério do Meio Ambiente, envolvendo questões de ordem logística, como a disponibilidade de pessoal, de conhecimento técnico, de aspectos políticos e, buscando dirimir a dificuldade de transparência das questões que envolvem o risco ambiental e os impasses com a área econômica.

Nos termos da dicção do artigo 14 da Portaria nº 160, de 19 de maio de 2009[18], que institui a Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente, ao gerir as informações, principalmente as ambientais, o Ministério do Meio Ambiente não pode permitir a coexistência da plataforma SINIMA com sistemas paralelos ou não integrados. Assim, a adoção de políticas e especificações claramente definidas para interoperabilidade e gerenciamento de informações são fundamentais para propiciar a conexão do Ministério, tanto no âmbito interno como no do SISNAMA. Na construção e manutenção do SINIMA como uma plataforma conceitual deve-se buscar a estruturação do modelo como uma linguagem convergente, adotando a padronização de critérios semânticos no intuito de abordar objetos informacionais correlatos, com o cuidado de compatibilizar suas linguagens para evitar o resultado da duplicação de esforços e gerar informações não conflitantes, por meio do uso de ferramentas comuns de

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representação da informação, como classificação e ontologias, nos moldes dos padrões de interoperabilidade.

O objetivo básico da Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente é a criação e manutenção do SINIMA, entendendo-o, inclusive, com conceituação mais ampla do que o que deriva diretamente do texto legal, viabilizando o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, ou que sejam produzidas pelas entidades sob sua área de influência, no âmbito do SISNAMA ou na iniciativa privada. São também objetivos da Política da Informação do Ministério do Meio Ambiente: (i) estabelecer o marco legal que dê sustentação às necessidades na gestão corporativa das informações tratadas e geradas no funcionamento do Ministério e de suas Vinculadas; (ii) coordenar, controlar e atuar de modo transversal no desenvolvimento e aquisição de soluções tecnológicas; (iii) atuar de forma integrada na organização e operação das bases de informações, buscando o cruzamento com outras bases, nas Vinculadas, na União, nos Estados e em organizações do terceiro setor; (iv) disponibilizar soluções de tecnologia da informação orientadas para a gestão integrada e compartilhada da informação; (v) implementar a interoperabilidade dos sistemas existentes e novos para melhorar a troca de informações entre todas as Unidades e Vinculadas do Ministério do Meio Ambiente; (vi) racionalizar o uso de recursos e reduzir custos para a administração pública; e (vii) buscar a eficácia na quantidade e qualidade das informações gerenciais disponibilizadas no Ministério do Meio Ambiente.

Com relação aos principais sistemas do Ministério do Meio Ambiente, serão estes disponibilizados como Sistemas Estruturantes e Sistemas Estratégicos, ou seja, aqueles suportam as atividades transversais de governo e estes as prioritárias para a execução do Programa de Governo pelos Órgãos e Entidades do Ministério do Meio Ambiente. Estes sistemas serão centralizados na

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coordenação, na execução e no suporte, buscando a redução da ineficiência e a duplicidade de esforços em ambientes descentralizados. São hoje classificados como Sistemas Estruturantes e Sistemas Estratégicos do Ministério do Meio Ambiente: (i) plataforma de gerenciamento, coleta e tratativa das informações gerenciais corporativas; (ii) plataforma de aquisição e disponibilização de dados dos sistemas estruturantes do Governo Federal; (iii) plataformas Georreferenciadas; (iv) plataforma de Gerenciamento de Banco de Dados.

Referência:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Portaria nº 160, de 19 de maio de 2009. Institui a Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente. Disponível em: <www.mma.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

__________. Tribunal Regional Federal da Segunda Região.Disponível em: <www.trf2.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

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BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004.

SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.

VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

NOTAS:

[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de

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Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[3] VERDAN, 2009, s.p.

[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção

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constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.

[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.

[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 77.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade (Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar. 2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

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[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[16] BRASIL. Portaria nº 160, de 19 de maio de 2009. Institui a Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente. Disponível em: <www.mma.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

[17] Ibid.

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[18] BRASIL. Portaria nº 160, de 19 de maio de 2009. Institui a Política de Informação do Ministério do Meio Ambiente. Disponível em: <www.mma.gov.br>. Acesso em 26 ago. 2015.

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SUBVENÇÕES SOB O PRISMA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO

LARA SOBRAL ARAGÃO: Acadêmica de Direito. Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe - FANESE.

Resumo: O presente artigo tem a intenção de provocar a análise acerca da moralidade relacionada à destinação das subvenções e a discricionariedade do ato por parte dos agentes públicos responsáveis por essa conduta.

Palavras chave: Subvenções; princípio da moralidade; discricionariedade.

Introdução

Na semana em que encerra-se a fase investigatória da denúncia feita pelo MPF em que deputados estaduais de Sergipe desviaram e fizeram uso irregular de verbas de subvenções em um montante estimado em aproximadamente 12 milhões de reais, surge um questionamento acerca da moralidade dos atos realizados por esses representantes do povo e de suas necessidades. Até que ponto a discricionariedade do uso dessas verbas é regida por uma conduta moral e ética aceitável?

Inicialmente convém esclarecimento acerca das subvenções e sua aplicabilidade. As subvenções sociais estão previstas na Lei Federal 4.320/64 nos arts. 12 e 16 e consistem em recursos de origem pública utilizados por instituições, públicas ou privadas, de caráter assistencial, sem finalidade lucrativa e utilizadas para o custeio de despesas e manutenção dos projetos e seus fins sociais. Tais instituições estão incluídas no terceiro setor , são entidades privadas de regime jurídico de direito privado, porém sobre elas também incidem normas de direito público, que desempenham serviços não exclusivos do Estado e em

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colaboração com este e estão submetidas ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas. Nas palavras de DI Pietro o terceiro setor é:

Assim entendido aquele que é composto por entidade da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos, precisamente pelo interesse público da atividade, recebe em muitos casos ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento;

Ainda na Lei Federal 4.320/64, o art. 17 esclarece que somente as instituições em que forem consideradas satisfatórias as suas condições de funcionamento poderão receber subvenções. Primordialmente, as subvenções devem possuir papel suplementar e estimuladora da iniciativa privada quanto a atuação em prol da sociedade. No entanto, frente a certa discricionariedade que o poder público possui para a concessão das subvenções visto que, não há a necessidade de licitação e, desde que atendido os critérios fixados em lei para que a entidade torne-se apta ao recebimento, a isonomia entre as entidades solicitantes é maculada diante do intervencionismo político e interesses particulares. Nesse ponto, diante da motivação estranha ao interesse público, ocorre um choque da tal discricionariedade o Princípio da Moralidade.

No entender de Dirley da Cunha Jr. A moralidade administrativa “ é um conjunto de valore éticos que fixam um padrão de conduta que deve ser necessariamente observado pelos agentes públicos como condição para uma honesta, proba e integra gestão de coisa pública”.

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Celso Antonio Bandeira de Melo a descreve como um reforço ao princípio da legalidade onde haverá transgressão quando “ a violação de uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado”.

DI Pietro defende que a ofensa ao Princípio da Moralidade estaria na intenção do agente e que, apesar de não confundir-se com o Princípio da Legalidade visto que, neste a licitude seria característica fundamental enquanto naquele seria a honestidade, a imoralidade produz efeitos jurídicos já que acarreta a invalidade do ato. Expõe ainda que a moralidade deve ser observada não só pelo agente público mas também pelo particular que com ele se relaciona.

Partindo-se do princípio de que a moralidade implica em BOA-FÉ, honestidade e exercício da função do agente em encontro com os interesses da sociedade, como aceitar que verbas de subvenções são destinadas de forma discricionária a entidades fantasmas, inexistentes, de parentes, em troca de volta do valor para financiamento de campanha, desviadas para financiamento de festas?

O controle sobre as subvenções é exercido pelo Congresso Nacional mediante controle externo com o auxílio do TCU e pelo controle interno do próprio poder legislativo, no caso em questão a Assembleia Legislativa do Estado de Sergipe. Tal determinação consta nos Arts. 70 e 71 da CF. Já o Art. 74 da CF preceitua que o controle interno seja exercido como apoio ao controle externo. Cabe ressaltar que as subvenções não estão sujeitas a lei orçamentária.

O controle interno nas palavras de Hely Lopes é aquele exercido pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada no âmbito da própria administração, ela alcança os atos

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de seus servidores o que inclui a análise da correta é real aplicação das subvenções.

Considerações finais

A eficácia desses controles é questionável a partir do momento em que, como no caso em questão, tais desvios só foram desacobertados devido ao fato das subversões investigadas terem sido destinadas em ano eleitoral o que é legalmente vedado.

Conclui-se assim que não só o controle é ineficaz como a discricionariedade na escolha das entidades não só é moralmente desrespeitosa visto que não coloca em igualdade a possibilidade das entidades pleiteantes assim como é moralmente repulsivo visto a falta de ética e decoro por parte destes distintos representantes do povo que quando em exercício das suas funções deveriam zelar pelo bem público e não agir por motivações estranhas ao interesse público.

Referências

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2015.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. Editora atlas.

Cunha Jr, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 11 ed. Editora Podivm. Salvador, BA. 2012.

Bandeira de Melo, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed.

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A CORRUPÇÃO NO BRASIL: ALÉM DO ATO UM HÁBITO

PERIVALDO BRASILIANO DOS SANTOS: Graduando em Direito pela Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe - FANESE, técnico em eletromecânica, analista de tecnologia da informação.

Resumo: Quando o assunto é corrupção muitas questões são levantadas, níveis são estabelecidos, porém é ignorado um problema de base. Partindo daí para uma reflexão sobre a corrupção no Brasil e sua que origem histórica, observando que a corrupção ultrapassa o ato de conseguir uma vantagem seja ela financeira ou prendas. Habitualmente não deixamos de lado o velho “jeitinho brasileiro” de resolver ou facilitar na resolução de problemas. Neste artigo foi utilizada a metodologia de pesquisa bibliográfica em comum com o método dedutivo.

Palavras-chave: Corrupção. Base. Vantagem. Habitual.

Sumário: Introdução, 2. Conceito, 3.Origem, 4. Desenvolvimento / referencial teórico, 5. Conclusão, Referências Bibliográfica.

1. Introdução Neste arquivo foi pesquisado a origem da palavra corrupção e

como a sociedade responde aos inúmeros casos recorrentes no Brasil, além de apresentar considerações com o objetivo de conduzir a uma crítica sobre o assunto deduzindo que a corrupção vai além do ato, é uma prática comum em países com baixa instrução política da sociedade, que muitas vezes compactua com esse comportamento reputando como normal por ser habitual.

2. Conceito Corrupção é um delito que implica em dar um suborno para

corromper alguém e obter um favor dessa mesma pessoa. Por

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hábito, aquilo que se dá pode ser dinheiro, prendas, etc. Em outra definição temos: a corrupção é o efeito ou ato de corromper alguém ou algo, com a finalidade de obter vantagens em relação aos outros por meios considerados ilegais ou ilícitos.

3. Origem Etimologicamente, o termo corrupção surgiu a partir do latim

“corruptos”, que significa: ato de quebrar aos pedaços, ou seja, decompor, deteriorar. A ação de corromper pode ser entendida também como o resultado de subornar, dando dinheiro ou presentes para alguém em troca de benefícios especiais de interesse próprio.

4. Desenvolvimento / referencial teórico A corrupção é um meio ilegal de se conseguir algo, sendo

considerado crime grave em alguns países a exemplo da China, da Suécia dentre outros. Normalmente, a prática da corrupção está relacionada à baixa instrução política da sociedade, que muitas vezes compactua com os sistemas corruptos. A corrupção na política pode estar presente em todos os poderes do governo, como legislativo; judiciário e executivo. No entanto, a corrupção não existe apena na política, mas também nas relações sociais humanas como também nas relações trabalhistas, por exemplo.

Para que se configure a corrupção, são precisos no mínimo dois atores: o corruptor e o corrupto além do sujeito conivente e o sujeito irresponsável em alguns casos.

a) O corruptor: é aquele que propõe uma ação ilegal para benefício próprio, de amigos ou familiares, sabendo que está infringindo a lei;

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b) Corrompido: aquele que aceita a execução da ação ilegal em troca de dinheiro, presentes ou outros serviços que lhe beneficiem

c) Conivente: é o indivíduo que sabe do ato de corrupção, mas não faz nada para evitá-lo, favorecendo o corruptor e o corrompido sem ganhar nada em troca.

d) Irresponsável: é alguém que normalmente está subordinado ao corrompido ou corruptor e executa ações ilegais por ordem de seus superiores.

O Brasil aparece como um dos países mais corruptos do mundo. Aqui a corrupção é histórica, foi naturalizada, vale dizer que é considerada como um dado natural, só é atacada posteriormente quando já ocorreu e tiver atingido muitos milhões de reais e goza de ampla impunidade.

Leonardo Boff explica a corrupção no Brasil identificando três razões básicas entre outras podemos citar: a histórica, a política e a cultural.

a) A histórica: somos herdeiros de uma perversa herança colonial escravocrata que marcou nossos hábitos.

b) A política: a base da corrupção política reside no patrimonialismo, na indigente democracia e no capitalismo sem regras. No patrimonialismo, não se distingue a esfera pública da privada. As elites trataram a coisa pública como se fosse sua e organizaram o Estado com estruturas e leis que servissem a seus interesses sem pensar no bem comum.

c) A cultural: dita as regras socialmente reconhecidas. “Hoje sabemos que a corrupção faz parte do nosso sistema de poder tanto quanto o arroz com feijão de nossas refeições”.[1]

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Os corruptos são vistos como esperto e não como criminosos que de fato são.

Quando o assunto é corrupção, muitas questões são levantadas, níveis são estabelecidos. Contudo vejo a corrupção como um problema de base, para combatermos devemos investigar a sua origem e chegaremos à conclusão que as pessoas são capazes de realizar grandes atrocidades quando utiliza todo o seu potencial buscando especialmente satisfazer seus interesses próprios, não se importando com o próximo. Muitas vezes essa atitude de lobo é revelada através da frase: “os fins justificam os meios” com isso dando um “jeitinho brasileiro” ou não, o que importa mesmo é se dá bem, podemos pegar uma carona na celebre frase de Thomas Hobbes: “O Homem é o lobo do próprio homem”.

A corrupção econômica na abordagem mais simples, Nathanael Left, escrevendo nos anos 60, argumentava que na ausência de um marco legal bem constituído nos países menos desenvolvidos o pagamento de suborno a autoridades para conseguir contratos e autorizações era um comportamento comum por parte das empresas. O suborno era visto assim como um “lubrificante” das transações econômicas, uma taxa como qualquer outra a ser contabilizada nos custos normais das empresas. Essa teoria da corrupção como lubrificante contrapõe a visão de Rose-Ackerman que para ele apesar de facilitar a realização de negócios específicos, a corrupção reduz a transparência dos mercados, impede a competição por eficiência e resultados.

Se o suborno de autoridades for uma pratica normal, impostos deixam de ser coletados, e os serviços públicos beneficiam somente quem tem como “pagar por fora” pelo que necessitam prejudicando os interesses em geral, como na educação, na saúde e infraestrutura.

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5. Conclusão A corrupção vai além do ato, ela tem um arcabouço histórico, têm

na sua origem pilares coloniais e culturais que influenciaram na formação de um povo, povo este que terceiriza a educação, que seria doméstica, basilar para uma instituição que por sua vez não se ver na obrigação de fazer, quanto mais com qualidade. O ato de corromper vai além do “jeitinho brasileiro”, pois se tornou uma conduta internalizada herdada juntamente com a necessidade de auferir lucro e acumular riquezas.

Comumente debatemos com veemência os casos de corrupção quando os ganhos com o ato ultrapassam a casa dos milhões, mas desconsideramos as pequenas condutas de um agente público que cobra um valor “por fora” para realizar sua função, faz a cobrança com o argumento que é para tornar o processo mais ágil não nos questionamos: se a função dele e atender os interesses da coletividade de forma eficiente, eficaz e célere, porque o pagamento extra?

Vivemos em uma sociedade que reputa como normal algumas destas condutas, a quem diga que tal ação é habitual em determinados serviços.

Portanto se quisermos elidir a conduta corrupta da nossa sociedade certamente teremos que rever todos os pilares de formação. O compromisso de construir uma sociedade melhor ultrapassa o âmbito político, pois a corrupção não existe só na política, ela está entranhada em nossa formação porque fomos instruídos primordialmente a obtermos vantagens em busca de uma satisfação pessoal.

Temos que admitir que a corrupção historicamente esteja entranhada na nação, ela vai além de uma pequena fraude, como

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por exemplo: “furar” uma fila no supermercado ou até colocar um acompanhante na fila só para usufruir do atendimento prioritário que ele tem um simples estacionamento em vaga não permitida até a sonegação de impostos. Aja vista que a sociedade convive habitualmente com esses pequenos atos de corrupção e se revolta quando o resultado do ato foi um desvio milionário, esse cenário é apenas uma consequencia herdada de uma cultura colonial que de forma incosciente é transmitida para os que estão chegando que por sua vez acabam incorporando condutas corruptas que viraram habituais e no final da história a corrupção em sí, vai além do ato ela já virou hábito.

Referências bibliográficas

Conceito de corrupção - O que é, Definição e

Significado http://conceito.de/corrupcao#ixzz3o2i4mHAb

BOFF, Leonardo. Pseudônimo de Genézio Darci Boff, é um teólogo brasileiro, escritor e professor universitário, expoente da Teologia da Libertação no Brasil. Foi membro da Ordem dos Frades Menores. Nasceu: 14 de dezembro de 1938, Concórdia, Santa Catarina. – Fonte da citação: wordpess.com/2012/04/14 – Corrupção crime contra a sociedade.

TOLEDO, Roberto Pompeu de. Nasceu em São Paulo. Desde 1991 assina uma coluna na revista Veja. Trabalhou no Jornal da Tarde, no Jornal da República, na revista Isto É e no Jornal do Brasil. É autor de reportagens sobre política, cultura e história.

HOBBES, Thomas. Foi um Matemático, teórico político, e filósofo inglês, autor de Leviatã, publicado em 1651.

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SUSAN ROSE-ACKERMAN Henry R. Luce Professor of Jurisprudence (Law and Political Science) Yale University mailing address: Yale Law School, P.O. Box 208215 New Haven, CT 06520-8215 [courier address: 127 Wall Street, New Haven, CT 06511] (203) 432-4891; fax: (203)432-8260 E-Mail: [email protected]

SCHWARTZMAN, Simon, Coesão social, democrácia e corrupção, iFHC/cieplan, 2008. São Paulo – Brasil e Santiago de Chile

[1] TOLEDO, Roberto Pompeu de. (Revista Veja 1994).

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ARTIGOS 129 A 133 DA CLT X CONVENÇÃO Nº132 DA OIT

SANDRELY LISLEY RODRIGUES DOS SANTOS: Estudante de direito na Faculdade de Administração e negócios de Sergipe e estagiária do Tribunal Regional do Trabalho da 20º Região.

RESUMO: Assim como os artigos 129 a 133 da Consolidação das Leis Trabalhistas, descrevem sobre o direito de férias inerente a todo o empregado, a Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), também aborda sobre a mesma temática, no entanto, cada dispositivo tem seus regramentos para a aplicação de tal direito. Diante disso, será usado como balizador de tal problemática o princípio da norma mais benéfica ao trabalhador, a fim de analisar, o melhor ordenamento jurídico a ser aplicado, dentre os dois acima mencionados. PALAVRAS-CHAVE: Consolidação das Leis trabalhistas (CLT), interpretação e Convenção nº 132;

SUMÁRIO: 1‐ INTRODUÇÃO, 2‐ CAPÍTULO DAS FÉRIAS DA CLT x

CONVENÇÃO Nº 132 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO,

3‐ CONCLUSÃO.

1- INTRODUÇÃO

O presente estudo abordará os artigos 129 a 133 do Decreto-Lei 5452/43, também conhecido como Consolidação das Leis Trabalhistas e a Convenção nº 132 da OIT, a fim de fazer comparações entre tais dispositivos, valendo-se para isso, do princípio da norma mais benéfica ao trabalhador. Tal princípio, tendo natureza exclusivamente hermenêutica, auxiliará o julgador a interpretar conforme for melhor para o Obreiro, sempre que ocorrer dúvidas sobre qual desses diplomas jurídicos, já mencionados, deverá ser aplicado.

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‐ CAPÍTULO DAS FÉRIAS DA CLT x CONVENÇÃO Nº DA

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

De início, é necessário abordar sobre as duas teorias no direito

trabalhista brasileiro: a cumulativa e a do conglobamento. Esta alega que

deve ser analisada a norma que melhor beneficiará o empregado, não

podendo pegar a parte de uma norma para ser usada na outra, ou seja,

deve ser usado o artigo por inteiro. Já aquela, informa que deve ser

utilizado das normas, apenas as partes mais favoráveis para o trabalhador,

podendo então unir parte de um dispositivo com outro. Dentre essas

teorias, a doutrina e a jurisprudência majoritária adota a segunda teoria.

Diante disso, passaremos a analisar a Convenção nº 132 da OIT, que

começou a vigorar, após a publicação do Decreto nº 3197/99, e passou a

ser considerada lei ordinária, quando da Emenda Constitucional nº 45 de

2004, prevista no § 2º, do art. 5º da CF/88(os direitos e garantias

expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime

e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que

a República Federativa do Brasil seja parte).

A Convenção nº 132, em seu artigo 2º, informa que a mesma terá

aplicação para todos as pessoas empregadas. Sendo assim, uma vez

ratificada pelo Brasil, os empregados regidos pela legislação brasileira, se

enquadrará para o uso desse ordenamento jurídico, até aqueles que no

Brasil possui legislação especial, que é o caso da doméstica (LEI

COMPLEMENTAR , / / ).No entanto, a Convenção traz uma

exceção, que são os marítimos. Isso porque, para estes já existem normas

e convenções específicas. Ouro ponto a se destacado nesse dispositivo

internacional é o previsto no artigo 3º, que fala sobre a duração das férias,

informando que não poderá ser inferior a 3 semanas, já na CLT, está

descrito o período mínimo de 30 dias. Portanto, prevalece a aplicação do

regime celetista por ser mais benéfico ao trabalhador. Também vale

ressaltar que o § 1 do artigo 6 da Convenção, no qual informa que os

feriados não podem ser computados do período de férias, faz remição ao

§ 3º do artigo 3º do mesmo diploma legal, ou seja, no caso das férias não

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poderem ser inferior a 21 dias. Sendo assim, como este artigo não tem

aplicação no Brasil, aquele também não será aplicado, pelo mesmo motivo

acima já apontado.

Por conseguinte, a CLT em seus artigos 146 e 147, abordará sobre o

direito de férias e os casos férias proporcional, além dos requisitos

necessários para a obtenção desta, ou seja, demissão sem justa causa ou

extinção do contrato por prazo determinado, não se enquadrando o

empregado que pede demissão entes de completado 12 meses de labor,

assim como também aborda a Súmula 261 do TST e nos casos de demissão

por justa causa. No entanto, o artigo 4º da Convenção, possibilita a

ampliação da concessão de férias proporcionais para aqueles casos já

citados, que não possuíam tal direito, desde que, tenha trabalhado o

período mínimo exigido no artigo 5º, ou seja, no mínimo 6 meses. Diante

disso, valendo‐se da norma mais benéfica, deve‐se aplicar o que está

descrito na norma internacional, sendo, portanto, necessário que ocorra

uma revisão do enunciado previsto na Súmula ora mencionada e foi

baseando‐se nisso, que a jurisprudência, já pacificou o direito de

concessão das férias proporcionais, para aqueles que têm menos de 12

meses de serviço quando pedem demissão, mesmo sem ter o tempo

mínimo de 6 meses de labor, como informado na Convenção e

principalmente por considerar o valor recebido pelas férias de natureza

salarial. Porém, para os casos de justa causa ainda não há pacificação. O

artigo 11 do diploma internacional também aborda o direito das férias

proporcionais e da indenização compensatória ou equivalente, quando

ainda não gozou das férias e houve a cessação da relação empregatícia. A

convenção também aborda o direito as férias proporcionais no caso de

rescisão contratual por aposentadoria espontânea.

Outro ponto importante é a aquisição do período de férias prevista

na Convenção em seu artigo 5º, parágrafo 2º, fala que o período mínimo

para o gozo das férias não poderá ultrapassar 6 meses, no entanto, como

a CF/88 em seu artigo 7º, inciso XVII, fala de férias anuais remuneradas,

ou seja, após um ano de prestação de serviço. Diante disso, ao analisar tal

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questão valendo‐se do princípio “in dúbio pro operário”‐ uso da norma

mais benéfica, dever‐se‐ia aplicar a Convenção, já que para o Obreiro é

mais vantajoso ter férias após no máximo 6 meses de labor. No entanto,

como o tempo mínimo de 12 meses está descrito na Constituição Federal,

a Convenção não tem poder de revogar o que está disposto na Carta

magna, ou seja, o período aquisitivo de 1 ano, e por consequência,

permanecerá sendo aplicado os artigos 129 e 130, para o gozo das férias.

A Convenção no seu § 2º do artigo 6º , aborda que o período de

incapacidade para o trabalho resultante de doenças ou de acidentes não

poderão ser computados como parte do período mínimo de férias auaís

remuneradas. No entanto, alega que para ocorrer este afastamento,

dependerá de condições a serem determinadas pela autoridade

competente ou pelo órgão apropriado de cada país, logo, precisando de

regulamentação para ter direito a tal exclusão. Já a CLT, no artigo 133,

inciso IV, diz que a percepção do auxílio doença ou acidente por mais de 6

meses, contínuos ou não, retira o direito de férias do empregado. Diante

disso, valendo‐se o princípio em estudo e da doutrina, será mais benéfico

usar o que está disposto na Convenção, a fim de que, tais afastamentos

não sejam computados como parte das férias, derrogando, portanto, o

inciso ora mencionado. Já com relação ao artigo 130 da CLT, não há

discordância com a Convenção, portanto, permanece com sua aplicação,

uma vez que, é válido ocorrer a redução das férias do empregado que

possui um número mínimo de 6 faltas injustificadas, ou seja, sem justo

motivo. Também permanece o uso do artigo 131 da CLT, que fala das faltas

justificadas, assim como, o artigo 130‐A, que aborda as férias dos

empregados contratados em regime de tempo parcial.

A remuneração das Férias prevista no art. 7º da Convenção está em

comum acordo com o descrito no art. 142 da CLT, além de também incidir

sobre a mesma o terço constitucional, uma vez que, este tem previsão na

CF/88 e como se deve analisar o que é mais vantajoso para o trabalhador

valerá a legislação brasileira, conforme o próprio art. 19, § 8 da

Constituição da OIT, assim como, permanecerá o tempo do pagamento de

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tal valor, o previsto no art. 145 da CLT, assim como será mantido o

fracionamento das férias previsto no § 1º do art. 134 da CLT, pois também

está previsto no artigo 8º da Convenção. No entanto, é necessário abordar

que há uma diferença entre os dispositivos, pois neste uma das frações do

referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de

trabalho ininterruptos, já naquele, fala que não poderá ser inferior a 10

dias. Sendo assim, deverá ser usado o que está descrito na Convenção (14

dias), por ser mais vantajoso para o Obreiro. Isso também valerá para os

casos de férias coletivas. Outro ponto a ser abordado sobre o

fracionamento das férias, é a sua proibição para o menor de 18 anos e

para o maior de 50, que está prevista nos dois diplomas legais.

Com relação ao período concessivo das férias, previsto no art.134

da CLT, o empregador terá os 12 meses seguintes ao período aquisitivo,

para fornecer o gozo das férias ao Obreiro, pois é uma obrigação de fazer

e dar ao mesmo tempo. Isso também ocorrerá caso haja fracionamento

de férias, ou seja, o empregador terá mais 12 meses para conceder o

restante das férias que foram fracionadas. Diante disso, o que está

descrito no art. 9 da Convenção não será usado, visto que, este fala de um

prazo de 18 meses para pleitear o restante das férias que foram divididas

e como a legislação brasileira é mais vantajosa, esta que deverá ser usada.

Vale ressaltar que a legislação brasileira adota o ano contratual e não o

ano civil, sendo que a OIT dá tal possibilidade.

O artigo 10 da Convenção traz uma mudança significativa, no que

se refere ao art. 136 da CLT. Isso porque, neste, a concessão das férias

ocorrerá de acordo com o interesse do empregador (salvo nos casos de

membros de uma família que trabalhem no mesmo estabelecimento, que

poderão gozar das férias no mesmo período, se não resultar prejuízo para

o serviço). Já naquele a concessão ocorrerá não apenas do interesse do

empregador, mas também, em comum acordo com os interesses do

empregado, devendo levar em consideração: as necessidades do trabalho,

as possibilidades de repouso e a diversão ao alcance da pessoa

empregada. Logo, o que está previsto na norma internacional será mais

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benéfico ao trabalhador. Muito embora, este dispositivo, também informa

que tais regras podem ser tratadas de forma diferente, através de acordo,

convenção ou sentença normativa. Quanto a comunicação das férias

continua a descrita no artigo 135 da CLT, assim como a possibilidade de

trabalhar durante tal período, desde que, obedeça ao que está presente

no art. 138 do mesmo diploma legal, ou seja, regras particulares

estabelecidas pela legislação brasileira, conforme informado no art. 13 da

Convenção.

Também vale ressaltar que pagamento das férias em dobro como

punição, conforme previsto no art. 137 da CLT, continua sendo utilizado,

valendo como prazo para ocorrer tal penalidade, o previsto no art. 134, ou

seja, 12 meses após o período aquisitivo, independente de ocorrer

fracionamento. Sendo assim, não será utilizado o período de 18 meses

como mencionado no art. 9 da Convenção, pois aquele é mais benéfico

que este.

Com relação ao abono de férias prevista na CLT, art. 143, também

está presente na Convenção, a diferença é que o tempo mínimo de férias

é de 30 dias previsto na CLT, não podendo usar a parte da norma, que fala

do fracionamento das férias, com tempo mínimo de 14 dias de gozo da

mesma, conforme informado na Convenção, pois de acordo com a teoria

dotada no Brasil deverá usar o artigo descrito na CLT por inteiro e não

partes dele, desde que o mesmo seja mais benéfico ao Obreiro. Por fim, é

preciso destacar que o direito de férias é irrenunciável, conforme dispõe

o art. 12 da Convenção e implícito no artigo 9 da CLT.

3- CONCLUSÃO

Em suma, percebe-se que a CLT e a Convenção, são dispositivos necessários para a aplicação do direito do trabalho, principalmente no que se refere a parte material de tal direito. No entanto, a Convenção ainda não possui grande aplicabilidade na justiça brasileira, tanto por advogados em suas petições, quanto pelos magistrados como fundamento de suas decisões. Diante disso, é preciso que os aplicadores do direito, utilizem-se mais

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desse dispositivo, a fim de garantir ao hipossuficiente (trabalhador), a aplicabilidade que lhe é devida, sempre que seu uso for mais benéfico ao trabalhador.

REFERÊNCIAS

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3755/O-principio-in-dubio-pro-operario-e-suas-aplicacoes. Acesso em 10/10/15 às 19:30

DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de Direito do Trabalho, 10. Ed. São Paulo: Editora LTDA, 2011.

http://jus.com.br/artigos/4465/a-convencao-n-132-da-oi-e-a-revogacao-dos-artigos-da-clt-referentes-as-ferias#ixzz3nscCd9Cj. Acesso em 10/10/15 às 20:40

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6404/Teorias-acerca-da-aplicacao-da-norma-mais-favoravel . Acesso em 11/10/15 às 15:13

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8458. Acesso em 11/10/15 às 15:30

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso em 11/10/15 às 17:11

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 11/10/15 à 17:30

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A AUTONOMIA MUNICIPAL NO FEDERALISMO FISCAL DA CONSTITUIÇÃO DE

1988 E A EDUCAÇÃO

ALEXANDRA MENEZES RUIZ PEREIRA

Recife 2015

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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A AUTONOMIA MUNICIPAL NO FEDERALISMO FISCAL DA CONSTITUIÇÃO DE

1988 E A EDUCAÇÃO

Recife 2013


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4

LISTA DE ABREVIATURAS

CF Constituição Federal

CGU Controladoria-Geral da União

CIDE Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico

FNDE Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação

FPM Fundo de Participação Municipal

FUNDEB Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização

dos Profissionais da Educação

ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

IOF Imposto sobre Operações Financeiras

IPI Imposto sobre Produtos Industrializados

IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores

IR Imposto de Renda

ITCMD Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação

ITR Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural

LDB Lei de Diretrizes e Bases

OCDE Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

PDE Plano de Desenvolvimento da Educação

PIB Produto Interno Bruto

PNE Plano Nacional de Educação

STF Supremo Tribunal Federal


5

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 6

1.1 Apresentação 6

1.2 Justificativa 7

1.3 Problemática 7

1.4 Objetivos 8 1.4.1 Objetivo geral 8

1.4.2 Objetivo específico 8

1.5 Metodologia 8 2 O FEDERALISMO NO MUNDO 10

2.1 A Constituição Norte-americana de 1787: o marco do surgimento do federalismo

10

2.2 As dimensões do federalismo 13

2.3 História do federalismo no Brasil 16

2.3.1 O constitucionalismo do império 17

2.3.2 O constitucionalismo da primeira república 18

2.3.3 O constitucionalismo do estado social 19

3 O FEDERALISMO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 22

3.1 Divisão federal de competência 22

3.1.1 Competência político-administrativa 23

3.1.2 Competência legislativa 24

3.1.3 Competência em matéria tributária 25

3.2 Federalismo fiscal na Constituição de 1988 26

3.2.1 Participação da união e seus repasses 27

3.2.2 Repasse devolutivo e compensatório 28

3.2.3 Repasse equilíbrio econômico ou redistributivo 28

3.3 Distribuição pelo fundo de participação dos municípios 29

4 O MUNICÍPIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 31

4.1 Autonomia conferida ao município pela Constituição de 1988 31

4.1.1 Competência dos municípios 33

4.1.2 A lei orgânica municipal 33

4.2 A educação na Constituição de 1988 34


6

4.3 A educação na atualidade dos municípios brasileiros 36

4.3.1 Legislação atual nacional sobre educação 36

4.3.1.1 Lei de diretrizes e bases da educação nacional 37

4.3.1.2 Plano nacional de educação 37

4.3.1.3 Plano de desenvolvimento da educação 38

4.3.2 Sistemas e planos municipais de educação 39

4.3.3 Orçamento municipal para educação 40

4.3.3.1Fundo nacional de desenvolvimento da educação - FNDE 40

4.3.3.2 Desvio de verbas educacionais nas prefeituras municipais 40

5 CONCLUSÃO 43

REFERÊNCIAS 44

1 INTRODUÇÃO

1.1 APRESENTAÇÃO

A Constituição Brasileira de 1988 consagra o Federalismo como sendo a forma de

Estado no País, delimitando em seus artigos as competências e fixando regras sobre a

constituição do Estado Federal.

O Federalismo Fiscal, de maneira mais específica, diz respeito à maneira em que as

finanças são arrecadadas e distribuídas entre os entes federais. Nele, se da maior ênfase à

consequência econômica trazida pela autonomia dos entes federados. Cada ente tem

competência tributária definida na Constituição e por determinação constitucional ou legal

recebe ou repassa receita para outros.

No federalismo, a principal característica de em ente federado é a autonomia, que é

sua capacidade de se autogerir, o que pressupõe que haja recursos disponíveis para alocação,

instituições políticas com capacidade normativa para tomar decisões sobre alocação de


7

recursos e representação política eleita pelo povo. Na Constituição Federal de 1988 a

autonomia dos entes está prevista no artigo 18.

Neste trabalho, se examinará a autonomia conferida aos municípios pela CF/88, visto

que esses entes locais jamais tinham tido tanta independência em outras constituições e com a

Carta Magna de 88 ganham status de ente federado com todos os seus privilégios. Enquanto

alguns municípios brasileiros são grandes e geram alta receita, outros praticamente não tem

receita alguma, sobrevivendo apenas de pecuária ou agricultura e dos repasses feitos pelos entes

federais. Assim, será observada a competência tributária municipal, sua arrecadação de receita

e os repasses que lhes são entregues pelo Fundo de Participação dos Municípios- FPM.

A educação é um direito dos cidadãos brasileiros lhes garantidos pela Constituição

Federal de 1988. Esta dispõe em seus artigos um mínimo de receita que os entes federados

devem aplicar em educação. Também, há um Fundo Nacional de Desenvolvimento da

Educação, onde o ente federal repassa verbas para os municípios investirem nisso. O foco final

desta obra é analisar o orçamento dos municípios brasileiros para com a educação e como ela

é prestada pelos entes locais, assim como abordar a principal questão que dificulta um bom

sistema educacional no País, qual seja, a corrupção local e o desvio de verbas educacionais nas

prefeituras.

1.2 JUSTIFICATIVA

Este trabalho será desenvolvido com a finalidade de auxiliar com uma análise sobre

as finanças e orçamento municipal. Os municípios brasileiros gozam de autonomia lhes

conferida pela Constituição Federal e sobrevivem das receitas que obtêm através da percepção

de seus impostos e repasses lhes conferidos pelos Estados e União.


8

A educação é um direito fundamental do cidadão que por disposição constitucional

deve ser ofertada pela União, Estados e Municípios em regime de colaboração. Nesta obra

visa-se proporcionar uma visão de como a educação é ofertada pelos municípios, analisando o

montante de verba dispendida por eles nesta área assim como os repasses lhes feito através de

fundos como o Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação- FNDE.

A Constituição Federal impõe que os municípios invistam no mínimo 25% de sua

receita em educação. Este é um alto valor, contudo o sistema educacional em nosso País ainda

é bastante subdesenvolvido. Este trabalho visa observar a causa da precariedade do nosso

sistema de educação visto que este recebe, ou ao menos deveria receber recurso suficiente para

funcionar.

O desvio de verbas educacionais e corrupção no sistema educacional nas prefeituras

é o principal motivo que impede a eficiência da educação no Brasil. Ocorre que alguns

municípios não investem o mínimo constitucional em educação e outros desviam as verbas

lhes repassadas pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de

Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB, para educação. Isto acontece pois não

há fiscalização alguma sobre este fundo.

Este trabalho serve para tornar transparente as ações governamentais no âmbito

municipal e informar sobre o mau dispêndio de verbas públicas destinadas a educação.

1.3 PROBLEMÁTICA

A partir do tema exposto, qual seja, a autonomia Municipal no Federalismo Fiscal da

Constituição de 1988 e a educação, busca-se definir qual o papel do município sobre a

educação e quais verbas ele tem e usará para isto.


9

O problema a ser observado é: os municípios atualmente atendem às metas de

prestação de ensino constitucionalmente que lhes são exigidas? E, os recursos dispostos para

isto são suficientes? Como a resposta é negativa, procura-se neste trabalho, examinar a causa

que explique esta falha municipal com a educação. Visa-se explorar a real situação ocorrente

nos municípios brasileiros que os impede de oferecer uma boa educação aos seus habitantes e

esclarecer se o problema é político, administrativo ou financeiro.

1.4 OBJETIVOS

1.4.1 Objetivo geral

Analisar os dispositivos constitucionais que determinam a competência dos entes

federados para com a educação, com foco nos entes locais, assim como verificar os recursos

lhes reservado para isto. Além de diagnosticar a real situação atual da prestação educacional

pelos municípios brasileiros.

1.4.2 Objetivo específico

- Descrever o processo de criação e implementação do federalismo no Brasil e no

mundo, dispondo sobre a Constituição Norte-americana, que foi o marco dele, assim como o

seu desenvolvimento durante a história das constituições brasileiras.

- Definir o federalismo fiscal na Constituição Federal de 1988, divulgando a divisão

federal de competências e identificando os tipos de repasses feitos pelos entes federados,

fornecendo, de maneira mais específica, informações acerca do Fundo de Participação

Municipal- FPM.


10

- Focalizar na autonomia conferida aos municípios pela CF/88 e na educação,

levantando informações acerca de leis e planos federais para efetivação deste direito

fundamental e indicando como os municípios lidam com a prestação do serviço educacional.

1.5 METODOLOGIA

O federalismo é a forma de estado adotada pelo País na Constituição Federal de 1988.

Buscou-se assim pesquisar a origem desta forma de estado, sua criação e características iniciais.

A obra de Hamilton, James e Jay (2003) foi inspiradora para este primeiro momento. Nela, é

mostrado que a realidade social foi criada esta forma de estado e qual sua finalidade principal.

O livro de Araújo (2009) foi utilizado para explicar detalhes do federalismo, nele observou-se

suas dimensões e formação histórica.

Dentro do federalismo, optou-se pelo federalismo fiscal, focalizando na divisão de

competência tributária dos entes, suas finanças e repasses de receita. A obra de Carvalho

(2011) foi peça crucial no desenvolvimento do item que trata de competência tributária e

Partilha de Recursos na Federação Brasileira de Prado, Quadros e Cavalcanti (2003) direcionou

os estudos acerca do repasse de receitas entre os entes federados. No que toca ao fundo

específico de repasse de receitas para os municípios, Fundo de Participação do Município –

FPM utilizou-se a cartilha da Secretaria do Tesouro Nacional, Ministério da Fazenda para

planejar e escrever o ponto.

A atual Constituição da República confere plena autonomia ao ente federado

município, coisa que antigas constituições não faziam. Assim, a partir de Bonavides (2013),

particularmente nos capítulos que ele trata da dimensão federativa conferida ao Município pela


11

Constituição de 1988 e da teoria do poder municipal em face do Estado, resolvi, focar no tema

autonomia municipal dentro do federalismo fiscal.

Ferrari (2005) foi de grande auxílio no desenvolvimento desta parte do trabalho. Por

fim, decidiu-se especializar ainda mais a obra focando na questão da educação municipal, na

competência constitucional conferida ao município para isto e nos recursos disponíveis ou

repassados ao ente local com este fim educacional. Procurou-se, neste trabalho apontar a

realidade atual do sistema educacional municipal brasileiro, as verbas existentes para este

investimento e verificar a razão de ter-se um ensino ainda tão defasado no País e um alto grau

de analfabetismo. Para isto utilizou-se cartilhas do Ministério da Educação, do Instituto

Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais, do site do Fundo Nacional do Desenvolvimento

da Educação e da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação.


12

2 O FEDERALISMO NO MUNDO

2.1 A CONSTITUIÇÃO NORTE-AMERICANA DE 1787: O MARCO DO SURGIMENTO

DO FEDERALISMO

Em 1783 as treze colônias americanas tornaram-se independentes da Inglaterra, tendo

sua independência reconhecida pelo Tratado de Paris. Após se unir e lutar bravamente contra

a Inglaterra e obter sua tão sonhada independência, as 13 colônias depararam-se com a questão

de como iriam, naquele momento, governar seu território. Logo após a independência, as

colônias formaram, através dos Artigos de Confederação, um tratado internacional, uma

Confederação. Buscavam, dessa forma, proteger-se das constantes ameaças da Inglaterra e

França. Esse tratado internacional permitia que os Estados saíssem dele quando quisessem, ou

seja, dava aos 13 Estados o direito de secessão, o que acabou gerando uma fragilidade deles

em face de outras nações. Também a Confederação não gerou aos Estados estabilidade. Surgiu

então, a necessidade de criar um estado mais forte, uno e estável, restavam às 13 colônias

recém-independentes, a urgência de formar uma Nação (OLIVEIRA FILHO, 2009, p. 186).

Os valores de independência, soberania e liberdade incutidos nos estados americanos

tornavam difícil o exercício de um governo central, que nesse momento restava-se

indispensável. Havia uma grande rivalidade entre os estados do sul e do norte além das

diferenças de clima, população e extensão de território que dificultavam uma unificação de

pensamento por parte destes.

As colônias tinham interesses distintos, as do Nordeste, balneário do oceano

Atlântico, por exemplo, tinha sua economia marcada pelos mercadores que buscavam formar

sistema de troca com a Europa, estavam voltadas ao comercio exterior e visavam estabelecer


13

sistema com autonomia de Estado para as colônias. Já as colônias do sul e do oeste,

movimentada por agricultores de algodão e tabaco, visavam expandir o território para o oeste

do continente, onde iriam alargar suas plantações. Para isso, precisariam de um governo forte

que pudesse enfrentar as tribos nativas e as forças inglesas que poderiam estar por lá. As

colônias americanas sofreram também, nessa época, uma forte crise econômica que colaborou

para o colapso do sistema da Confederação.

Diante desse cenário, torna-se urgente uma organização estatal diferente para os 13

Estados. Estes eram até então governados pelos Artigos da Confederação, onde cada Estado

mantinha todo poder de jurisdição e direitos, além de sua soberania, independência e liberdade,

assim, os cidadãos viam seus respectivos Estados como sua nação. A confederação era

representada por um Congresso e não existia a figura do presidente, pois esta forma de estado

representava apenas os Estados e não as pessoas. Assim, todas as regulamentações das

atividades estavam nas mãos dos governos locais.

Aparecem, então, neste momento, correntes discutindo a necessidade de edificação

de uma Nação composta pelos 13 Estados e qual seria a forma de governo que este deveria

adotar (OLIVEIRA FILHO, 2009, p. 187). A principal corrente foi a Federalista, liderada por

Hamilton, James e Jay (2003), três nova-iorquinos que publicaram artigos em um jornal de

circulação chamado Daily Post explicitando os defeitos da confederação da época e a urgência

de criar um governo federal uno e forte. Esses artigos tiveram forte influência na Constituição

norte-americana e posteriormente foram juntados e formaram um livro best seller chamado o

Federalista.

Em uma de suas passagens, Hamilton; Madison; Jay (2003, p. 116), visando mostrar a

necessidade da formação de um estado uno e fortalecido fala:


14

Se não queremos, porém, colocar-nos nesta perigosa situação; se nos

decidimos pelo projeto de um governo geral, isto é, por um poder superior

colocado entre as mãos de um conselho comum, então é preciso que façamos

entrar no nosso plano os princípios fundamentais que constituem a diferença

essencial entre uma liga e um governo; é preciso estender a autoridade da

União até os cidadãos, que são os verdadeiros objetos do governo.

Os federalistas visavam edificar um Estado Federal, detentor do poder central,

diferente do que existia na Confederação. Eles argumentavam que esse era o momento de se

unir-se e formar um estado forte, apto a se proteger das ameaças de nações europeias, construir

uma política una e, assim, ter mais chances de prosperar economicamente. Temia-se que o

egoísmo dos Estados membros em manterem o poder local para si botasse em risco a

independência recém-conquistada.

De um outro lado, surgiu também posição contrária, com pensamentos que iam de

encontro à formação de um estado unitário e defendia a sustentação de estados menores

autossuficientes e independentes, pois um Estado Federal diminuiria as forças dos poderes

locais e a verdade é que ninguém que largar o poder. Essa era a posição estadista liderada por

Thomas Jefferson que receava que um governo uno e forte poderia levar as colônias recém-

independentes a estarem novamente submetidas a uma tirania tendo em vista que as grandes

diferenças entre elas dificultava um governo justo central.

Entretanto, naquele momento, era preciso abrir mão desses poderes locais em prol de

um benefício geral maior. É diante disso que Hamilton afirmava que era o momento de deixar

de lado pequenas paixões e focar as atenções na real diferença entre um governo e uma simples

liga, entre um governo parcial e um governo geral, entre um governo de todos e um governo de

alguns apenas, finalizando que era o momento de trocar o amor individual do Estado pela

Federação (HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p. 15-16 ).


15

Assim, em 1787 os 13 Estados Norte-americanos enviaram representantes locais que

se reuniram na Pennysilvania, na Convenção Constitucional da Filadélfia para discutirem a

reforma do Estado e aprovarem um novo contrato social (RODRIGUES, 2003, p. 20). Esta

tratava-se de um sistema novo de Governo e Estado e estabeleceu a forma Federalista de estado

para os Estados Unidos da América, onde cada estado lançou mão de certa parte do seu poder

repassando-o para um órgão central, a União, que seria a responsável pela unificação e

centralização do poder. Entretanto, houve uma influência da corrente estadista que concedeu

uma certa autonomia política aos estados membros, assim, os estados membros seriam

autônomos entre si, dentro da Federação. A Constituição Norte-americana foi o ponto de

chegada, o último ato da revolução americana assim como o marco do federalismo no mundo.

A Constituição Norte-americana estabeleceu o sistema de divisão tripartite de poder,

onde este seria dividido entre os poderes legislativo, executivo e judiciário e um observaria o

outro através do sistema de check and balance, freios e contrapesos. Pela Carta Magna de 1787,

o estado norte americano foi organizado de forma que teriam uma administração federal que

dividia os poderes entre legislativo, executivo e judiciário, além de um congresso nacional,

representante do legislativo federal e um tribunal federal, responsável pelo poder judiciário.

Abaixo, teriam também essa mesma divisão de poderes e representação no campo estadual. O

sistema de governo estabelecido foi o presidencialista, onde o presidente seria o chefe do

executivo federal. No âmbito estadual, esse papel seria exercido pelo governador do estado. Os

Estados possuem sua própria Constituição e têm autonomia para constituir seus próprios

governos. Assim, os estados, nos Estados Unidos da América, por influência da corrente

estadista, têm até os dias de hoje, poderes consideráveis (RODRIGUES, 2003, p. 21).

Ao observar a formação do estado norte americano, é possível evidenciar que

federação deste país é composta pela administração federal e estatal, ou seja, é uma divisão


16

bidimensional, não existindo, com forca de ente político, a figura do município. A divisão do

poder é apenas feita entre a união e os estados membros, podendo existir a figura do município

apenas como divisão administrativa.

Ideologicamente, é possível dizer que os pilares do federalismo norte americano

desenvolvido por Hamilton, Madison e Jay (2003) foram baseados nos pensamentos do filósofo

francês Montesquieu. Este foi o primeiro a utilizar o termo República Federativa e Hamilton

(2003), diversas vezes em suas argumentações reproduziu a ideia de Montesquieu afirmando

que os homens só teriam paz quando se organizassem de forma diferente, sendo essa forma o

governo federativo. O modelo de divisão tridimensional de poder, executivo, legislativo e

judiciário, que é o pilar do federalismo norte americano foi criado por Jonh Lock e

desenvolvido por Montesquieu com a finalidade de evitar o poder absoluto nas mãos de um

soberano e, dessa forma, garantir liberdade dos indivíduos (CEZARIO, 2010, p. 1).

Assim, embora a Constituição Norte-americana tenha sido a primeira no mundo a

positivar a forma federalista de governo, não é correto dizer que suas ideias são originárias,

pois, na verdade, elas reproduziram pensamentos criados por filósofos anteriores à sua criação,

como John Locke e Montesquieu.

O sistema de freios e contrapesos, incorporado na Constituição Norte-americana foi

desenvolvido por Montesquieu em seu livro ‘O Espírito das Leis’, lançado e 1748. O que o

filósofo e os federalistas temiam era o abuso de poder e por isso visavam evitar que este ficasse

nas mãos de uma só pessoa. A divisão tripartite do poder foi estabelecida com base nesse

pensamento e o sistema de freios e contrapesos (check and balance) surgiu como forma de um

poder controlar o outro, evitando, assim, abusos. Dessa forma, como a função do poder

legislativo consiste em criar leis, o executivo só poderia agir em conformidade com estas. E


17

este por sua vez pode interferir ou vetar projetos de leis que estejam no congresso ou em

assembleias estaduais. O judiciário é responsável pela guarda e bom cumprimento da

Constituição, assim, ele pode declarar ilegal ou anular atos que estejam em desconformidade

com aquela praticada pelos outros dois poderes (SILVA, 2011, p. 1).

Estabelecendo o federalismo como forma de estado e com as características

mencionadas acima, surgiu a Constituição Norte-americana de 1787. Esta é considerada o

marco do federalismo no mundo, pois foi a primeira carta magna com essas características.

Como foi visto essa forma de governo não teve seus ideais criados pelos constitucionalistas

americanos propriamente ditos, mas sim pelos filósofos europeus John Locke e Montesquieu,

sendo os federalistas responsáveis apenas pela sua formalização positiva. Entretanto, não se

pode negar a importância destes no cenário mundial, pois o modelo de constituição norte-

americano foi copiado por diversos países no mundo inteiro, inclusive pelo Brasil.

2.2 AS DIMENSÕES DO FEDERALISMO

Federação consiste em um Estado Soberano que é formado por autônomas entidades

territoriais que se autogovernam, ou seja, possuem seu próprio governo. Essas entidades

territoriais são autônomas e independentes entre si, sendo vinculadas ao ente federal. Uma

federação é edificada por uma constituição. O sistema do federalismo de governo, que é aquele

em que vários Estados se juntam formando um Estado Federal, mantendo, contudo, sua

autonomia, precisa de uma Constituição Federal formal que o estabeleça. Pelo conceito de

soberania estabelece-se a situação de independência de um Estado sobre os outros, tendo em

vista que todos tem poder soberano acerca do seu povo e território. Já pelo de autonomia, pode

se extrair que é deferido a entes nacionais o exercício de direitos próprios relativos a seus


18

territórios e competência, sendo, contudo, submetido ao poder soberano que governará as

relações internas e externas do ente nacional como todo.

A confederação consiste na união permanente de Estados Soberanos, que

normalmente se juntam para tomar alguma posição ou adotar alguma ação contra outros

estados. Diferentemente da federação, a confederação não precisa de uma constituição para

ser criada, podendo ser por via de tratados ou por outros meios. Ela tem como ponto principal

a soberania dos Estados. Desta forma, não tem poder para criar normas obrigando os Estados

a cumpri-las, para ser obrigado a cumprir uma norma, o estado precisa tê-la aprovado.

Historicamente, a confederação constitui, muitas vezes, uma fase prévia para criação da

federação em um Estado.

O Estado unitário é marcado pelo governo único sob todo o território estatal, tendo

apenas um poder legislativo, um poder executivo e um poder judiciário. Nesse tipo de Estado,

o poder é central, podendo ser apenas alegado à divisões administrativas menores, como

prefeitos ou governadores. Dessa forma, a federação é considerada um meio termo entre o

Estado Unitário e a Confederação.

Nos seus discursos para acabar com a Confederação e criar um Estado Uno,

Federalista, o constituinte americano Hamilton, Madison e Jay (2003, p. 92) falou em tom de crítica

à organização americana da época que:

Concede-se que falta energia ao governo dos Estados Unidos, e apesar disso

não se lhe querem conferir os poderes necessários para dar-lhe esta energia

que lhe falta! Pretendem-se coisas contraditórias e inconciliáveis: quer-se

aumentar a autoridade federal, e não se quer diminuir a autoridade dos

Estados! Quer-se a soberania da União e uma independência absoluta nos

membros! Enfim, por uma afeição cega para um governo monstruoso, quer-

se elevar um império no império.


19

Com isso, o autor critica a organização americana da época, onde os Estados brigavam

para ter mais poder, tendo dificuldade de cedê-lo a um ente federal.

O federalismo é a forma de estado que reúne as diversidades encontradas nos

territórios em um corpo político uno e é, por isso, considerada uma excelente forma de

conservar as diferenças presentes nas unidades da federação (ARAÚJO, 2009, p. 10).

Na verdade, se existe um acordo que fará as partes se unirem em um todo é por que

há partes distintas, com características como língua, cultura, território ou etnia próprias. Essas

características peculiares de cada unidade federativa é chamada de assimetria entre elas. O

federalismo pode existir como forma de manter unidas as partes diversas do território de um

país, que é o chamado federalismo defensivo ou então com a finalidade apenas político

administrativa de divisão poderes, como forma de organização de distribuição das divisões,

como é o caso da Alemanha. Quanto à formação histórica do federalismo, pode se da por

movimento centrípeto ou centrífugo.

O primeiro foi o que ocorreu nos Estados Unidos, e é quando vários estados

independentes, com autonomia própria se juntam para formar um Estado superior unitário, é

por aglutinação e explica por que os Estados-membro Norte-americanos até hoje tem mais

autonomia em relação ao Estado Federal do que o brasileiro, por exemplo. Já a formação do

federalismo centrífugo ocorre por movimento diverso, ele é de dentro para fora e se concretiza

quando um grande Estado Unitário se reparte internamente, ou seja, ele divide seu poder de

competência uno entre os territórios que o compõe, essa foi a formação do federalismo

brasileiro.


20

O binômio simetria/assimetria é muito importante para o federalismo, visto que são

as diferenças entre as partes que fazem da união entre elas uma federação. Existem dois tipos

de simetria: horizontal e vertical (ARAÚJO, 2009, p. 13).

A primeira consiste na comparação entre os estados entre si, quanto as normas e

instituições adotadas por eles enquanto a segunda é a comparação dos estados com a pessoa

política união, quanto a constitucionalidade e semelhança das normas adotadas pelos estados.

Os Estados Unidos é um grande exemplo de federação assimétrica, lá a formação de

instituições e normas são peculiares de cada Estado, estes que tem autonomia, considerada por

eles uma dádiva lhes concedida pela constituição, para criar normas internas e estabelecer sua

forma de administração como bem entenderem (ARAÚJO, 2009, p. 14).

A assimetria americana é classificada como assimetria de jure, que é aquela em que é

dada poder de normatização a cada estado. A assimetria também pode ser de fato, qual seja,

aquela que diz respeito às diferenças encontradas entre as regiões por questão de raça, território

geográfico, riqueza etc. A constituição formal da assimetria pode ser feita através de uma

imposição nesse sentido feita pela lei do Estado ou então pode surgir da ausência de uma lei,

pois havendo ausência de uma norma nesse sentido, a assimetria entre os Estados-membro

surgiria automaticamente, como consequência.

Segundo Ferreira (1995, p. 262):

O Estado Federal é uma organização formada sob a base de uma repartição

de competências entre o governo nacional e os governos Estaduais, de sorte

que a União tenha supremacia sobre os Estados-membro e estes sejam

entidades dotadas de autonomia constitucional perante a mesma União.

A característica essencial do Estado Federal é a execução sob o mesmo território e

povo das normas de dois governos diferentes, quais sejam, o federal e o estadual. No caso do


21

Brasil, o Estado Federal exercerá tudo que lhe foi atribuído pela CF/88 e terá o poder de

representar o Estado Unitário no plano internacional, buscando seus interesses e defendendo-

o, enquanto que os Estados-membro exerceu toda competência que não lhes foi vedada pela

Constituição Federal nem por ela estabelecida como privativa da União.

2.3 HISTÓRIA DO FEDERALISMO NO BRASIL

O Brasil passou por três fases históricas distintas política, jurídica e ideologicamente,

que serão examinadas adiante e cada uma contribuíram para a saída da monarquia e chegada

ao Estado Liberal que temos hoje. É inegável, que a história de cada estado não tem apenas

forte influência, mas é fator determinante no estabelecimento da forma de estado e de governo

que este irá adotar. O Federalismo no Brasil surgiu por desagregação, que acontece quando um

estado unitário divide suas competências internamente, descentraliza seu poder, sendo nesse

caso a centralização maior, pois o ente central recebe a maior parte do poder.

O Brasil foi colonizado por Portugal, monarquia absolutista que dividiu o território

brasileiro administrativamente em capitanias. Estas eram governadas pelo donatário, pessoa

escolhida pelo rei para administrá-las. Os donatários tinham poder de vida e morte sobre a

capitania e quem lá estava, ou seja, o poder era todo centralizado na mão do donatário. Após

os Estados Unidos obterem sua independência em 1776 iniciou-se período de revolução no

Brasil, então uma colônia portuguesa, que acarretou na chamada Inconfidência Mineira,

revolução ocorrida em 1789 que foi a primeira conspiração com objetivo claro de separação e

rompimentos dos laços coloniais. Esta foi seguida pela Conjuração Baiana em 1798, que

propuseram proposta de revolução social. Em 1808 a família real portuguesa mudou-se para o


22

Brasil e em 1815 este foi elevado à categoria de Reino Unido, abolindo o regime colonial

(KOSHIBA, 2003, p. 276).

No período colonial, a coroa portuguesa dividiu o território brasileiro

administrativamente em capitanias, a quem fez doações e foi transformada em 1821 em

Províncias. Essas eram divididas geograficamente e não tinham homogeneidade sócio

econômica, não assumindo, naquele momento, uma identidade.

Em 1822 o Brasil tornou-se independente de Portugal e em 1824 ganhou a sua primeira

Constituição. Em 1821, por causa da Revolução do Porto, em Portugal, D. João VI, então rei

foi obrigado a retornar ao seu país, ficando como regente D. Pedro, a quem foi transferido todos

os poderes pelo rei. O Brasil tinha ainda status de Reino. Nesse período, o Brasil distanciou-se

de Portugal. Em 1821 publicou-se decreto onde Brasil perdia status de reino, ficando

subordinando à Portugal em vários aspectos, o que causou bastante revolta na então população

e levou D. Pedro pronunciar decisão de ficar no País em 9 de janeiro de 1822 (Dia do Fico).

Diante desse cenário de revoluções e busca de um rompimento com a monarquia, D. Pedro

pronunciou em 7 de setembro de 1822 a Independência do Brasil (KOSHIBA, 2003, p. 277).

2.3.1 O constitucionalismo do império

O Constitucionalismo do Império tem início em 1822, momento em que o Brasil torna-

se independente de Portugal e vai até 1889, quando o país imperial sofre golpe de Estado militar

contra governo centralizador. Em 1822, antes da independência formal, foi convocada uma

Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, sendo esta já um passo de constitucionalização

do País. Depois, em 1823 instalou-se no Rio de Janeiro sob o comando do Imperador

Constitucional Don Pedro I a Assembleia Constituinte, que foi, meses depois, no mesmo ano,

vítima de golpe militar, dissolvendo-se.


23

Em 1824 foi autorgada por Dom Pedro I a Constituição Política do Império do Brasil.

Esta manteve as mesmas divisões administrativas de Províncias, existentes na Colônia, e

estabeleceu que a presidência delas seria feita por pessoas nomeadas pelo imperador,

importante lembrar que tinha-se, neste momento, uma sociedade escravocrata. Com a

Constituição, também referida como ‘Constituição da Mandioca’, o poder imperial ficou

subordinado ao Legislativo (KOSHIBA, 2003, p. 280).

A primeira Constituição Brasileira, de 1824, teve forte influência francesa. Sua

organização inspirou-se no modelo de repartição de poder de Montesquieu (O Espírito das Leis

em 1748): Poder executivo, poder legislativo e poder judiciário. Entretanto, foi acrescentado,

na Constituição Imperialista um quarto poder, o poder moderador, que era atribuído ao

imperador e era considerado superior aos demais poderes, tendo o seu detentor dominação

sobre estes. Também buscou-se conceder aos brasileiros direitos e garantias individuais,

próprios da Constituição Francesa de 1791 (BONAVIDES, 2013, p. 363).

Quanto à questão de constitucionalidade, a Constituição Imperial só tinha dois artigos

que dispunham sobre isso. O artigo 267 e 268, sendo Costa (2006, p. 126):

Art. 267. É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições

respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais.

Art. 268. Tudo o que não é constitucional pode ser alterado pelas legislaturas

ordinárias, concordando dois terços de cada uma das salas.

Estas eram as únicas disposições acerca de reforma da Constituição. O imperador,

pela Constituição Imperial, acumulava dois poderes em suas mãos, o poder executivo e o poder

moderador. Este era o maior poder existente, tendo mais prerrogativas do que todos os demais.

Tinha-se, na verdade, um absolutismo mascarado por uma constituição.

Dessa forma, as províncias não tinham autonomia, sendo o poder totalmente

centralizado nas mãos do imperador. Isso gerou revolta e em 1824 os pernambucanos lideraram


24

em confronto armado um movimento separatista chamado Confederação do Equador. Esse

confronto foi seguido de outros como a Cabanagem (1833-1836), a Balaida – (1838-1841) e a

Revolução Praieira (1848), marcada por confrontos entre camadas dominantes pernambucanas.

O período entre 1840 e 1868 foi marcado por uma luta pela reforma que tinha em vista a

autonomia provincial e reforma eleitoral. A Guerra do Paraguai, conflito que envolveu

Argentina, Paraguai, Brasil e Uruguai fez crescer no país a força dos militares, visto que graças

a estes o Brasil venceu a guerra. Essa entrada dos militares no cenário político fez com que os

conservadores perdessem sua força. Em 1888 a escravidão foi abolida, ficando suspenso o

regime imposto pela Constituição de 1824. Em 1889 o império caiu, sendo proclamada em 15

de novembro de 1889 a República (KOSHIBA, 2003, p. 280).

2.3.2 O constitucionalismo da primeira república

Em 15 de novembro de 1889 foi declarada a Proclamação da República. Saiu-se aí do

período Imperial e entrou no Republicano, que mantém-se até hoje. A primeira República

durou daí até 1930 e é também chamada de Era Vargas, pois teve como governante por muitos

anos Getúlio Dornelles Vargas. Nesse momento da história, a sociedade escravocrata foi

substituída pelos imigrantes italianos que trabalhavam arduamente nas lavouras cafeínas.

O constitucionalismo da Primeira República constitui a segunda fase do

constitucionalismo brasileiro e com ele alterou-se a forma de pensamento, valores e forma de

organização do poder. Enquanto o constitucionalismo do Império tinha influência das

constituições europeias, de filósofos europeus como Monteusquieu e do parlamentarismo

inglês, a República tem seu pensamento todo inspirado pelos Estados Unidos da América. Rui

Barbosa, constituinte de 1891 era grande admirador da Constituição Norte-americana e


25

importou diversos pensamentos desta para a segunda Constituição Brasileira (BONAVIDES,

2013, p. 365)

A Nova Constituição estruturou o Estado Brasileiro de maneira completamente

divergente da forma Imperial. Estabeleceu para o Brasil o sistema republicano, o qual é adotado

até hoje, a forma de estado federativa, que também é a forma de estado que organiza o País até

os dias atuais, a forma presidencial de governo e estabeleceu uma suprema corte. Esta é o

Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte jurisdicional brasileira que foi criada na republica

mais precisamente em 1890 pelo Decreto n° 510. Rui Barbosa (O Supremo Tribunal Federal na

Constituição Brasileira 1914) teve grande contribuição atribuindo ao STF a função de controle

de constitucionalidade das leis e atos dos outros poderes além de criar o Habeas Corpus para

assegurar o direito de ir e vir dos cidadãos contra ilegalidade, coação ou abuso de poder. Assim,

o jurista Rui Barbosa teve grande influência no ordenamento jurídico brasileiro e sua

organização de estado, sendo, por isso, tão reconhecido nacionalmente.

A Constituição de 1891 pregava valores individuais como de liberdade e trazia para o

Brasil o modelo ideal de República pregado nos Estados Unidos. Ela visava romper de uma vez

por todas com os abusos da monarquia e descentralizar o poder, idealizando um Estado Liberal

brasileiro. Essa Constituição durou de sua promulgação até a revolução ditatorial de 1930

(BONAVIDES, 2013, p. 366).

2.3.3 O constitucionalismo do estado social

A terceira fase do constitucionalismo brasileiro é marcada por revoluções, governos

ditatoriais, golpes, crises e suicídios de presidente. Em 1934 foi promulgada a terceira

Constituição Brasileira que viveu apenas três anos sendo derrubada em 1937 devido as

pressões e contradições ideológicas da época. Esta constituição teve como base fundamental


26

a instituição de direitos sociais aos cidadãos. Já a constituição de 1937, também chamada de

Constituição do Estado Novo além de acrescentar direitos sociais teve como característica

centralizar o poder para o presidente da república, acrescentando-lhe prerrogativas

(BONAVIDES, 2013, p. 367-368).

Em 1945 o Brasil sofreu um golpe de estado, sendo instalada a terceira República com

a promulgação da Constituição de 1946, esta que veio logo após o fim da Segunda Guerra

Mundial, momento em que os regimes totalitários foram derrubados no mundo, tenta retomar

um regime democrático, buscando a justiça social e formando as bases do Estado de Direito

Social. Essa Constituição ficou em vigência até a revolução militar de 1964. A partir daí o

país passou uma era de 20 anos sendo governado por militares (BONAVIDES, 2013, p. 367-

368).

Nesse período foram promulgadas duas Constituições, uma em 1967 e outra em 1969,

ambas tinham como preocupação principal fortalecer o poder do executivo e também

acrescentavam direitos sociais. Entretanto, é válido constar que elas tinham um falso

moralismo, o governo militar vendia a informação de que estava governando legitimamente,

com base princípios sociais, eles propugnavam essa ideologia, quando na realidade o seu

governo era cheio de violência coações e contradições (BONAVIDES, 2013, p. 367-368).

O constitucionalismo do Estado Social trouxe em seu seio os direitos fundamentais da

pessoa humana, até então nunca dado tanta importância no País. Essa fase da história se

preocupou em estabelecer, positivar direitos humanos inerentes ao cidadão, dando a estas

garantias e prerrogativas não existentes nas constituições anteriores. O Estado Social brasileiro,

que surgiu neste momento da história teve forte influência alemã, se inspirando na


27

Constituição de Weimar e estabelecendo novos direitos aos indivíduos cujo destaque era a

questão social (BONAVIDES, 2013, p. 367-368).

Esta fase constitucional, que importou ideias weimarinas estabeleceu no Brasil um

Estado Social. “Foi indisfarçável a ressonância da Constituição de Weimar nos textos

brasileiros de 1934 a 1946, os quais tiveram na mesma um reluzente espelho” (PILAU, 2003,

p.116).

Foi também neste momento que surgiram diversos direitos conferidos ao cidadão

brasileiro de suma importância até hoje como o salário mínimo, as férias remuneradas, a

indenização ao empregado demitido sem justa causa, a assistência às famílias com muitos

filhos, a participação obrigatória e direta do trabalhados nos lucros da empresa, a instituição

da Justiça do Trabalho, entre outros. Assim, o Estado Social teve papel crucial na emancipação

política e social brasileira, trazendo as bases para que se pudesse, posteriormente, em 1988

firmar a constituição cidadã que temos hoje (BONAVIDES, 2013, p. 369).

A figura do Município com apenas surgiu como parte da organização político-

administrativa da República Federativa do Brasil com a Constituição de 1988. Ele ganha

autonomia indubitável e passa a integrar a dimensão trilateral do novo modelo federalista do

País. O município no Brasil recebe com a Constituição Cidadã (1988) uma autonomia jamais

alcançada por ele nas constituições anteriores brasileiras e no mundo (BONAVIDES, 2013, p.

346).


28

3 O FEDERALISMO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

3.1 DIVISÃO FEDERAL DE COMPETÊNCIA

A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal e tem como fundamentos a soberania, cidadania, dignidade da

pessoa humana, os valores sociais do trabalho e livre iniciativa e o pluralismo partidário,

segundo o artigo 1° da CF. Dessa forma, as entidades que compõe nosso Estado Federal são a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

A Constituição Federal de 1988 adotou a República como forma de governo, a

Federação como forma de Estado e o Presidencialismo como sistema de governo. Seus

objetivos são construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento

nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais

e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, cor, raça, sexo, idade e quaisquer

outras formas de discriminação (BONAVIDES, 2013, p. 347).

A União Federal é formada pela congregação dos Estados-membro, sendo uma

unidade federativa que se forma, pelo Pacto Federativo, da junção de partes. Ela tem

capacidade de autogoverno, auto legislação e autoadministração, tendo, desta forma,

autonomia financeira, administrativa e política. No plano internacional, a União é quem

representa a República Federativa do Brasil.

Os Estados-membro possuem as mesmas capacidades da União, sendo também

autônomos. Eles se organizam por meio das leis e constituições que promulgarem, devendo

obedecer sempre as premissas da Constituição Federal. Seu governo assume a divisão entre os


29

poderes legislativos, feito pela Assembleia Legislativa, executivo, pelo governador e judiciário,

pelos tribunais e juízes. Quanto ao número de deputados na Assembleia Legislativa, este deverá

ser o triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e uma vez atingido o número

de 36, acrescer-se-á tantos quantos forem os deputados Federais acima de 12 (Artigo 27 da

CF).

Os Municípios são pessoas jurídicas de direito público interno compostos de

autonomia. Na verdade, a questão da autonomia municipal é algo criado pela Constituição

atual, nunca tendo o município tanto poder e independência anteriormente. Não existe em

nenhuma outra forma de estado em toda história do mundo um grau tão alto de autonomia

política e jurídica dado ao Município. Ele passou de uma figura política frágil para uma

instituição jurídica e autônoma sólida. Essa autonomia é tão respeitada que é permitido até

intervenção federal por parte da União caso ela não seja observada (BONAVIDES, 2013, p.

347).

A organização municipal é feita através de Lei Orgânica. Esta deverá ser votada em

dois turnos com prazo de 10 dias entre o primeiro e segundo e aprovada por dois terços dos

membros da Câmara Municipal, tendo que estar de acordo com os princípios da Constituição

Federal e Constituição do respectivo estado. A eleição do chefe do poder executivo e seu vice

e dos membros do poder legislativo local é feita de forma direta, para mandato de 4 anos e

simultânea em todo País, conforme o exposto no artigo 29 da CF.

O antigo Município Neutro que capitaneou o império e foi sede da Corte virou Distrito

Federal com a Constituição de 1891, permanecendo capital da União. Com a CF/88 o Distrito

Federal foi consagrado unidade federada autônoma, ente integrante da federação brasileira, e

passou a possuir as mesmas capacidades dos Estados e Municípios, ou seja, de auto-


30

organização, autogoverno, autoadministração e auto legislação. Entretanto, as polícias civis,

militares e corpo de bombeiro militar pertencentes ao Distrito Federal além do Poder

Judiciário, Defensoria Publica e Ministério Público àquele órgão pertencente ainda serão

mantidos diretamente pela União (art. 32, §4°; 144, §6°; 21, XIII e XIV, e 22, XVIII CF).

3.1.1 Competência político-administrativa

A competência político administrativa, não legislativa, diz respeito às funções do

governo de cada ente federativo que compõe a República Federativa Brasileira e são

especificados na Constituição Federal. A competência político administrativa da União

Federal tanto pode ser exclusiva, caso em que é indelegável aos outros membros e está prevista

no art. 21 da CF ou poderá ser comum, concorrente aos outros entes federativos, disposta no

art. 23 da CF. No caso desta última, caberá à leis complementares estabelecer normas para

cooperação entre a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios, visando equilíbrio do

desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, segundo o parágrafo único do artigo 23

da CF.

A competência não legislativa dos Estados-membro pode ser comum, aquela mesma

prevista no art. 23 da CF e concorrente aos quatro entes federativos ou residuais. Esta última

consiste na competência que não lhes é vedada e que restar após a divisão de competência

entre os outros entes da federação. Dessa forma, a competência residual do estado é as

competências que não sejam da União, dos Municípios e do Distrito Federal (Art. 23 da CF).

Quanto aos Municípios, sua competência será comum, cumulativa entre os quatro

entes e prevista no art. 23 da Constituição ou Privativa. Esta última é exclusiva e tem previsão


31

no artigo 30 da CF. Já a competência do Distrito Federal é apenas a comum do art. 23,

concorrente entre todos os entes.

3.1.2 Competência legislativa

A competência legislativa consiste na competência de elaborar leis, definida pela

Constituição. A União Federal legislará privativamente sobre as matérias dispostas no art. 22

da CF. É possível, entretanto, que os estados legislem sobre essas matérias caso a União o

permita através de lei complementar.

A competência concorrente legislativa entre União, Estados e Distrito Federal está

prevista no art. 24 da CF. Neste caso, a União deverá elaborar normas gerais e caso não o faça,

os Estados e Distrito Federal terão competência legislativa plena para fazer. Compete à União

legislar expressamente sobre matérias tributárias previstas no art. 153 da CF. A União assume

papel de suma importância no direito tributário e grande parte dessa força legiferante se dá em

razão das competências residual e extraordinária outorgadas a esta pessoa política pelo artigo

154 da CF (CARVALHO, 2011, p. 281).

A competência residual da União está prevista no art. 154, I que dispõe que mediante

lei complementar, impostos que não sejam de competência privativa da União e que sejam não

cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos outros discriminados

na Constituição Federal poderão ser instituídos pela União. Já a competência extraordinária

da União está tratada no artigo 154, II da CF e diz respeito a possibilidade desta pessoa política

instituir impostos em caso de guerra externa, que deverão ser suprimidos gradativamente, uma

vez cessada a causa de sua existência (CARVALHO, 2011, p. 281). Os Estados-membro

tem capacidade para legislar as leis e a Constituição que o organizará, segundo o artigo 25 da


32

CF. Eles também terão competência residual, ou seja, legislarão sobre tudo que não lhes for

proibido e não for de competência expressa dos outros entes. Pelo parágrafo único do art. 22

da CF, a União poderá permitir que os estados legislem sobre sua competência exclusiva,

através de lei complementar. Caso isso ocorra, estes terão mais esta competência. Ademais, os

Estados-membro legislarão em concorrência com a União sobre normas específicas, enquanto

aquela legislará sobre normas gerais e, caso ela não o faça, estes ainda poderão agir

suplementarmente, editando normais gerais sobre o tema, entretanto, caso a União venha a

legislar, as normas feitas pelo estado terá sua eficácia suspensa no que contrariar a lei federal

(CARVALHO, 2011, p. 281).

Os Municípios tem competência para criar a Lei Orgânica que o organizará (Art. 29

da CF). Estes também são os únicos que poderão legislar sobre o interesse local, necessidades

peculiares de seu território, de acordo com o artigo 30, I da CF. Pelo mesmo artigo, inciso II,

competirá aos Municípios suplementar a legislação federal no que for de interesse de sua

localidade. Por último, é de competência exclusiva municipal criar o plano diretor de sua

cidade, instrumento da política de desenvolvimento e expansão urbana. Este tem que ser

aprovado pela câmara municipal e é obrigatório para as cidades com mais de vinte mil

habitantes. Já quanto ao Distrito Federal, a este são atribuídas as competências legislativas

reservadas aos Estados e Municípios. (Artigo 32, § 1° CF).

3.1.3 Competência em matéria tributária

Um dos principais princípios observados pelo direito tributário brasileiro é o da

Legalidade, através do qual, para que uma norma jurídica inaugural seja posta no ordenamento

jurídico é preciso que haja lei, emanada de autoridade competente, a prevendo. A competência


33

legislativa tributária foi estabelecida pelo constituinte originário e contempla a prerrogativa de

criar normas principais e acessórias em matéria tributária. Competência significa poder de

produzir normas, assim o ente federativo, pessoa política poderá fazê-la ou não, respeitando

sempre os limites constitucionais (CARVALHO, 2011, p. 139).

A União Federal tem competência para legislar sobre a importação de produtos de

origem estrangeira, sobre a exportação para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados,

sobre a renda e o provento de qualquer natureza, produtos industrializados, operações de

crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários e sobre a propriedade

territorial rural, conforme o exposto no artigo 153 da CF. Este último já foi de competência

dos Estados e dos Municípios mas hoje é do ente Federal. A União também tem competência

para instituir, através de lei complementar, impostos que não sejam os acima mencionados e

não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos outros descritos pela Constituição

Federal. Essa é a chamada competência residual da União. Por fim, caberá também à União

instituir impostos extraordinários, compreendidos ou não no campo de sua outorgação que

serão suprimidos, uma vez cessadas as causas de sua criação. Deixando claro que esta última

competência do ente Federal só ocorrerá na iminência ou no caso de guerra externa (Art. 154,

I e II CF).

Os Estados-membro tem competência tributária mais restrita, lhes cabendo legislar

apenas em três situações, quais sejam, sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer

bens ou direitos, sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação e a respeito da

propriedade de veículos automotores (Art. 155 CF).


34

A competência tributária municipal também se restringe a três situações. Estas são

legislar sobre a propriedade predial e territorial urbana, sobre a transmissão intervivos, a

qualquer título, por ato oneroso, de bens ou imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos

reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição e, por

último, sobre serviços de qualquer natureza, que não sejam os de transporte interestadual e

intermunicipal. Por último, o Distrito Federal poderá legislar tributariamente sobre tudo que

for de competência dos Estados e dos Municípios, cumulando seis competências tributárias.

3.2 FEDERALISMO FISCAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O federalismo fiscal é formado a partir da divisão de competência em matéria

tributária entre as pessoas políticas de direito interno. É característica do sistema tributário

federado a paridade de distribuição dos recursos financeiros entre os entes públicos, em razão

de seus serviços e gastos e a autonomia de todas pessoas políticas para legislar e arrecadar seus

tributos. A competência tributária nasce rigidamente limitada pela Constituição e a repartição

de receitas é a uma maneira de transferir a renda oriunda de poder tributário de um ente político

para outro, ajudando assim concretizar a garantia de direitos fundamentais (DIAS, 2006, p.

363).

O poder tributário é dividido no plano vertical e horizontal. Este último diz respeito a

amplitude de domínio do ente sobre a atividade arrecadatória de tributo. A separação horizontal

se divide entre o poder de legislar, competência legislativa tributária já vista neste trabalho,

poder de administrar tributos, que compete a quem legisla sobre eles podendo esta pessoaárias

que será de competência do judiciário. Já a divisão do poder tributário no plano vertical

corresponde ao tridimensionalismo que marca o federalismo brasileiro e é a divisão de


35

competência tributaria entre a União, os Estados e Municípios, também já observados nesse

trabalho.

Na Constituição Federal de 1988 buscou-se descentralizar a competência tributária.

Houve um grande aumento dos recursos financeiros para os Estados e Municípios, tirando-os

da União. Entretanto, não foi feita uma redistribuição complementar de serviços e encargos

públicos, o que gera comprometimento na garantia de direitos fundamentais, estando o

federalismo fiscal brasileiro distante de ser ideal (DIAS, 2006, p. 368).

3.2.1 Participação da união e seus repasses

O repasse de receitas e participações dos Estados e Municípios sobre as arrecadações

da Receita Federal é importante instrumento para que o Estado Federal atinja equilíbrio/

financeiro. A repartição das receitas tributárias diz respeito à arrecadação dos tributos e não a

competência para tributar, pois esta é indelegável. O sistema de repartição tributária teve

início com a Emenda Constitucional n° 18/65 e confere aos Estados e Municípios maior volume

de recursos. Os ajustes intergovernamentais acontecem especialmente pela repartição de

receitas tributárias, ou seja, pela participação de um ente federativo menor sobre a arrecadação

de tributos de ente maior (DIAS, 2006, p. 370).

A repartição poderá ser direta ou indireta. A primeira é feita pelo repasse da verba de

um ente político para outro diretamente, mediante encontro de contas e está prevista nos artigos

153 § 3°, 157 e 158 da CF. Repartir-se-ão diretamente os seguintes impostos: IOF ouro, 70%

de sua arrecadação será do Município e 30% do Estado, não ficando a União com nada. O IOF

sobre ouro que for realizado no Distrito Federal fica 100% com ele; Imposto de Renda retido

na fonte, quando a fonte pagadora for o Município, Estado ou Distrito Federal, estes entes

ficarão com a totalidade do dinheiro arrecadado, não passando o para a União; 20% dos


36

impostos residuais serão repassados para os Estados e Distrito Federal; 50% do arrecadado

sobre o Imposto sobre a Propriedade Rural é do município, ou Distrito Federal, que a

propriedade se localizar e caso este opte por fiscalizar tal tributo, ficará com a totalidade deste;

50% do IPVA é do município onde o veículo for matriculado; 25% do arrecadado pelo ICMS

será do município. Dessa percentagem, ¾ será distribuído por rateio e ¼ será disciplinado por

lei estadual.

A participação indireta está prevista no artigo 159 da Constituição Federal e se dá a

partir de fundos. Através do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, 21,5%

do Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto de Renda é repassado para os Estados e

para o Distrito Federal. Pelo Fundo de Participação dos Municípios, tema que será observado

cautelosamente adiante, 22,5% do IPI e IR é repassado, por rateio, para os municípios. Existe

também o Fundo para Programas de Financiamento das Regiões Norte, Nordeste e Centro-

Oeste, por meio do qual, 03% do fundo do IPI e IR será repassado para o financiamento dessas

regiões. Por fim, 29% do arrecadado sobre o CIDE combustível será repassado para os Estados

e Distrito Federal, e, ainda, 25% dessa percentagem vai para os municípios.

3.2.2 Repasse devolutivo e compensatório

As transferências intergovernamentais são classificadas pelos autores Sérgio Prado,

Waldemir Quadros e Carlos Cavalcanti em Transferências Compensatórias, Devolutivas e

Redistributivas, esta última será observada no item seguinte.

As transferências compensatórias são as receitas transferidas como forma de

compensar as perdas de receita entre os entes federativos. Elas são mecanismos que visam

evitar o negativo impacto de mudanças operadas no sistema tributário na arrecadação dos


37

governos dos entes políticos (PRADO; QUADROS; CAVALCANTI, 2003, p. 47). Exemplo

de transferência compensatória é o Fundo de Compensação pela Exportação de Produtos

Industrializados e as transferências decorrentes da desoneração aos produtos

semimanufaturados, aos bens de capital e aos produtos para consumo próprio das empresas

relativo ao ICMS, consoante Lei Complementar n° 87/96. (PRADO; QUADROS;

CAVALCANTI, 2003, p. 20-21).

Já o repasse devolutivo diz respeito aos recursos que não tem conexão direta entre o

fato gerador e a alocação da receita. Os governos que repassam tem apenas papel de

arrecadador, pois transferem os recursos para os níveis inferiores de governos, sem

condicionalidades (PRADO; QUADROS; CAVALCANTI, 2003, p.46). Cada ente federativo

recebe uma parte da arrecadação total diretamente relacionada à sua capacidade fiscal

(PRADO; QUADROS; CAVALCANTI, 2003, p. 20-21).

3.2.3 Repasse equilíbrio econômico ou redistributivo

O Estado Brasileiro tem como uma de suas premissas principais a dignidade da pessoa

humana, prevista logo no artigo 1°, III da Constituição Federal. Assim, ele deverá garantir à

sociedade e aos indivíduos brasileiros a efetivação de todos os seus direitos fundamentais. O

governo fará isso por meio de programas governamentais e, desta forma, as políticas tributárias

e financeiras devem ser formuladas visando esta concretização.

Vale adicionar que a urbanização modificou demograficamente o Estado Brasileiro,

ocorrendo uma concentração da população nos municípios, o que demanda a maior prestação

destes em serviços como saúde, educação e assistência social. Isso gerou uma carência

municipal pois estes não possuem tanta capacidade para tais gastos (PAMPLONA, 2009, p.1).


38

Diante deste cenário, os repasses intergovernamentais da receita tributária entre os

entes federativos tem a notória função de redução da desigualdade regional. Desta forma, por

possuírem a função de equilibrar economicamente as sub-regiões do país, as transferência

intergovernamentais devem ser estabelecidas de forma a garantir aos entes federativos

autonomia financeira, que lhes possibilitará a atribuir condições sociais igualitárias aos

cidadãos brasileiros.

3.3 DISTRIBUIÇÃO PELO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS

O Fundo de Participação dos Municípios é uma forma de transferência tributária

definida pela Constituição de 1988 em seu artigo 159, I, ‘b’. Ele teve origem na emenda

constitucional número 18 de 1965, que exigia regulamentação por lei complementar, esta foi o

Código Tributário Nacional de 1966. O FPM é composto de 22,5% da arrecadação do IR, de

22,5% da verba recolhida do IPI, ambos os impostos são de competência da União

(SANTANA, 2013, p. 1).

O valor distribuído aos municípios pelo FPM é feito de acordo com o número de

habitantes do ente federativo. Isto é um pouco injusto visto que pelo critério do coeficiente

populacional, os municípios menos populosos são proporcionalmente beneficiados, pois há

uma diminuição da receita per capita a medida em que aumenta o número de habitantes dos

municípios (MENDES, MIRANDA, CÓSIO, 2008, p. 35). O FPM é uma transferência

redistributiva, característica vista no item acima, tem uso incondicional, não tem contrapartida

e é obrigatório pela União aos Municípios. A transferência é feita pelo Banco do Brasil, que

creditará na conta de cada município o valor que lhe pertence pelos percentuais calculados pelo

Tribunal de Contas da União até o último dia do ano anterior.


39

O fundo de participação dos municípios é uma forma de partilha da receita de

impostos específicos, o Imposto de Renda e o Imposto sobre Produtos Industrializados, e não

sobre a receita da união como um todo. Os critérios para a distribuição do FPM são os

seguintes: capitais de Estado, Municípios do interior e reserva para os municípios de grande

população. Os primeiros que consiste em Brasília, capital federal, e as capitais do Estado

recebem 10%. Os Municípios não localizados nas capitais, ou seja, os interioranos, ganha

parcela de 86,4%. Por fim, a reserva para municípios de grande população, que é conferida no

valor correspondente a 3,6% do recebido pelo fundo é distribuída para municípios com

população superior a 142.633 habitantes (MENDES, MIRANDA, CÓSIO, 2008, p. 35).

Uma grande vantagem do sistema de transferência intergovernamental pelo fundo de

participação dos municípios é a sua independência de fatores políticos. O valor da parcela

recebida por cada município já é prefixada, não podendo ser alterada por qualquer negociação

política (MENDES, MIRANDA, CÓSIO, 2008, p. 35). Isso é um ponto bastante positivo em

um país onde a corrupção política é frequente e o desvio de verbas por parte dos

administradores impede, muitas vezes, a concretização das políticas públicas.

Por outro lado, há muitas críticas quanto a essa forma de repasse. Uma delas é a lacuna

fiscal, segundo Mendes (MENDES, MIRANDA, CÓSIO, 2008, p. 38-39), que argumenta que

deveria usar-se um modo de partilha que indicasse a forte demanda por serviços públicos dos

municípios e também a capacidade fiscal de cada um deles. O mecanismo de partilha que

estabelecesse a capacidade fiscal dos municípios já fixaria um limite aos de maior renda e

indicaria a real necessidade de cada um deles por serviços públicos. Desta forma, o FPM teria

maior capacidade de atingir a real necessidade dos municípios e, assim, reduzir as


40

desigualdades regionais e pessoais da renda, proporcionando o desenvolvimento de políticas

sócias, especialmente a saúde e educação.

4 O MUNICÍPIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

4.1 AUTONOMIA CONFERIDA AO MUNICÍPIO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O Princípio da Autonomia Municipal está consagrado no artigo 30 da Constituição

Federal e enquanto esta estiver em vigor ele terá garantia formal de ter assegurada sua

autonomia. Esta significa ter o poder de dirigir com mãos próprias aquilo que lhe é próprio.

Vale salientar que esta autonomia conferida ao Município é completa no que se trata de

assuntos de interesse local. Houve uma ampliação na autonomia municipal com a Carta Magna


41

de 1988, visto que nas de 1967 e 1969 era preciso que se tratasse de assunto de peculiar interesse

do município para que este tivesse autonomia. Hoje, qualquer município brasileiro é senhor

absoluto daquilo que se tratar do seu interesse local (CARRAZA, 2003, p.153).

Sob a visão do direito, a autonomia municipal trata-se da possibilidade que a pessoa

política Município tem de, dentro do limite constitucionalmente traçado, organizar livremente

e sem interferências seu governo e promulgar suas próprias normas jurídicas. Diz, assim, que

um ente é autônomo quando ele tem capacidade de prover privativamente seus cargos

governamentais e competência exclusiva para tratar de assuntos do seu interesse local. Os

municípios brasileiros elegem livremente seus prefeitos e sua administração é feita através de

representantes do povo, por ele escolhido, que compõem a câmara e estabelecem leis por ela

votadas (CARRAZA, 2003, p.153).

Como decorrência do Princípio da Autonomia Municipal cabe esclarecer que os

Municípios são iguais entre si na seara jurídica. Dessa forma, um não pode se impor ao outro,

há uma absoluta isonomia entre eles no federalismo brasileiro. É obvio que materialmente os

Municípios não são iguais, o que pode ser necessário à organização e bom andamento de um

pode não ser para outro, mas é por isso que a Constituição define a amplitude da autonomia a

interesses locais.

O interesse local protegido constitucionalmente é o peculiar do Município mas não

significa dizer que é exclusivo deste. Na realidade, o que beneficia um município serve de uma

forma ou outra para melhorar o país como um todo. Por exemplo, se um Município investe em

sua saúde construindo um novo hospital e contratando novos médicos foi um ato de interesse

local, porém, não exclusivo, visto que a saúde pública é um bem constitucionalmente

protegido que interessa também ao Estado Brasileiro como um todo (CARRAZA, 2003, p.

158).


42

Politicamente, a autonomia municipal confere ao município capacidade de

estruturação dos poderes legislativos e executivo, além da determinação de ser inter-

relacionamento. Este também se auto administra, podendo organizar e prestar, diretamente ou

sob regime de concessão ou permissão, os serviços de seu interesse regional. Vale ressaltar

que não há hierarquia entre as leis federais, estaduais ou municipais (FERRARI, 2005, p. 92).

Segundo Meirelles (1964, p. 50):

Só há hierarquia entre as leis, quando, por inexistir exclusividade de

administração, as três entidades- União, Estado-membro e Município-

regularem concorrentemente a mesma matéria, caso em que a lei municipal

cede à estadual e esta à federal.

Vale salientar que a política de desenvolvimento urbano feita pelo Município, de

acordo com as diretrizes gerais fixadas pelo Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, objetiva

ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus

habitantes (Art. 182 da CF). Também é obrigatório para cidades com mais de 20,000 habitantes

aprovar Plano Diretor, que é instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão

urbana, este que deve levar em conta o peculiar interesse da cidade (Art. 182, §1°). Esses artigos

da Constituição confirmam a autonomia municipal e esclarecem que esta não deixa de ser uma

forma de promover o bem estar social e concretizar direitos fundamentais conferidos aos

cidadãos pela Constituição, como os de saúde e educação por exemplo, que demandam uma

função por parte do Estado.

O município goza de autonomia constitucional de estabelecer seu governo, sua

administração, cuidar dos assuntos de interesses locais e instituir impostos que seja competente,

sendo assim, qualquer lei dos Estados-membro ou União que violar isso é inconstitucional.


43

Vale acrescentar também que eventuais excessos cometidos pelo município só pode ser freados

pelo poder judiciário através de ação própria (CARRAZA, 2003, p. 162).

Em direito, pode-se observar que a importância de uma norma jurídica pode ser dada

de acordo com o grau de severidade da sanção que seu descumprimento enseja. No caso da

autonomia municipal, se um Estado-membro violar a autonomia de município localizado em

seu território ele é passível até de intervenção federal, conforme o artigo 34, VII, ‘c’ da CF.

Sendo assim, o Município brasileira tem a mais ampla autonomia, tendo alcançado com a

Constituição Federal de 1988 posição de pessoa política igual aos Estados-membro e União

(CARRAZA, 2003, p.163).

4.1.1 Competência dos municípios

Os municípios têm, de acordo com o artigo 23 da CF/88, competência para zelar pela

guarda da Constituição, das leis da das instituições democráticas e conservar o patrimônio

público; cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras

de deficiência; proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e

cultural, os monumentos, as paisagens naturais e os sítios arqueológicos; impedir a evasão, a

destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico

e cultural; proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; proteger o meio

ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e

a flora; fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; promover

programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de


44

saneamento básico; combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo

a integração social dos setores desfavorecidos; registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões

de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios e

estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito (Art. 23, I-XII, da

CF).

A competência descrita no parágrafo anterior é concorrente entre os Municípios,

Estados-membro e União. Caso algum ato praticado por estas duas últimas pessoas políticas

prejudique o interesse local, o Município pode impedi-lo através de quaisquer ato

administrativo capaz de fazê-lo. Sendo assim, é possível intervenção municipal nesta

competência administrativa comum no sentido de evitar danos locais. Os municípios tem

competência para cuidar livremente desses assuntos no âmbito local (CARRAZA, 2003,

p.155).

4.1.2 A lei orgânica municipal

Todo município brasileiro tem direito constitucional a elaboração de uma Lei

Orgânica que o organize. Esta equipara-se a uma constituição local. A Lei Orgânica Municipal,

prevista no artigo 29 da CF 88, é elaborada pela Câmara dos Vereadores do respectivo

município, ou seja, o constituinte municipal, e deve obediência apenas aos princípios

estabelecidos na Constituição Federal e do Estado em que o município se localize e a alguns

ordenamentos citados nos incisos I-XII do artigo 29 da CF, quais sejam, o mandatos do prefeito,

vice-prefeito e vereadores deve ser de 4 anos e sua eleição tem que ser através de pleito direto

e simultâneo realizado em todo país, os vereadores têm incompatibilidades e proibições

mesmas dos componentes do Congresso Nacional, o Prefeito deve ser julgado perante o

Tribunal de Justiça, entre outros (CARRAZA, 2003, p. 156).


45

A Lei Orgânica é a lei maior de um município e possuem maior positividade do que

as leis ordinários deste. Estas últimas somente serão válidas e legitimas se estiverem de acordo

com o exposto na Lei Orgânica, sendo assim, esta é superior hierarquicamente no plano

jurídico.

De acordo com o artigo 29 da Constituição Federal, a Lei Orgânica para ser aprovada

exige quórum qualificado de dois terços dos membros da câmara em dois turnos com intervalo

mínimo de 10 dias entre eles. Esse quórum é diferente do das leis ordinárias que são aprovadas

com votação positiva da maioria simples da câmara de vereadores.

4.2 A EDUCAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O artigo 105 da Constituição de 1988 prevê que a educação é um direito de todos os

cidadãos brasileiros e dever do Estado e da Família. Educação significa o conjunto de

procedimentos pedagógicos ou instrução, caracterizada como transmissão de conhecimento

que acontecem no conjunto de relações sociais, especialmente nas escolas. Sendo assim, escola

é o local de realização da educação que acontece dentro da sala de aula. Entretanto, a educação

também pode ser considerada gênero do ato de educar, este que envolve o ensinamento de

comportamentos éticos, práticas sociais e habilidades para controle do meio ambiente

(MIZUNHAMI, 1986, p. 27).

A garantia da educação aos cidadãos cumpre os objetivos fundamentais da República

Federativa do Brasil, quais sejam, constituir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o

desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades


46

sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo,

idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A Constituição da República em seu artigo 208 afirma que a educação deve ser

prestada mediante a garantia do ensino fundamental obrigatório e gratuito, do atendimento

educacional especializada para os portadores de deficiência, da educação infantil em creche e

pré-escola para as crianças até 5 anos de idade, do acesso aos níveis mais elevados do ensino,

da pesquisa e da criação artística, da oferta de ensino noturno regular e do atendimento ao

educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-

escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. Tal artigo da lei maior também garante

que deve ser feita no país uma progressiva universalização do ensino médio gratuito. O §1° do

artigo 208 da CF afirma ser o acesso ao ensino direito público subjetivo do cidadão brasileiro

e seu não oferecimento pelo Poder Público caracteriza responsabilidade da autoridade

competente, segundo o §2° do artigo 208 da CF (FERRARI, 2005, p. 92).

O artigo 212 caput da Constituição Federal dispõe que a União aplicará, anualmente,

nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por

cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de

transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. No seu artigo 212, §4°, a

Constituição da República disciplina que o atendimento ao educando do ensino obrigatório

fundamental, através de programas suplementares de alimentação e assistência à saúde, será

financiado através de recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos

orçamentários. Para cumprir isto, os recursos para alimentação e assistência à saúde provém

de contribuições e outros recursos orçamentários enquanto o material escolar e transporte vêm


47

recursos proveniente de impostos. Sendo assim, reserva-se a aplicação de receita resultante de

impostos para alcançar o dever imposto ao Estado com a educação (FERRARI, 2005, p. 92).

Vale ressaltar que a atividade financeira do estado trata-se da obtenção, guarda e

gestão de recursos e ao final sua aplicação. Esta atividade não se inclui nos fins do Estado,

porém para realiza-los é preciso que tenha recursos econômicos para isso. Ou seja, deve-se ter

recursos econômicos para que seja possível implementação dos objetivos do Estado, isso faz

com que surjam diversas atividades feitas pelo ente estatal com o propósito de arrecadar meios

suficientes para concretização dos seus fins, para pagar a manutenção e funcionamento do

Estado (BASTOS, 1991, p. 7).

A Constituição Brasileira de 1988 estabelece que o ensino no País deve ser

desenvolvido pelo sistema estadual, federal e municipal que o organizará seus sistemas de

ensino em regime de colaboração. Também, poderá ser feito por iniciativa privada desde que

haja cumprimento das normas gerais da educação nacional e autorização e avaliação de

qualidade pelo poder público, conforme os artigos 209 e 211 da CF. Desta forma, a União,

Estados e Município tem competência concorrente para legislar sobre a educação e o ensino.

Contudo, vale salientar que compete à União legislar privativamente sobre as

diretrizes e bases da educação nacional, de acordo com o artigo 22, XXIV da CF. Por diretrizes,

entende-se o princípio estrutural do sistema. Caso esta não faça, os Estados poderão legislar

de forma suplementar sobre normas gerais, para que possa legislar plenamente de modo a

atender suas peculiaridades. Já os Municípios, conforme o artigo 30, II da CF poderão

suplementar a legislação federal e estadual no que couber, ou seja, no que diga respeito aos

assuntos de interesse local.


48

Segundo o artigo 23, V da CF, é competência comum da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios proporcionar os meios de acesso à educação.

Para Silva (1984, p. 413):

Competência comum significa a faculdade de legislar ou praticar certos atos,

em determinada esfera, juntamente e em pé de igualdade, consistindo, pois,

um campo de atuação comum às várias entidades, sem que o exercício de

uma venha a excluir a competência de outra, que pode ser exercida

cumulativamente.

Por ser dotado de autonomia, o Município deverá promover o acesso à educação,

cultura e ciência dentro dos assuntos de interesse local conforme entender dever ser feito. O

município deve legislar acerca da educação e do ensino em sua competência suplementar e

para atender o interesse local para desenvolver e manter programas de educação na pré-escola,

ensino fundamental e níveis mais elevados de ensino com a ajuda técnica e financeira da União

e dos Estados. Ele deverá também legislar como exercício da sua autonomia sobre educação e

ensino no que diz respeito ao seu interesse local. Sendo assim, o Município deve proporcionar

o acesso à educação juntamente e de forma igualitária com a União os Estados e o Distrito

Federal, legislando suplementar e autonomicamente no que disser respeito ao interesse local.

Os municípios poderão usar de sua autonomia, disposta no artigo 30 da CF para criar programas

de acesso à educação, prevendo até ajuda técnica e financeira do Poder Público para realização

deles. Caberá a cada município determinar os meios, dentro de seu interesse, para proporcionar

à educação na sua localidade, devendo esta ser feita de maneira atender suas peculiaridades,

levando em conta a situação geográfica, cultural e social do município, não havendo modele

pré-definido para isto.

4.3 A EDUCAÇÃO NA ATUALIDADE DOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS


49

4.3.1 Legislação atual nacional sobre educação

A Constituição de 1988 determina que o direito à educação abranja acesso e

permanência no ensino fundamental e padrão de qualidade de ensino. Seu artigo 211, §1°

dispõe que a União deverá organizar o sistema Federal de ensino e financiar as instituições de

ensino publicas federais, devendo exercer em matéria de educação função redistributiva e

supletiva, para garantir a equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de

qualidade de ensino, aos brasileiros, mediante assistência técnica e financeira aos Estados,

Distrito Federal e Municípios.

A partir deste dispositivo constitucional, todas as demais leis, planos e diretrizes foram

criados de maneira a atender a garantia de educação de qualidade mínima no Brasil. É o que

acontece com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), com o Plano Nacional

de Educação (PNE) e com o Plano de Desenvolvimento da Educação (PDE), discutidos a

seguir.

4.3.1.1 Lei de diretrizes e bases da educação nacional

A Lei nº 9.394/1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional é um

instrumento em vigor no ordenamento jurídico brasileiro que tem como foco principal o dever

do poder público com a Educação, o que compreende a educação básica, que é a infantil,

ensino fundamento e ensino médio.

A educação protegida nesta lei não diz respeito apenas ao ensino mas abrange também

os processo formativos desenvolvidos na vida familiar, convivência humana e no trabalho. A

educação tem como finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o

exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, conforme o artigo 2° da LDB. Esta


50

lei ré enfatiza princípios constitucionais como a gratuidade do ensino público, a coexistência

de instituições públicas e privadas de ensino, a garantia do padrão de qualidade, entre outros.

4.3.1.2 Plano nacional de educação

O artigo 214 da CF/88 prevê a obrigatoriedade de uma lei estabelecendo o plano

nacional de educação. Essa lei tem duração decenal e objetiva direcionar o sistema nacional

de educação assim como definir diretrizes, metas e estratégias para assegurar o

desenvolvimento e a manutenção do ensino em todos os seus níveis e modalidades (BRASIL,

2013).

O atual Plano Nacional de Educação aprovado para viger no decênio de 2011 a 2020

tem como meta: universalizar, até 2016, o atendimento escolar da população de 4 e 5 anos, e

ampliar, até 2020, a oferta de Educação Infantil de forma a atender a 50% da população de até

3 anos; universalizar o ensino fundamental de nove anos para toda população de 6 a 14 anos;

universalizar, até 2016, o atendimento escolar para toda a população de 15 a 17 anos e elevar,

até 2020, a taxa líquida de matrículas no ensino médio para 85%, nesta faixa etária;

universalizar, para a população de 4 a 17 anos, o atendimento escolar aos estudantes com

deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação na

rede regular de ensino; alfabetizar todas as crianças até, no máximo, os oito anos de idade;

oferecer Educação em tempo integral em 50% das escolas públicas de Educação Básica; elevar

a taxa de alfabetização da população com 15 anos ou mais para 93,5% até 2015 e erradicar,

até 2020, o analfabetismo absoluto e reduzir em 50% a taxa de analfabetismo funcional;

oferecer, no mínimo, 25% das matrículas de Educação de Jovens e Adultos na forma integrada

à Educação profissional nos anos finais do Ensino Fundamental e no Ensino Médio; duplicar


51

as matrículas da Educação Profissional Técnica de nível médio, assegurando a qualidade da

oferta; elevar a taxa bruta de matrícula na Educação Superior para 50% e a taxa líquida para

33% da população de 18 a 24 anos, assegurando a qualidade da oferta; elevar a qualidade da

Educação Superior pela ampliação da atuação de mestres e doutores nas instituições de

Educação Superior para 75%, no mínimo, do corpo docente em efetivo exercício, sendo, do

total, 35% doutores; Elevar gradualmente o número de matrículas na pós-graduação stricto

sensu de modo a atingir a titulação anual de 60 mil mestres e 25 mil doutores; formar 50% dos

professores da Educação Básica em nível de pós-graduação lato e stricto sensu, garantir a

todos formação continuada em sua área de atuação; Ampliar progressivamente o investimento

público em Educação até atingir, no mínimo, o patamar de 7% do produto interno bruto do

País (BRASIL, 2013).

As metas que requerem expressamente a figura do município são: Garantir, em regime

de colaboração entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que todos os

professores da Educação Básica possuam formação específica de nível superior, obtida em

curso de licenciatura na área de conhecimento em que atuam e Garantir, mediante lei específica

aprovada no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a nomeação

comissionada de diretores de escola vinculada a critérios técnicos de mérito e desempenho e à

participação da comunidade escolar. Nestas o ente municipal terá participação expressa e

fundamental, porém, em todas as outras metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação,

o Município terá função suplementar de cumpri-las, devendo sempre promulgar lei ou

estabelecer diretrizes para alcançar os objetivos traçados pelo PNE em sua localidade

(BRASIL, 2013).


52

4.3.1.3 Plano de desenvolvimento da educação

O Plano de Desenvolvimento da Educação foi aprovado em 2007 e tem como objetivo

melhorar a educação no Brasil em um prazo médio de 15 anos. Tem como prioridade a

educação básica, que vai do ensino infantil ao ensino médio, visando diminuir o analfabetismo

no País.

O PDE define metas específicas para escolas de cada Estado e Município, com base

no Índice de Desenvolvimento da Educação Básica, buscando concretizar as diretrizes do Plano

Nacional da Educação (BRASIL, 2011b).

A meta principal do PDE é instituir uma educação básica de qualidade no País.

Investir na educação básica também é investir na profissional para que se tenha profissionais

do ensino qualificados, além de envolver pais, alunos e professores e toda sociedade no

processo de educação para que se possa obter o melhor resultado (BRASIL, 2011b).

4.3.2 Sistemas e planos municipais de educação

Diante da imposição da Constituição de que os municípios devem proporcionar os

meios de acesso a educação, exposto no artigo 23, V da CF, e manter programas de educação

pré-escolar e ensino fundamental, previsto no artigo 30, VI da CF, resta claro que essas

implementações devem ser feitas através de planejamentos, a partir de análise das necessidades

sejam estabelecidas metas e previstos meios, como recurso financeiro, para que estas sejam

alcançadas. A Constituição Federal impõe a obrigatoriedade de elaboração de um Plano

Nacional de Educação, já visto em item anterior, porém, nada diz a respeito de obrigatoriedade

de Plano Municipal. Contudo, para que sejam eficazes as ações do poder público municipal, é


53

preciso que elas sejam planejadas. Desta forma, é necessária a existência de plano municipal

de educação.

Para elaborar os planos de educação, os municípios tem que respeitar e observar a

Constituição Federal, especialmente a Emenda nº 14 que instituiu o Fundo de Manutenção do

Ensino Fundamenta, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, as Constituições

Estaduais, além de ajustar a Lei Orgânica do Município á situação desejada.

Medidas básicas para elaborar um Plano Municipal serias as seguintes: efetuar

diagnóstico das reais necessidades educacionais do município, definir metas a serem

alcançadas, estabelecer diretrizes que irão orientar a elaboração do plano, definir em cada setor

suas metas e os meios financeiros disponíveis para atende-las (SAVIANE, 1999, p. 132).

4.3.3 Orçamento municipal para educação

As prefeituras brasileiras tem que investir bem a parte do seu orçamento destinado à

educação para que haja impacto positivo na rede municipal de educação. Contudo, os prefeitos

e administradores municipais não tem liberdade de fazer absolutamente tudo que desejam e da

forma que querem pois estão restritos a algumas regras. Há uma ordem constitucional que exige

que 25% das receitas municipais resultantes de impostos e transferências sejam destinadas à

manutenção e desenvolvimento da Educação (MANDELI, 2012).

Como já foi visto neste trabalho, os municípios tem que agir, prioritariamente no

Ensino Fundamental e na Educação Infantil, pois a meta primordial do governo é acabar com

o analfabetismo no País. Também, é necessário que sejam logo atendidas as necessidades do


54

ensino obrigatório, no que se refere ao padrão de qualidade e acesso a todos. Desta forma, não

é possível que um município invista em outra área da educação, como a universitária, por

exemplo, sem que a educação básica seja antes atendida.

Vale lembrar que o Brasil é marcado por diversidade nos municípios, existem

municípios e municípios. Enquanto alguns têm uma base econômica forte, produzindo renda

altíssima como o Rio de Janeiro, por exemplo, que recebe bastante royalties do petróleo, mais

de 90% dos municípios brasileiros de menos de 50 mil habitantes e sobrevivem de

transferências orçamentárias, não possuindo orçamento próprio. A maior parte da renda que

se destina a educação municipal vem do Fundo de Participação do Município – FPM e do

ICMS dos Estados, porém também existem as transferências voluntárias do governo federal,

que passam pelo Ministério da Educação e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da

Educação – FNDE (MANDELI, 2012).

4.3.3.1Fundo nacional de desenvolvimento da educação – FNDE

O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização dos

Profissionais da Educação é um fundo que fornece recursos para a educação básica, ele entrou

em vigor através da Lei nº 11.494/2007, tendo vigência decenal e vinda para substituir o Fundo

de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério-

Fundef, que teve vigor de 1998 a 2006. Seu objetivo é aumentar os recursos na educação básica

e distribuir melhor o investimento (BRASIL, 2012).

O FNDE é um fundo especial e de natureza contábil, ele é estadual, tendo um por

estado mais o distrital, totalizando 27 fundos.


55

O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação é formado, em sua maior parte,

por recursos provenientes dos impostos e transferências dos Estados, Distrito Federal e

Municípios, vinculados à educação pelo artigo 212 da Constituição Federal, que estabelece

em vinte e cinco por cento, o mínimo da receita resultante de impostos dos Estados e Municípios

que devem ser investidas na manutenção e desenvolvimento do ensino. Também, sempre que

em algum estado o valor despendido por aluno não alcançar o mínimo exigido nacionalmente,

o FNDE receberá recursos federais para complementar (BRASIL, 2012).

O FNDE é composto em cada estado por 20% do Fundo de Participação dos Estados,

do Fundo de Participação dos Municípios, do ICMS, do Imposto sobre Produtos

Industrializados proporcional às exportações, do ITCMD, do IPVA e de cota parte de 50% do

ITR dos municípios, além das receitas da dívida ativa e de juros e multas incidentes sobre todas

essas fontes. Também haverá recebimento de verbas federais os estados onde arrecadação de

recursos não for suficiente para garantir o valor mínimo nacional por aluno ao ano (BRASIL,

2012).

Os recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação são distribuídos

automaticamente, não havendo necessidade de autorização ou convênios para isso, e periódica,

mediante crédito na conta específica de cada governo estadual e municipal. A distribuição do

FNDE é feita com base no número de alunos da educação básica pública, os municípios

recebem os recursos do FNDE com base no número de alunos da educação infantil e do ensino

fundamental, visto que este é seu âmbito prioritário (BRASIL, 2012).

4.3.3.2 Desvio de verbas educacionais nas prefeituras municipais


56

O Brasil, atualmente investe 5,7% do seu PIB em educação. Este é um dos percentuais

mais altos entre os 42 países que fazem parte da Organização para Cooperação e

Desenvolvimento Econômico – OCDE, dentre os quais estão o Reino Unido, Canadá, Rússia

e a Alemanha. Contudo, apesar do alto investimento, o sistema educacional brasileiro ainda é

precário, ficando atrás de muitos países que investem até menos. Um dos problemas do sistema

educacional brasileiro é a ineficiência, havendo poucos profissionais qualificados, outro é o

desvio de verbas educacionais. Apesar de um alto valor monetário ser destinado à educação,

apenas parcela dele realmente é aplicado nela pois em um país altamente corrupto como o

nosso, grande parte da verba educacional é desviada nas prefeituras, não atendendo o seu fim

específico (OLIVEIRA, 2013).

O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, descrito no item anterior, recebe

anualmente bilhões do Ministério da Educação para ajudar os municípios mais pobres, que tem

arrecadação insuficiente a garantir uma educação básica a seus residentes. Todavia, não há

fiscalização desse órgão pois a lei não designa órgão específico que faça isto, ficando o

controle por conta de conselhos locais que sofrem pressão política, isto dá margem a muitas

irregularidades como licitações fraudulentas, apresentação de notas frias e desvio de verbas.

O Ministério Público e Controladoria-Geral da União desenvolvem programas para

tentar punir tais irregularidades. O programa de fiscalização da CGU em 2008 constatou que

em 41% das prefeituras investigadas tinham licitações fraudulentas e 58% gastavam o dinheiro

do FNDE da maneira errada. Algumas prefeituras como a de Bequimão no Maranhão

fraudavam folhas de pagamento dos profissionais da educação, ficando estes sem receber seus

salários. Também são usados pelas prefeituras documentos falsos para retirar saques da conta


57

da FUNDEB. No município de Arapicara, Alagoas foi detectado uso de dinheiro da merenda

escolar para comprar até mesmo whisky, numa fraude que desviou a quantia estimada de R$ 8

milhões (BRASIL, 2011ª).

Em estudo feito em municípios Alagoanos foi mostrado que entre dez ações penais

por crime de responsabilidade contra ex-prefeitos, seis estão relacionadas com o ensino. O

FUNDEB é um dos programas mais fraudados da região do nordeste, isto porque há uma

enorme falta de controle sobre ele especialmente pelos conselhos locais, estes não funcionam

pois são formados basicamente por pessoas ligadas ao Executivo municipal que estão lá

justamente para não fiscalizar. Isto constitui uma corrupção geral dos governos municipais

contra a educação, o que torna impossível a sua concretização no País.

O município de São Francisco no interior de Pernambuco é pequeno e sobrevive

apenas de agricultura e dos repasses oficiais. Entre as principais irregularidades presentes nele

está o superfaturamento do transporte escolar, havendo valores pagos em dobro a empresa

contratada. Contratações irregulares para transporte escolar são muito frequentes nos

municípios. Isso ocorre pois as prefeituras agem sem transparência e não há um déficit de

fiscalização federal sobre o modo como os municípios usam os recursos oficialmente

repassados para educação (BRASIL, 2011ª) .

O que ocorre é que a lei é omissa e o governo não consegue se entender sobre quem

deve fiscalizar o dinheiro repassado pela União ao FUNDEB. Desta forma, por falta de

fiscalização e pela má conduta dos governantes locais, o sistema educacional brasileiro não

consegue ser plenamente efetivado e resta falho e ineficiente, havendo ainda no País um alto

grau de analfabetismo e pessoas sem formação.

5 CONCLUSÃO


58

Após a análise do tema em estudo que buscou avaliar a autonomia municipal no

federalismo fiscal da Constituição e da educação, com o objetivo de analisar os dispositivos

constitucionais que determinam a competência dos entes federados para com a educação, com

foco nos entes locais, assim como verificar os recursos lhes reservado para isto, para que, dessa

maneira, pudesse ser identificada a real situação atual da prestação educacional pelos

municípios brasileiros.

Observou-se que os Municípios Brasileiros possuem autonomia que lhes é conferida

pela Constituição de 1988.

O Federalismo é a forma de governo adotada pelo Brasil e o federalismo fiscal diz

respeito às competências para arrecadar e distribuir finanças entre os entes federais, quais

sejam, União, Estados e Municípios. Estes possuem poderes legislativo e executivo próprio.

Também, os entes federativos locais tem competência constitucional para arrecadar tributos,

já especificados neste trabalho, além de receber repasses dos outros entes.

Desta forma, pela maneira formal que a distribuição de competência de arrecadação,

fiscalização e distribuição de recursos é disposta na Constituição Federal, os Municípios

deveriam ter condições de viver bem com os seus rendimentos e proporcionar aos seus

habitantes boa qualidade de vida além de cumprir o dever do Estado Federal de concretizar os

direitos fundamentais conferidos aos cidadãos brasileiros na Constituição Federal de 1988,

como o direito a educação.

A Constituição Federal de 1988 dispõe um mínimo de receitas que os entes federados

devem aplicar em educação, tendo em vista que essa é um direito fundamental do cidadão lhes

conferido pela mesma constituição.


59

Existe também o Fundo Nacional de Desenvolvimento em Educação, no qual a União

repassa verba para os Municípios investirem na educação. Assim, em tese, os Municípios têm

recursos para oferecer uma boa educação aos seus habitantes, contudo, não é o que ocorre na

totalidade do território nacional.

Dessa forma pôde ser identificado que o dificulta e impede o acesso de todos os

cidadãos brasileiros a educação, não lhes sendo prestada como deveria ser pelos Municípios,

segundo imposto na Constituição Federal de 1988, é a falta de fiscalização na distribuição de

receitas para educação pelos Fundos, o que facilita fraude e corrupção e o desvio de verbas

municipais para educação pelos poderes executivos locais.

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