Ley contra el Monopolio o Cómo Decretar el Fin de las Libertades

Económicas

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Mayo, 2012

En la Asamblea Nacional se está discutiendo el Proyecto de Ley contra el Monopolio y otras Prácticas de Similar Naturaleza. La redacción de dicho proyecto dista sustancialmente de lo que debería ser una regulación de competencia o antimonopolio. En un intento por pretender alejarse de la crítica sobre lo que es o no una regulación de competencia, cuál es su naturaleza regulatoria y su objetivo tutelado; el redactor del proyecto omite la palabra competencia a lo largo de todo el documento. Sin embargo, más allá de esta lamentable estrategia, el hecho cierto es que si este instrumento viene a sustituir la vigente Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; entonces, Venezuela habrá quedado sin política y regulación de competencia o antimonopolio (según quiera expresarse en términos del derecho europeo continental o del common law, respectivamente). Debe hacerse el llamado de atención que el Proyecto de Ley contra el Monopolio, tal cual como se encuentra redactado, no constituye, ni remotamente, una política y regulación de competencia o antitrust. Sustituir

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Elaborado por Rafael González Economista. Master in Industrial Organization and Markets. Master in Competition and Market Regulation. Especiali-zación en Economía de los Sectores Telecomunicaciones, Energía, Transporte, Farmacia, Agua y Banca. Profesor universi-tario de Regulación Económica y Regulación de Competencia. Investigador del Observatorio Economico Legislativo de CEDICE

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la definición, el concepto o la palabra “competencia” por “la efectiva inserción y participación de todos los agentes económicos”, constituye una grave violación del interés público y de la naturaleza regulatoria de la regulación de competencia o antitrust, que no debería ser otra que proteger al consumidor final y a la eficiencia económica como un bien que beneficia a toda la sociedad. Más allá, el Proyecto de Ley protege individualidades por encima de la sociedad y de los consumidores en su conjunto, violando el interés público y no siendo ésta materia de una Ley de aplicación transversal sobre todo los sectores económicos. La exclusión de agente económico alguno, por más que sea público y especialmente aquellas formas organizacionales políticamente promocionadas por el Ejecutivo Nacional, constituye una clara señal de la captura de los poderes públicos en el país, particularmente del parlamento y del Ejecutivo Nacional, a favor de grupos de interés económicos y políticos en detrimento del bienestar social. Adicionalmente, el artículo 6 sobre la Primacía de la realidad, parece negar cualquier

posibilidad de aplicar la regla de la razón (rule of reason) en las investigaciones y en los procedimientos administrativos a favor del resguardo del interés público y del bienestar social. El Proyecto de Ley incluye una serie de prohibiciones absolutas en contra de las estructuras de mercado, violando la naturaleza regulatoria ex post y de conducta de cualquier regulación de competencia o antimonopolio. La tipificación de la conducta de “denegación a comerciar” (refusal to deal), utilizada a lo largo de la redacción del Proyecto de Ley, no se apega ni resguarda el interés público, sino por el contrario los intereses particulares de reducidas formas de organización empresarial; violándose así, el interés público y el conjunto de libertades económicas que se encuentran consagradas constitucionalmente. Si bien resultan numerosas las disposiciones del Proyecto de Ley que violan la naturaleza normativa de una regulación de competencia o antimonopolio, así como violatorias de principios y derechos económicos constitucionalmente consagrados, resultan suficientes los señalamientos anteriores como que, de resultar aprobado el Proyecto de Ley, sea nulo, por violar el interés público.

Coyuntura Legislativa

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Mayo, 2012

Al igual que la Ley de Costos y Precios Justos, el Proyecto de Ley contra el Monopolio y otras Prácticas de Similar Naturaleza constituiría una ley estricta y exclusivamente económica. Lo anterior significa que la materia que norma es exclusiva de origen y fundamento económico. En el caso particular de una regulación o ley de competencia, antimonopolio o contra el monopolio, independientemente de cómo se le quiera denominar, el fundamento tanto positivo como normativo, responde a un área específica y altamente técnica de la economía conocido como la economía industrial o teoría de la organización industrial aplicada a la regulación de las conductas empresariales. En este sentido, los principios, fundamentos, justificaciones de intervención, prohibición, constatación de perfeccionamiento de la práctica y sanción responden al área del conocimiento económico. La característica anterior de la ley, como una ley económica, se destaca porque la discusión sobre la forma como se encuentra redactado el Proyecto de Ley contra el Monopolio y otras Prácticas de Similar Naturaleza debe partir de las bases, fundamentos y herramientas teóricas y cognoscitivas sobre la política y teoría de competencia, para contrastar si viola o no su naturaleza regulatoria y el interés público.

Si bien resulta importante el tema administrativo, institucional y procedimental legal, la discusión tiene que partir del fundamento que justifica la norma, la existencia o no de la necesidad de sustituir la vigente Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y determinar con exactitud cuál es el objetivo tutelado por una norma de este tipo, basados en el deber ser de una acción pública y la predicción positiva de las actuaciones corporativas en los mercados. Teniendo claro la teoría y política de competencia, especialmente la evolución y perfeccionamiento de su doctrina y jurisprudencia, nacional e internacional, podemos con criterio científico, hacer el llamado de atención sobre la redacción del Proyecto de Ley contra el Monopolio y otras Prácticas de Similar Naturaleza. La regulación de competencia y/o antimonopolio comparte el bien social que tutela el resto de las regulaciones económicas –bien regulaciones generales sobre los monopolios naturales o particulares sectoriales-; la eficiencia económica. Sin embargo, como suele ocurrir en toda política pública o regulatoria, los objetivos de política no son alcanzables de forma directa o no pueden ser “decretables” los resultados Es así como suele utilizarse medios o instrumentos intermedios para alcanzar el bien tutelado. En el caso de la política y regulación de competencia, el medio, instrumento o canal para conquistar la eficiencia económica, lo constituye la competencia en el mercado y el resguardo de condiciones idóneas, entre otras por medio del desarrollo

institucional de una regulación de conductas que constituya una amenaza creíble en contra de conductas restrictivas a la competencia. Dado que la regulación de competencia constituye una vía (no la única) para resguardar la eficiencia económica, resulta complementaria al resto de políticas regulatorias, nunca sustituta. Pero el hecho anterior se otorga a la regulación de competencia un papel exclusivo y protagónico en lo referido a la competencia en el mercado como un mecanismo que coadyuva a la consecución de la eficiencia económica y el mayor bienestar social. Es así como el término competencia no puede, ni tiene por qué ser removido de la redacción de la Ley, porque se vulneraría el medio intermedio a cuya naturaleza responde este tipo de regulación y que complementa el resto de regulaciones económicas que deben perseguir la eficiencia económica. De los fundamentos anteriores se desprende que la redacción del Proyecto de Ley contra el Monopolio y otras Prácticas de Similar Naturaleza viola la naturaleza regulatoria del instrumento legal, especialmente si pretende sustituir la vigente Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. De igual manera puede intuirse que dada su naturaleza e importancia social, ningún agente económico, ni público ni privado, debe ni puede estar exento de su cumplimiento y aplicación. La redacción del Proyecto de Ley contra el Monopolio y otras Prácticas de Similar Naturaleza no constituye instrumento legal alguno de protección de la competencia y/o antimonopolio. Por el contrario constituye una vulneración de una materia legal-económica de orden público, a favor y la protección de reducidas formas organizacionales o grupos de interés amparados por el Ejecutivo nacional, en detrimento de los consumidores y el bienestar social.

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Ley contra el Monopolio y su fundamento regulatorio

Mayo, 2012

El diario el Mundo publicó un artículo de opinión intitulado “Ley Antimonopolio”. Este se refiere a la discusión que se desarrolla en el seno de la Asamblea Nacional sobre una nueva ley, normativa o regulación antimonopolio. Si bien algunas precisiones a lo largo del artículo son correctas, otras requieren de mayor espacio para ser aclaradas. Efectivamente el monopolio puede generar una pérdida de bienestar social, fundamentalmente porque se lesiona la eficiencia económica. En materia de regulación económica de las estructuras concentradas, el objetivo redistributivo no constituye el objetivo fundamental porque existen instrumentos de política distintos, como el fiscal y las políticas sociales, que tutelan este último objetivo. Esta discrepancia con el contenido de referido artículo resulta fundamental porque desatina sobre la naturaleza y el objetivo fundamental, no solo de la regulación de competencia sino igualmente en lo referido a la regulación económica de los monopolios naturales. Dado el estado del arte del conocimiento económico, así como su influencia sobre el diseño de políticas regulatorias, su aplicación, las doctrinas y la jurisprudencia de la regulación económica y de competencia; los monopolios no constituyen, ni han constituido, un objetivo per se de prohibición absoluta. La regulación de

competencia o antimonopolio prohíbe el abuso de la posición de dominio, no la ostentación de la posición de dominio. Lo anterior se debe a que el modelo de competencia perfecta resulta absolutamente teórico y referencial; las conductas tipificadas como prohibidas resultan ser el abuso de posición de dominio que se traducen en exclusión, discriminación, cierre de mercado o bloqueo a la entrada con efectos restrictivos a la competencia. Es así como se prohíben las conductas “monopólicas relativas” o el abuso de una posición de dominio, nunca la estructura, ni las conductas no cooperativas en mercados diferentes a los de competencia perfecta. No puede ser sancionada la estructura, ni nada tan genérico como “conductas monopólicas y oligopólicas” porque implicaría sancionar a cualquier agente económico, dado que la situación de competencia perfecta es solo un referencial teórico. Lo anterior cobra especial relevancia en economías poco profundas como la venezolana, porque parte de los determinantes de la estructura o concentración de los mercados es el nivel de la demanda, algo completamente distinto a las conductas de las empresas. Esta advertencia la han realizado especialistas y académicos en la materia de competencia, como Massimo Motta; Richard Posner; Lynne Pepall, Daniel Richards y George Norman. Más allá, los últimos autores han destacado como en mercados concentrados las conductas no cooperativas implican igualmente un importante grado de competencia. Los mercados concentrados son comunes, inevitables e incluso socialmente deseables en ocasiones. Puede tratarse de un mercado del tipo the-winner-takes-all, en el cual existen economías de demanda y los

propios consumidores deciden cual es el proveedor del estándar para todo el mercado. Esto ocurre en mercados de la nueva economía donde se requieren compatibilidad de sistemas, software o plataformas. Por lo general, la competencia en estos mercados, a la salida al unísono de los competidores con sus productos y sus estándares, es una competencia por el mercado, la cual replica perfectamente a la competencia perfecta. Otro ejemplo podría constituirlo el sector transporte en donde las economías de densidad resultan socialmente deseables, por lo que mientras más concentrado se encuentre el mercado, más eficiente resultará la forma como se presta el servicio o incluso generando economías de red indirectas –la necesidad de una mayor frecuencia en la prestación del servicio por operador de transporte-. Otro caso típico por excelencia lo constituye la existencia de un sector con una tecnología que determina subaditividad en la estructura de costos por la presencia de economías de escala y economías de alcance simultáneamente. En este caso resulta socialmente deseable que solo un proveedor se encuentre en el mercado. Más allá, incluso si la demanda resulta suficiente como para que el operador produzca sobre su curva de costos medios al lado derecho de su Escala Mínima Eficiente, el Estado debería imponer un régimen de concurrencia limitada para garantizar la viabilidad del operador incumbent. Sin embargo, teniendo en mente el caso de los monopolios naturales, no debe confundirse a la regulación económica con la regulación de competencia porque resultan distintas aun cuando complementarias. Si la discusión del Proyecto de Ley contra el Monopolio y otras Prácticas de Similar Naturaleza no llegaré a tener el nivel técnico que requiere y demanda el país; lamentablemente Venezuela dejará de contar con una regulación de competencia y contará con un bodrio legal que terminará lesionando las libertades económicas y el bienestar social.

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Ley contra el Monopolio y mercados concentrados