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BOLETIN DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ

Alcalde MayorSamuel Moreno Rojas

Secretario Distrital de HaciendaJuan Ricardo Ortega López

Subsecretario Distrital de HaciendaRicardo Salas Silva

Directora Distrital de ImpuestosGloria Nancy Jara Beltrán

Subdirectora Jurídico TributariaAna María Barbosa Rodríguez

Recopilación de InformaciónFlor Mirian Güiza Patiño

Diseño carátula y diagramaciónJuan Pablo Moreno Guerra

PRESENTACIÓN

La Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos de Bogotá hace entrega del presente Boletín de Jurisprudencia y Doctrina, el cual es una compilación que recoge los principales fallos en materia tributaria distrital de segunda o única instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Consejo de Estado y Corte Constitucional y los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídico Tributaria durante el año 2009.

Para facilitar la consulta, el Boletín se encuentra dividido en cuatro partes: la primera de ellas contiene los fallos del Consejo de Estado, la segunda los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la tercera contiene los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la cuarta los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídico Tributaria en el año 2009.

Esperamos que esta herramienta de consulta sirva de apoyo a los funcionarios en el cumplimiento de sus labores de control tributario y de esta forma poder contribuir a la construcción de una Bogotá Positiva para vivir mejor.

BOLETIN DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ

i

INDICE TEMÁTICO(Para consultar haga click en el nombre del concepto. Para volver del concepto al índice haga click en el encabezado del concepto)

I. JURISPRUDENCIA .................................................................................................................................1

1. JURISPRUDENCIA CONSEJO DE ESTADO ...............................................................................................2

1.1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO .............................................................................................2

• Expediente 16790. Ingresos por venta de acciones, gravados cuando hacen parte del giro ordinario de los

negocios. ..................................................................................................................................................2

• Expediente 16782. Consorcios, no son sujetos pasivos del impuesto de ICA. ....................................................3

• Expediente 02-00120-01. Recurso de Súplica, finalidad. Causación de ingresos derivados de la realización de actividades

industriales. ..............................................................................................................................4

• Expediente 16821. Entidades prestadoras de servicios de salud, no gravadas con ICA. Arrendamientos, no gravados

cuando actividad no se realiza de manera profesional. .....................................................................................6

• Expediente 0968. Tratamientos preferenciales de renta en relación con la corrección monetaria no se hacen extensivos a

ICA. .......................................................................................................................................7

• Expediente 16655. Impuesto de industria y comercio pagado por entidades prestadoras de servicio de salud se

constituye en pago de lo no debido, no se requiere corrección por menor valor para obtener devolución de

impuestos. ................................................................................................................................................8

• Expediente 16449. Ingresos por diferencia en cambio, no gravados con ICA. ..................................................10

• Expediente 16893. Ingresos por venta de acciones, no son gravados cuando y venta de acciones no hacen parte del giro

ordinario de los negocios. Ingresos por revalorización del patrimonio, no gravados con ICA. .........................11

• Expediente 16365. Sociedad constituida para intervenir en sociedades como accionista, sujeto pasivo de ICA. ....12

• Expediente 17200. Entidades gremiales sin ánimo de lucro, alcance de la no sujeción. .....................................13

1.2. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO .....................................................................................................15

• Expediente 16237. Sujeto pasivo, pago realizado por tercero que se obliga en contrato privado es válido. ..........15

• Expediente 17248. Tarifas, definición de predios construidos. Deber del propietario de informar mutaciones. ......16

• Expediente 16825. Sujeto pasivo, lo es el poseedor o propietario a 1º de enero de cada año. Solidaridad entre poseedor y

propietario. Declaración presentada por poseedor es válida. ...........................................................18

• Expediente 16369. Tarifas, predios urbanizados no edificados. ......................................................................20

• Expediente 16327. Tarifas, predios urbanizados no edificados. ......................................................................22

• Expediente 16218. Predios de reserva forestal, bienes de uso público. Requisitos para afectación de bienes al uso público.

...................................................................................................................................................25

1.3. IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS ......................................................................................26

• Expediente 16527. Momento de causación del impuesto, sujeto pasivo. .............................................................26

1.4. PROCEDIMIENTO .............................................................................................................................27


ii

• Expediente 15929. Aplicación de la tasa de interés 814 (parágrafo) del Estatuto Tributario. ..............................27

• Expediente 16216. Proceso de cobro, naturaleza. .......................................................................................29

• Expediente 16785. Intereses corrientes, eventos en los que procede el pago. .................................................30

• Expediente 16714. Mandamiento de pago no es objeto de control judicial. .....................................................32

• Expediente 17223. Notificación por aviso es de carácter subsidiario. ..............................................................33

• Expediente 17272. Recurso de apelación, finalidad. .....................................................................................33

• Expediente 16661. Liquidación de corrección sanción, procedimiento previo. ..................................................34

• Expediente 16485. Certificación de revisor fiscal, requisitos para que constituya plena prueba. .........................35

• Expediente 16384. Liquidación de corrección aritmética, procedimiento previo. ...............................................36

• Expediente 16244. Solidaridad de los socios por los impuestos de la sociedad. ...............................................36

• Expediente 17003. Principio de congruencia, busca preservar el debido proceso. Proceso de cobro, finalidad. .....37

• Expediente 16830. Inspección tributaria, naturaleza. Recurso de reposición, término para fallarlo. Efectos del auto de

pruebas en el término para fallar recurso de reposición. ............................................................................38

1.5. ACCIONES DE SIMPLE NULIDAD ......................................................................................................39

• Expediente 16261. Sujeto pasivo ICA fiduciarias. Nulidad parcial del artículo 6º del Acuerdo 105 de 2003 y el Concepto

1043 de 2004. ...........................................................................................................................39

• Expediente 17555. Suspensión provisional del artículo 33 (5) del DD 363 de 2002, relativo a la sanción por no declarar

sobretasa a la gasolina. ..............................................................................................................................42

• Expediente 17928. No suspenden el Decreto 493 de 2008, que fijó las bases presuntas mínimas para declarar el

IPU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42

• Expediente 17662. Término para fallar recursos de reconsideración. Suspensión Provisional del parágrafo del artículo

104 del DD 807 de 1993. ...............................................................................................................43

2.1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ..........................................................................................43

• Expediente 08-00196-09. Ingresos por venta de acciones, no gravados cuando actividad no hace parte del giro ordinario

de los negocios. Cuentas en participación, socios gestores y socios inactivos, sujetos pasivos de ICA. ....43

2. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. ................................................43

• Expediente 08-0002-09. Presunción de omisión de ingresos por ventas o servicios. .........................................44

• Expediente 05-01686-09. Ingresos derivados de venta de acciones, no gravados cuando destinación de éstas sean

activos fijos. Ingresos por diferencia en cambio, no gravados con ICA. Momento de causación de dividendos. Ingresos por

arrendamientos, tarifa. ........................................................................................................................45

• Expediente 07-0077-09. Ingresos por venta de acciones, gravados con ICA cuando actividad hace parte del giro ordinario

de los negocios. ..........................................................................................................................46

• Expediente 07-00098-09. Naturaleza de los consorcios y de las sociedades de hecho, obligaciones respecto del impuesto

de industria y comercio. ..............................................................................................................47

• Expediente 05-01960-09. Ingresos por diferencia en cambio, no gravados con ICA/procedibilidad del emplazamiento

para corregir cuando existen indicios de inexactitud. .....................................................................................48

• Expediente 08-00053-09. Distribuidores de combustibles, base gravable, valor del transporte, no es un componente de

la estructura del precio del combustible, por lo tanto no puede detraerse de la base gravable. ........................49


iii

• Expediente 07-00020-09. Otros ingresos obtenidos por entidades que pertenecen al Sistema Nacional de Salud, no

gravados con ICA. ....................................................................................................................................50

• Expediente 07-00106-09. Ingresos derivados de venta de inmuebles, gravados con ICA si la venta hace parte del giro

ordinario de los negocios. ...................................................................................................................52

• Expediente 07-00018-09. Ingresos por arrendamientos, rendimientos financieros, diferencia en cambio y regalías, no

son gravados con ICA cuando derivan de actividades realizadas por entidades de beneficencia y no se ejercen de manera

profesional. .............................................................................................................................................52

2.2. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO. ....................................................................................................54

• Expediente 07-0085-09. Sujeto pasivo del impuesto predial, naturaleza de las declaraciones tributarias, diferencia entre

propietario y poseedor, registro de áreas de cesión. ..............................................................................54

• Expediente 07-00164-09. Error en información catastral, pruebas en la etapa de determinación. ......................55

• Expediente 07-00048-09. Bienes de uso público, momento de afectación. ......................................................57

• Expediente 08-00063-09. Naturaleza de la función catastral, errores en información catastral, le corresponde al

contribuyente demostrarlos ante la administración tributaria. .........................................................................58

• Expediente 07-0093-09. Bienes de uso público en cesiones obligatorias, momento de afectación. ......................60

• Expediente 07-00138-09. Sujeto pasivo del impuesto predial unificado, causación, carácter real del impuesto. ...62

• Expediente 07-00126-09. Existencia jurídica de un inmueble, sujeto pasivo del impuesto predial. .....................63

• Expediente 07-00055-09. Zonas comunes gravadas con el impuesto predial unificado. ....................................64

• Expediente 06-00824. Notificación de avalúos catastrales, procedimiento. Naturaleza de la función catastral,

independencia del proceso de determinación. ...............................................................................................64

• Expediente 07-0079-09. Definición de predios construidos para efectos del impuesto predial. ...........................65

2.3. PROCEDIMIENTO .............................................................................................................................66

• Expediente 07-00131-09. Compensación a deudas tributarias prescritas, improcedencia. .................................66

• Expediente 07-00038-09. Término de firmeza de la declaración de impuesto predial se cuenta desde el vencimiento del

plazo para declarar y no desde el plazo para acceder a descuento. .............................................................68

• Expediente 07-00264. Delegación de funciones, es procedente en la DDI. ......................................................68

• Expediente 07-0005-09. Término para notificar liquidaciones provisionales, procedimiento. ..............................70

• Expediente 06-1249-09. Término de prescripción de la acción de cobro en el caso de declaraciones

extemporáneas. .......................................................................................................................................71

• Expediente 07-00131-09. Compensación a obligaciones prescritas, no procedente. .........................................73

• Expediente 07-00029-09. Término para corregir declaración de predial cuando hay revisión de avalúo catastral. .73

• Expediente 06-00061-09. Notificación por aviso, es de carácter subsidiario. .......................................................74

• Expediente 06-01238-09. Proceso de cobro, naturaleza, en él no se pueden discutir hechos que debieron ser objeto de

discusión en la etapa de determinación. ..................................................................................................75

• Expediente 07-0004-09. Dirección de notificación de actuaciones tributarias. Término de ratificación de agencia oficiosa.

..................................................................................................................................................76

• Expediente 07-00252-09. Terminación por mutuo acuerdo de procesos tributarios, requisitos. ..........................77

• Expediente 08-00009-09. Corrección por diferencia de criterios, requisitos. ....................................................77

• Expediente 07-00137-09. Delegación de funciones, es procedente en la DDI. Firma mecánica, validez. ...................78


iv

2.4. DELINEACIÓN URBANA ......................................................................................................79

• Expediente 00-00130-09. Inspección tributaria, suspensión de términos de firmeza, requisitos. Término para proferir

emplazamiento para corregir. Presupuesto de obra, no es dable determinarlos a través de estudios de mercado de

entidades particulares. ............................................................................................................79

• Expediente 00-00073-09. Presupuesto de obra, no es dable determinarlos a través de estudios de mercado de entidades

de carácter privado. ...................................................................................................................82

2.5.IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES .................................................................................84

• Expediente 07-00027-09. Sujeto pasivo. El registro de los automotores y sus efectos. Vehículos decomisados,

responsabilidad del impuesto. ....................................................................................................................84

3. JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL ......................................................................................88

• Sentencia C-812-2009. Naturaleza jurídica de las entidades que administran la propiedad horizontal, naturaleza civil, sin

ánimo de lucro. Actividades ajenas al objeto social, gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio. .88

II. DOCTRINA DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICO TRIBUTARIA. ...............................................................93

1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ...............................................................................................94

• Concepto 1190. Tratamiento tributario de actividades que se originen en actividades realizadas por patrimonios

autónomos. .............................................................................................................................................94

• Concepto 1195. Aportes obligatorios de salud y pensión, son deducibles de retención. .....................................97

• Concepto 1199. Base de retención cooperativas de trabajo asociado. ............................................................99

• Concepto 1200. Ingresos generados en almacenes IN-BOND .....................................................................101

2. IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTÁCULOS .............................................................................................103

• Concepto 1188. Aplicación artículo 7º del DD 130 de 1994 y numerales e) y f) del artículo 18 del DD 400

de 1999. ...............................................................................................................................................103

3. IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES ..................................................................................106

• Concepto 1197. Vehículos declarados en abandono, aplicación sentencia C-474 de 2005. ...............................106

4. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA ...............................................................................................107

• Concepto 1191. Momento de causación, obligación de presentar la declaración. ...........................................107

• Concepto 1193. Efectos de la revocatoria de una licencia ..............................................................................110

5. PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA ........................................................................................................112


v

• Concepto 1196. Formas de pago ..............................................................................................................112

6. ESTAMPILLAS ..................................................................................................................................113

• Concepto 1187. Vigencia del Acuerdo 188 de 2005. .....................................................................................113

7. PROCEDIMIENTO .............................................................................................................................115

• Concepto 1186. Reintegro retenciones ICA practicadas en exceso. ..............................................................115

• Concepto 1189. La notificación por correo desde la perspectiva de la validez y eficacia de los actos administrativos

tributarios. ............................................................................................................................................116

• Concepto 1192. Deudores solidarios y subsidiarios, garantías, tipos y derechos. ...........................................120

• Concepto 1194. Invalidación de declaraciones. .........................................................................................123

• Concepto 1198. Devolución de saldos a favor a personas diferentes del titular. ..................................................125


JURISPRUDENCIA

1


JURISPRUDENCIA

2

1.1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

SÍNTESIS DE LA SENTENCIA:1

(…)“En relación con la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, esta Corporación ha 2

señalado que en el Distrito Capital a partir del Decreto 1421 de 1993 y los decretos distritales compilatorios , la base

gravable en el impuesto de industria y comercio está representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de

actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no sujetas, exentas y por

algunos ingresos que a manera de exclusiones, quiso conservar el legislador extraordinario en relación con los previstos

desde antes por la Ley 14 de 1983. Es así como mantuvo como ingresos a excluir los correspondientes a las devoluciones,

rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Sobre ésta última la Sala ha indicado que:

"Como lo señala la normatividad en comento, la utilidad debe derivarse de la venta o enajenación de activos que tengan la naturaleza de activos fijos, bienes para los cuales la normatividad del impuesto de industria y comercio, no los ha definido, como tampoco lo ha hecho la legislación contable a pesar de la abundante regulación que se tiene prevista para su manejo y contabilización. En tales condiciones, es necesario acudir a la definición que la normatividad tributaria del impuesto de renta y complementarios, tiene dispuesto en el artículo 60 del Estatuto Tributario en los siguientes términos:

"ARTICULO 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (se ha subrayado).

De la norma transcrita se observa que son activos fijos o inmovilizados aquellos bienes que ordinariamente no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, es decir que su venta no corresponde con el desarrollo del objeto social principal del contribuyente o ente económico, de manera que tales ventas sean ocasionales y en tal caso los posibles ingresos obtenidos en su enajenación son considerados como extraordinarios, dentro de la normatividad de los impuestos de renta (E. T. artículo 26) y de industria y comercio (D. 1421 de 1993 artículo 154 numeral 5°) así como también en el Plan Único de Cuentas (PUC) para los comerciantes se encuentra prevista en la cuenta 4245 (Ingresos no Operacionales - Utilidades en venta de propiedades planta y equipo).

Por último, es pertinente también aclarar que respecto de las clases de activos fijos además de las previstas ordinariamente en la doctrina contable y señaladas en el PUC para comerciantes, como son los terrenos, construcciones y edificaciones, maquinaria y equipo, equipo de oficina y equipo de computación, entre otros, la Sala considera que las acciones o participaciones societarias pueden considerarse también como activos fijos, dado precisamente el carácter permanente que ordinariamente ostentan al no enajenarse dentro del objeto social del ente económico, como es propio de los activos movibles. Así pues, para la Sala dentro del concepto de activos fijos para efectos de industria y comercio deben entenderse las acciones cuando no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio, dando aplicación a la norma reglamentaria del artículo 60 del Estatuto Tributario (Decreto 2053 de 1974 artículo 20) que aunque previsto para el impuesto de renta, dada la ausencia de normatividad sobre el particular en el citado impuesto municipal, resulta pertinente el artículo 12 del decreto

1. JURISPRUDENCIA CONSEJO DE ESTADO

1. Sentencia de 22 de septiembre del 2004, Expediente 13726, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

2. Decreto 352 de 2002, art. 42, aplicable al caso concreto.

REFERENCIA: 16790 FECHA: 02-04-09 CONSEJERO PONENTE: Martha Teresa Briceño de Valencia SUBTEMA: Ingresos por venta de acciones, gravados cuando hacen parte del giro ordinario de los negocios.



JURISPRUDENCIA

3

3211 de 1979 que a la letra dice:

“ARTICULO 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles" (se ha subrayado).

De todo lo anterior se tiene que en el Distrito Capital a partir del año gravable de 1994, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos percibidos en cada período bimestral, obtenidos de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos entre otros con los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones

3cuando éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente ".

En el caso sub examine la glosa propuesta por la Administración se contrae a la venta que la actora realizó de las acciones

que poseía en la sociedad DAVIVIENDA S.A., frente a la cual la demandada ha sostenido que tal enajenación hace parte del

giro ordinario de sus negocios en virtud de su objeto social.

De las pruebas allegadas al proceso esta Corporación advierte que el objeto social de la actora consiste en "la inversión en toda clase de o bienes muebles e inmuebles los cuales tendrán el carácter de activos fijos, con el objeto de obtener de ellos utilidades periódicas, tales como dividendos, participaciones, arrendamientos, rendimientos financieros, etc. (...)"(fI. 156 c.p.)

De otra parte se observa que en los antecedentes administrativos obran, además de los documentos relacionados por el a

qua, los siguientes:

− Certificado del Revisor Fiscal de la sociedad actora en el que consta que la inversión en acciones de DAVIVIENDA S.A. fue de carácter permanente, las cuales se adquirieron en el mes de marzo del 2001 y se vendieron en septiembre del 2003. (fl. 159) − El Anexo No. 1 de la Nota 3,1 de los Estados Financieros a 31 de diciembre del 2002, en el que se relacionan dentro de las inversiones permanentes las acciones de la sociedad DAVIVIENDA S.A. (fl. 165).

De lo anterior se advierte que de la atenta lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar que en desarrollo

del objeto principal, la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues del mismo se observa el

carácter permanente de sus inversiones, lo cual se respalda con las pruebas allegadas al proceso, de las que se establece

que las acciones en cuestión se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte del activo fijo de la actora

por más de dos años. (art. 300 E.T.)

Así las cosas, la enajenación de las acciones de DAVIVIENDA S.A., se clasifican de acuerdo con el artículo 60 del E.T.N.

como activos fijos por lo que según lo dispuesto en el 42 del Decreto 352 del 2002, vigente para la época, no hace parte de

la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, tal como lo declaró la demandante en su

liquidación privada correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2003.

Lo antes expuesto hace evidente la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta a la contribuyente…”

SÍNTESIS DE LA SENTENCIA:

(…)”En consecuencia, a pesar de que en ocasiones a los consorcios se les ha dado el tratamiento de sociedades de hecho,

porque conforme al parágrafo 3° del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, es posible crear una sociedad con la única finalidad

de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, lo cierto es que no constituyen un

3. Sentencia de 22 de septiembre del 2004, Expediente 13726, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa


REFERENCIA: 16782 FECHA: 26-03-09 CONSEJERO PONENTE: Ligia López Díaz SUBTEMA: Consorcios, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio / diferencia en cambio.


JURISPRUDENCIA

4

contrato de sociedad, sino un instrumento de colaboración económica entre las empresas para distribuir riesgos

financieros y tecnológicos, debido a que fundamentalmente no se presenta el elemento esencial del contrato societario,

affectio societatis, es decir, el propósito de asociación en una empresa común, con aportes recíprocos, y la intención de

repartir entre sí las ganancias o pérdidas que resulten.

Lo anterior se hace aún más evidente en el presente caso, cuando en la modificación del acuerdo de consorcio (FI. 56), las

dos sociedades estipularon que el porcentaje de participación quedaría distribuido en un 99.99% en cabeza de la actora,

frente a un 0.01 % de Geominas, lo cual indica que en último término, en la práctica, el consorcio no tuvo un ánimo de

asociación con cierto grado de permanencia, y fue Technit quien finalmente terminó por percibir prácticamente todas las

utilidades generadas en la ejecución de la obra.

De otra parte, tampoco se puede desconocer que la intención del legislador cuando ha gravado a los consorcios, ha sido

hacerlo de manera expresa y no por vía analógica asimilándolo a las sociedades de hecho, como ocurre en el caso del 4

artículo 66 del la Ley 488 de 1998, que adicionó el artículo 437 del Estatuto Tributario Nacional .

5En consecuencia, la Sala ha reiterado que los consorcios no se pueden confundir con sociedades de hecho, no son sujetos

pasivos del impuesto de industria y comercio y no están obligados a declarar, ni a pagar suma alguna por tal concepto. Los

sujetos pasivos en consecuencia, son las personas naturales o jurídicas que lo integran.

Conforme a lo anterior, no obstante habérsele practicado las respectivas retenciones, y así sus integrantes consideraran

que el consorcio obró en calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio bajo la modalidad de sociedad de

hecho, lo cierto es que nunca ha detentado tal calidad y por tanto, no estaba obligado a declarar y a pagar por tal concepto.

De conformidad con el artículo 34-1·001 Decreto Distrital 807 de 1993, que armoniza el artículo 594-1 del Estatuto

Tributario Nacional, las declaraciones presentadas por las personas que no están obligadas a ello, no producen efecto

jurídico alguno. En este punto bajo análisis, la Sala comparte las apreciaciones realizadas por la Administración y por el

Tribunal, pues al no ser el consorcio sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio sus declaraciones no deben ser

tenidas en cuenta.

De acuerdo con todo lo anterior, fue procedente la adición de ingresos de la sociedad demandante con los ingresos que

obtuvo dentro del consorcio.

Cabe anotar, que el consorcio tiene derecho a que le sea restituido lo que haya declarado y pagado, so pena de que se

grave doblemente la misma capacidad contributiva o se produzca un enriquecimiento sin justa causa…”


(…)“El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo reguló el recurso de súplica contra las sentencias ejecutoriadas

dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por violación directa de la ley sustancial…”

4. "ARTICULO 437. LOS COMERCIANTES Y QUIENES REALICEN ACTOS SIMILARES A LOS DE ELLOS Y LOS IMPORTADORES SON SUJETOS PASIVOS. Son responsables del impuesto: (...) <Inciso adicionado por el artículo 66 de la Ley 488 de 1998 con el siguiente texto:> Los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas". 5. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 6 de marzo de 2006, Exp. 13169 M.P. María Inés Ortiz Barbas y de 22 de febrero de 2007, Exp. 14445, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.


REFERENCIA: 02-00120-01-2009 FECHA: 07-04-09 CONSEJERO PONENTE: Camilo Arciniegas Andrade SUBTEMA: Recurso de súplica, finalidad / causación de ingresos derivados de la realización de actividades industriales


JURISPRUDENCIA

5

(…)”Los motivos que permiten tipificar la causal de súplica extraordinaria prevista en la norma transcrita como violación

directa de normas sustanciales, se configuran bajo los conceptos de aplicación indebida, cuando la norma se aplica sin ser

pertinente al caso debatido; falta de aplicación, cuando siendo pertinente el precepto legal se hace caso omiso del mismo

e interpretación errónea, cuando la norma es pertinente pero se interpretó equivocadamente y así se aplicó.

La violación directa resulta de la confrontación de la sentencia con la norma sustancial, sin referencia a las pruebas, y

ocurre cuando el fallador, luego de cotejar el caso concreto con los hechos en que se sustenta la hipótesis normativa,

deduce o concluye algo que no coincide con la voluntad específica del legislador. Siendo ello así, entre las infracciones

denunciadas y la sentencia suplicada debe existir una relación causal, es decir, que los errores que se denuncian en la

aplicación de la ley, cualquiera que sea la forma de la infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada en la

sentencia acusada. La finalidad de la súplica extraordinaria consiste en verificar la conformidad o inconformidad del fallo

impugnado con la norma sustancial que constituye o debe constituir su base esencial.

Lo anterior obliga al recurrente no solo a señalar las específicas normas sustanciales que considera infringidas, sino a

exponer en forma clara y precisa las razones o motivos que de acuerdo con los cargos formulados configuran la infracción,

pues solo en la medida en que demuestre, mediante una adecuada confrontación, cómo la sentencia incurrió en quebranto

de una norma sustancial, puede llegar a deducirse si el error del fallador recae sobre la existencia de esta ( falta de

aplicación), o su equivocado escogimiento ( aplicación indebida), o por haberle dado un entendimiento distinto de su

sentido cabal (interpretación errónea). En consecuencia, no es suficiente ni admisible una censura de carácter general al

contenido del proceso, ni la referencia generalizada a leyes o estatutos para estructurar un cargo a efecto de demostrar la

infracción…”

(…)”Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes señalado, procede la Sala a examinar el cargo en que el

recurrente apoya su recurso.

Pretende que se invalide la sentencia de la Sección Cuarta de la Corporación de 5 de octubre de 2001 que confirmó la de 13

de abril de 2000, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ( Sección Cuarta), que declaró parcialmente nula

la Liquidación de Revisión 023 de 1997 ( 15 de abril) por la cual la Dirección Distrital de Impuestos determinó el Impuesto

de Industria, Comercio, Avisos y Tableros a pagar por la actora, por los bimestres I,II,II, IV, V y VI del año gravable de

2004…”

(...)”Según el recurrente la Sección Cuarta interpretó erróneamente estas normas al pretender equiparar la recepción de

un pedido con el perfeccionamiento de un contrato de compraventa sobre un bien inmueble, sin tener en cuenta que la

empresa tiene su sede principal en el Municipio de Palmira, lugar donde paga el impuesto de industria y comercio y su

complementario, razón por la que no estaba obligada a pagar al Distrito la totalidad del impuesto, sino la parte

correspondiente a las ventas realizadas en Bogotá.

Sin embargo, analizadas las normas transcritas aplicables al caso, la Sala no observa la violación directa por errónea

interpretación que el recurrente endilga a la sentencia suplicada, por las siguientes razones:

El impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990,

se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, tomando como base gravable los

ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.

Lo anterior no obsta para que los ingresos originados en la actividad comercial propiamente dicha, que es distinta de la



JURISPRUDENCIA

6

actividad industrial, y los generados por la venta de los bienes producidos, sin consideración a su lugar de destino o la

modalidad que se adopte para su comercialización, se pagarán en el lugar donde se desarrollen las ventas de estos

productos, que para el caso es la ciudad de Bogotá, como lo prevé el artículo 164 del Decreto 1421 de 1993.

De suerte que confrontada la sentencia suplicada con las normas invocadas como violadas y teniendo en cuenta que estas

se interpretaron correctamente que de las mismas se hizo, la Sala considera que los cargos formulados contra la sentencia

de segunda instancia no están llamados a prosperar…”

SÍNTESIS DE LA SENTENCIA:(…)

“De acuerdo con lo anterior, se tiene que existe la prohibición para los Municipios y Distritos de someter al gravamen de

industria y comercio a los establecimientos, entidades, asociaciones y hospitales indicados en la norma. Estas entidades,

en los términos de la Ley 14 de 1983, quedaron relevadas, inclusive, de los deberes formales exigibles para los

contribuyentes del tributo, que fueron determinados en el Decreto Reglamentario 3070 de 1983.2 Se trata de una

prohibición legal, general y obligatoria, que forma parte de la estructura del impuesto de industria y comercio y que es

diferente de las exenciones.

Ahora bien, en cuanto al alcance del concepto "hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud", es

necesario precisar cómo está conformado el sistema y qué entidades integran, conforme a la normatividad aplicable, el

sistema nacional de salud.

En primer lugar, el Decreto 356 de 1975. "por el cual se establece el régimen de adscripción y vinculación de las entidades

que prestan servicio de salud", dispuso en su artículo 9: "Las entidades de derecho privado que presten servicios de

salud a la comunidad, por el solo hecho de prestar estos servicios, se entienden vinculadas al sistema

nacional de salud". (Negrillas fuera del texto).

En segundo lugar, la Ley 100 de 1990, "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras

disposiciones", en el artículo 52 derogó expresamente el anterior Decreto, sin embargo, no excluyó del Sistema Nacional

de Salud a las entidades de derecho privado, por el contrario, las incluyó de manera expresa, así:

"Artículo 4. Para efectos de la presente ley, se entiende que el sistema de salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación: que en el intervienen diversos factores tales como los de orden biológico, ambiental, de comportamiento y de atención propiamente dicha, y que de él forman parte, tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud (...)" (subraya la Sala).

Por su parte el artículo 5 ibídem, señala que el sector salud está integrado por el subsector oficial y por el subsector

privado, este último -conformado por:

a) Entidades o instituciones privadas de seguridad social y cajas de compensación familiar, en lo pertinente a la prestación de servicios de salud;

b) Fundaciones o instituciones de utilidad común;

c) Corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro;

d) Personas privadas naturales o jurídicas.

Particularmente, frente a las entidades privadas, el artículo 7 ibídem dispone:


REFERENCIA: 16821 FECHA: 23-04-09 CONSEJERO PONENTE: Ligia López Díaz SUBTEMA: Entidades prestadoras del servicio de salud, no gravadas con ICA /Arrendamientos, no gravados cuando actividad no se realiza de manera profesional.



JURISPRUDENCIA

7

"Artículo 7°.- Prestación de servicios de salud por entidades privadas, las Fundaciones o instituciones de utilidad común, las asociaciones y corporaciones, sin ánimo de lucro, y en general,..las personas privadas jurídicas, podrán prestar servicios de salud en los niveles de atención y grados de complejidad que autorice el Ministerio de Salud o la entidad territorial delegatoria".

Finalmente, la Ley 100 de 1993 reorganizó nuevamente el sector salud, bajo el nombre de "Sistema de Seguridad Social

en Salud", conformado, entre otros por el Gobierno Nacional, el Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las

instituciones prestadoras de salud (IPS), definidas éstas últimas como "entidades oficiales, mixtas, privadas,

comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de

seguridad social en salud, dentro de las promotoras de salud o fuera de ellas..." (artículo 156).

El artículo 177 ibídem define las "Entidades Promotoras de Salud" como "las entidades responsables de la afiliación y el

registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía...".

De acuerdo con las anteriores normas, la prestación de servicios de salud por parte de entidades privadas, tales como las

fundaciones o instituciones de utilidad común, las asociaciones y corporaciones, sin ánimo de lucro, y en general, las

personas privadas jurídicas, como reiteradamente lo ha considerado la Sala en diversos pronunciamientos 3 y en

consecuencia, al Distrito le está prohibido gravar con este tributo sus actividades de servicios, con excepción de las

industriales y comerciales que realicen, conforme al artículo 11 de la Ley 50 de 1984, pues, la intención del legislador al

expedir el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 "fue no someter al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni

formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio, cuando las entidades de salud estuvieran organizadas

como clínica u hospitales y se ocupan de un servicio público de salud…”

(…)”Ahora bien, como ha precisado la Sala en ocasiones anteriores, si bien los recursos que perciban las clínicas y

hospitales no son susceptibles de ser gravados en virtud de lo dispuesto en el literal d) numeral 2 del artículo 39 de la Ley

14 de 1983, por disposición del artículo 11 de la Ley 50 de 1984, la exclusión se limita únicamente a la prestación de los

servicios y están sujetos al gravamen los ingresos provenientes de actividades industriales y comerciales que reciban…”

(…)”En conclusión, y aun cuando el contrato de arrendamiento con la sociedad…, evidentemente se rige por el Código de

Comercio, no implica el ejercicio de una actividad mercantil para la sociedad actora, ya que es un acto civil que no

encuadra dentro de la categoría de actos de comercio que trae a título enunciativo el artículo 20 del Código de Comercio, ni

tampoco como actividad de comercio por ser regulado por la ley mercantil, por las precisiones ya efectuadas…”

(…)”Respecto de los actos demandados se hace referencia a edificaciones y otras construcciones, se advierte que de

conformidad con el numeral 2° del artículo 20 del Código de Comercio, sólo constituye actividad comercial "La adquisición

a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda

clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;", sin que en el sub examine la parte

demandada haya demostrado que la Fundación actora haya arrendado los bienes (construcciones y edificaciones) para

subarrendarlos, lo cual impide configurar tal actividad como comercial.


(…)“Con base en las normas citadas el suplicante hace extensivas las disposiciones del impuesto de renta al impuesto de

industria y comercio, y por ende requiere la aplicación de la definición de la parte exenta de este en aquel, interpretación

REFERENCIA: 0968 FECHA: 14-04-09 CONSEJERO PONENTE: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren SUBTEMA: Tratamientos preferenciales de renta en relación con la corrección monetaria no se hacen extensivos a ICA



JURISPRUDENCIA

8

extensiva a la que no se puede llegar en materia tributaria en razón de que el artículo 338 de la Constitución Política prevé

que los elementos esenciales deben estar directamente expresados en la Ley; es así, como cada tributo debe contener los

sujetos pasivos y activos, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. No tenía el fallador en la sentencia suplicada

razones legales para aplicar los soportes de un tributo a otro y más aún, cuando el tributo de industria y comercio es un

tributo territorial; en consecuencia el cargo no prospera…”

(…)”Según la actora, la sentencia suplicada no debió aplicar al presente caso el artículo 294 de la Constitución Política,

porque la prohibición de conceder exenciones o tratamientos preferenciales respecto de los tributos locales de que trata

dicha norma, está radicada solamente en cabeza del legislador, y en el sub-lite quien estableció la exención de la base

gravable del impuesto de industria y comercio fue la propia entidad territorial, esto es, el Distrito Capital, como puede

leerse en el Acuerdo 21 de 1983 artículo 98 numeral 3, literal d), expedido por el Concejo Distrital y en el texto del Decreto

Distrital 423 de 1996 artículo 37 numeral 3 literal d), expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, normas que no pueden

quedar comprendidas en la prohibición del articulado citado y por lo tanto no podía ser aplicado al caso.

La Sala considera que la Sección Cuarta de esta Corporación aplicó debidamente las normas cuya violación acusa la

entidad recurrente. Para llegar a tal conclusión hace el siguiente razonamiento:

1. En la sentencia suplicada el fallador funda uno de sus argumentos en el artículo 294 de la Constitución Política

señalando que “…las exenciones o tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de los entes

territoriales es competencia exclusiva de los municipios, sin perjuicio de la limitación consagrada en el artículo 38

de la Ley 14 de 1983”.

De esa tesis se deduce que el juzgador de segunda instancia ratifica que solamente el Distrito Capital puede llenar

los vacíos de los elementos esenciales de los tributos de su propiedad, que para el caso de estudio, consiste en

establecer el valor de la parte exenta de la corrección monetaria en el impuesto de industria y comercio, pues le

está prohibido al legislador conceder exenciones o tratamientos preferenciales respecto de los tributos

territoriales.

2. No es posible acudir a la analogía en materia tributaria porque cada tributo tiene sus elementos esenciales

propios e individuales y los vacíos sólo pueden llenarse por las normas expedidas por las autoridades competentes

de acuerdo al tributo.

3. Las remisiones normativas que se hagan de un tributo a otro son taxativas, vgr., el artículo 260 del Decreto Ley

1333 de 1986 que expresamente remite en caso de mora en el pago de varios impuestos entre ellos el de Industria

y Comercio al sector financiero, para que se apliquen las sanciones establecidas respecto del impuesto de renta y

complementarios….”


(..)”Al no existir una causa legítima para el pago del Impuesto de Industria y Comercio respecto de los ingresos percibidos

por concepto de UPC por parte de la sociedad actora, con fundamento en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 se configura

un pago de lo no debido, criterio que, como lo ha manifestado la demandante y lo aceptó el quo, no resulta válido

REFERENCIA: 16655 FECHA: 16-06-09 CONSEJERO PONENTE: Martha Teresa Briceño de Valencia SUBTEMA: Impuesto de industria y comercio pagado por entidades prestadoras de servicio de salud se constituye en pago de lo no debido, no se requiere corrección para obtener devolución de impuestos.



JURISPRUDENCIA

9

únicamente a partir de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional, antes citada, pues la interpretación de la

normatividad especial del Sistema de Seguridad Social en Salud, permite llegar a la conclusión que la actividad de

servicios de salud de las E.P.S. no se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio…”

(…)”La normatividad tributaria ha establecido la figura del pago de lo no debido a favor de los contribuyentes y para ello ha

señalado las reglas para su procedencia, sin que dentro de ellas se prevea como requisito previo e indispensable la

corrección de la declaración privada. Se observa que en relación con el pago en exceso o de lo no debido también es posible

obtener su devolución, en el primer caso cuando se cancelan por impuestos, sumas mayores a las que corresponden

legalmente, y en el segundo evento, cuando se realizan pagos “sin que exista causa legal para hacer exigible su

cumplimiento”. Los pagos en exceso o de lo no debido pueden surgir de las declaraciones, de los actos administrativos o de

las providencias judiciales, que determinen un valor pagado en exceso o la ausencia de obligación, lo que da derecho a

solicitar su compensación o devolución. Entonces se advierte que la actora solicitó ante la demandada la devolución de lo

pagado por concepto del impuesto territorial respecto de los ingresos correspondientes a las UPC y que como se estableció

carece de causa legal por no hacer parte de la base gravable del tributo en cuestión, por lo que para la Sala procede la

devolución solicitada en aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial y espíritu de justicia, que son

norma en el ejercicio de la función pública…”

(…)”De acuerdo con lo anterior se advierte que el término de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 2536 del

C.C., conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en 10 años, disposición que fue modificada por el artículo 8 de la Ley

791 del 2002 y estableció dicho término en 5 años. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 se advierte que

cuando la prescripción ha empezado a correr y el término es modificado por una nueva norma, el prescribiente puede

elegir cuál de las disposiciones aplicará y en caso de que sea la última, el nuevo término se empezará contar a partir de la

fecha en que empieza a regir la ley modificatoria. Esta Corporación precisa que cuando la norma señala al “prescribiente”

hace referencia al deudor, que en el caso de las obligaciones fiscales corresponde al contribuyente. Lo anterior por cuanto

la prescripción es un modo de extinguir las obligaciones y con ella el deudor se defiende de la pretensión del acreedor a

través de la figura de la excepción. se deduce que la actora optó por el término de 10 años para determinar la prescripción

de la solicitud de devolución del pago realizado respecto de los ingresos incluidos en la base gravable por concepto de UPC

por los 6 bimestres de los años 1996 a 2002 y 1° al 4° del 2003 del impuesto de industria y comercio…”

(…)”De otra parte se observa que la demandante en las pretensiones solicitó adicionalmente el reconocimiento de

intereses comerciales desde la fecha en que se hicieron los respectivos pagos y moratorios a partir del 30 diciembre del

2003, fecha en que se presentó formalmente la solicitud. Sobre este punto la Sala advierte que tal solicitud resulta

procedente por cuanto el artículo 154 del Decreto 807 prevé la causación de los intereses corrientes y moratorios en los

trámites de devolución y para su regulación remite a lo dispuesto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario

Nacional, que establecen que los corrientes se causan desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto

que niegue la devolución hasta el acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor y los intereses

moratorios, se causan a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del

título o consignación. frente a los intereses moratorios se observa que la regla general prevista en el artículo 148 del

Decreto 807 de 1993 establece que la administración tributaria debe devolver, previas las compensaciones a que haya

lugar, los saldos a favor originados en los impuestos que administra, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la



JURISPRUDENCIA

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solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. la Administración debía devolver el pago de lo no

debido a la actora dentro de los 10 días siguientes a la solicitud presentada el 30 de diciembre del 2003, momento a partir

del cual empiezan a causarse los intereses moratorios, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o

consignación.


(…)”De acuerdo con los anteriores artículos, se extrae que existen cuatro formas para efectuar los ajustes de los activos no

monetarios:

1. Si el activo no monetario está expresado en moneda extranjera, la forma de reconocer el efecto inflacionario se

logra a través de la reexpresión de ese monto a su valor en pesos colombianos, utilizando la tasa de cambio vigente

en la fecha de cierre.

2. Si el activo o pasivo no monetario está pactado o expresado en términos de UVR, el efecto inflacionario se

reconoce a través de la reexpresión de ese monto en UVRs a su valor en pesos colombianos, utilizando el valor de

cotización de la unidad UVR en la fecha de cierre.

3. Si el activo o pasivo no monetario está expresado en un término especial o “pacto de reajuste”, el efecto

inflacionario se reconoce a través de la actualización de ese término de referencia especial utilizado para pactarlo.

4. Por último, si el activo o pasivo no monetario no está expresado en moneda extranjera, ni tampoco está pactado

en términos de UVR, el efecto inflacionario se reconoce a través de la aplicación del PAAG (Porcentaje de Ajuste

Año Gravable, el cual es publicado en forma mensual, y luego anual, por el DANE)

Ajuste por diferencia en cambio

La diferencia en cambio es una especie de ajuste que implica la oscilación a que se encuentra sometida una moneda frente

a otra divisa, bien sea por la devaluación o revaluación.

El artículo 102 del Decreto 649 de 1993, al señalar cómo debe registrarse en la contabilidad está diferencia, dispone lo

siguiente:

<<La diferencia en cambio correspondiente al ajuste de los activos y pasivos representados en moneda extranjera, se debe reconocer como un ingreso o un gasto financiero según corresponda, salvo cuando se deba contabilizar en el activo.>>

Los ajustes representados en moneda extranjera no están propiamente sujetos a la inflación, es decir, a la pérdida del

valor adquisitivo del peso, sino a una diferencia cambiaria como consecuencia de la variación de las tasas de cambio de la

moneda nacional.

De acuerdo con el artículo 335 del E.T. ibídem , el ajuste por diferencia en cambio es una forma de reconocer el efecto

inflacionario a través de la reexpresión del activo no monetario, representado en moneda extranjera, a su valor en pesos

colombianos, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre. Dicho ajuste comporta un mayor o menor valor del

activo, que en ningún momento genera un ingreso por el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicios,

sino por el fenómeno económico de oscilación de la moneda.

REFERENCIA: 16449 FECHA: 29-10-09 CONSEJERO PONENTE: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SUBTEMA: Ingresos por diferencia en cambio, no gravados con ICA.



JURISPRUDENCIA

11

Recientemente la Sala reiteró el criterio que ha adoptado en casos similares frente a la interpretación del artículo 335 del 6

Estatuto Tributario. En las sentencias del 26 de marzo de 2009, expedientes 16584 y 16782 , precisó que la intención del

Legislador al incorporar el artículo 335 ibídem dentro del capítulo de los ajustes por inflación de los activos en el Estatuto

Tributario Nacional, era la de otorgar al ajuste por diferencia en cambio, la misma connotación de los ajustes integrales por 7

inflación .

Por lo tanto, si los ajustes por diferencia en cambio se asimilan a los efectos del sistema de ajuste integrales por inflación

consagrado en el Estatuto Tributario Nacional, las partidas reflejadas en el estado de resultados como un ingreso,

provenientes de la aplicación de dicho sistema, no pueden estar gravadas con el impuesto de industria y comercio, como

es el caso de las resultantes del ingreso por diferencia en cambio…”


(…)”Sobre la exclusión de la base gravable de los ingresos por la venta de activos fijos, la Sala ha precisado que

comoquiera que ni las normas contables ni las que regulan el impuesto de industria y comercio han definido tales bienes, 8

debe acudirse a la definición del artículo 60 del Estatuto Tributario , según el cual son activos fijos los bienes corporales

muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente y

activos movibles los mismos bienes si se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

A su vez, la Sala ha precisado que las acciones o participaciones societarias pueden considerarse como activos fijos, dado

el carácter permanente que ordinariamente ostentan al no enajenarse dentro del objeto social del ente económico, como 9

es propio de los activos movibles, en aplicación del artículo 12 del Decreto 3211 de 1979 , reglamentario del artículo 60 del 10

Estatuto Tributario, dada, se repite, la ausencia de normas en el impuesto de industria y comercio .

En consecuencia, para determinar los ingresos netos que constituyen la base gravable del impuesto de industria y

comercio en el Distrito Capital, deben excluirse de la misma, los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre

los cuales están las acciones, cuando su enajenación no hace parte del giro ordinario de los negocios del

contribuyente.

En este caso, el objeto social de la actora consiste en “A) La inversión de sus fondos o disponibilidades en bienes muebles e

inmuebles, los cuales tendrán el carácter de activos fijos, con fines rentísticos y de valorización y,

particularmente, la conformación, administración y manejo de un portafolio de inversiones propias, constituido por

acciones, cuotas sociales y partes de interés en sociedades nacionales o extranjeras, títulos de participación o inversión,

bonos emitidos por entidades públicas y privadas y por otros títulos valores de contenido crediticio o de participación de

libre circulación en el mercado, cédulas u otros documentos de deuda; marcas, patentes y otras formas de propiedad

industrial[…]” (folio 18 vto c. ppal). A su vez, para desarrollar ese objeto social o actividad principal, la actora puede

6. CP. Martha Teresa Briceño de Valencia y Ligia López Díaz.

7. También puede consultarse la sentencia del 14 de abril de 1994, expediente 4950, CP. Consuelo Sarria Olcos.

8. Sentencia de 22 de septiembre del 2004, expediente 13726, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

9. El artículo 12 del Decreto 3211 de 1979 dispone: “De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario

de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles” .

10. Ibídem.

REFERENCIA:16893 FECHA:24-09-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Ingresos por venta de acciones, no son gravados cuando compra y venta de acciones no hacen parte del giro ordinario de los negocios / Ingresos por revalorización del patrimonio, no gravados con ICA



JURISPRUDENCIA

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enajenar sus activos por razones de necesidad, conveniencia o rentabilidad (folio 18 vto c.ppal).

Lo anterior significa que la demandante se constituyó para invertir sus recursos en bienes con el fin de reportar de los

mismos utilidades, lo que significa el ánimo de permanencia de los activos en el patrimonio de la sociedad,

independientemente de que para cumplir su objeto social principal, pueda enajenar, de manera ocasional, los activos que

le pertenecen.

(…)”La cuenta de revalorización del patrimonio forma parte del patrimonio de los años siguientes, para efectos del cálculo

a que se refiere el inciso anterior. El valor reflejado en esta cuenta no podrá distribuirse como utilidad a los socios o

accionistas, hasta tanto se liquide la empresa o se capitalice tal valor de conformidad con lo previsto en el artículo 36-3 del

Estatuto Tributario, en cuyo caso se distribuirá como un ingreso no gravado con el impuesto sobre la renta y

complementarios.” La cuenta de revalorización del patrimonio refleja el efecto que sobre el patrimonio genera la pérdida de poder adquisitivo

de la moneda. Es una cuenta del patrimonio en la que se deben registrar el ajuste del patrimonio inicial, el ajuste de los

aumentos de patrimonio realizados en el año y el ajuste de las disminuciones de patrimonio realizadas en el año.

Los ajustes fiscales del patrimonio líquido aumentan su valor, salvo cuando el patrimonio sea negativo, caso en el cual no

se efectúa el ajuste. Como contrapartida se lleva un débito a la cuenta de corrección monetaria por igual cuantía (artículo

345 del Estatuto Tributario.

Dado que la cuenta de revalorización del patrimonio refleja el efecto que sobre el mismo genera la pérdida de poder

adquisitivo de la moneda, hace parte de los ajustes integrales por inflación (artículo 345 del Estatuto Tributario). En

consecuencia, los ingresos provenientes de dicha cuenta no tienen efectos en el impuesto de industria y comercio (artículo

330 del Estatuto Tributario).


(…)”Así pues, son comerciantes las personas naturales que desarrollen actos de comercio de manera profesional y

habitual y las sociedades que se constituyan con el fin de desarrollar actos mercantiles.

De otra parte, cabe reiterar que de la definición de actividad comercial, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, no

puede concluirse que los ingresos originados en actividades no consagradas en el objeto social principal de una empresa

no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues, el legislador no hizo distinción alguna

entre los ingresos provenientes del cumplimiento del objeto social y los que no lo son. Por el contrario, la base gravable

del impuesto de industria y comercio se liquida teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos brutos del año anterior,

dentro de los que se encuentran los ordinarios como los extraordinarios, sin perjuicio de las exclusiones legales.

En el caso en estudio, el objeto principal de la sociedad, en los términos del artículo 100 del Código de Comercio, es

comercial, pues, además de que la actora se dedica primordialmente a la administración de negocios propios o ajenos y a

hacer asesoría técnica para la administración de negocios y de ventas; también previó dentro de su objeto social “hacer

cualquier clase de inversiones, como formar parte de otras compañías y representar firmas extranjeras o

REFERENCIA: 16365 FECHA: 06-08-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Sociedad constituida para intervenir en sociedades como accionista, sujeto pasivo de ICA.


JURISPRUDENCIA

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nacionales” (folio 22 c. ppal).

Es evidente, entonces, que la actora se constituyó para ejercer, entre otras actividades comerciales, la de

inversión en sociedades (artículo 20 [5] del Código de Comercio), motivo por el cual es sujeto pasivo del impuesto de

industria y comercio en el Distrito Capital[8][8][8], y conforme al artículo 26 del Decreto 807 de 1993 estaba obligada a

declarar el citado tributo.

No sobra precisar que la actividad comercial ejercida por la actora es la intervención como asociada en la constitución de

sociedades, no la percepción de dividendos, pues, los últimos, son los ingresos provenientes de la referida actividad.

Ahora bien, sostiene la actora que como los dividendos que obtuvo provenían de la cuenta de revalorización del

patrimonio, que aparece debidamente acreditada en los balances generales de 2001 y 2002 (folios 64 y 65), no ejerció

ninguna actividad gravada, dado que dicha cuenta corresponde a un ajuste integral por inflación, que no se tiene en

cuenta para determinar el impuesto de industria y comercio. Sin embargo, como se precisó, la actividad gravada con el impuesto no es la percepción de dividendos. Y, si bien, la

cuenta de revalorización de patrimonio refleja el efecto de la inflación sobre dicho rubro artículo 90 del Decreto 2649 de

1993), y los dividendos obtenidos por la actora provenientes de la cuenta en mención, corresponden a ajustes por

inflación, que se excluyen de la base gravable del impuesto (artículo 38 [par 1] del Decreto 400 de 1999), tal

circunstancia no significa que la actora dejara de ser sujeto pasivo del tributo.

Ello, porque la obtención de tales dividendos lo que determina es la fijación de la base gravable, que, en este

asunto, la actora y la Administración determinaron en cero, por lo que también el impuesto liquidado fue de cero (folios

53, 54, 56 y 57 a 61 c.ppal).

A su vez, el argumento de la apelante, en el sentido de que la inversión en acciones se hizo con el fin de mantener el

patrimonio y evitar su deterioro, tampoco desvirtúa la calidad de sujeto pasivo de la actora, dado que la mercantilidad que

envuelve la inversión en sociedades no depende de la intención que tenga el contribuyente cuando realiza la inversión.


(...)”Según lo aquí analizado y revisada la jurisprudencia, se encuentra que las asociaciones gremiales son entes jurídicos

de derecho privado conformadas por un grupo de personas que ejercen un empleo, actividad u oficio de tipo profesional, y

cuyo ingreso dependerá de la manifestación de voluntad de los interesados, y de las condiciones especiales que se hayan

previsto, respetando eso sí los mandatos constitucionales y legales.

El legislador buscó proteger las actividades de servicios propios y connaturales al objeto para lo cual fueron creadas, en

nuestro caso, quienes se asocian en defensa de todo un gremio o profesión, el interés del Estado es que se desarrollen

estas actividades en pro de los intereses comunes de acuerdo con la finalidad de cada asociación gremial o profesional y no

para beneficiar a los asociados individualmente considerados, razón por la cual previendo el


REFERENCIA: 17200 FECHA: 26-10-09 CONSEJERO PONENTE: Martha Teresa Briceño de Valencia SUBTEMA: Alcance de la no sujeción para entidades gremiales sin ánimo de lucro.



JURISPRUDENCIA

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legislador situaciones confusas, aclaró el sentido de la ley señalando que cuando dichos entes realizan

actividades comerciales o industriales son sujetos del impuesto por la realización de tales actividades…”

(…)”Sin embargo, verificadas cada una de las cuentas, se tienen que los rubros anotados fueron incluidos como “Ingresos

Operacionales” e “Ingresos no operacionales”, provenientes de los servicios técnicos para el mantenimiento de los Cajeros

electrónicos pertenecientes a las entidades bancarias, vale decir, que si bien la totalidad de los ingresos percibidos

provienen de las entidades financieras, no tienen el carácter, como se afirma, de “Aportes de Asociados” a la entidad

gremial o de mantenimiento para beneficio colectivo de la misma como lo exige la calidad de la asociación, pues en este

evento, lo procedente habría sido afectar con las sumas antedichas las cuentas patrimoniales que corresponden y no las

de ingresos ordinarios, que como se ha demostrado a lo largo del proceso, devienen de la facturación por los diferentes

servicios que efectúen los socios con terceros para ser prestados por la red que administra CREDIBANCO y que pertenecen

a ingresos de índole comercial, percibidos por comisiones, diferentes a los inherentes a la calidad de asociación gremial sin

ánimo de lucro.

De lo anterior se colige, que lo que el revisor denomina “aportes” o “cuotas de sostenimiento” pagados a CREDIBANCO se

contabilizaron como ingresos, producto de la prestación de servicios que conllevan la expedición de factura de venta,

totalizando los servicios vendidos durante el respectivo periodo y obteniendo como resultado el ingreso gravado, el que se

obtiene mediante el siguiente procedimiento: La actora cobra a sus afiliados una comisión mensual por la utilización de

toda su infraestructura, de acuerdo con el sistema de facturación aprobado por la junta de asociados, en contraprestación

por los servicios que presta por el manejo de las tarjetas de crédito a los distintos bancos y corporaciones de ahorro y

vivienda, para que éstos presten a sus cuentahabientes del servicio de crédito por cuyo servicio, la corporación afiliada,

debe pagar una suma de dinero establecida por cada transacción que realice y CREDIBANCO factura el servicio a sus

asociados, quienes deben pagar mensualmente el servicio prestado.

Es obvio que si una entidad ejerce actividad o actividades no sujetas y además desarrolla actividades industriales,

comerciales o de servicios, por éstas últimas será sujeto pasivo del impuesto de industria y Comercio y Avisos y su base

gravable corresponde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154, numeral 5° del Decreto Ley 1421 de 1993, a los

ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos durante el período gravable.

Para determinar los ingresos que finalmente van a ser la base gravable a tener en cuenta, el contribuyente deberá restar la

totalidad de los ingresos obtenidos en actividades exentas y no sujetas, así como también las devoluciones, rebajas y

descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos, quedando para aplicar a ellos la tarifa, los que conforman la base

gravable, entre ellos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén

excluidos en el disposición citada.

Dando cumplimiento a lo establecido en la norma que alude a la base gravable del impuesto de industria y comercio, el

contribuyente podría deducir antes de establecerla ingresos por la realización de otras actividades civiles, determinados y

contabilizados en calidad de tales, sin que estos puedan confundirse con los valores pagados por los bancos y

corporaciones pertenecientes a conceptos diferentes, porque estos se perciben de acuerdo a lo facturado por

CREDIBANCO, facturación que realiza acorde con el número de transacciones efectuadas por los cuentahabientes y

usuarios, las cuales tienen una tarifa preestablecida al igual que cada uno de los restantes servicios que presta.

Lo anterior, por cuanto los aportes que la asociación recibe de quienes la conforman, constituyen un activo que, como tal,


JURISPRUDENCIA

15

forma parte de su patrimonio y en dicha calidad debieron ingresar y ser contabilizados. Diferente si se trata de lo que

mensualmente cancelan los afiliados, como pago por la prestación de servicios varios facturados que se cuantifican según

el número de veces que se preste alguno de los servicios cuyo costo se traslada al usuario del mismo que nada tiene que

ver con la asociación y que genera una comisión gravada con el Impuesto de Industria y Comercio, no una utilidad que

deba mantenerse para fines no lucrativos.

De acuerdo con lo anterior y con independencia de lo anotado en su constitución, CREDIBANCO no cumple funciones de

gremio como tal, al estar destinada a la explotación comercial conjunta de cajeros automáticos de propiedad de las

entidades financieras que la integran, razón por la cual es responsable del impuesto de industria y comercio de las demás

obligaciones que esto genera…”


(…)”En los actos acusados el Distrito no acepta los pagos de los fideicomitentes bajo los siguientes términos: “Sin

embargo, en aras a definir la situación fiscal del predio gravado es posible aplicar el (los) pago(s) efectuado(s) por el

fideicomitente, siempre y cuando medie una solicitud de éste, es decir, de la firma PROMOTORA APOTEMA S.A., dirigida a

la Unidad de Recaudo de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y una vez efectuada dicha aplicación se debe 11

informar a este Despacho con el fin de establecer los nuevos saldos y continuar los procesos de cobro” .

Sin embargo, de acuerdo con los términos de los contratos de fiducia mercantil no era necesaria tal formalidad para

definir la situación fiscal de tales predios, ya que en el PARÁGRAFO TERCERO de la CLÁUSULA SEGUNDA de los contratos

de Fiducia Mercantil suscritos por la actora con PROMOTORA APOTEMA S.A., y APIROS LTDA., se estipuló que “teniendo en

cuenta que el impuesto predial se cancela por anualidades anticipadas y que en general se causarán impuestos, tasas y

contribuciones y demás tributos tales como el gravamen de valorización general o local, estos serán asumidos por el

Patrimonio Autónomo con recursos del Fideicomitente en su totalidad durante toda su vigencia de este contrato de fiducia

y para la liquidación de este Patrimonio Autónomo”.

En consecuencia, las partes habían convenido que el pago del impuesto predial debía ser asumido con recursos de los

fideicomitentes en su totalidad, razón por la cual, los pagos que efectuaron los fideicomitentes fueron válidos y no se

requería de ninguna formalidad para aplicarlos a las vigencias a que se refieren los actos acusados.

En efecto, en todos los contratos de Fiducia Mercantil suscritos entre la actora y los APIROS LTDA., PROMOTORA APOTEMA

S.A., y ACCINEGOCIOS LTDA., se consagró como OTROS INGRESOS Y GASTOS DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO, que “los

gastos, honorarios, costos y pagos necesarios para el cumplimiento de este contrato y los que se generen por su

constitución, disolución o liquidación, sean ellos de origen contractual, reglamentario o legal, serán de cargo del

FIDEICOMITENTE en su totalidad[…] La FIDUCIARIA deberá descontar en forma prioritaria de los activos del fideicomiso,

si a ello hubiere lugar, las siguientes partidas:[…] b. Cualquier pago obligatorio como impuestos, timbres, contribuciones, 12

etc.” .11. Folio 28 c.ppal.

12. Folio 147 del exp. 0058-01 Cláusula Décima y folio 153 del c. de antecedentes 4 Cláusula Décima Primera.


REFERENCIA: 16237 FECHA: 02-04-09 CONSEJERO PONENTE: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SUBTEMA: Pago de impuesto predial por parte de una persona que se obliga en contrato privado es válido

1.2. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO


JURISPRUDENCIA

16

Si bien, mediante el contrato de fiducia mercantil el fideicomitente transfiere uno o mas bienes especificados a otra,

llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el 13

constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario y se forma con tales bienes un

patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y,

por esta razón el fideicomitente ya no es el propietario de tales bienes, lo cierto es que, en este caso, los fideicomitentes se

obligaban contractualmente a pagar el impuesto predial causado sobre los inmuebles fideicomitidos, con todos los efectos

legales.

En efecto, independientemente de la discusión sobre la calidad de sujeto pasivo del impuesto predial, o de que se trate de

un tributo real, lo cierto es que existen unos pagos realizados sobre los predios cuyo cobro se pretende por quien

contractualmente estaba obligado, que no se pueden desconocer; y, aunque en gracia de discusión no fuera el titular de la

obligación, fue un pago efectivo que satisfizo la obligación que se debía (artículo 1626 del Código Civil), máxime cuando

cualquier persona puede pagar a nombre del deudor, aún sin su consentimiento o contra su voluntad y aún a pesar del

acreedor (artículo 1630 ibídem).


(…)”Para determinar las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto al momento de su

causación es imperativo acudir al catastro, como quiera que este constituye el "inventario o censo, debidamente

actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su

correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica." (Art. 2 Dec. 3496 de 1983).

Teniendo en cuenta su finalidad, actividades y características técnicas, el catastro permite contar con una información

actualizada y clasificada de los inmuebles, la cual tiene una incidencia fundamental para la determinación del impuesto

predial.

A partir de la información catastral, los distritos y municipios pueden obtener los datos que les permitan fijar el impuesto

predial. El catastro es el punto de partida del proceso del impuesto predial que será tan eficaz como eficiente sea la

actualización y objetividad del Catastro.

Quien aparece en el catastro como propietario o poseedor es, en principio, el sujeto pasivo del impuesto, y dependiendo de

la situación física del predio, como de su destinación, o de si está o no edificado, puede señalarse la tarifa. En relación con

la base gravable el avalúo catastral señala el valor mínimo por el cual se puede declarar un inmueble. Todos estos

elementos que aparecen en el registro catastral deben ser tenidos en cuenta tanto por el contribuyente, como por el fisco

al momento de determinar el impuesto predial.

En todo caso, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en las etapas de 14

formación o actualización , o bien, pueden presentarse las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios

sobrevinientes respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser informados por 15

los propietarios o poseedores a las oficinas de catastro .

13. Artículo 1226 Código de Comercio

14. Artículo 179 del Decreto 1333 de 1986.

15. Articulo 187 ib.


REFERENCIA: 17248 FECHA: 07-05-09 CONSEJERO PONENTE: William Giraldo Giraldo SUBTEMA: Definición de predios construidos para efectos del impuesto predial unificado/ deber del propietario de informar mutaciones



JURISPRUDENCIA

17

La revisión del avalúo catastral permite rectificarlo para que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto

predial la situación real del inmueble a 1 de enero del respectivo año.

Ahora bien, cuando se presenten mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los

límites de los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes, pueden ser acreditadas ante

el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos la carga probatoria le

corresponde a quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda

vez que en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos,

edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro, y a su vez las autoridades deben formar y actualizar los

respectivos catastros. El proceso catastral no es una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario, o el

poseedor y la Administración pública, es la que debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los

datos…”

(…)”De acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 403, 404, 406, 407 y 443 del Acuerdo 6 de 1990, los

predios "urbanizables no urbanizados" son los terrenos situados en aéreas urbanas o suburbanas que no han tenido un 16

proceso de desarrollo 'por urbanización o por construcción , es decir, no han sido dotados de infraestructura, ni de los

demás servicios básicos.

Los predios situados dentro de terrenos que han cumplido su proceso de desarrollo por urbanización, pero en los que no se

han levantado construcciones o edificios, se denominan "predios urbanizados no edificados".

Para estos terrenos el artículo 4 de la Ley 44 de 1990 previo una tarifa de impuesto predial mayor, frente a la de los demás

predios edificados, con amparo en la Constitución Política, que actualmente dispone en el artículo 58 que "La propiedad es

'una función social que implica obligaciones".

Para establecer si los predios son "urbanizados no edificados", es relevante la definición de los conceptos de "edificio" y de

"otras construcciones" contenida en el Artículo 69 de la Resolución 2555 de 1988 expedida por el Instituto Geográfico 17 Agustín Codazzi :

"1. Edificios: A la reunión de materiales consolidados de carácter permanente destinada a proteger contra la intemperie a personas, animales o cosas;

2. Otras construcciones: A la reunión de materiales consolidados con carácter de permanencia, sea en la superficie del suelo o en su interior, con destinación diferente a la señalada" en el numeral anterior;...”

En el presente caso la demandante señalo que, para el primero de enero de 2003, en el predio existía una construcción, la

cual tenía por destinación la vivienda.

Al respecto y de acuerdo con las precisiones hechas anteriormente, es pertinente acudir al contenido del registro catastral

expedido en 2003, que obra en los cuadernos de antecedentes, en el cual no se determino que para tal fecha existiere

construcción alguna, por tanto, catastralmente el inmueble no ha sido edificado.

Esta situación física que figuraba en catastro para el inmueble de la demandante, debía ser tenida en cuenta por el Distrito

en el proceso de determinación del impuesto predial y así mismo por la contribuyente al presentar su declaración por el

ano 2003, sin perjuicio de que se acreditase que el predio sufrió mutaciones que alteran sus condiciones y, por lo mismo, la

tarifa a aplicar…”

16. Desarrollo por construcción comprende las acciones encaminadas a la construcción de edificios, su ampliación, adecuación o remodelación.

17. De acuerdo con el artículo 182 del Decreto 1333 de 1986, el Instituto Geográfico Agustin Codazzi es la entidad que establece las normas técnicas para las labores catastrales.


JURISPRUDENCIA

18

(…)”La demandante tenía a su alcance medios probatorios directos, como las memorias de tomas aéreas efectuadas por

las entidades encargadas de la formación catastral en el Distrito o el Instituto Colombiano Agustín Codazzi, a las que

habría podido acudir la sociedad, para desvirtuar, si fuere de caso, la conclusión a la que llego la Administración, como no lo

hizo el cargo no prospera.

De otro lado, encuentra la Sala que la sanción por inexactitud es procedente, toda vez que las consideraciones anteriores

descartan la existencia de diferencia de criterios respecto de la tarifa a aplicar porque aplicó una tarifa que está prevista

para los predios construidos, sin acreditar que el predio motivo de gravamen estuviese construido…”


18(…)”El impuesto predial unificado se estructuró por la Ley 44 de 1990 . A partir de 1994 el impuesto en mención se

adoptó en el Distrito Capital con algunas modificaciones previstas en el artículo 155 del Decreto 1421 de 1993, norma

sustancial que, en concordancia con la mencionada Ley 44 de 1990, se encontraba vigente a la época de los hechos

(1995).19

Pues bien, de acuerdo con las normas en mención, en armonía con los artículos 13, 14 y 19 de la Ley 14 de 1983 Capital.

A su vez, el artículo 155 [4] del Decreto 1421 de 1993 señala que responden solidariamente por el pago del impuesto, el

propietario y el poseedor del predio.

El período gravable del impuesto predial es el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El tributo

se causa el 1 de enero del respectivo período gravable, por lo que se debe declarar el predio en el estado físico, jurídico y 20

económico en que se encuentre a dicha fecha . En consecuencia, es sujeto pasivo del impuesto predial quien a primero de

enero del respectivo año gravable sea propietario o poseedor del inmueble.

Es poseedor quien tiene una cosa con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí

mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él (artículo 762 del Código Civil). Y, es dueño o propietario

quien tiene el derecho real de dominio en una cosa para gozar y disponer de ella no siendo contra ley o contra derecho

ajeno (artículo 669 ibídem). Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por

causa de muerte y la prescripción.

Ahora bien, la compraventa de bienes inmuebles es solemne y se perfecciona con la escritura pública (artículo 1857 [2] del

Código Civil). No obstante, la entrega o tradición del bien, a la que se obliga el vendedor, se efectúa mediante la

inscripción del título (escritura de compraventa), en la oficina de registro de instrumentos públicos (artículos 754 y 1880

del Código Civil).

Por su parte, en la compraventa mercantil, la obligación del vendedor de hacer la tradición del dominio de los bienes raíces

18. En virtud del artículo 1 de la Ley 44 de 1990 se fusionaron en el impuesto en mención, lo; siguientes: el impuesto predial regulado en el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986) y normas complementarias; el impuesto de parques y arborización del Decreto 1333 de 1986; el impuesto de estratificación socioeconómica de la Ley 9 de 1989 y la sobretasa de levantamiento catastral de las Leyes 128 de 1941, 50 de 1984 y 9 de 1989.19. Cuyas normas sobre impuesto predial se fusionaron en el impuesto predial unificado de la Ley 44 de 1990.20. Álvaro Camacho Montoya “TRIBUTOS SOBRE LA PROPIEDAD RAÍZ incluye impuestos a la propiedad horizontal”. LEGIS EDITORES. Segunda Edición. 1999, pág 26.


REFERENCIA: 16825 FECHA: 11-11-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Sujeto pasivo del impuesto predial, lo es el poseedor o propietario a primero de enero del respectivo año gravable. Solidaridad entre poseedor y propietario. Declaración presentada por poseedor es válida.



JURISPRUDENCIA

19

(artículos 905 y 922 del Código Comercio), requiere de la inscripción del título en la oficina de registro y la entrega del

bien…”

(…)”Conforme a la cláusula primera de la escritura 7221 y a la fecha de la misma, el Banco entregó a la compradora la

posesión del inmueble, y aun cuando la tradición se completó el 29 de marzo de 1995, fecha en la cual se registraron la

venta y la hipoteca, a 1 de enero de 1995, día de causación del tributo por dicho período, la compradora era poseedora

regular del predio (artículos 764, 765 [2] y 768 del Código Civil), y, por lo mismo, sujeto pasivo del impuesto predial.

En consecuencia, la declaración presentada por la INMOBILIARIA el 2 de junio de 1995 (folio 8 c.a), correspondiente al año

en mención, lo fue por quien era sujeto pasivo del tributo y, por ende, por la obligada a declararlo (artículo 25 del Decreto

807 de 1993).

De manera coherente, la declaración que presentó el Banco por el período 1995 (folio 9 c.a), extemporáneamente (4 de 21

diciembre de 1998) , constituye un pago de lo no debido, dado que ya la obligación sustancial se había extinguido,| por

lo que no tenía causa legal (artículos 162 del Decreto 1421 de 1993, 850 del Estatuto Tributario y 21 del Decreto 1000 de

1997).

22Por lo tanto, aun cuando a 1 de enero de 1995 el Banco era todavía propietario del inmueble , y, por lo mismo, sujeto

pasivo del impuesto predial, al momento de pagar el impuesto, ya el mismo había sido cancelado, en éste caso, por

quien también era sujeto pasivo. Lo anterior significa que la Administración Tributaria no podía quedarse con el importe del

tributo, pues, ello conduciría a un enriquecimiento sin causa de su parte y violaría el principio de prevalencia del derecho

sustancial (artículo 228 de la Constitución Política), dado que se desconocería el pago real del tributo.

No es cierto que la declaración presentada por la compradora no tuviera efectos por no estar obligada a declarar (artículo

34-1 del Decreto 807 de 1993), pues, por ser sujeto pasivo del impuesto predial, como quedó precisado, podía presentar

la declaración del tributo en mención (artículo 25 ibídem).

Además, en virtud de la solidaridad que para el pago del impuesto existe en el Distrito Capital entre el poseedor y el

propietario del inmueble, si bien la Administración puede exigir de cualquiera de los dos el pago de tributo,

correlativamente cualquiera de éstos puede satisfacer la obligación en comentario, como sucedió, en este caso, con el

poseedor del predio.

Así pues, debían anularse los actos acusados que negaron la compensación solicitada por el demandante, dado que recaía

sobre un impuesto que ésta no debía, motivo por el cual se confirmará el numeral primero de la parte resolutiva de la

sentencia apelada.

También procedía la compensación de lo pagado sin causa por el impuesto predial de 1995 con el predial de 1999 o con las

obligaciones exigibles a cargo de la actora, como lo precisó el a quo en la parte motiva de esta sentencia, pues, el inmueble

objeto del tributo en mención volvió al patrimonio del Banco en 1996, como consecuencia de la dación en pago que le hizo

INMOBILIA INVERSIONES INMOBILIARIAS LTDA…”

21. El inmueble volvió al patrimonio del Banco por escritura pública de 24 de octubre de 1996, registrada el 31 del mismo mes, en virtud de la dación en pago que le hiciera INMOBILIA

INVERSIONES INMOBILIARIAS LIMITADA.

22. Pues, a pesar de haber entregado la posesión del predio, no había hecho la tradición (artículo 922 del Código de Comercio), la cual se cumplió el 29 de marzo de 1995.


JURISPRUDENCIA

20


(…)”La función catastral es una función pública especial desarrollada por las autoridades encargadas de adelantar la

formación, actualización y conservación de los catastros del país conforme con el procedimiento especial administrativo

previsto en la Ley 14 de 1983, el Decreto Reglamentario No. 3496 de 1983 y la Resolución No. 2555 de 1988 de la

Dirección General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, que reglamentó los procesos de formación, actualización de la

formación y conservación del catastro nacional.

Las etapas de “formación”, “actualización” y “conservación” de los catastros, se encuentran diferenciadas y definidas por

los artículos 11, 12 y 13 del Decreto Reglamentario 3496 de 1983.

El catastro permite contar con una información actualizada y clasificada de los inmuebles, lo que tiene una incidencia

fundamental para la determinación del impuesto predial. A partir de tal información, los distritos y municipios pueden

obtener los datos que permiten fijar el impuesto predial.

En todo caso, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en la formación o 23

actualización , o bien, pueden presentarse las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes

respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser informados por los propietarios o 24

poseedores a las oficinas de catastro .

La revisión del avalúo catastral permite rectificarlo para que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto

predial, sobre la situación real del inmueble a 1º de enero del respectivo año.

Cuando se presentan mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los límites de

los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes; pueden ser acreditadas ante el fisco

dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos, la carga probatoria le corresponde a

quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda vez que en virtud

del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos, edificaciones y

mejoras que no estén incorporadas en el catastro y, a su vez, la autoridades deben formar y actualizar los respectivos

catastros.

El proceso catastral no es una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario o el poseedor y la

administración pública, y ésta debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los datos.

Concordante con lo anterior, las tarifas del impuesto predial vigentes para el período en discusión, estaban previstas en el

artículo 21 del Decreto Distrital 400 del 28 de junio de 1999, “que compiló las normas sustanciales vigentes de los tributos

distritales”, para los predios urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados con área superior a 100 m2 a los

cuales les correspondía un impuesto del 33%.

Esta disposición señalaba en su parágrafo primero que se aplicarían en lo pertinente las definiciones contenidas en el

Acuerdo 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá, “por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento

Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”.

23. Artículo 179 del Decreto 1333 de 1986

24. Artículo 187 ib.


REFERENCIA: 16369 FECHA: 08-10-09 CONSEJERO PONENTE: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SUBTEMA: Predios urbanizados no edificados, características, tarifas



JURISPRUDENCIA

21

De acuerdo con los artículos 403, 404, 406, 407 y 443 del Acuerdo 6 de 1990, los predios “urbanizables no urbanizados”

son los terrenos situados en áreas urbanas o suburbanas que no han tenido un proceso de desarrollo por urbanización o 25

por construcción , esto es, que no han sido dotados de servicios de infraestructura ni de los demás servicios básicos,

inherentes a la actividad que se va a desarrollar y no están aptos para construir edificaciones idóneas para el

funcionamiento de los usos urbanos allí permitidos.


han levantado construcciones o edificios, se denominan “predios urbanizados no edificados”.

Estos terrenos son los que en el lenguaje popular han sido denominados “lotes de engorde”, para los cuales el artículo 4°

del la Ley 44 de 1990 previó una tarifa de impuesto predial mucho mayor frente a la de los demás predios edificados, con

amparo en la Constitución Política cuyo artículo 58 dispone que “La propiedad es una función social que implica

obligaciones” y como una manera de desmotivar el enriquecimiento inactivo por el simple incremento del valor de la

propiedad raíz gracias al desarrollo de los predios y vías aledañas.

Dentro de las obligaciones a cargo de los propietarios de inmuebles urbanos se encuentra la de permitir el desarrollo

urbano y que los bienes sean productivos tanto para el titular, como para el conjunto de la sociedad, de suerte que los

predios cumplan con los usos urbanos previstos o autorizados.

Los terrenos ociosos que no acatan estos fines sociales, son gravados con mayor severidad que los demás, con el fin de

que se estimule el desarrollo urbano y para restringir fenómenos de especulación sobre la tierra, así como los problemas

ambientales, de salubridad y de seguridad que regularmente se presentan con los llamados “lotes de engorde”.

Para el caso que nos ocupa es necesario analizar los elementos físicos y jurídicos del predio objeto de la litis a primero de

enero de 2002, con el fin de establecer la realidad fiscal. Por lo tanto, es relevante la definición de los conceptos de

“edificio” y de “otras construcciones” establecidas en el artículo 69 de la Resolución 2555 de 1988 expedida por el Instituto 26

Geográfico Agustín Codazzi :

“1. Edificios: A la reunión de materiales consolidados de carácter permanente destinada a proteger contra la intemperie a personas, animales o cosas;

2. Otras construcciones: A la reunión de materiales consolidados con carácter de permanencia, sea en la superficie del suelo o en su interior, con destinación diferente a la señalada en el numeral anterior;...”

De otra parte, el artículo 71 ibídem establece que los factores que inciden en el avalúo de edificios y construcciones en

general son los materiales de construcción propiamente dichos, el acabado de los trabajos, la vetustez, el estado de

conservación y la ubicación…”

(…)”La Sala arriba a la misma conclusión de la entidad demandada, toda vez que mal puede concluirse que se trata de un

predio urbano con más de 150 m2 de área construida, por el simple hecho de que a julio 27 de 2001 la obra tuviera un

avance del 13%, pues no está plenamente establecido en el expediente que a 1 de enero del año 2002 el predio en

discusión tuviera el 50% de la obra ejecutada o más de 150 m2 de área construida como lo afirma el demandante. Esto

teniendo en cuenta que no existe un certificado de avance de obra que dé certeza del estado de la misma a 1 de enero de

2002.

Ahora bien, como el demandante no cumplió con su deber de actualizar la situación fáctica del inmueble ante las


26. De acuerdo con el artículo 182 del Decreto 1333 de 1986, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi es la entidad que establece las normas técnicas para las labores catastrales.


JURISPRUDENCIA

22

autoridades catastrales, es menester dar crédito al certificado catastral aportado al expediente, del que se deriva que,

incluso a 7 de mayo de 2003, el predio figuraba como no edificado, salvo que se demostrara lo contrario.

Como del material probatorio no se deduce que a 1 de enero de 2002 el predio objeto de la Iitis estuviera edificado o que

hubo un “desarrollo por construcción” de más del 50% de la obra, con edificaciones viables y aptas para el 27

desenvolvimiento de los usos permitidos , el cargo de violación a las normas invocadas en la demanda no prospera.

Adicionalmente, porque de la Resolución 2555 de 1988 del IGAC se infiere que el apartamento modelo y los cimientos no

pueden considerarse para efectos catastrales o bien del impuesto predial como “otras construcciones o edificios”, dado

que no cumplen con la condición de permanencia.

Por lo expuesto, a juicio de la Sala, la sanción por inexactitud es procedente por cuanto quedó demostrado que en el caso

concreto el contribuyente dejó de aplicar las normas que regulan el impuesto predial para los predios “urbanizables no

urbanizados”. La inexactitud en este caso, surgió por cuanto la contribuyente le dio el carácter de edificación al apartamento modelo y al

inicio de una construcción, que como se determinó, no corresponden a tal concepto.

En la declaración del impuesto predial presentada por la sociedad actora para el período gravable 2002, se incurrió en una

conducta sancionable pues se incluyeron factores equivocados (destino y tarifa) que dieron lugar a un menor impuesto a

pagar, sin que se hayan presentado, las diferencias de criterio relativas a la interpretación del derecho aplicable alegados

por la demandante…”


(…)”Para establecer las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto al momento de

su causación, es imperativo acudir a las autoridades de catastro, como quiera que tienen como función llevar el “(…)

inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los

particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica.”

La función catastral es una función pública especial desarrollada por las autoridades encargadas de adelantar la

formación, actualización y conservación de los catastros del país conforme con el procedimiento especial administrativo

previsto en la Ley 14 de 1983, el Decreto Reglamentario No. 3496 de 1983 y la Resolución No. 2555 de 1988 de la

Dirección General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi que reglamentó los procesos de formación, actualización de la

formación y conservación del catastro nacional.

Las etapas de "formación", "actualización" y "conservación" de los catastros, se encuentran diferenciadas y definidas por

los artículos 11, 12 y 13 del Decreto Reglamentario 3496 de 1983.

El catastro permite contar con una información actualizada y clasificada de los inmuebles, que tiene una incidencia

fundamental para la determinación del impuesto predial. A partir de tal información, los distritos y municipios pueden

obtener los datos que permiten fijar el impuesto predial.

27. Artículo 444 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá.


REFERENCIA: 16327 FECHA: 27-08-09 CONSEJERO PONENTE: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SUBTEMA: Definición de predios construidos para efectos del impuesto predial unificado



JURISPRUDENCIA

23

En todo caso, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en la formación o 28

actualización , o bien, pueden presentarse las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes

respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser informados por los propietarios o 29

poseedores a las oficinas de catastro . La revisión del avalúo catastral permite rectificarlo para que se tenga en cuenta

como base gravable mínima del impuesto predial, sobre la situación real del inmueble a 1° de enero del respectivo año.

Cuando se presentan mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los límites de

los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes; pueden ser acreditadas ante el fisco

dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos, la carga probatoria le corresponde a

quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda vez que en virtud

del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos, edificaciones y

mejoras que no estén incorporadas en el catastro y, a su vez, la autoridades deben formar y actualizar los respectivos

catastros. El proceso catastral no es una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario o el poseedor y la

Administración pública y ésta debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los datos.

Concordante con lo anterior, las tarifas del impuesto predial vigentes para el periodo en discusión, estaban contenidas en

el artículo 21 del Decreto Distrital 400 del 28 de junio de 1999, “que compiló las normas sustanciales vigentes de los

tributos distritales”, para los predios urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados con área superior a 100 m.²

a los cuales les correspondía un impuesto del 33‰. Esta disposición señalaba en su parágrafo primero que se aplicarían en lo pertinente las definiciones contenidas en el

Acuerdo 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá, “por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento

Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”.

De acuerdo con los artículos 403, 404, 406, 407 y 443 del Acuerdo 6 de 1990, los predios “urbanizables no urbanizados”

son los terrenos situados en áreas urbanas o suburbanas que no han tenido un proceso de desarrollo por urbanización o 30

por construcción , esto es, que no han sido dotados de servicios de infraestructura ni de los demás servicios básicos,

inherentes a la actividad que se va a desarrollar y no están aptos para construir edificaciones idóneas para el

funcionamiento de los usos urbanos allí permitidos.


han levantado construcciones o edificios, se denominan "predios urbanizados no edificados"

Estos terrenos son los que en el lenguaje popular han sido denominados “lotes de engorde”, para los cuales el artículo 4°

del la Ley 44 de 1990 previó una tarifa de impuesto predial mucho mayor frente a la de los demás predios edificados, con

amparo en la Constitución Política cuyo artículo 58 dispone que “La propiedad es una función social que implica

obligaciones” y como una manera de desmotivar el enriquecimiento inactivo por el simple incremento del valor de la

propiedad raíz gracias al desarrollo de los predios y vías aledañas.

Dentro de las obligaciones a cargo de los propietarios de inmuebles urbanos se encuentra la de permitir el desarrollo

urbano, que los bienes sean productivos tanto para el titular, como para el conjunto de la sociedad, de suerte que los

predios cumplan con los usos urbanos previstos o autorizados.


29. Artículo 187 ib.




JURISPRUDENCIA

24

Los terrenos ociosos que no acatan estos fines sociales, son gravados más fuertemente que los demás, con el fin que se

estimule el desarrollo urbano y para restringir fenómenos de especulación sobre la tierra, así como los problemas

ambientales, de salubridad y de seguridad que regularmente se presentan con los llamados “lotes de engorde”.

Para el caso que nos ocupa es necesario analizar los elementos físicos y jurídicos del predio objeto de la litis a primero de

enero de 2002, con el fin de establecer la realidad fiscal. Por lo tanto, es relevante la definición de los conceptos de

“edificio” y de “otras construcciones” establecidas en el artículo 69 de la Resolución 2555 de 1988 expedida por el Instituto 31

Geográfico Agustín Codazzi :

“1. Edificios: A la reunión de materiales consolidados de carácter permanente destinada a

proteger contra la intemperie a personas, animales o cosas;2. Otras construcciones: A la reunión de materiales consolidados con carácter de

permanencia, sea en la superficie del suelo o en su interior, con destinación diferente a la señalada en el

numeral anterior;…”

De otra parte, el artículo 71 ibídem establece que los factores que inciden en el avalúo de edificios y construcciones en

general son los materiales de construcción propiamente dichos, el acabado de los trabajos, la vetustez, el estado de

conservación y la ubicación…”

(…)”Teniendo en cuenta el acervo probatorio, la entidad demandada concluyó que el demandante construyó el

apartamento modelo y la sala de ventas una vez le fue aprobada la licencia de construcción, esto es, el 10 de abril de 2002

y, por lo tanto, al primero de enero de 2002, el predio no se encontraba edificado. Para el demandante a esa conclusión no

se puede llegar por la fecha de otorgamiento de la licencia pues es posible construir sin licencia, incurriendo en sanciones.

La Sala arriba a la misma conclusión de la entidad demandada por cuanto lo legal es que se inicien las construcciones una

vez obtenida la licencia. Si bien el contra argumento del demandante es cierto, le correspondía a él demostrar que, incluso

contraviniendo la ley, construyó sin la correspondiente licencia. Como el demandante no aportó prueba de tal hecho, lo

propio es concluir que la construcción se efectuó una vez obtenida la licencia.

Ahora bien, como el demandante no cumplió con su deber de actualizar la situación fáctica del inmueble ante las

autoridades catastrales, es menester dar crédito al certificado catastral aportado al expediente, del que se deriva que,

incluso al año 2003, el predio figuraba como no edificado, salvo que demostrara lo contrario.

Como del material probatorio no se deduce que al 1 de enero de 2002 el predio objeto de la litis estuviera edificado o que 32

hubo un “desarrollo por construcción”, con edificaciones viables y aptas para el desenvolvimiento de los usos permitidos ,

el cargo de violación a las normas invocadas en la demanda no prospera.

Adicionalmente porque de la Resolución 2555 de 1988 del IGAC se infiere que el apartamento modelo y la sala de ventas

no pueden considerarse para efectos catastrales o bien del impuesto predial como “otras construcciones o edificios”, dado

que no cumplen con la condición de permanencia. El objeto de la construcción del apartamento modelo y de la sala de

ventas se circunscribió a promocionar temporalmente la comercialización del proyecto de construcción…”

31. De acuerdo con el artículo 182 del Decreto 1333 de 1986, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi es la entidad que establece las normas técnicas para las labores catastrales.

32. Artículo 444 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá.


JURISPRUDENCIA

25

Ahora bien, la afectación de uso público que efectuó el Distrito en relación con los bienes de las demandantes no se

pierde por el hecho de que la titularidad jurídica de los mismos no esté en cabeza de la Nación, pues, además, de

no invocar la fuente legal de tal exigencia, es una circunstancia que no es la determinante para el uso o destinación de un

predio.

Por ello, el Acuerdo 6 de 1990, es claro en disponer en su artículo 71 que “Para todos los fines legales, en terrenos sin

urbanizar en relación con los cuales se tramiten o se hayan obtenido licencias de urbanización, las áreas o zonas de terreno

destinadas al uso público estarán siempre afectas a ese fin específico, con el solo señalamiento que se haga de ellas en el

plano de proyecto general, aún cuando permanezcan dentro del dominio privado y sólo podrán ser reubicadas y

redistribuidas con las consiguientes desafectaciones al uso público que ello conlleva, antes de su entrega real y material al

Distrito Especial de Bogotá y mediante la modificación o sustitución del proyecto general […]”.

Existen otras zonas de uso público en desarrollo objeto de legalización de barrios, asentamientos o desarrollos ilegales o

clandestinos, aun cuando no hayan sido cedidos o entregados al Distrito y aunque no hayan sido destinados a tales fines,

como las áreas destinadas a vías, las destinadas a zonas verdes de uso público, las destinadas a equipamiento comunal

público y las destinadas a la ronda o Área Forestal Protectora en ríos, embalses, lagunas, quebradas y canales que figuren

como tales en los planos adoptados como parte integrante de los actos administrativos de tales legalizaciones o

desarrollos (Artículo 72 ibídem).

Es decir, a nivel distrital en este caso la sola afectación de los predios como de uso público es suficiente para considerarlos

de tal naturaleza, la cual, no se modifica por el hecho de que la Administración Distrital no haya hecho uso de los

mecanismos que el Acuerdo 22 de 1995 le otorgó para que los adquiriera.

No debe perderse de vista que tales predios hacen parte de las zonas que la Ley 99 de 1993 declaró como de interés

ecológico nacional con destinación forestal, lo cual fue corroborado por el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito

adoptado mediante el Decreto 619 de 2000, en cuyo artículo 23 identificó como Reservas Forestales Distritales, entre

otras las siguientes:

RESERVAS FORESTALES DISTRITALES

ITEM NOMBRE

1 Cerros de Suba, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 31 de 1997

2 Sierras del Chicó, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 22 de 1995

Estos predios, conforme al artículo 18 ibídem son áreas protegidas del Orden Distrital, junto con el Santuario Distrital de

Flora y Fauna y el parque Ecológico Distrital.

Ahora bien, según el artículo 22 del POT, una Reserva Forestal Distrital es el área de propiedad pública o privada que se

destina al mantenimiento o recuperación de la vegetación nativa protectora. Por su localización y condiciones biofísicas

tiene un valor estratégico en la regulación hídrica, la prevención de riesgos naturales, la conectividad de los ecosistemas o


(…)”


REFERENCIA: 16218 FECHA: 06-10-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Predios de reserva forestal, bienes de uso público así no estén en cabeza del Estado, requisitos para afectación de bienes al uso público.


JURISPRUDENCIA

26

la conservación paisajística y, por ello, se destina a la preservación y restauración de la cobertura vegetal correspondiente

a la flora propia de cada ambiente biofísicamente determinado y al aprovechamiento persistente de las plantaciones

forestales que allí se establezcan.

Sin embargo, el hecho de que una reserva forestal distrital pueda ser de propiedad privada o pública, no contradice el

carácter de uso público del bien que en este caso le otorgó el Concejo Municipal a los predios de las demandantes, pues,

en virtud de esa afectación, son bienes cuyo destino o uso pertenece a todos los habitantes, independientemente de que

aún la titularidad jurídica de los mismos no se haya transferido al Distrito. Tampoco puede entenderse que el POT distrital

haya derogado o modificado la afectación de los predios por medio del Acuerdo 22 de 1995, pues, es claro el Decreto 619

de 2000 al invocar que la fuente de tal clasificación fue el mencionado Acuerdo.

Así las cosas, la interpretación que debe darse al literal f) del artículo 18 del Decreto 400 de 1999 que señala como

excluidos del impuesto predial unificado en consideración a su especial destinación, los bienes de uso público de que trata

el artículo 674 del Código Civil, debe atender al tipo de utilización asignado a un bien y no a la titularidad jurídica del

mismo, pues, se trata de un beneficio fiscal establecido en virtud, precisamente, de la especial destinación de uso público,

que conforme al artículo 674 del Código Civil, es el que pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles,

plazas, puentes y caminos. De esta naturaleza son los predios de las actoras.

En este orden de ideas, como los predios aludidos en los actos acusados son de uso público y están excluidos del impuesto

predial, se debe revocar la decisión del Tribunal y acceder a las pretensiones de la demanda. Prospera el recurso de

apelación de las demandantes y se releva del estudio de la apelación de la demandada en cuanto a la sanción por

inexactitud, la cual perdió el fundamento jurídico.


(…)”Conforme con las normas citadas, la Sala considera que la obligación de pago del impuesto al consumo de cigarrillo y

tabaco elaborado a cargo de los productores nacionales nace cuando entregan el producto en la fábrica o en la planta en la

jurisdicción donde se encuentra la misma, primero por cuanto el artículo 209 de la Ley 223 de 1995 expresamente así lo

dispone y, segundo, por cuanto, es connatural a cualquier proceso industrial que la producción vaya destinada al consumo,

que puede implicar obviamente la comercialización y la realización de otros negocios jurídicos que tiendan a la promoción

de los productos. Por tanto, es de presumir que lo que se produce, se produce para la distribución, para la venta o permuta,

para publicidad, para promoción, para donación, comisión o autoconsumo, tal cual lo señala el legislador en el primer

inciso del artículo 209.

33Afirma la doctrina que “La obligación tributaria sustancial nace de la realización del hecho generador, que es el

presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad

económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de

un tributo”. Pero que, así mismo, “es importante diferenciar el hecho generador del objeto del tributo, es decir, de la

materia imponible”, esto es, del elemento de la realidad que selecciona el legislador para establecer el tributo y que existe

33. MAURICIO MARIN ELIZALDE. “La estructura jurídica del tributo: el hecho generador”. Lección 14. Curso de Derecho Fiscal. Tomo 1. Universidad Externado de Colombia. 2007


REFERENCIA:16527 FECHA:03-12-09 CONSEJERO PONENTE: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SUBTEMA: Momento de causación del impuesto al consumo de cigarrillos / sujeto pasivo

1.3. IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS


JURISPRUDENCIA

27

antes de la aparición del tributo, tales como, la renta, el patrimonio, el consumo, etc.

Para la Sala, es claro que el legislador quiso establecer como objeto del impuesto “el consumo” de cigarrillos y tabaco

elaborado, pero el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto

no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras hacia el consumo, en los

términos ya explicados. Para el caso de los productos extranjeros, el hecho de donde surge la obligación tributaria

(causación) es la introducción al territorio nacional de los productos extranjeros. En uno y otro caso, esos hechos se

concretan antes de que efectivamente se “consuman los productos”, lo que de ninguna manera deviene ilegal ni arbitrario.

Por esa razón, en el caso de productos fabricados en el país, la responsabilidad recae en el productor y no en los

expendedores, quienes deben pagar el impuesto sobre el precio de venta facturado a los expendedores en la capital del

departamento donde está situada la fábrica.

Lo anterior indica que para que surja la obligación tributaria a cargo de los productores de cigarrillo y tabaco elaborado

basta que el productor entregue el producto y que ese producto tenga el precio al que se factura a los expendedores de la 34

capital del departamento donde esté situada la fábrica puesto que, una vez entregado, tal como lo afirmó la demandada,

la finalidad de consumo va implícita en la entrega. No es necesario que se consolide la distribución, la venta, la permuta, la

publicidad, la promoción, la donación, la comisión o el autoconsumo para que surja la obligación tributaria. Una 35

interpretación en sentido contrario dejaría a discreción del contribuyente el nacimiento de la misma .


(…)”El artículo 814 del Estatuto Tributario, dispone que el subdirector de Cobranzas y los Administradores de Impuestos

Nacionales, podrán mediante resolución conceder facilidades para el pago al deudor o a un tercero a su nombre, hasta por

5 años, para el pago de los impuestos de timbre, de renta y complementarios, sobre las ventas y la retención en la fuente,

o de cualquier otro impuesto administrado por la Dirección de Impuestos Nacionales, así como para la cancelación de los

intereses y demás sanciones a que haya lugar, siempre que el deudor o un tercero a su nombre, constituya fideicomiso de

garantía, ofrezca bienes para su embargo o secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguros,

o cualquiera otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la Administración. En relación con la

deuda objeto del plazo y durante el tiempo que se autorice la facilidad para el pago, se causarán intereses a la tasa de

interés de mora que para efectos tributarios esté vigente en el momento de otorgar la facilidad.

El artículo 48 de la Ley 633 de 2000 adicionó con un parágrafo el artículo 814 en los siguientes términos:

“Cuando el respectivo deudor haya celebrado un acuerdo de reestructuración de su deuda con

34. Ley 223 de 1995. Artículo 215. Los productores e importadores de productos gravados con impuestos al consumo de que trata este capítulo tienen las siguientes obligaciones:

d) Fijar los precios de venta al detallista y comunicarlos a las Secretaría de Hacienda Departamentales y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dentro de los diez (10) días siguientes a

su adopción o modificación.

35. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 1999, expediente 9552, C.P. Daniel Manrique Guzmán, en la que precisó que “…la causación de

dicho impuesto…, tiene ocurrencia “en el momento en que el productor los entrega (los productos) en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad,

promoción, donación (o) comisión o los destina a autoconsumo” (destacados fuera de texto)”


REFERENCIA: 15929 FECHA: 12-03-09 CONSEJERO PONENTE: Ligia López Díaz SUBTEMA: Aplicación de la tasa de interés del artículo 814 (parágrafo) del Estatuto Tributario.

1.4. PROCEDIMIENTO


JURISPRUDENCIA

28

establecimientos financieros, de conformidad con la reglamentación expedida para el efecto por la

Superintendencia Bancaria, y monto de la deuda reestructurada represente no menos del cincuenta por

ciento (50%) del pasivo del deudor, el Subdirector de Cobranzas y los Administradores de Impuestos

Nacionales, podrán mediante Resolución conceder facilidades para el pago con garantías diferentes, tasas

de interés inferiores y plazo para el pago superior a los establecidos en el presente artículo, siempre y

cuando se cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

1. En ningún caso el plazo para el pago de las obligaciones fiscales podrá ser superior al plazo más corto

pactado en el acuerdo de reestructuración con entidades financieras para el pago de cualquiera de dichos

acreedores.

2. Las garantías que se otorguen a la DIAN serán iguales o equivalentes a las que se hayan establecido de

manera general para los acreedores financieros en el respectivo acuerdo.

3. Los intereses que se causen por el plazo otorgado en el acuerdo de pago para las obligaciones fiscales

susceptibles de negociación se liquidarán a la tasa que se haya pactado en el acuerdo de reestructuración

con las entidades financieras, observando las siguientes reglas:

a) En ningún caso la tasa de interés efectiva de las obligaciones fiscales podrá ser inferior a la tasa de

interés efectiva más alta pactada a favor de cualquiera de los otros acreedores.

b) La tasa de interés de las obligaciones fiscales que se pacte en acuerdo de pago, no podrá ser inferior al 36

índice de precios al consumidor certificado por el DANE incrementado en el cincuenta por ciento (50%)” .

Ahora bien, la Sala comparte el criterio del Tribunal en cuanto al artículo 814 del Estatuto Tributario se refiere, sobre la

interpretación de la irretroactividad de la ley tributaria conforme a los artículos 338 y 363 del Estatuto Tributario, pues, la

sociedad firmó un contrato de reordenamiento de pasivos el 31 de mayo de 1999 y la facilidad de pago fue concedida el 17

de marzo de 2003, fecha para la cual ya estaba vigente el parágrafo del artículo 814 del Estatuto Tributario, por lo que nada

impedía que la sociedad pudiera solicitar a la Administración su aplicación, lo cual no la hace retroactiva ya que la facilidad

de pago es posterior a la ley.

De acuerdo con lo anterior, la Administración no podía aducir el argumento de la irretroactividad de las normas tributarias

para negar la aplicación de la tasa de interés solicitada por la actora.

Si bien, el artículo 814 del Estatuto Tributario, aplicable para las obligaciones con el Distrito Capital por remisión del

artículo 135 del Decreto 807 de 1993, consagra una facultad discrecional para el Jefe de la dependencia de cobranzas de

conceder facilidades de pago, también es cierto, que para su concesión debe valorarse no sólo el interés público de

recaudo tributario, sino que tal acuerdo realmente facilite al deudor la cancelación de la deuda y se cumpla con la finalidad

de la norma, máxime como en este caso, que el contribuyente ha reestructurado su pasivo con las entidades financieras y

la ley le permite solicitar a la Administración tributaria una tasa de interés más favorable que la establecida en condiciones

de normalidad.

De manera que si, como lo estableció el Tribunal, se dieron todos los requisitos que consagra el parágrafo del artículo 814

del Estatuto Tributario para aplicar la tasa preferencial, no existe justificación para negar la solicitud que en tal sentido hizo

la sociedad, por lo que resulta contradictoria la actuación del Tribunal en relación con las tasas de interés, pues, la decisión

fue tomada con base en una prueba no solicitada en la demanda ni decretada por el Tribunal.

36. La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 1444 de 2001.



JURISPRUDENCIA

29


(…)”Conforme con el artículo 828 del Estatuto Tributario, son títulos ejecutivos, es decir, prestan mérito ejecutivo:

1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desdeel vencimiento de la fecha para su cancelación.

2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.

3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumaslíquidas de dinero a favor del fisco nacional.

4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, apartir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de lasobligaciones garantizadas.

5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandaspresentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra laDirección General deImpuestos Nacionales.

En el presente caso, la liquidación de revisión 029 de 26 de junio de 1998 presta mérito ejecutivo para el cobro: contiene

una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la actora.

En efecto, una vez determinada la obligación en cabeza del contribuyente mediante una decisión con carácter ejecutivo y

ejecutorio, la administración puede iniciar el proceso administrativo de cobro para hacer efectivo el pago de la obligación,

sin que en ese trámite puedan discutirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa (Artículo

829-1 del Estatuto Tributario) ya que esos aspectos debieron quedar resueltos en esa instancia.

Como lo ha considerado la Sala en anteriores oportunidades, el carácter ejecutivo de un acto administrativo no es otra

cosa que la “aptitud e idoneidad del acto administrativo para servir de título de ejecución” y la ejecutoriedad, consiste en

“la facultad que tiene la Administración para, que por sus propios medios y por si misma, pueda hacerlo cumplir, que sus

efectos se den hacia el exterior del acto” Todo eso se deriva de una de las características más sobresalientes del acto

administrativo que no es otra que la de la obligatoriedad.

La exigibilidad tiene relación con la ejecutoria o firmeza del acto administrativo y acontece, según el artículo 829 del

Estatuto Tributario, en los siguientes eventos:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida

forma.

3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos.

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del

derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.


REFERENCIA: 16216 FECHA: 04-06-09 CONSEJERO PONENTE: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SUBTEMA: Naturaleza del proceso de cobro, en esta etapa no pueden debatirse hechos que debieron ser objeto de discusión en la etapa de determinación del tributo


JURISPRUDENCIA

30

En el caso sub examine, la liquidación de revisión 029 de 1998 fue recurrida en reconsideración, recurso que se decidió

mediante la resolución 199 de 14 de julio de 1999 en el sentido de confirmar el acto liquidatorio. Tales actos

administrativos fueron demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que culminó con fallo

inhibitorio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 6 de junio de 2002, que quedó en firme porque no fue apelado.

En consecuencia, en el presente caso, la liquidación de revisión está ejecutoriada y tiene mérito ejecutivo para que la

Administración realice el cobro, sin que se requiera de ningún otro acto para integrar el título ejecutivo.

En efecto, el hecho de que, la actora, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la

liquidación de revisión y la resolución que la confirmó, hubiera constituido una caución judicial por el 10% de la suma

discutida ($39.600.000), no significa que surja entre la contribuyente y la aseguradora una solidaridad para el pago de la

obligación.

El fundamento de la póliza, conforme al artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, es impedir que quienes hagan

uso del derecho de acción acudan de manera injustificada a la administración de justicia y evadir el cumplimiento de una

obligación tributaria. Sin embargo, tal garantía no remplaza al deudor, a quien en primer término se le debe perseguir para

el pago. Es decir, que de no lograrse la satisfacción de la obligación a cargo del deudor, la DIAN podría hacer efectiva la

garantía judicial, si se cumplen los requisitos para ello.

Con el mismo criterio, ninguna solidaridad surge entre la contribuyente y la compañía aseguradora que otorgó la

póliza judicial. Ese caso no se encuentra en ninguno de los eventos de solidaridad que consagra el Estatuto

Tributario (artículos 793 y ss.), ni aparece constancia que la aseguradora se hubiera comprometido a pagar de manera

solidaria las sanciones impuestas en la liquidación de revisión. En todo caso, la liquidación de revisión ejecutoriada no

requiere de ningún otro acto para servir de título ejecutivo.

Por lo expuesto, el título ejecutivo cuyo cobro se pretende a través del mandamiento de pago 29167 de 5 de noviembre de

2003 está debidamente integrado, por lo que la excepción propuesta de indebida integración del título ejecutivo, no está

llamada a prosperar…”


(…)”Cabe anotar que la providencia en mención no es una sentencia de condena y, por tanto, no le es aplicable el artículo

177 del Código Contencioso Administrativo, porque ésta norma regula la manera de hacer efectivas las condenas contra

entidades públicas, y en este caso no se impuso a la Administración el deber de pagar o devolver una suma líquida de 37

dinero. Se trata de una sentencia declarativa , mediante la cual se verificó la ilegalidad del acto demandado y, como

consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho deben volver las cosas al estado en que se encontraban. No

se constituyó una obligación a cargo del fisco de pagar una suma de dinero, sino que se confirmó el derecho que tenía la

37. Esta Sección incluso ha considerado que en materia tributaria, la providencia que declara la nulidad de un acto administrativo de determinación oficial del impuesto, y ordena la devolución de sumas pagadas a propósito de la actuación administrativa, no es un fallo de carácter condenatorio, sino eminentemente declarativo. Al respecto las sentencias del 14 de agosto de 2003, exp. 12324, M.P. Germán Ayala Mantilla, donde se citan las providencias del 22 de noviembre de 1996, exp. 7923 con ponencia del mismo magistrado, y del 24 de febrero de 1994, exp. 5315, M.P. Guillermo Chaín Lizcano.


REFERENCIA: 16785 FECHA: 23-07-09 CONSEJERO PONENTE: William Giraldo Giraldo SUBTEMA: Pago de intereses corrientes, eventos en los que procede el pago.


JURISPRUDENCIA

31

demandante a no pagar el gravamen a los movimientos financieros, por lo que se le otorgó la posibilidad de solicitar su

devolución.

La sociedad actora siguiendo lo dispuesto en la sentencia inició la actuación administrativa correspondiente y pidió la

devolución del pago indebido que efectuó por concepto del gravamen a los movimientos financieros.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los actos demandados ordenó la devolución de lo pagado

indebidamente por el gravamen a los movimientos financieros, pero negó el reconocimiento de los intereses

argumentando que los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario regulan este punto de manera expresa y, según estas

disposiciones, sólo se causan intereses corrientes o moratorios cuando la Administración no efectúe la devolución o

compensación dentro de los treinta días siguientes a la solicitud.

El pago en exceso se genera cuando se pagan por impuestos y sumas mayores a las que corresponden legalmente, y el 38

pago de lo no debido surge cuando se realizan pagos “sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento” .

El procedimiento para solicitar y tramitar las devoluciones de los pagos de lo no debido es el mismo consagrado para 39

reclamar los saldos a favor reflejados en las declaraciones tributarias , el cual está regulado por el Estatuto Tributario.

Por tanto, para ese fin se debe atender a lo dispuesto en los artículos 850 y siguientes de dicho ordenamiento y su Decreto

Reglamentario 1000 de 1997, que son normas especiales.

En todos los casos la administración deberá devolver los saldos a favor dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la 40

solicitud, o de diez días si el contribuyente presenta garantía bancaria o de seguros .

Dentro de las disposiciones que regulan el proceso de devolución de saldos a favor de los contribuyentes y a cargo del fisco

está el artículo 863 del Estatuto Tributario, invocado por las partes, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 863. Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones

tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes

casos:Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.”

Esta disposición regula de manera especial los intereses corrientes y moratorios en materia tributaria, generados, los

primeros, por dificultar el Estado la obtención del saldo a favor, y los segundos por la mora en el cumplimiento de los

términos para devolver. De su texto se desprende la exigencia de que se haya presentado una solicitud de devolución. El

reconocimiento de intereses corrientes se hará sólo cuando el saldo a favor queda en discusión, desde la fecha de

notificación del requerimiento especial o, en general, de cualquier otro acto que niegue, total o parcialmente la devolución,

y hasta la fecha del acto administrativo o de la providencia judicial que confirme el saldo a favor. Los intereses moratorios

se causan desde la fecha de vencimiento del término legal para devolver y hasta cuando la Administración pague

efectivamente el saldo a favor del contribuyente.

41Como ha indicado la Sección , el artículo 863 del Estatuto Tributario contiene el método resarcitorio y de cuantificación


39. El inciso segundo del artículo 850 del Estatuto Tributario es expreso en señalar la obligación de la Administración tributaria de devolver oportunamente a los contribuyentes, “los pagos

en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento

que se aplica para la devoluciones de los saldos a favor.”

40. Artículos 855 y 860 del Estatuto Tributario.

41. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de junio de 2003, Exp. 13262, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.



JURISPRUDENCIA

32

del daño para cuando la Administración incurre en mora. Constituye el mecanismo para determinar y compensar el

perjuicio sufrido por los contribuyentes por la dilación y/o por el incumplimiento en los términos para devolver. 42

…”


De acuerdo con el artículo 835 del Estatuto Tributario, dentro del proceso de cobro coactivo sólo son demandables

ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la

ejecución. A su vez, el artículo 833-1 ibídem establece que las actuaciones administrativas realizadas dentro de este

procedimiento son de trámite, y contra ellas no procede recurso alguno.

Sin embargo, la Sala ha sostenido que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que, sin ser las señaladas por el

artículo 835 del Estatuto Tributario, pueden constituir decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación

tributaria, porque crean una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito o de las costas.

Así, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias

especiales, recientes, o posteriores a la expedición y notificación de las resoluciones que fallan las excepciones.

El Mandamiento de Pago no es objeto de control judicial, por cuanto corresponde a un acto de trámite, dado que no pone

fin al proceso de cobro, sino que, por el contrario, da inicio a dicho proceso. A su vez, la orden de ejecución que contiene

dicho acto no crea, modifica ni extingue una obligación diferente a la que se ejecuta, de modo que, se insiste, respecto del

mismo no cabe el control jurisdiccional excepcional que ha aceptado la Sala al amparo de los artículos 50 y 135 del Código

Contencioso Administrativo, según los cuales, sólo son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho 43

los actos definitivos .

No sobra advertir que la providencia que invocó la apelante (sentencia de 17 de noviembre de 2005 (exp. 13838), lejos de

aceptar la demandabilidad del mandamiento de pago, precisó que son demandables ante esta jurisdicción las resoluciones

que ordenan llevar adelante la ejecución, aunque contra el mandamiento no se hayan propuesto excepciones.

En consecuencia, tal como lo concluyó el a quo, el mandamiento de pago no es demandable y, por ende, la Sala debe

inhibirse para decidir sobre la solicitud de nulidad del mismo, motivo por el cual se adicionará la parte resolutiva de la

sentencia apelada para proferir fallo inhibitorio en los términos fijados…”

(…)”Cabe precisar que dentro del presente proceso no puede discutirse la validez del título ejecutivo por razones propias

del proceso de determinación del tributo, porque la finalidad del cobro coactivo es la efectividad de las obligaciones

previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes o responsables, no la declaración o constitución

de las mismas, ni mucho menos la revisión de aspectos propios de la etapa determinación del impuesto, como son los que

atañen a los elementos de la obligación tributaria…”

(…)”

42. Ibídem.

43. Autos de 19 de julio de 2002, (exp.12733); C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié; 27 de enero de 2005 (exp. 14949), C. P. doctora Ligia López Díaz; 17 de febrero de 2005, (exp.

15040); y sentencias de 18 y 24 de octubre de 2007, (exps. 15484 y 16220), C. P. doctor Héctor J. Romero.


REFERENCIA: 16714 FECHA: 06-10-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Mandamiento de pago no es objeto de control judicial, por cuanto corresponde a un acto de trámite.


JURISPRUDENCIA

33


Conforme al artículo 565 del Estatuto Tributario entre las actuaciones de la Administración que deben notificarse por

correo o personalmente se encuentran las resoluciones que imponen sanciones. El artículo 566 ibídem, indica que la

notificación por correo se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente, en la dirección informada

por el contribuyente a la Administración.

El artículo 563 ibídem prescribe que la notificación de las actuaciones de la Administración debe efectuarse a la dirección

informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del

formato oficial de cambio de dirección.

También dispone dicha norma que si el contribuyente no ha informado la dirección, la Administración puede notificarlo a la

dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de

información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los

actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

El artículo 568 ibídem señala que en el evento de que sean devueltas las notificaciones por correo, por cualquier causa,

serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

En cuanto a la notificación por aviso, la Sala, en reiteradas oportunidades, ha considerado que ésta procede cuando no ha

sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena

el artículo 566 del Estatuto Tributario; por lo que, previamente, la Administración debe tratar de obtener la dirección por

medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros

términos, el aviso sólo se publica después de haber realizado todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente 44

y no haberlo logrado .

Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el

conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la Administración debe agotar los medios que

la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con 45

sus decisiones ….”


46De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil , el recurso de apelación tiene por objeto que

el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

(…)”

(…)”

44. Sentencias de 21 de febrero de 1997, exp. 8125. M.P. doctora Consuelo Sarria Olcos, 16 de marzo de 2001, exp. 11628, 6 de diciembre de 2006, exp. 15889, M.P. doctor Juan Ángel

Palacio, 3 de octubre de 2002, exp. 12917, M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

45. Sentencias de 23 de noviembre de 2001, M.P. doctora Ligia López Díaz, expediente 12451 y de 6 de marzo de 2008, M.P doctor Héctor J. Romero Díaz, expediente 15411.

46. Aplicable por remisión expresa del artículo 264 del Código Contencioso Administrativo.


REFERENCIA: 17223 FECHA: 11-11-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Formas de notificación de actuaciones de la Administración Tributaria, notificación por aviso es de carácter subsidiario.

REFERENCIA: 17272 FECHA: 29-11-09 CONSEJERO PONENTE: William Giraldo Giraldo SUBTEMA: Recurso de apelación, finalidad.


JURISPRUDENCIA

34

La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial

contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de

primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido

correctamente valorados.

Como ha señalado esta Corporación “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión 47

impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia.”

El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con

argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a

cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación.

Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de

apelación, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia

según lo pretendido por el apelante.

En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de

ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que

se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión de nulidad de los actos acusados.


(…)”Para el efecto, le corresponde a la Sala definir si la Administración debió proferir pliego de cargos previamente a

la liquidación oficial de corrección, con el fin de garantizar el derecho de defensa y debido proceso de la contribuyente.

El artículo 95 del Decreto 807 de 1993 dispone que cuando el contribuyente o declarante no hubiera liquidado en su

declaración de impuestos las sanciones a que estuviera obligado o que las hubiera liquidado incorrectamente, se debe

aplicar lo dispuesto en el artículo 701 del Estatuto tributario:

“Artículo 701. Corrección de sanciones. Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere liquidado en su declaración las sanciones a que estuviere obligado o las hubiere liquidado incorrectamente, la administración las liquidará incrementadas en un treinta por ciento (30%). Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente procede el recurso de reconsideración.

El incremento de la sanción se reducirá a la mitad de su valor, si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, dentro del término establecido para interponer el recurso respectivo, acepta los hechos, renuncia al mismo y cancela el valor total de la sanción más el incremento reducido.”

De acuerdo con el anterior artículo, son dos las situaciones en que la Administración puede proferir liquidaciones de

corrección: i) cuando no se hubieren liquidado las sanciones que estuviere obligado a liquidar el contribuyente y, ii) que las

hubiere liquidado incorrectamente, sin perjuicio de que la Administración pueda imponerlas o liquidarlas mediante

liquidación de corrección o resolución independiente.

En el evento que la sanción sea impuesta a través de resolución independiente, el artículo 55 del Decreto Distrital 807 de 48

1993 señala expresamente que la Administración debe formular pliego de cargos. Esta disposición pretende garantizar

47. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de mayo de 2003, exp. 13444, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.48. “Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se realizó el hecho sancionable, o en que cesó la irregularidad si se trata de infracciones continuadas, salvo en el caso de intereses de mora y de la sanción por no declarar, las cuales prescriben en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que ha debido cumplirse la respectiva obligación.” (Subraya la Sala)


REFERENCIA: 16661 FECHA: 26-11-09 CONSEJERO PONENTE: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SUBTEMA: Procedimiento previo a la expedición de liquidación de corrección sanción.


JURISPRUDENCIA

35

el debido proceso y garantizar que quien vaya a ser sancionado tenga la oportunidad de conocer la medida que lo afecta y

pueda controvertirla antes de su imposición.

En reiterada jurisprudencia, la Sección “(…) ha considerado que la corrección de sanciones exige un acto administrativo

previo a la imposición de la sanción prevista en el artículo 701 del Estatuto Tributario, de tal forma que se garantice el

derecho de defensa del contribuyente y no se imponga una sanción de plano en la que el interesado no pueda invocar 49

razones que justifiquen su omisión, como la fuerza mayor, o bien para que explique la forma como calculó la sanción.”

De igual forma, ha precisado que “(…) la Administración puede fijar las sanciones no liquidadas o las determinadas en

forma errónea por el contribuyente, pero ello exige, cuando no se trata de un error aritmético, la notificación del pliego de

cargo o el requerimiento especial previo a la imposición de la sanción de que trata el artículo 701 del Estatuto Tributario,

porque no resulta suficiente para establecer la infracción, el simple examen de los renglones de la declaración que se 50

controvierte...”

(…)”Visto lo anterior, la Sala reitera el criterio jurisprudencial antes expuesto, en el sentido de precisar que previo a que la

Administración imponga la sanción prevista en el artículo 701 del Estatuto Tributario, debe proferir un acto previo que

garantice el derecho al debido proceso y defensa del contribuyente…”


conforme al artículo 777 del Estatuto Tributario, cuando se trata de presentar en la DIAN pruebas contables, serán

suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales; sin embargo como la jurisprudencia lo ha precisado,

para que estos certificados sean válidos como prueba contable deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende

probar, sujetándose a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad. Deben expresar si la contabilidad se

lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las

operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos; y si reflejan la situación financiera del ente 51

económico .

Según se ha considerado, tal prueba, que debe contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos

correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse, no puede contener simples afirmaciones acerca de las

operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables

y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar 52

los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones” .

En este caso, el certificado que se analiza no menciona los números ni las fechas de los comprobantes externos e internos

que los soportan, ni explica de manera concreta el concepto que originó los registros. Por lo tanto, no da certeza de que las

partidas glosadas están incluidas en la cuenta que se certificó, razón por la cual el cargo no puede prosperar…”

(….)”

49. Sentencia del 2 de agosto de 2006, expediente 15034, C.P. Ligia López Díaz.

50. Sentencias del 12 de octubre de 2006, expediente 14867, C.P. Ligia López Díaz.

51. Sentencias de 14 de junio de 2002, Exp. 12840. C.P. Dra. Ligia López Díaz y de 11 de septiembre de 2006, Exp. 14754, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

52. Sentencias de 25 de noviembre de 2004 Exp.14155 C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y de 30 de noviembre de 2006, Exp. 14846, C.P. Dr. Héctor Romero Díaz.


REFERENCIA: 16485 FECHA: 14-04-09 CONSEJERO PONENTE: William Giraldo Giraldo SUBTEMA: Certificación de revisor fiscal, requisitos para que constituyan plena prueba.


JURISPRUDENCIA

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Ya en fallo de 2 de agosto de 2006, exp. 14922, C.P. doctora Ligia López Díaz, reiterado en sentencia de 11 de

diciembre de 2008, expediente 16786, con ponencia de la misma Honorable Consejera, providencias que la Sala ahora

reitera, la Sección Cuarta precisó que “si se corrigen sanciones o se impone la sanción no liquidada por el

contribuyente mediante liquidación de corrección aritmética debe expedirse un requerimiento ordinario

previo en el que se expliquen las razones de la Administración para sancionar con base en el artículo 701 del Estatuto

Tributario, se permita ejercer el derecho de defensa del declarante y se le prevenga, que de no subsanar los errores

procede la sanción equivalente al treinta por ciento (30%) de la sanción correspondiente o de los mayores valores que

resulten”.En dichas sentencias, la Sala también precisó que durante el trámite del artículo 701 del Estatuto Tributario, los

interesados pueden ejercer su derecho de defensa “al responder el acto previo a la imposición de la sanción, ya sea un

pliego de cargos, requerimiento especial, o un requerimiento ordinario, según el caso, porque no hay una evidencia 53

objetiva del hecho sancionable” .

Lo anterior, porque si bien el Estatuto Tributario no designó expresamente el acto previo a la imposición de la sanción por

medio de liquidación oficial de corrección aritmética, la existencia del mismo se desprende del propio artículo 701 Estatuto

Tributario, en concordancia con el artículo 683 ibídem (espíritu de justicia) y el debido proceso (artículo 29 de la

Constitución Política), al prever que la corrección de sanciones procede por resolución independiente o por liquidación 54

oficial, actos que implican la existencia del pliego de cargos o requerimiento especial, respectivamente .

En suma, a través de la liquidación oficial de corrección aritmética (artículo 701 del Estatuto Tributario), la Administración

puede fijar las sanciones no liquidadas o reliquidarlas correctamente, pero siempre debe expedir y notificar el acto

previo a la liquidación, en aras de respetar el debido proceso del contribuyente, que se opone a la arbitrariedad de la

Administración…”


(…)”Es necesario precisar que el artículo 794[1] del Estatuto Tributario denomina impropiamente "responsabilidad

solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad" a la obligación que adquieren de salir al pago de las obligaciones

fiscales de la sociedad "a prorrata de sus aportes en la misma" y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el

respectivo período gravable, pues, una obligación es solidaria o in solidum cuando "en virtud de la convención, del

testamento o de la ley puede exigirse, a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda"

conforme al artículo 1568[2] del Código Civil.

En efecto, en oposición a una obligación mancomunada, en la que hay pluralidad de deudores y el acreedor sólo puede

(…)”

53. Sentencias de 2 de agosto de 2006, exp. 14922 y de 11 de diciembre de 2008, exp. 16786, ambas con ponencia de la Consejera, doctora Ligia López Díaz.

54. Ibídem


REFERENCIA: 16384 FECHA: 01-10-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Procedimiento previo a expedición de liquidación de corrección aritmética, exige la expedición de un acto previo.

REFERENCIA: 16244 FECHA: 12-03-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, obligación mancomunada.


JURISPRUDENCIA

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exigir el pago a cada uno de los deudores o a todos en la parte que a cada uno le corresponde, en la obligación solidaria

pasiva, un solo deudor puede ser llamado a satisfacer la totalidad de la prestación debida sin que pueda oponer el beneficio

de división, ya que frente al acreedor todos y cada uno de los deudores responden íntegramente por el total de la

obligación y, se repite, el acreedor puede exigir la ejecución total; de manera que satisfecha la prestación por uno de los

deudores, se extingue la obligación de los demás respecto del acreedor, sin perjuicio de la subrogación que opera a favor

del deudor que pagó la deuda frente a los demás deudores (artículos 1571 y 1579 ibídem).

En el caso del artículo 794 del Estatuto Tributario, los socios responden frente a la DIAN por las obligaciones fiscales de la

sociedad "a prorrata de sus aportes en la misma" es decir, es una obligación mancomunada, como quiera que la

Administración sólo puede exigir a cada socio la parte de la obligación que le corresponde de acuerdo con su participación

en el ente societario y, no es solidaria, como equivocadamente lo denominó el legislador…”


(…)”En los términos de la apelación, se analiza si procede esa declaración judicial, en aplicación del principio de

prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, toda vez que en el trámite de cobro coactivo la actora no propuso la

excepción de inexistencia de título contra el mandamiento de pago.

En asunto similar, esta Corporación señaló que cuando el a quo declara probada una excepción no propuesta por el actor,

pero deducida del motivo de nulidad esgrimido en la demanda, se viola el artículo 170 del Código Contencioso

Administrativo en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, dado que la sentencia debe analizar los

hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las

excepciones, para resolver todas las peticiones. Además, en la sentencia no puede condenarse al demandado por causa

diferente a la invocada en la demanda. Así las cosas, la sentencia de primera instancia fue “extra petita”, puesto que se acogió la pretensión de la actora pero por

una causa diferente a la planteada por ésta o deducida de hechos no alegados

Los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil consagran el principio de

congruencia de la sentencia, conforme al cual, de un lado, debe haber armonía entre la parte motiva y la resolutiva del

fallo, lo que se denomina congruencia interna, y de otro, la decisión debe ser concordante con lo pedido por las partes,

tanto en la demanda, como en la contestación, lo que se conoce como congruencia externa. El respeto al principio de congruencia persigue no sólo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión

judicial que dé certeza sobre el asunto que se ha puesto a consideración del juez, sino salvaguardar el debido proceso y el

derecho de defensa de la contraparte, quien dirige su actuación procesal a controvertir los argumentos y hechos

expuestos en la demanda. En forma coherente y con el fin de que se cumpla en el proceso el principio de congruencia y, por lo mismo, que el fallo se

profiera dentro del marco de la litis que se plantea desde la demanda, el artículo 137 [4] del Código


REFERENCIA: 17003 FECHA: 31-06-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Principio de congruencia, busca preservar el debido proceso/ en la etapa de cobro no pueden discutirse hechos que fueron objeto del proceso de determinación


JURISPRUDENCIA

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Contencioso Administrativo dispone como requisito de la demanda contra los actos administrativos, la indicación de las

normas violadas y su concepto de violación. Dicha exigencia se justifica, porque es al demandante, y no al juez

oficiosamente, a quien corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos (artículo 66 del

Código Contencioso Administrativo).En este asunto, la actora argumentó la inexistencia de título ejecutivo, planteada en

la demanda con base en la sentencia C-521 de 1997 que declaró exequible el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 1 de

1982, por la cual se prohíbe gravar las loterías. El a quo, a su vez, declaró probada la excepción por los motivos de

ilegalidad de una actuación administrativa sancionatoria distinta de la de determinación del impuesto, dentro de la cual se

profirió la liquidación de aforo constitutiva del título ejecutivo. Así, pues, la excepción referida no había sido propuesta por la demandante en los términos que analizó el Tribunal, como

bien da cuenta la demanda (fls. 88-89, c. 1), ni se había interpuesto en el escrito de excepciones radicado ante la Unidad

de Cobranzas de la Dirección Distrital de Impuestos, que clara y específicamente distingue la excepción de prescripción

como único motivo de oposición contra el mandamiento de pago (fls. 13-23, c. 1), al cual debió restringirse el análisis del a

quo, pues, en últimas, la declaración oficiosa en la sentencia conlleva la ampliación del plazo legal perentorio que

estableció el artículo 830 del Estatuto Tributario para ejercer el derecho de defensa contra el mandamiento de pago, a

través de las excepciones previstas en el artículo 831 ibídem. Al haberse proferido un fallo extra petita, la sentencia apelada debe revocarse, para, en su lugar, negar las pretensiones de

la demanda por encontrar no probada la excepción de prescripción de la acción de cobro, conforme lo analizó la sentencia

apelada, sin que éste aspecto hubiera sido objeto de apelación. Por lo demás, es menester aclarar que la liquidación de aforo con base en la cual se libró el mandamiento de pago es un

acto administrativo en firme, que goza del atributo de ejecutoriedad, ya que no ha sido anulado ni suspendido por la

jurisdicción contencioso administrativa, ni respecto del mismo ha ocurrido ninguna de las causales de pérdida de fuerza

ejecutoria (art. 66 del Código Contencioso Administrativo), de suerte que la obligación que contiene puede ejecutarse por

vía del cobro coactivo, aun en contra de la voluntad de los administrados, de acuerdo con el artículo 828 [2] del Estatuto

Tributario, aplicable a este asunto en virtud del artículo 140 del Decreto 807 de 1993.

Así pues, la validez de la mencionada liquidación no podría discutirse en el proceso de cobro coactivo por razones propias

del proceso de determinación del impuesto, como las que atacan alguno de sus elementos esenciales para el caso, la

calidad de sujeto pasivo -, pues, la finalidad del cobro coactivo es la efectividad de las obligaciones previamente definidas

a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes o responsables, no la declaración o constitución de las mismas, ni

mucho menos la revisión de aspectos que conciernen exclusivamente al nacimiento de la obligación tributaria sustancia…”


El artículo 732 del Estatuto Tributario Nacional dispone que el término para resolver el recurso de reconsideración, es

de un año, contado a partir de su interposición en debida forma; y el 733 ib. prevé que dicho término se suspenderá

(…)”


REFERENCIA: 16830 FECHA: 11-06-09 CONSEJERO PONENTE: Martha Teresa Briceño de Valencia SUBTEMA: Auto de práctica de pruebas diferente a la inspección tributaria no suspende término para fallar recurso de reconsideración, inaplicación del parágrafo del artículo 104 del DD807 de 1993.


JURISPRUDENCIA

39

cuando se practique inspección tributaria, mientras ésta dure y hasta por tres meses cuando se practica de oficio. De

conformidad con las normas mencionadas, la Administración Distrital cuenta con el término de un (1) año para resolver el

recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma, plazo que puede ser suspendido cuando

se practica inspección tributaria, por el término de su duración, si ésta se lleva a cabo a solicitud del contribuyente y hasta

por tres meses, cuando es oficiosa. En este entendido, es claro que el parágrafo del artículo 104 del Decreto 807 ib, al

establecer que puede suspenderse por 90 días, el término para resolver el recurso de reconsideración, cuando se decreten

otras pruebas, adiciona un supuesto no contenido en la norma nacional, según el cual el plazo para resolver los recursos se

suspende mientras dure la inspección y hasta por tres meses cuando se decreta de oficio. La Sala con fundamento en la

excepción de ilegalidad inaplicará el parágrafo del artículo 104 del Decreto Distrital, excepción que si bien no tiene

consagración constitucional, tiene fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 declarado exequible por la Corte

Constitucional, que en tal oportunidad precisó que el juez contencioso administrativo es la autoridad con la facultad “de

inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden

jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión

provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun

puede ser pronunciada de oficio”.


(…)”En el presente caso, conforme a los principios antes mencionados, comparte la Sala la decisión del Tribunal, pues los

actos acusados quebrantaron los principios de legalidad y predeterminación del impuesto de industria y comercio, al

considerar que el patrimonio autónomo constituido por un contrato de fiducia mercantil, es sujeto pasivo del mencionado

gravamen.

En efecto, los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 32 de la Ley 14 de 1983, prevé cuáles hechos son susceptibles de

generar el impuesto de industria y comercio y en igual sentido, preceptúa quienes son los sujetos pasivos del mismo, entre

los cuales, no se encuentran los patrimonios autónomos constituidos mediante fiducia mercantil. De manera que aun

cuando en desarrollo del objeto para el cual fueron constituidos, configure la realización de algunas de las actividades

industriales, comerciales o de servicios, no puede hablarse de materia imponible en atención a que el hecho no fue

realizado por un sujeto pasivo del tributo.

La fiducia mercantil está contemplada en el ordenamiento comercial como un "negocio jurídico en virtud del cual una

persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien

se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste 55

o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario " .

Por tanto, una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del

resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio

55. Artículo 1226 Código de Comercio


REFERENCIA: 16261 FECHA: 05-02-09 CONSEJERO PONENTE: Martha Teresa Briceño de Valencia SUBTEMA: Nulidad parcial del artículo 6º del Acuerdo 105 de 2003 y del concepto 1043 de julio 26 de 2004, en relación con la obligación de las fiduciarias de declarar y pagar ICA

1.5. ACCIONES DE SIMPLE NULIDAD


JURISPRUDENCIA

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autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado (artículo 1233 ib.) y no forma parte de la garantía general de los

acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el

cumplimiento de la finalidad perseguida (artículo 1227 ib). Es decir, la Fiducia tiene como deuda la finalidad para la cual

fue creada.56

La exigencia de la separación de los "bienes fideicomitidos" del resto del activo de una Fiduciaria , busca que ese

patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos, por ello se constituye

como patrimonio autónomo y contablemente debe ser reflejado de manera diáfana su registro como bienes propios, en el 57

caso de la fiducia mercantil .

Ahora bien, el hecho de que el artículo 102 del Estatuto Tributario regule el impuesto de renta para contratos de fiducia

mercantil, no es fundamento legal para someter al impuesto de industria y comercio al patrimonio autónomo, toda vez que

son dos impuestos que difieren en cuanto a la materia imponible y en cuanto a los demás elementos esenciales se refiere,

de manera que ni por analogía, ni por remisión normativa las normas del impuesto de renta pueden aplicarse al impuesto

de industria y comercio.

De otra parte, no tiene aplicación la "teoría del Disregard" o "levantamiento del velo Corporativo" a la que alude el

concepto demandado, como forma de atribuir obligaciones al "verdadero poseedor económico" del fideicomiso que realiza

una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, pues, tal figura tiene por finalidad desconocer la

personalidad jurídica de determinados entes societarios cuando se conforman para defraudar el interés legítimo de

terceros. Así lo ha entendido la Corporación en los siguientes términos:

"Pese a que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella.

Es así como la doctrina ha elaborado la teoría del levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil, conocida también en el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden.

En palabras del doctor JOSÉ IGNACIO NARVAEZ "el ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso. En tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en levantar el velo de la persona jurídica para ver la otra realidad configurada por el interés de los individuos que integran la sociedad, cuando esta no cumple su objeto dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico, único ámbito en el cual es legítimo invocar la estructura de la persona jurídica

58como ser distinto de sus asociados" .

(…)

“Desde la perspectiva de la ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para erradicar la corrupción administrativa. Se dijo en el art. 44:

“Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”.

Esta disposición tiene como objeto evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades

56. Cfr. Articulo 146 numeral 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: "Separación Patrimonial de los fondos recibidos en fideicomiso. Toda sociedad fiduciaria que reciba

fondos en fideicomiso deberá mantenerlos separados del resto de activos de la entidad".

57. Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia de 7 de mayo de 2008. C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

58. Op Cit. p 41 (Derecho Mercantil Colombiano. Teoría General de las Sociedades. Legis 8a Edición 1998)



JURISPRUDENCIA

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ilícitas. Con tal finalidad la sociedad ya no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo (lifting the corporate veil) y se descubrirá el beneficio oculto.

De paso la Ley 222 de 1995 -por la cual se introdujeron modificaciones al Código de Comercio- también estableció algunos casos de allanamiento a la personalidad jurídica, fundamentalmente para fijar responsabilidad solidaria de los socios y administradores de las sociedades cuando los actos que realicen

59a nombre de la sociedad tengan como finalidad la defraudación a terceros .

Repárese como la utilización de esta técnica es restringida y ha sido la casuística ante el peligro en generalizar su aplicación, la que señala los casos que pueden ser objeto del levantamiento del velo por

60parte de los tribunales" .

De acuerdo con la anterior explicación, no cabe en este caso dar aplicación a la teoría del levantamiento del velo, pues, no

se puede partir de la idea de que se constituya un fideicomiso para evadir el impuesto de industria y comercio, a menos que

en un proceso particular llegue a probarse ese propósito. Por tanto, no se puede, de manera general, considerar que los 61

fideicomitentes acuden a este tipo de figuras para burlar la ley tributaria, como lo sugiere el concepto demandado .

A juicio de la Sala, no se discute que la sociedad fiduciaria responda por los hechos que ella realice en su propio nombre y

que puedan dar lugar a la responsabilidad del gravamen como persona jurídica que es y porque realice alguna actividad

propia, gravada con industria y comercio. Sin embargo, no se puede confundir la sociedad fiduciaria con el fideicomiso

mismo, pues si los hechos, que en cabeza de otros sujetos estarían gravados con el impuesto de industria y comercio, los

realiza directamente el fideicomiso como encargo del Patrimonio autónomo, no existe base legal para trasladar esa

responsabilidad a la fiduciaria, por el simple hecho de ser su administradora y vocera, pues se trata de

dos entes o sujetos diferentes, con patrimonio y objetos también diferentes, uno de los cuales no es sujeto pasivo del

impuesto de industria y comercio.

Por esta razón, el artículo 11-1 del Decreto 807 de 1993, sobre cumplimiento de las obligaciones de los patrimonios

autónomos y las sanciones por su incumplimiento, no es el fundamento jurídico para exigir a la fiduciaria la presentación

de la declaración del impuesto de industria y comercio por los bienes o actividades realizados a través de patrimonios

autónomos, pues la norma consagra la obligación de manera general, sin atender a ningún tributo, por tanto, la

Administración no puede darle el alcance expuesto en el Concepto demandado, pues su texto debe interpretarse en el

sentido de que surjan para el patrimonio autónomo las obligaciones legales tributarias, que como se vio, no lo es para el

impuesto de industria y comercio. Por tal razón, tampoco puede ser objeto de sanciones como lo señalan los actos

demandados.

Con el mismo criterio, la Sala considera que no tiene fundamento legal la disposición contenida en el artículo 6 de acuerdo

demandado, según la cual en los procesos para el cobro coactivo del impuesto de industria y comercio que se origine en

relación con tales bienes o actividades, el mandamiento de pago se puede proferir contra la sociedad fiduciaria, para los

efectos de su obligación de atender el pago de las deudas tributarias vinculadas al patrimonio autónomo, con los recursos

de ese mismo patrimonio, pues, el mandamiento de pago debe dirigirse contra el deudor y en este caso, como se

determinó, la sociedad fiduciaria no es deudora de las obligaciones del patrimonio autónomo, ni el patrimonio autónomo

es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por lo cual, de su actividad no surge obligación tributaria sustancial

ni formal, que dé lugar a un proceso de cobro coactivo.

Por las anteriores razones, los actos demandados (artículo 6 del Acuerdo 105 de 2003, proferido por el Concejo Distrital de

Bogotá y el Concepto 1043 de 26 de julio de 2004 expedido por la Administración Distrital) transgredieron los principios de

legalidad y predeterminación tributaria, pues, si el legislador no le atribuyó expresamente titularidad pasiva a los

59. En este sentido puede verse los siguientes artículos de la ley 222 de 1995: Parágrafo art, 71, en cuanto se utilicen las empresas unipersonales en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, responderán solidariamente de las obligaciones nacidas de tales actos el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren participado en ellos, Art. 148 sociedades subordinadas que se encuentren en concordato o liquidación obligatoria cuando dicha situación haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de la sociedad matriz o controlante en su beneficio o interés y en contra de la concordataria, art. 207 cuando resulten insuficientes los bienes de la liquidación para cubrir los créditos de la sociedad si se demuestra que los socios utilizaron a la sociedad para defraudar a los acreedores.60.Sentencia Consejo de Estado diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Radicación numero: 1064161. Conforme al parágrafo del artículo 1 del Decreto 1049 de 2006 (reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. Lo cual es una manera de impedir que el negocio fiduciario sea un instrumento de fraude a la ley.



JURISPRUDENCIA

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patrimonios autónomos en el impuesto de industria y comercio, la Administración, no podía, so pretexto de interpretar un vacío legal, extender dicha titularidad como consecuencia de la realización de actividades comerciales e industriales a tales patrimonio, toda vez que respecto de ellos no surge obligación fiscal a su cargo. No prospera el recurso de apelación…”


(…)”De la confrontación directa del acto acusado y la norma superior invocada como violadas se advierte la ostensible

violación alegada, pues mientras la ley estableció que la sanción por no declarar sobretasa la gasolina es del 30% del total

a cargo de la última declaración o el 30% de las ventas de gasolina o ACPM, el acto administrativo acusado fijó el monto de

la sanción en el 10% del valor de las consignaciones o de los ingresos brutos de la última declaración, con lo cual

desconoció abiertamente la norma superior, dado que las consignaciones y los ingresos brutos no fueron tenidos en cuenta

por ésta para determinar la sanción en comento.

De lo anterior fluye, sin duda alguna que procede la suspensión del acto administrativo acusado, motivo por el cual se

confirmará la decisión apelada…”


(…)”Decide la Sala si procede la suspensión provisional del Decreto Distrital 493 de 2008 del Alcalde Mayor de Bogotá

D.C., relativo a la determinación del ajuste de la base gravable mínima para el año 2009 del impuesto predial unificado

sobre los predios sin avalúo catastral…”

(…)”De la confrontación directa del acto acusado y las normas superiores invocadas como violadas, no se advierte la

ostensible contrariedad alegada, pues, para determinar si viola el artículo 338 de la Constitución Política, es necesario

establecer si el decreto demandado fijó las bases gravables mínimas del impuesto predial o se limitó a ajustarlas, aspecto

que debe analizarse en la sentencia.

En cuanto a la violación del artículo 5 de la Ley 601 de 2000, de acuerdo con el cual para determinar la base gravable

mínima la Administración Distrital debe tener en cuenta los parámetros técnicos por área, uso y estrato, es preciso revisar

los antecedentes administrativos para establecer cuáles fueron los parámetros empleados para la fijación de los valores

previstos en el acto acusado, análisis que también escapa a esta instancia procesal.

De lo anterior fluye, que no procede la suspensión provisional de la disposición acusada, motivo por el cual se revocará el

numeral segundo del auto apelado que la decretó, y, en su lugar, se negará la medida…”


REFERENCIA: 17555 FECHA: 18-06-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Suspensión provisional del artículo 33 (5) del Decreto Distrital 363 de 2002, relativo a la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina motor.

REFERENCIA: 17928 FECHA: 26-10-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Niegan suspensión provisional del Decreto 493 de 2008, que fijó las bases presuntas mínimas para declarar impuesto predial.


JURISPRUDENCIA

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(…)”De la confrontación directa del acto acusado y la norma superior invocada como violadas se advierte la ostensible

violación alegada, pues, mientras la ley estableció que la suspensión del término para decidir recursos en vía gubernativa

tributaria se da sólo mientras dure la inspección tributaria, el decreto distrital acusado extendió la suspensión a la práctica

de cualquier prueba y modificó el plazo de ésta, con lo cual desconoció abiertamente la norma superior.

De lo anterior fluye, sin duda alguna, que procede la suspensión provisional de la disposición acusada, motivo por el cual se

confirmará el ordinal segundo del auto apelado que la decretó….”


(…)”Así las cosas, la diferencia fundamental entre activos fijos y activos movibles, radica en que estén destinados o no a la

enajenación dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del

giro ordinario de los negocios tiene el carácter de activo movible, pero si no está destinado a ser enajenado en desarrollo

de la actividad ordinaria de la empresa, es un activo fijo inmovilizado.

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que el objeto principal de la sociedad es la inversión y participación en toda

clase de sociedades, con el fin de obtener de ello utilidades y provecho económico, y el hecho de vender las acciones

poseídas… no puede ser considerada como actividad objeto de gravamen, como quiera que no corresponde al giro

ordinario de los negocios de la sociedad.

Así pues, una vez establecido que la actividad de la sociedad no está referida a la compra y venta de acciones, como lo

entendió la Administración, y que los ingresos que se pretenden gravar corresponden a la venta de activos fijos de la

sociedad, es claro que éstos no se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio…”

(…)”En el contrato de Cuentas en Participación no existe responsabilidad solidaria entre el gestor y los inactivos, y si

aparece es con un carácter restringido, excepcional, por lo tanto la responsabilidad es independiente.

El contrato de cuentas en participación no constituye una persona jurídica, ni mucho menos una sociedad de hecho, por

tanto no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones por sí mismo, por lo tanto no existe otra posibilidad que quienes

participen en el contrato sean estos personas naturales o jurídicas a título de partícipes en el contrato sean estos personas

naturales o jurídicas a título de partícipes gestores o partícipes inactivos, quienes están obligados a cumplir con las

2. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SEGUNDA INSTANCIA

REFERENCIA: 17662 FECHA: 16-07-09 CONSEJERO PONENTE: Héctor J. Romero Díaz SUBTEMA: Suspenden provisionalmente el parágrafo del Artículo 104 del DD 807 de 1993.

REFERENCIA: 08-00196-09 FECHA: 20-08-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: Ingresos por venta de acciones, no gravados cuando actividad no hace parte del giro ordinario de los negocios / Cuentas en participación, socios gestores y socios inactivos, sujetos pasivos de ICA.



JURISPRUDENCIA

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obligaciones tributarias, recayendo la calidad de contribuyentes del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros

sobre los partícipes que llevan a cabo el hecho general (sic), esto es, la realización directa o indirecta de actividades

gravadas con el tributo…”

(…)”Así las cosas, la COMPAÑÍA…. En su carácter de partícipe inactivo en los contratos de cuenta en participación, realiza

de manera indirecta, actividades gravadas, y obtiene ingresos en la jurisdicción del Distrito Capital, circunstancia que si

bien la hace responsable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, en la proporción que corresponde a su

participación en las utilidades, también es cierto que como lo señala la sociedad y lo sostiene la Administración, el socio

gestor canceló el tributo por la totalidad de los ingresos… y el exigir al partícipe inactivo el pago del tributo en tales

condiciones, generaría una doble tributación por un mismo hecho, lo que está proscrito en nuestra legislación…”


(…)“Sin embargo, se insiste, la calidad de activo fijo no depende del tiempo durante el cual el bien hizo parte del patrimonio

del contribuyente, sino de la destinación que se le de a éste, esto es su enajenación o no dentro el giro (sic) ordinario de la

actividad productora de renta del contribuyente.

En este sentido, no obra prueba alguna en el expediente que permita a la Sala establecer con claridad el destino de los

locales adquiridos en el año 1996 por la accionante, tan es así que ni siquiera aparece el certificado del revisor fiscal para

efectos de determinar el tratamiento contable de los bienes durante el período en que hicieron parte del patrimonio del

contribuyente, sólo se señala en el libelo genitor que los mismo fueron objeto de depreciación, lo cual resulta ser una

afirmación simple y general, sin que se haga alusión a ningún tipo de soporte, asiento o libro contable que conduzca al juez

a una certeza absoluta sobre el hecho en discusión, razón por la cual, la afirmación que se hace en la demanda sobre el

tratamiento contable que como activo fijo se le dio a los inmuebles no aparece demostrado en el expediente...”

(…)”Comienza la Sala por señalar que el Régimen Probatorio en materia tributaria se surte específicamente con las normas

que consagra el Estatuto Tributario Nacional y, a su vez, en concordancia con lo regulado en el Código de Procedimiento

Civil.

La necesidad de establecer presunciones va con la lógica de la seguridad jurídica, y aún cuando normalmente se establece

que la persona que alega algo en un juicio debe probarlo, también lo es que para tal fin la ley establece presunciones

específicas.

Así, las presunciones de derecho, o las legales están definidas en el artículo 66 del Código Civil como el hecho que se

deduce de los antecedentes y circunstancias determinados por la ley, son una ficción legal… que puede ser creada por el

legislador con base en el conocimiento adquirido por la experimentación repetida, y son procedentes según el artículo 176

del Código de Procedimiento Civil…”

(…)”De acuerdo con las anteriores definiciones, es claro que las normas referentes a las presunciones no son sustanciales,

en la medida en que no contiene la declaración, creación, modificación o extinción de un derecho o garantía sustancial, ni

definen una relación jurídica completa; sino que consagran preceptos reguladores de la actividad probatoria y

concretamente en lo que hace relación a la carga probatoria, como así lo ha reiterado la jurisprudencia en materia

tributaria…”

REFERENCIA: 08-002-09 FECHA: 10-09-09 CONSEJERO PONENTE: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda SUBTEMA: Presunción de omisión de ingresos por ventas o servicios


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(…)”De lo anterior, se deduce que la Administración Tributaria Distrital para efectos de la determinación oficial de los

impuestos administrados por la Dirección Distrital aplicará las presunciones consagradas en los artículos 755-3, 757 al

763, inclusive, del Estatuto Tributario, en cuanto sean pertinentes.

En ese sentido y en lo pertinente al caso sub judice los supuestos fácticos que dan lugar a la aplicación de la presunción de

omisión de ingresos por ventas o servicios…, se contrae a que la Administración en uso de las amplias facultades de

fiscalización previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, debe verificar que el responsable ha omitido registrar

ventas o servicios durante no menos de cuatro (4) meses de un año calendario, hecho lo anterior procede la presunción

establecida…”

(…)”Al respecto, la Sala encuentra que la accionante el 26 de abril de 2001, vendió el local 2-01 mediante escritura pública

No. 1041 de la Notaría 30 de Bogotá, y acto seguido, se observa que el 16 de noviembre del mismo año enajenó los locales

1-21. 1-22 y 1-23, lo cual significa una omisión de ingresos gravados en los bimestres (marzo-abril, noviembre-

diciembre) del Impuesto de Industria y Comercio, lo cual es igual a cuatro (4) meses, situación en la que resulta

plenamente aplicable la presunción referida, en el sentido de que la Administración de Impuestos estaba facultada para

presumir los ingresos de todo el año con base en los constatados en los bimestres referidos, razón por la cual la sanción por

no declarar liquidada respecto del año 2001 se encuentra ajustada a derecho…”


VENTA DE ACCIONES

(…)”En este sentido, la Sala establece como elemento fundamental para la clasificación de los activos móviles o fijos la

destinación… que se le dé a los mismos, esto es su enajenación o no dentro del giro ordinario de la actividad productora

de renta del contribuyente…”

(…)”Así las cosas, la Sala encuentra que si bien es cierto la venta de los inmuebles hace parte del objeto social de la actora,

también lo es que la enajenación específica cuestionada por la demandada no constituyó una actividad ordinaria de la

demandante, pues los bienes hacían parte del activo fijo de la misma y recibieron tal tratamiento en la contabilidad de la

empresa… ya que como bien se señaló en líneas anteriores la clasificación del activo depende de su destinación, esté

dentro o no del giro ordinario de los negocios de la sociedad, razón por la cual dichos valores no son objeto del Impuesto

de Industria y Comercio…”

DIFERENCIA EN CAMBIO

(…)”En este sentido, la Sala estima que estas las normas en cita son suficientemente claras para concluir que ninguna

partida que se halle reflejada en el Estado de Resultados como un “ingreso” y que provenga específicamente

de la aplicación del sistema de ajustes integrales por inflación ( el saldo crédito de la cuenta corrección

monetaria contable, o el ingreso por diferencia en cambio) pueden llegar a estar gravadas con el Impuesto de

Industria y Comercio.

CAUSACIÓN DE DIVIDENDOS:


REFERENCIA: 05-01686-09 FECHA: 11-06-09 CONSEJERO PONENTE: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda SUBTEMA: Ingresos derivados de venta de acciones, no gravados cuando destinación de éstas sean de activos fijos/ Ingresos por diferencia en cambio, no gravados con ICA / momento de causación de dividendos / ingresos por arrendamientos, deben tributarse por código de actividad 710.


JURISPRUDENCIA

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(…)”Comienza la Sala por señalar que de conformidad con el artículo 27 del Estatuto Tributario, por regla general se

entienden realizados los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga

legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago, como en

el caso de las compensaciones o confusiones.

A su turno, la misma norma prevé excepciones, las cuales en lo pertinente señalan que los ingresos por concepto de

dividendos, y de participaciones de utilidades en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas, se entienden

realizados por los respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, cuando les hayan sido

abonados en cuenta en calidad de exigibles…”

CLASIFICACIÓN TARIFARIA DE LOS ARRENDAMIENTOS

(…)”De la norma transcrita resulta claro para la Sala que cuando un mismo contribuyente realice varias actividades, ya

sean varias comerciales, varias industriales, varias de servicios, industriales con comerciales, industriales con servicios,

comerciales con servicios o cualquier otra combinación, debe determinar la base gravable de cada una de ellas y aplicar la

tarifa correspondiente. El resultado de cada operación debe sumarse para determinar el impuesto a cargo del

contribuyente…”

(…)”De acuerdo con lo anterior, se advierte que dentro del código 7010 bien pueden clasificarse como lo acepta la

Administración y argumenta la demandante actividades de arrendamiento y además la venta de terrenos, sin que en

parte alguna se señale que las operaciones allí indicadas sean las que desarrollan las oficinas de finca raíz…”

SÍNTESIS DE LA SENTENCIA:(…)”Por su parte la diferencia en cambio está definida en el artículo 102 del Decreto 2649 de 1993, así:

“La diferencia en cambio correspondiente al ajuste de los activos y pasivos representados en moneda extranjera, se debe reconocer como un ingreso o un gasto financiero, según corresponda, salvo cuando se deba contabilizar en el activo”.

Tenemos entonces que la diferencia en cambio es producto de la oscilación a que está sometida una moneda nacional

frente a otra moneda extranjera, bien sea por devaluación o revaluación y, como tal, es susceptible de incrementar o

disminuir el patrimonio una vez se haya devengado por efectos de la realización…”

(…)”No obstante, es necesario distinguir y señalar que la diferencia en cambio como resultado de la devaluación o

revaluación de una divisa frente a la moneda nacional no es realmente un ajuste integral por inflación, pero tampoco se

trata de un ingreso que debe hacer parte de la base gravable del impuesto en comento, puesto que no es producto de la

actividad gravable para el Impuesto de Industria y Comercio…”

Sobre el particular el Consejo de Estado ha considera que (Sentencia de 30 de noviembre de 2004. Exp. 14071 M.P. Héctor

J. Romero Díaz)” es expresa la norma al indicar que para los contribuyentes obligados a llevar ajustes por inflación, los

ajustes de los activos poseídos en moneda extranjera constituyen “un mayor valor del activo”. Es decir, que en vigencia

del régimen de ajustes por inflación, el ajuste por diferencia en cambio no constituye ingreso, sino un mayor o menor valor

del activo (…)”

De modo que ciñéndose al anterior precedente judicial, la prescripción hecha por el artículo 330 referente a que los ajustes


REFERENCIA: 07-0077-2009 FECHA: 30-04-09 CONSEJERO PONENTE: Beatriz Martínez Quintero SUBTEMA: Ingresos por venta de acciones, gravados con ICA cuando actividad hace parte del giro ordinario de los negocios.


JURISPRUDENCIA

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integrales por inflación contenidos en el título V del E.T están excluidos de la base gravable para liquidar el impuesto de

Industria y Comercio, debe entenderse también aplicable para los ajustes al activo o al pasivo derivados de la diferencia en

cambio…”

(…)”La Sala destaca que las anteriores operaciones contables o aritméticas que se encuentran expresadas en moneda

extranjera si bien pueden devenir del ejercicio de alguna actividad industrial, comercial o de servicio (importación,

exportación, mutuo, etc), no por ello constituyen actividad gravable ya que son resultado de un ajuste ordenado por la

norma que comporta un mayor o menor valor del activo o del pasivo, pero no genera propiamente en el primer evento un

ingreso por el ejercicio o la realización de dichas actividades, que pueda ser gravado con el tributo, ya que el mayor valor se

causa al reexpresar el valor de las operaciones teniendo en cuenta su exposición a las variaciones de la tasa de cambio de

la moneda nacional, sin que se produzca la percepción efectiva del ingreso por la realización de las operaciones o

actividades, como quiera que se genera por el movimiento económico y no por la intervención del sujeto. Es decir, puede

ser que la operación en sí se encuentre gravada, pero su ajuste por diferencia en cambio no corre la misma suerte

atendiendo a que se trata de un ajuste ordenado por la norma que se genera por el movimiento económico y no

propiamente por la realización de alguna de las actividades gravadas….”


(…)”De todo lo anterior se desprende que el consorcio o la unión temporal es un convenio de asociación o, mejor, un

sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de

un contrato con el Estado…, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de

responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Ciertamente que, el consorcio, es una forma no societaria de relación o vinculación de actividades e intereses entre

distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de

contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes de la misma, y por tanto, correspondiente

al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante las responsabilidades establecidas en la ley…”

(…)”En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines

asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado

tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el

Estado…”

(…)”Lo anterior significa que la unión… no tuvo por objeto la propuesta para la adjudicación, celebración o ejecución de un

contrato administrativo, sino por el contrario, tuvo un fin meramente comercial y particular, lo cual se traduce en la

carencia absoluta de los requisitos propios de un consorcio, situación que no puede pasar desapercibida a los ojos del juez

pues versa sobre la propia naturaleza de la sociedad que en su momento declaró el Impuesto de Industria y Comercio y

que es el origen de las glosas efectuadas por la Administración Distrital a la accionante.

En ese sentido, resulta claro que como bien lo afirma la apoderada de la sociedad accionante en el recurso de apelación,

pese a la denominación que las sociedades referenciadas le hubieren dado a su unión, lo primordial es el fin para el cual se


REFERENCIA: 07-00098-09 FECHA: 13-08-09 CONSEJERO PONENTE: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda SUBTEMA: Naturaleza de los consorcios y de las sociedades de hecho, obligaciones respecto del impuesto de industria y comercio.


JURISPRUDENCIA

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asociaron, lo que para el caso no corresponde al perseguido por un consorcio en atención a lo ya señalado en líneas

anteriores…”

(…)” En este sentido, se insiste, las sociedades de hecho, conforme lo tiene precisado la jurisprudencia, pueden surgir, no

sólo por la expresión de un consentimiento manifiesto de los interesados pero que, por falta de cualquiera de los requisitos

formales exigidos por la ley para la formación del contrato social, no alcanzan a ser sociedades reguladores o de derecho,

sino que, también, ellas pueden surgir a partir del a mera colaboración de dos o más personas que suman sus esfuerzos en

la realización de determinadas operaciones económicas, a efecto de obtener beneficios comunes, y de las que, en las

circunstancias en que se realizan es posible colegir su consentimiento implícito.

Así las cosas, se insiste, la sociedad de hecho debe reunir ciertos elementos indispensables para que pueda calificarse

como tal a saber: ánimo de asociarse, aporte y participación de las utilidades, el primero de tales elementos, o sea la

resolución de los contratantes de unir sus esfuerzos o capitales para trabajar en común determinada industria o negocio,

debe demostrarse plenamente, porque de lo contrario no puede sostener que exista el contrato.

(…)”Estudiado de esa manera la diferencia conceptual como las connotaciones tributarias que plantea la constitución de

una sociedad de hecho, a diferencia del consorcio que para el derecho tributario es indiferente como sujeto pasivo del

impuesto, y al evidenciarse no sólo con el recurso de apelación que lo que existió en realidad la conformación de la

primera (sic), la Sala debe advertir que no se excede en el estudio de esta última situación durante la segunda instancia,

esto es que no se aparte de la competencia que al ad-quem, se le asigna en el artículo 350 del Código de Procedimiento

Civil aplicable por remisión del Código Contencioso Administrativo, ante la no regulación de dicha prescripción, cuando, en

el caso como de autos debe aprehenderse el examen de esta situación, máxime si se tiene en cuenta que de los hechos y

concepto de violación que plantea la demanda el trasfondo de la misma debe mirarse a la luz del haz probatorio cual es

entre otras, el contrato que como anexo al libelo genitor se allegó, y que, se resalta, la demandante hizo allegar durante la

vía gubernativa…”

(…)”Así las cosas, y al ser el CONSORCIO SIMS-AIA ( no obstante el nombre que se le dio), una sociedad de hecho obligada

a declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio como efectivamente lo hizo, mal puede la Administración Distrital

cobrar en cabeza de sus miembros los ingresos obtenidos por las actividades desarrollados por ésta, en tanto se estaría

incurriendo en una doble tributación respecto de dos contribuyentes diferentes por una misma actividad gravada, lo cual

conduce a la Sala a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declara la nulidad e los actos objeto de la litis…”


(…)”De conformidad con este canon cuando la Administración tiene indicios sobre la inexactitud de las declaraciones

privadas cuenta con la facultad discrecional de proferir emplazamiento para corregir con el fin de que los contribuyentes

corrijan sus denuncios si lo consideran pertinente; es decir, no es un acto de obligatoria expedición para poder proferir la

liquidación privada como sí lo es el requerimiento especial.

La actora afirma que en este caso no existían indicios de inexactitud, sino plena certeza de aquélla, y que por lo tanto, la

Administración tributaria no podía proferir el emplazamiento sólo para suspender el término con el que contaba para


REFERENCIA: 05-01960-09 FECHA: 09-07-09 CONSEJERO PONENTE: Beatriz Martínez Quintero SUBTEMA: Ingresos por diferencia en cambio, no gravados con ICA / procedibilidad del emplazamiento para corregir cuando existen indicios de inexactitud.


JURISPRUDENCIA

49

proferir oportunamente el requerimiento.

La Sala no comparte tal aseveración , porque del anterior recuento de las actuaciones surtidas en sede gubernativa, se

infiere que la Administración en uso de sus facultades legales practicó visitas a la sociedad que le permitieron advertir las

presuntas inexactitudes, sin que resulte necesario como lo pretende la demandante, imponerle a la Administración la

carga procesal de demostrar la existencia de un “indicio”, so pena de resultar improcedente la expedición del

emplazamiento, pues lo cierto es que la sociedad se basa en una apreciación subjetiva para concluir que la Administración

ya tenía “certeza” de las irregularidades, dejando de lado que las actuaciones del ente fiscalizador demuestran todo lo

contrario, ya que incluso después de haberse proferido el emplazamiento, continuó ejerciendo sus facultades de

fiscalización que a su vez le permitieron posteriormente tener la plena certeza requerida para dar inicio al proceso de

determinación oficial….”

(…)”Tenemos entonces que la diferencia en cambio es producto de la oscilación a que está sometida una moneda nacional

frente a otra moneda extranjera, bien sea por devaluación y, como tal, es susceptible de incrementar o disminuir el

patrimonio una vez se haya devengado por efectos de la realización…”

(…)”Es claro entonces que bajo la previsión del pretranscrito canon, los ajustes integrales por inflación no hacen parte de

la base gravable del impuesto de industria y comercio.

No obstante, es necesario distinguir y señalar que la diferencia en cambio como resultado de la devaluación o revaluación

de una divisa frente a la moneda nacional no es realmente un ajuste integral por inflación, pero tampoco es un ingreso que

debe hacer parte de la base gravable del impuesto en comento, puesto que no es producto de la actividad gravable para el

Impuesto de Industria y Comercio…”

(…)”En el sublite la Administración pretende gravar operaciones contables o aritméticas que se encuentran expresadas en

moneda extranjera y que si bien pueden devenir del ejercicio de alguna actividad industrial, comercial o de servicio

(llámese importación, exportación, muto, etc), no por ello, constituyen actividad gravable ya que son resultado de un

ajuste ordenado por la norma que comporta un mayor o menor valor del activo o del pasivo, pero no genera propiamente

en el primer evento un ingreso por el ejercicio o la realización de dichas actividades, que pueda ser gravado con el tributo,

ya que el mayor valor se causa al reexpresar el valor de las operaciones teniendo en cuenta su exposición a las variaciones

de la tasa de cambio de la moneda nacional, sin que se produzca la percepción efectiva del ingreso por la realización de las

operaciones o actividades, como quiera que se genera por el movimiento económico y no por la intervención del sujeto. Es

decir, puede ser que la operación en sí se encuentre gravada, pero su ajuste por diferencia en cambio no corre la misma

suerte atendiendo a que es un ajuste ordenado por la norma que se genera por el movimiento económico y no

propiamente por la realización de alguna de las actividades gravadas.

En conclusión, la diferencia en cambio no es de un ingreso que debe hacer parte de la base gravable del impuesto en

comento y por ello, no es procedente la modificación de los denuncios privados y la imposición de la sanción por

inexactitud…”



REFERENCIA: 08-00053-09 FECHA: 07-10-09 CONSEJERO PONENTE: José Antonio Molina Torres SUBTEMA: Distribuidores de combustibles, base gravable, valor del transporte, no es un componente de la estructura del precio del combustible, por lo tanto no puede detraerse de la base gravable.


JURISPRUDENCIA

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(…)”Conforme a estos artículos, que palmariamente entrañan el mismo contenido normativo, los distribuidores de

derivados del petróleo y demás combustibles deben liquidar el impuesto de industria y comercio tomando como base

gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles. Este margen se calcula así:

-Para el distribuidor mayorista. Es el resultado de sustraerle al precio de venta al público o al distribuidor

minorista, el precio de compra al productor o al importador. Se debe descontar la sobretasa y otros gravámenes

adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles.

-Para el distribuidor minorista. Es el resultado de sustraerle al precio de venta al público, el precio de compra

al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor. Se debe descontar la sobretasa y otros gravámenes

adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles.

En síntesis, para ambas hipótesis el margen bruto de comercialización es la resultante de la operación por la cual, al precio

de venta del combustible se le resta el precio de compra del combustible.

Se impone entonces una pregunta: dentro de los componentes de la estructura del precio del combustible que compra el

distribuidor minorista al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor; ¿se incluye el valor del transporte? La

respuesta es no.

En efecto, en la reglamentación que expide el Ministro de Minas y Energía no existe una resolución que incorpore en dicha

estructura del precio el monto del transporte que le pueda llegar a cobrar el mayorista o el intermediario distribuidor al

minorista, de suerte que esa eventual erogación debe asumirla éste como un típico gasto de transporte, esto es, como

una expensa autónoma e independiente respecto del precio de compra del combustible. Por consiguiente, los gastos de

transporte que se lleguen a causar en la mencionada transacción no podrá registrarlos el distribuidor minorista en su

declaración bimestral de industria y comercio, ya que según se indicó, los costos y gastos no tienen cabida en la depuración

de la base gravable de este tributo territorial.

Pues bien, está demostrado que la sociedad actora es un distribuidor minorista, y que en su opinión los gastos de

transporte se deben incluir como un componente del precio que aquella paga al adquirir el combustible a la compañía

mayorista. Agrega la demanda que según los principios contables, todo valor pagado por la adquisición de un bien forma

parte del costo, lo cual, según ella, se ilustra a través de la liquidación de IVA, que a tenor del artículo 447 del ET comporta

una base que engloba todos los elementos de la transacción, y entre ellos el transporte.

La memorialista no invoca resolución alguna del Ministerio de Minas y Energía que pudiera fundamentar su dicho en torno

a la inclusión de los gastos de transporte como parte del precio de compra del combustible al distribuidor mayorista; y no lo

hace porque sencillamente no existe una tal resolución. Asimismo, olvida ella que los cánones contables deben

acompasarse a las reglas fiscales, toda vez que le ordenamiento impositivo (nacional o territorial) establece para cada

tributo los conceptos y guarismos registrables o admisibles, con los requisitos, condiciones y limitaciones que ello apareja.

De otra parte, conviene advertir que como el diseño legal del IVA es diferente al del impuesto de industria y comercio, en

modo alguno podría promoverse una asimilación de tales tributos en torno a la depuración de la base gravable. No

prospera el cargo…”


REFERENCIA: 07-00020-09 FECHA: 05-11-09 CONSEJERO PONENTE: Beatriz Martínez Quintero SUBTEMA: Otros ingresos obtenidos por entidades que pertenecen al Sistema Nacional de Salud, no gravados con el impuesto de industria y comercio.


JURISPRUDENCIA

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(…)”La Sala encuentra que de conformidad con la certificación expedida por la Dirección de Desarrollo de Servicios de

Salud de la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá D.C. visible a folios 31 y 32, el Hospital Universitario Clínica San Rafael

es reconocido como una institución de utilidad común sin ánimo de lucro del sector privado y tiene como “objeto la

prestación de de los servicios de salud, como un servicio público con gestión privada de interés social, en desarrollo de este

objeto podrá prestar servicios de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud”.

Así las cosas, el hospital demandante está exonerado de los deberes formales exigibles para los contribuyentes del tributo,

salvo que realicen actividades industriales o comerciales.

Es necesario entonces, dilucidar cuáles son las actividades presuntamente desarrolladas por la accionante en los periodos

discutidos.

Según lo afirma la Secretaria de Hacienda los ingresos percibidos por el hospital demandante que están gravados son los

siguientes:

• Ingresos operacionales gravables no POS (ARP, aseguradora, medicina prepagada, particular).

• Ingresos no operacionales (rendimientos financieros, arrendamientos, recuperaciones, diversos).

Con base en el precedente jurisprudencial y las normas reguladoras los servicios de salud prestados por el hospital no

están gravados y por lo tanto, los ingresos operacionales (ARP, aseguradora, medicina prepagada, particular) no hacen

parte de la base gravable del impuesto de Industria y Comercio.

En lo que respecta a los ingresos por rendimientos financieros, resulta pertinente traer a colación las siguientes

consideraciones hechas por el Consejo de Estado:

“(…) la Sala advierte que resulta del giro ordinario de los negocios de una sociedad tener su capital en cuantas bancarias las cuales les producen determinados rendimientos, sin que ello constituya por si sola y para el caso una actividad comercial sujeta al impuesto de industria y comercio, dada la naturaleza social de la actora y su objeto dentro del cual no están previstas las inversiones o cualquier otra actividad que le reporte créditos de capital. Tampoco hace parte de los actos a que hace referencia el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 en concordancia con el 20 del Código del Comercio, teniendo en cuenta que lo analizado para el caso de las instituciones prestadoras de salud se encamina como se advirtió a determinar actividades comerciales o industriales sujetas al impuesto en cuestión”.

Así pues, al existir similitud entre el asunto debatido en aquella oportunidad y el que ahora es objeto de estudio, se

concluye que no hay lugar a tener como gravables los ingresos obtenidos por rendimientos financieros.

En cuanto a los ingresos por concepto de arriendos, jurisprudencialmente se ha precisado que “si la administración de inmuebles no opera como objeto de la intermediación comercial, v gr, a través de sociedades inmobiliarias, sino en forma directa, no hay actividad de servicios gravada, pues lo que constituye el objeto de imposición en lo que atañe con los inmuebles es la intermediación comercial sobre los mismos”.

Sobre los demás conceptos denominados recuperaciones y diversos el hospital asevera que éstos incluyen los siguientes

ítems (fl. 211 c.a. Nº.3):

“(…)

• Recuperaciones: Son dineros que corresponden a Costos y Gastos recuperados durante el proceso de

Clasificación por Centro de Costo, recuperación de deudas de difícil cobro, reclamos a Compañías de Seguros.

• Diversos: Comprenden ingresos por Sobrantes de caja , Venta de desperdicios, Donaciones recibidas,

Convenios R.T.S., Fotocopias, Servicio de Teléfono. (…)”

La Sala advierte que los ingresos que se derivan de dichas actividades son desarrolladas por el hospital para cumplir su



JURISPRUDENCIA

52

objeto social o están involucradas con aquellas y atendiendo a que el objeto de éste es prestar servicios de salud, se

coligue que las operaciones realizadas por ésta y que se predican comerciales por la Administración no se enmarcan dentro

de dicho concepto, por cuanto se reitera, las actividades se ejercen con el fin de obtener recursos que le permitan prestar

sus servicios y cumplir su fin social, ya que, el hospital no fue creado para fines mercantiles y lucrativos, sino como una

entidad sin ánimo de lucro.

De modo que los ingresos obtenidos por los referidos conceptos no son gravables en cabeza de la parte demandante.


(…)”En relación con la venta de activos fijos como factor no integrante de la base gravable, cabe la siguiente precisión: La

utilidad debe derivarse de la venta o enajenación de activos que tengan la naturaleza de activos fijos, sin embargo, éstos

no han sido definidos por las normas que regulan el impuesto de industria y comercio, por lo cual es necesario acudir a la

normativa tributaria del impuesto de renta y complementarios dispuesta en el artículo 60 del Estatuto Tributario…”

(…)”De la citada disposición se deduce que son activos fijos o inmovilizados aquellos bienes que no se enajenan dentro del

giro ordinario del os negocios del contribuyente, es decir, que su venta no corresponde con el desarrollo del objeto social

principal del contribuyente, de manera que tales ventas sean ocasionales.

Las clases de activos fijos están previstas en la doctrina contable y señaladas en Plan Único de Cuentas para comerciantes,

como son los terrenos, construcciones, edificaciones, maquinaria, equipo de oficina y equipo de computación, entre otros.

Así las cosas, la diferencia fundamental entre activos fijos y activos movibles, radica en que estén destinados o no a la

enajenación dentro del giro de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro

ordinario de los negocios tiene el carácter de activo movible, pero si no está destinado a ser enajenado en desarrollo de la

actividad ordinaria de la empresa, es una activo fijo o inmovilizado…”

(…)”Así pues, una vez, establecido que la actividad de la sociedad no está referida a la compra y venta de bienes

inmuebles, como lo entendió la Administración en una interpretación sesgada de su objeto social, y que los ingresos que se

pretenden gravar corresponden a la enajenación de activos fijos de la sociedad, es claro que éstos no se encuentran

gravados con el impuesto de industria y comercio…”


(…)”De las tales disposiciones se deduce en los pertinente que la actividad comercial es las destinada al expendio,

compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades


REFERENCIA: 07-00106-09 FECHA: 23-09-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: Ingresos derivados de venta de inmuebles, gravados con ICA si la venta hace parte del giro ordinario de los negocios.

REFERENCIA: 07-00018-09 FECHA: 24-09-09 CONSEJERO PONENTE: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda SUBTEMA: Ingresos por arrendamientos, rendimientos financieros, diferencia en cambio y regalías, no son gravados con ICA cuando derivan de actividades realizadas por entidades de beneficencia y no se ejercen de manera profesional.


JURISPRUDENCIA

53

definidas como tales por el Código del Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades

industriales o de servicios.

Para el caso, se tiene que lo incluido en la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio por la Administración y que

es discutido por la accionante son los ingresos percibos por la arrendamiento de bienes propios y por rendimientos

financieros, diferencia en cambio y regalías.

En ese sentido, la Sala encuentra que el objeto de la FUNDACION SAN ANTONIO es “la atención integral de niños y jóvenes

de escasos recursos económicos, para lo cual ofrece a los niños y jóvenes amparo y abrigo, capacitación para la vida

laboral, educación y formación”.

Puestas en ese estadio las cosas, encuentra la Sala que las personas jurídicas atendiendo a su naturaleza pueden ser de

dos clases: civiles y comerciales. A su vez, las primeras, según la clasificación del Código Civil, pueden ser de dos clases:

corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, mientas que dentro de las segundas se encuentran todas las

sociedades mercantiles señaladas en el Libro Segundo del Código de Comercio.

A su turno, del acervo probatorio obrante en el expediente la Sala encuentra que la FUNDACION SAN ANTONIO está

establecida canónicamente en la Arquidiócesis de Bogotá por Decreto Arzobispal de 12 de agosto de 1984 y tiene su sede

principal en la ciudad de Bogotá Localidad Barrio Unidos.

Al respecto y con el fin de establecer si los ingresos percibidos por arrendamiento de bienes propios, se constituye en

base gravable para la liquidación del impuesto de Industria y Comercio, es preciso señalar que de conformidad con el

artículo 20 numeral segundo del Código de Comercio se considera como acto de comercio la adquisición a título oneroso de

bines muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para

subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; sin que el sub examine la parte demandada haya demostrado que

la Fundación actora haya adquirido tales bienes para subarrendarlos, lo cual impide configurar tal actividad como

comercial.

En este orden de ideas, es preciso también señalar que la demandante es un a fundación dedicada a la beneficencia, esto

es, que las operaciones realizadas por ésta y que se predican como comerciales por la Administración no se enmarcan

dentro de dicho concepto, por cuanto no se ejercen de manera profesional con miras a asegurar su existencia en el

mercado sino con el fin de obtener recursos que le permitan prestar de manera eficiente un servicio a más de 5.500 niños y

jóvenes e escasos recursos.

En ese sentido se ha pronunciado la Sala al decir que no pueden ser gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio

actividades que (I) no están previstas en los estatutos de la entidad, (II) que no sean desarrolladas de manera habitual y

profesional (III) y que no tengan como finalidad la obtención de utilidades para ser repartidas entre sus miembros, razón

por la cual en el sub judice no hay lugar a gravar los ingresos percibidos por contratos de arrendamiento de la accionante,

cuya única finalidad es la mera financiación del servicio de salud prestado por ésta.

Finalmente, en cuanto a los rendimientos financieros y la diferencia en cambio percibidos por la accionante, la Sala

advierte que resulta del giro ordinario de los negocios de una sociedad tener su capital en cuentas bancarias, CDT`S TES

etc., las cuales les producen determinados rendimientos, sin que ello constituya por sí sola y para el caso una actividad

comercial sujeta al Impuesto de Industria y Comercio, dad la naturaleza social de la accionante y su objeto dentro del cual

no están previstas las inversiones o cualquier otra actividad que le reporte réditos de capital. Así mismo, tampoco hacen

parte de los actos a que se refiere el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 en concordancia con el 20 del Código de Comercio,

teniendo en cuenta que lo analizado para el caso de las entidades de beneficencia se encamina, como se advirtió, a

determinar actividades comerciales o industriales sujetas al impuesto en cuestión.



JURISPRUDENCIA

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De lo anterior, resulta claro que los ingresos por rendimientos financieros y diferencia en cambio no pueden hacer parte de

las bases de liquidación del Impuesto de Industria y Comercio, ya que el objeto de la accionante es la CALIDAD PUBLICA

y no la inversión o cualquier otro tipo de actividad que represente réditos de capital de manera profesional como requisito

para que tales ingresos formen parte del impuesto que se estudia cual así reiteradamente lo ha sostenido la Sala, de donde

se concluye que estos valores corresponden al normal movimiento de las cuentas bancarias de la misma, razón por la cual

se comparte lo decidido por el a-quo.

Ahora bien, respecto de los ingresos percibidos por la accionante por concepto de regalías, es preciso poner de presente

que la demandada no hizo manifestación alguna sobare el tema ni en el escrito de contestación de demanda ni en el de

alegatos de conclusión.

Sobre tal aspecto, es necesario para la Sala señalar que el artículo 360 de la Constitución Política consagra el derecho del

Estado a percibir ingresos provenientes de la explotación de hidrocarburos y demás recursos naturales no renovables, y el

derecho de las entidades territoriales y puertos marítimos o fluviales para participar en las regalías que se generen.

Así las cosas, la Sala encuentra que la intención del constituyente expresada en el artículo 360 consiste en adoptar dos

criterios para la distribución de las regalías y compensaciones que generan recursos naturales no renovables, que son: la

explotación del recurso y el transporte del mismo o de sus productos, de este modo: a) Por concepto de

explotación, a las entidades territoriales (que son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios

indígenas, al tenor del artículo 286 de la Carta Política) en cuyo territorio se adelanten las explotaciones, y b) Por

concepto de transporte, los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten los recursos mencionados o

productos derivados de los mismos.

Al respecto, es preciso aclarar que contrario a lo afirmado por el a-quo la FUNDACION SAN ANTONIO no ejerce la actividad

comercial de aprovechamiento y explotación de canteras, en tanto los ingresos por ésta percibidos obedecen a la cesión

gratuita que el Estado le efectuó de la concesión otorgada a un tercero para la explotación de la misma, todo, con el único

fin de invertir los recursos por concepto de regalías en el desarrollo de su actividad, cual es la de beneficencia al servicio de

niños y jóvenes de escasos recursos.

En ese sentido, los ingresos por regalías corren la misma suerte que los percibidos pro arrendamiento, rendimientos

financieros y diferencia en cambio, máxime si los mismos son consecuencia de la cesión que el Estado le realizó de la

concesión por explotación de la cantera que efectúa un tercero, razón por la cual la Sala comparte las apreciaciones del

Agente del Ministerio Público, en tanto la accionante no desarrolla ninguna actividad comercial ni industrial para ser

gravada con el Impuesto de Industria y Comercio.


(…)”La Sala considera oportuno recordar que la presentación de la declaración tributaria es el deber más importante que le

corresponde cumplir a los contribuyentes, que gracias a su realización la Administración puede conocer el acaecimiento de


REFERENCIA: 07-0085-09 FECHA: 21-01-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: Sujeto pasivo del impuesto predial, naturaleza de las declaraciones tributarias, diferencia entre propietario y poseedor, registro de áreas de cesión.

2.2. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO


JURISPRUDENCIA

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los hechos gravados, respecto de un determinado contribuyente, de tal manera que sea posible deducir la existencia en

concreto de la obligación tributaria. La declaración constituye una manifestación libare y espontánea de la voluntad del

contribuyente, es decir, una confesión desde el punto de vista probatorio, razón por la cual la declaración tributaria goza

del privilegio de la presunción de veracidad, de conformidad con el artículo 746 del Estatuto Tributario.

Por ello evidentemente la declaración tributaria, constituye un acto jurídico en cuanto comporta una conducta humana que

produce efectos en derecho, efectos que se generan porque el mismo ordenamiento lo dispone.

Por lo anterior, el procedimiento tributario, basado en que la declaración privada del contribuyente es el reconocimiento de

la obligación sustancial; consagra en primera medida que se presume su veracidad, razón por la cual para que la

Administración pueda desvirtuar la liquidación privada realizada se deben desarrollar los procesos de Determinación

Oficial y además consagra específicamente que éstas prestan mérito ejecutivo a favor del sujeto pasivo.

Teniendo en cuenta la característica propia de las declaraciones tributarias como actos jurídicos generadores de efectos, el

régimen del procedimiento tributario distrital ha estipulado que pueden ser objeto tanto de verificación oficial por parte de

la Administración, como de corrección por parte del declarante.

De esta forma la ley concede la facultad de enmendar los errores de los contribuyentes en las declaraciones, a través de las

correcciones a las mismas en los términos establecidos, procedimiento que omitió la actora en el sub-exámine.

Por consiguiente, mal puede argüir la accionante en el recurso de reconsideración, casi tres años después de presentada la

declaración del impuesto predial unificado que nos ocupa…., que por error involuntario la presentó sin ser sujeto pasivo de

la obligación, sin que se advierta que hubiera adelantado procedimiento legal alguno para corregirla, o para que la

Administración la tuviera por no presentada, o solicitara el pago de lo no debido, por lo que por este aspecto, la actuación

de la Administración se ajustó a legalidad…”

(…)”De lo antes expuesto se colige que en el mismo acto de escrituración, debe concurrir tanto la constitución de la

urbanización como la cesión gratuita de las respectivas zonas al distrito capital, avalado con la firma del representante de

la Defensoría del Espacio Público, y una vez registrada, se abrirán los folios de matrícula inmobiliaria que corresponda a la

cesión. Concluido el trámite podrán ser tenidas dichas zonas como de propiedad exclusiva del Distrito Capital.

Ahora bien, en relación con el Acta de toma de Posesión Nº.1195 que anula y reemplaza el acta de Recibo Provisional

Nº.086/84 de 16 de noviembre de 1984, y que alega la accionante, basta decir que fue suscrita el 27 de febrero de 2001, y

corresponde a la toma de posesión de las zonas de cesión de uso público de la Urbanización Villa Mayor, aprobada por

Resolución Nº. 0112 de 11 de marzo de 1998, con una extensión de 156.110.120 Mts2, es decir, no corresponde al predio

que nos ocupa, el cual para el año gravable de 2003, cuenta con un área de tan solo 34.868.86 Mts2, según lo registra la

accionante en la respectiva declaración del impuesto predial y lo corrobora el Certificado expedido por el Departamento

Administrativo de Catastro Distrital. En otros términos, tal acta corresponde a uno de los predios ya segregados del

inmueble en cuestión, y respecto del cual no es dable discutir en este proceso su titularidad…”



REFERENCIA: 07-00164-09 FECHA: 23-07-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: Error en información catastral, pruebas en la etapa de determinación.


JURISPRUDENCIA

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(…)”Con el fin de establecer las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto predial al

momento de su causación, es imperativo acudir al catastro, como quiera que éste constituye el “inventario o censo,

debidamente actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto

de lograr su correcta identificación físicas, jurídica y económica”, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 3496 de

1983.

A partir de la información catastral, los entes territoriales pueden obtener los datos que permiten fijar el impuesto predial.

El catastro es el punto de partida dentro del proceso de determinación de este tributo, por ello el impuesto predial será tan

eficaz como eficiente sea la actualización y objetividad del Catastro.

Quien aparece como propietario o poseedor, es en principio el sujeto pasivo de impuesto y dependiendo de la situación

física del predio, como su destinación o si está o no edificado, puede señalarse la tarifa. En relación con la base gravable, el

avalúo catastral deben ser tenidos en cuenta tanto por el contribuyente como por el fisco al momento de determinar el

impuesto predial.

Sin embargo, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en las etapas de

formación o actualización así como las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes respecto de

los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser informados por los propietarios o poseedores

a las oficinas de catastro o aplicados por la Administración cuando las conoce directamente. La revisión del avalúo

catastral permite la rectificación ara que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto predial, la situación

real del inmueble a 1 de enero del respectivo año.

En caso que se presenten mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los límites

de los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes, pueden ser acreditadas ante el fisco

dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos, la carga probatoria corresponde a quien

esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda vez que en virtud del

artículo 187 del Decreto 1333 de 1986…”

(…) La Sala probatoria precisa que las razones por las cuales la Administración Distrital revoca la Resolución Nº

DD1016856 de 28 de marzo de 2007, mediante la cual modificó la declaración del impuesto predial año gravable 2005,

correspondiente al predio ubicado en la CL 18 2 75, son las pruebas aportadas por el contribuyente con motivo del recurso

de reconsideración interpuesto, las cuales demuestran las circunstancias del predio que funciona un parqueadero. Las

mencionadas pruebas son las mismas que aportó en vía gubernativa respecto del mismo predio, pero por el año gravable

2004.

Así las cosas, de acuerdo con las pruebas antes mencionadas, la Sala advierte que el predio ubicado en la CL 18 2 75,

conforma una unidad económica de explotación con otros inmuebles ubicados en la KR 3 Nº 17-02/10, KR 3 Nº17-36/44, y

KR 3 Nº 17-34 y CL 17 2-78, para el servicio de parqueadero, en la cual no se advierte construcciones, por lo que es

evidente que para el 1º de enero de 2004, fecha de causación del impuesto predial unificado del predio que nos ocupa

estaba clasificado como parqueadero, y la tarifa a aplicar era el 8.0 por mil, como en efecto lo hizo el accionante.

Las razones que anteceden son suficientes para revocar la providencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los

actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de la declaración del impuesto predial

unificado por el año gravable 2004, correspondiente al predio ubicado en la CL 18 2 75 de esta ciudad…”



JURISPRUDENCIA

57


(…)”Encuentra la Sala con base en lo anteriormente señalado, que es necesario observar la realidad del predio que está en

discusión.

Efectivamente advierte la Sala, que para la vigencia 2003, el inmueble en mención se encontraba afectado por la

Resolución No. 076 de 1977 del Ministerio de Agricultura, mediante el cual se aprueba el Acuerdo 30 de 1976 del

INDIERENA, la Resolución No. 463 del 14 de Abril de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que

ratifica la delimitación elaborada por el INDERENA mediante el Acuerdo 30 de 1975 de la Zona denominada Bosque

Oriental de Bogotá, como área de reserva forestal protectora, aunque sólo se hubiese hecho la respectiva anotación de

limitación al dominio el 10 de marzo de 2006, como se observa en la Anotación No. 5 del Certificado de Tradición y Libertad

(FL 57).

Con base en esto, sería contrario a la justicia aceptar la afirmación del a-quo, según la cual “ninguna vinculancia pueden

tener estos actos (refiriéndose a las diferentes resoluciones mencionadas atrás) frente a terceros por su falta de Registro

ante la autoridad competente, es decir, la realidad jurídica que el inmueble tenía para el año 2003 en materia de

afectaciones correspondía a la de su total inoponibilidad frente a terceros y por tanto a los ojos de estos las mismas no

existían como tal”, puesto que si se observa el artículo 488 del Decreto 619 de julio 28 de 2000 por el cual se adopta el Plan

de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, que reza así:

“Artículo 488. Registro de las afectaciones.En firme la Resolución que contiene la afectación se registrará en las Oficinas de Registro de Instrumentos

Públicos competentes, a solicitud de la entidad que la hay impuesto.Una vez registrada, la entidad que haya impuesto la afectación enviará copia del acto administrativo de

imposición y del folio de matrícula inmobiliaria en el que aparezca inscrita, al Departamento Administrativo de

Planeación Distrital para la elaboración del inventario de afectaciones que estará a su cargo” (subraya la Sala).

La inscripción de las Resoluciones que afectaban el dominio del inmueble, por motivos de reserva forestal protectora,

debían ser inscritas en la respectiva oficina de Registro de Instrumentos Públicos, como lo ordenaban las mismas…”

(…)”A solicitud de la Entidad que la impone, es decir el Ministerio de Agricultura, y no por el propietario del predio se debe

proceder para el respectivo registro de la resolución. Lo que demuestra una omisión de un tercero que no puede ser

atribuible al contribuyente.

Además, considera la Sala, que la realidad demuestra que así no se hubiese inscrito las respectivas resoluciones, el predio

se encontraba afectado por las mismas, puesto que si el propietario en algún momento solicitaba la Licencia de

Construcción, le iba a ser negada por existir una afectación por protección ambiental…”

(…)”Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que el predio objeto de litigio, por estar afectado por las

Resoluciones anteriormente nombradas, se clasifica como un predio no urbanizable.

Pero como esta clasificación no se encontraba vigente en el año gravable 2003, en tanto dicha categoría entró en vigencia

en el mes de Diciembre del mismo año, la clasificación tarifaria que se le debe asignar al predio, ha de ser la misma que se


REFERENCIA: 07-0048-09 FECHA: 16-04-09 CONSEJERO PONENTE: Fabio Castiblanco Calixto SUBTEMA: Bienes de uso público, momento de afectación.


JURISPRUDENCIA

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le hubiese aplicado de existir dicha clasificación para la fecha de la declaración, es decir la de 4%o ( Cuatro por mil), que

fue establecida para los predios no urbanizables, en el Artículo 2º del Acuerdo No. 105 de 2003.

Entiende la Sala que si bien no existe el rótulo apropiado para ubicar este inmueble por razón de que el Consejo (sic)

Distrital no lo estableció, no es menos cierto que ante tal falencia no se le puede hacer más difícil la situación del

contribuyente que ve afectado su inmueble por la actuación del Estado al limitarle el uso del suelo.

De manera que la decisión así adoptada no es más que la aplicación del principio de equidad y no la aplicación retroactiva

de la norma….”


(…)”De otra parte es preciso aclarar que el impuesto predial es anual y se causa el 1 de enero del respectivo año gravable,

lo que implica que se deben tener en cuenta las características jurídicas, físicas y económicas de los predios para ese

momento, las cuales permiten determinar el respectivo impuesto.

Con el fin de establecer las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto predial al momento

de su causación, es imperativo acudir al catastro, como quiera que este constituye el "inventario o censo, debidamente

actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su

correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 3496 de 1983.

A partir de la información catastral, los entes territoriales pueden obtener los datos que permiten fijar el impuesto

predial. El catastro es el punto de partida dentro del proceso de determinación de este tributo, por ello el impuesto predial

será tan eficaz como eficiente sea la actualización y objetividad del Catastro.

Quien aparece en catastro como propietario o poseedor, es en principio el sujeto pasivo del impuesto y dependiendo de la

situación física del predio, como su destinación o si está o no edificado, puede señalarse la tarifa. En relación con la base

gravable, el avalúo catastral señala el valor mínimo por el cual se puede declarar un Inmueble. Todos estos elementos que

aparecen en el registro catastral deben ser tenidos en cuenta tanto por el contribuyente, como por el fisco al momento de

determinar el impuesto predial.

Sin embargo, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en las etapas de

formación o actualización… así como las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes respecto

de los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser informados por los propietarios o

poseedores a las oficinas de catastro o aplicados por la Administración cuando las conoce directamente. La revisión del

avalúo catastral permite la rectificación para que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto predial, la

situación real del inmueble a 1 de enero del respectivo año.

En caso que se presenten mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los

límites de los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes, pueden ser acreditadas


REFERENCIA: 08-00063-09 FECHA: 1-10-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: Naturaleza de la función catastral, errores en información catastral, le corresponde al contribuyente demostrarlos ante la administración tributaria.


JURISPRUDENCIA

59

ante el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos, la carga probatoria

corresponde a quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda

vez que en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos,

edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro, y a su vez las autoridades deben formar y actualizar los

respectivos catastros.

En este sentido se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia de 8 de noviembre de 2007,

Magistrada Ponente Doctora Maria Ines Ortiz Barbosa, Expediente 15885, así:

….”La información catastral permite a los entes territoriales obtener las especificaciones de los predios para fijar el impuesto predial, conforme a las tarifas que previamente ha establecido el Concejo Municipal y constituye el manto mínima por el cual se puede declarar un inmueble.

En todo caso, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos 3en las etapas de formación o actualización , o bien, pueden presentarse las llamadas mutaciones

catastrales, que son los cambios sobrevinientes respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser informados por los propietarios o poseedores a las oficinas

4de catastro . La revisión del avalúo catastral permite rectificarlo para que se tenga en cuenta como base 0gravable mínima del impuesto predial, sobre la situación real del inmueble a 1 de enero del respectivo

año.

En el evento de que existan mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor, modificaciones en los límites de los predios, nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes, pueden ser acreditadas ante el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos, la carga probatoria le corresponde a quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda vez que en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos, edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro, ya a la vez la autoridades deben formar y actualizar los respectivos catastros..”

Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial, cuando se presenten mutaciones catastrales corresponde al interesado

demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, y lo puede hacer dentro del proceso de

determinación del impuesto predial.

Para establecer en este caso si el predio es "urbanizado no edificado" o comercial, es necesario entrar a revisar las pruebas

que obran en el expediente:

El demandante en la respuesta al requerimiento especial, expresa:

Adicionalmente, dicho lote fue adecuado desde el año 2004 para prestar servicios de vitrina de exhibición de vehículos y taller de servicios de la Marca Nissan, para lo cual se suscribió contrato de arrendamiento, cuyo ingreso viene siendo declarado en la declaración de Industria y Comercio, Impuesto a las Ventas e Impuesto de renta como se demuestra con licencia de Construcción No. LC04.4¬0809 de fecha julio 8 de 2004, documentos adjuntos a esta respuesta, lo anterior hace más claro que dentro de esta categoría y por excepción clara de la norma NO se puede clasificar el inmueble objeto de estudio.

Así las cosas, la clasificación dada al inmueble se enmarca correctamente a la descripción de predios comerciales (categoría comercial en suelo rural o urbana) con Destino 62 tarifa .0095 declarada en mi declaración del impuesto Predial. ... "

En la Resolución No. 001-014842 de 3 de abril de 2007, se observa que la Administración consultó las características

físicas y económicas del predio, y obtuvo la información que se consigna a continuación, la cual no es controvertida por la

parte actora…”



JURISPRUDENCIA

60

(…)”Así las cosas, de acuerdo con las pruebas antes relacionadas, la Sala advierte que el predio ubicado en la AK 19 124

91, para el 1 de enero de 2004, fecha de causación del impuesto predial unificado, contaba con un área de terreno de

855.10 M2 sin área construida, predio que se considera no edificado de conformidad con el articulo 1 parágrafo 2 del

Acuerdo 105 de 2003, que entiende como tal aquel predio urbano cuyas construcciones 0 edificaciones tienen un área

inferior al 20% al área del terreno y un avalúo catastral en el que su valor es inferior al veinticinco por ciento (25%) del

valor del terreno, dentro del cual encaja el predio que nos ocupa. Además, si bien es cierto con las declaraciones del

impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, y de ventas por los periodos del 2004, y las de delineación urbana, y la

licencia de construcción, se observa que en el inmueble se desarrolla una actividad comercial para el año 2004, también lo

es que para el 1 de enero de 2004 - fecha de causación del impuesto-, estos no prueban que el destino no era Urbanizado

No Edificado.

Por consiguiente, la Sala considera que la determinación efectuada por la Administración al fijar la tarifa del impuesto

predial unificado, correspondiente al año gravable 2004, sobre el predio ubicado en la AK 19 124 91 de esta ciudad, como

Urbanizado No Edificado, fue el correcto, y por lo tanto, no encuentra que se hayan vulnerado las normas citadas por el

libelista.

Vale la pena agregar que en caso de inconformidad con el proceso de formación catastral y la condición del predio, el

trámite es diferente del proceso de determinación del impuesto predial, de ahí que no sea conducente que el

contribuyente pretenda que las autoridades distritales modifiquen la formación catastral del inmueble, cuando es

obligación del particular estar atento al valor que el Departamento de Catastro Distrital reporta del bien, y si existe algún

tipo de reparo, acudir al proceso especial instituido para ese efecto…”


(…)”Sobre el tema de la afectación al uso público en las cesiones obligatorias la Corte Constitucional precisó: (Corte

Constitucional, sentencia T-195 de 4 de abril de 1995. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, RER.

EXPEDIENTE T-54186)

La afectación al uso público(…)”8. Esta Sala de Revisión se referirá a las reglas básicas para que la afectación al uso público de un bien surta efectos jurídicos.a) La existencia de una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración que permita asegurar que el uso de un bien se encuentra a disposición. Dentro de la primera opción (manifestación de Voluntad) se encuentra la facultad de que dispone el ente estatal de obtener un bien ( Capítulo III de la Ley 9ª de 1989, el artículo 17 del Decreto 855 de 1994, adquisición de inmuebles por negociación directa y destinarla al uso público, o la posibilidad de expropiar un bien cuyo uso sea menester ofrecerlo al público ( el artículo 58 constitucional faculta al Estado para expropiar bienes por motivos de utilidad pública o de interés social que el legislador defina). Dentro de la segunda opción, o sea, las actitudes de la administración, se cita a guisa de ejemplo la inauguración de una obra que se abre al público o presentar abierta una calle para su uso.b) Existencia de un título de dominio. Esta formalidad se presenta en forma diversa de acuerdo con el tipode afectación que se realiza, entonces, si se adquiere un bien, en este caso, se requiere un título traslaticio dedominio que los respalde, si se expropia es necesaria la Sentencia judicial o el acto administrativo que lo decrete.Pero también existen bienes que se afectan por ministerio de la ley, por cuanto el título puede consistir en una ley


REFERENCIA: 07-0093-09 FECHA: 22-04-09 CONSEJERO PONENTE: María Marcela del Socorro Cadavid Brindge SUBTEMA: Bienes de uso público en cesiones obligatorias, momento de afectación.


JURISPRUDENCIA

61

que faculta al Estado para detentar el derecho real de manera directa ( ejemplo el Código Civil dispone que lascalles son de uso público).c) La afectación debe ser real y efectiva, esto es, que la cosa sea apta para el destino público y que tenga elcarácter de ser idónea para el uso público. En palabras de la Ley 9ª de 1989, artículo 5º se requiere que el bienpresente un interés público manifiesto y conveniente.”

De las normas anteriores y de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional se deriva: que la afectación de bienes para el

uso público está dada por la destinación que se haga de las zonas objeto de cesión en los proyectos urbanísticos; que las

desafectaciones al uso público deben hacerse antes de la terminación de las obras correspondientes y del registro de la

escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos.

La Sala observa, que la afectación de bienes para el uso público surge de la especificación que de ellas se haga en los

proyectos urbanísticos aprobados por las autoridades competentes, con el respaldo de la correspondiente licencia de

construcción, y por lo tanto, antes de que se haga el registro de la escritura de constitución en la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos.

Es decir, que tanto la afectación como la desafectación de las áreas destinadas al uso público en los terrenos sin urbanizar,

en relación con los cuales se tramiten o se hayan obtenido licencias de urbanización, son situaciones independientes

respecto del registro de la escritura pública, razón suficiente para desestimar la posición de la apoderada de la entidad

demandada, cuando sostiene que la afectación al uso público de las zonas de cesión obligatoria nace en el momento del

registro de la escritura pública.

Las normas mencionadas no establecían como requisito para la afectación a uso público que ellas constaran en escritura

debidamente registrada ante la Oficina de Instrumentos Públicos, ni que se hubiese efectuado entrega mediante acta….”

(…)” Lo afirmado por la demandada obliga a remitirse a la prescrito por los artículos 71 y 72 del Acuerdo 6 de 1990, que

regía para la época de los hechos, por medio del cual se adoptó el Estatuto de Ordenamiento Físico del Distrito Especial de

Bogotá. La normas distrital señala que aquellos terrenos sin urbanizar y sobre los cuales se tramite o se hayan obtenido

licencias de urbanización, como son las áreas o zonas de terreno destinadas al uso público, las cuales estarán siempre

afectas a ese fin específico con el solo señalamiento que se haga de ellas en el plano del proyecto general y solo podrán ser

reubicadas y redistribuidas con las consiguientes desafectaciones al uso público que ello conlleva antes de su entrega

real y material al Distrito Especial de Bogotá, y mediante la modificación o sustitución del proyecto general, si a ello

hubiere lugar, por otro que contemple la nueva distribución de las áreas de uso público, siempre que el nuevo

planteamiento urbanístico se ciña a las normas vigentes en el momento de su presentación.

De otra parte, también se consideran como de uso público y como parte del Espacio Público, aún sin que haya mediado

cesión o entrega de las mismas al Distrito Especial de Bogotá, y aún sin haber sido destinadas a tales fines en el

planteamiento urbanístico del urbanizador responsable, las áreas destinadas a vías, zonas verdes de uso público,

equipamiento comunal público y las rondas o áreas forestales protectoras de ríos, embalses, lagunas, quebradas, canales

que figuren como tales en los planos adoptados como parte integrante de los actos administrativos de legalización de

barrios, asentamientos o desarrollos ilegales o clandestinos.

Para el caso subjudice, encuentra la Sala que la accionante obtuvo licencia de urbanización del predio en cuestión,

mediante Resolución No. 0750 del 17 de julio de 1996, proferida por el Departamento Administrativo de Planeación

Distrital. Así mismo obtuvo licencia de construcción en la Curaduría Urbana, adicionalmente mediante escritura pública

No. 966 de 30 de mayo de 1996 protocoliza el plano donde aparecen las zonas de cesión autorizadas en la licencia de

urbanización y por la escritura pública No. 1384 de septiembre 13 de 1999, protocolizó la afectación de la urbanización a

la modalidad de propiedad horizontal conforme a la licencia de construcción LC 97-02-0082 de 21 de marzo de 1997,

modificada el 3 de agosto de 1998, donde se anexó el plano donde se establecen las zonas de cesión para el Distrito.



JURISPRUDENCIA

62

Entonces, contrario a lo afirmado por la Secretaría de Hacienda Distrital, la afectación del predio como bien de uso público

se constituyó desde su señalamiento en los planos contenidos en los documentos antes citados, de conformidad con los

artículos 71 y 72 del Acuerdo Distrital 6 de 1990….”

SÍNTESIS DE LA SENTENCIA

(…)”Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto Distrital 352 de 2002, se tiene que el sujeto

pasivo de la obligación tributaria en el Impuesto Predial Unificado es la persona natural o jurídica o sociedad de hecho

propietaria o poseedora del predio ubicado en el Distrito Capital y, a quien le corresponde el cabal cumplimiento de las

obligaciones formales del tributo.

A este respecto, es del caso destacar que la más importante obligación de hacer en materia tributaria, es la de presentar

la respectiva declaración en la forma, contenido y fechas determinadas por las respectivas normas, , sin dejar

de lado que con la declaración también se cumple una obligación de dar (total o parcialmente).

Con todo, para el caso, la naturaleza real del gravamen predial se refiere a que éste se genera por la existencia de un bien

inmueble en la respectiva jurisdicción, sin que ello signifique que el predio quede afectado en su pago, es decir que no

constituye garantía en caso de que los sujetos pasivos no cumplan con esta obligación tributaria. Lo cual guarda

consonancia con lo que preceptúa el artículo 116 de la Ley 9 de 1989 cuando prevé que en la enajenación de un

inmueble, la obligación de pago de los impuestos que gravan la finca raíz corresponde al enajenante, sin que

se pueda transferir esta obligación al adquirente.

Lo anterior, debe entenderse en el sentido de que la Administración Distrital debe requerir el cumplimiento de la

obligación formal como sustancial al sujeto pasivo del tributo , teniendo en cuenta la causación del mismo a 1º de

enero de cada año, pues para el caso del predial es anualmente, esto es, que si bien es objeto de enajenación continua,

serán obligados respectivamente por el gravamen que se genere en cada período, el propietario o poseedor que figure a

primero de enero de cada año. Lo cual significa que por un mismo bien pueden existir varios sujetos pasivos del impuesto

dependiendo del año en que se incumpla la obligación, razón por la cual la Administración debe iniciar los procesos de

terminación y cobro independiente a cada sujeto.

En efecto, el carácter real del Impuesto Predial Unificado se predica de su pago en cuanto que el mismo se causa por el

hecho de la existencia jurídica del inmueble, más no de la obligación formal de presentar la declaración…, ya que la misma

produce efectos procedimentales que le son propios, y por lo tanto debe ser presentada por quien se encuentre en la

obligación de hacerlo, en su propio nombre, por lo que se no se reúnen los supuestos previstos en la ley tributaria para

que la obligación de declarar nazca sustancialmente en cabeza de una persona, éste no adquiere la calidad de declarante,

siendo la declaración un acto declarativo y no constitutivo que es susceptible de ser verificado o desvirtuado en todos sus

elementos, ya sea por la Administración o por los particulares…”


REFERENCIA: 07-00138-09 FECHA: 24-09-09 CONSEJERO PONENTE: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda SUBTEMA: Sujeto pasivo del impuesto predial unificado, causación, carácter real del impuesto.


JURISPRUDENCIA

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(…)”Ahora bien, y en lo que tiene que ver con la necesidad de registro de la escritura pública No. 3746 de 27 de diciembre

de 2001, advierte la Sala que conforme al Decreto 1250 de 1970 “Por el cual se expide el estatuto del registro de

instrumentos públicos” la matrícula inmobiliaria está destinada a la inscripción de “Todo acto, contrato, providencia

judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación,

limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre

bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario prendario…”

Ese mismo ordenamiento establece que “ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá

mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya

demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro” (Art. 43), razón por la cual, y por regla general

“…ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de

aquél” (Art. 44).

Entonces, y como quiera que cada folio de matrícula inmobiliaria corresponde a una unidad catastral, “Siempre que el

título implique fraccionamiento de un inmueble en varias secciones o englobamiento de varias de estas en una sola

unidad, se procederá a la apertura de nuevos folios de matrícula, en los que se tomará nota de los folios de donde derivan”

( Art. 50) como sucedió en el caso concreto.

Así, y acudiendo al contenido del artículo 13 del Decreto 400 de 1999 que prevé que “ El impuesto Predial Unificado, es un

gravamen real que recae sobre los bienes raíces ubicados en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y se genera por la

existencia del predio”¸ es cierto que el impuesto se genera por la existencia del predio; existencia que no puede

interpretarse como de facto, sino que, para efectos fiscales, debe atenderse el momento en que nace a la vida jurídica;

hecho que se realiza al momento de inscribir la escritura de compraventa o el régimen de propiedad horizontal o la fecha

en la que se manifieste ser propietario o poseedor ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados.

Obsérvese que la identificación física, jurídica y económica de un predio resulta de gran importancia, entre otros, para el

tema fiscal, y es así como se cuenta con el catastro, entendido como el “inventario o censo debidamente actualizado y

clasificado, de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta

identificación física, jurídica, fiscal y económica”…, aspectos que están definidos en los artículos 2,3, 4 y 5 de la Resolución

2555 de 1988…”

(…)”Aunado a lo anterior, resalta la Sala que no es acertada la apreciación de la parte demandante al afirmar que la

Administración Tributaria Distrital vulneró, por falta de aplicación, el artículo 1º del Decreto 130 de 2004…., toda vez que,

como se analizó, el predio que surgió con el desenglobe y que a su vez fue objeto de reloteo, nació a la vida jurídica el 26

de febrero de 2002, con lo que, la obligación de declarar y pagar el impuesto predial en relación con todos y cada uno de los

lotes resultantes del englobe y posterior reloteo del predio de mayor extensión surgió en relación con el año 2003, porque,

se insiste, para el 1º de enero de 2002 dichos predios jurídicamente no existían. Además, se debe dejar por sentado que el

pago al que se refiere la contribuyente no está aprobado dentro del plenario, por lo que no es necesario abundar en el

estudio de este cargo…”


REFERENCIA: 07-00126 FECHA: 18-06-09 CONSEJERO PONENTE: Fabio O. Castiblanco Calixto SUBTEMA: Existencia jurídica de un inmueble, sujeto pasivo del impuesto predial


JURISPRUDENCIA

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(…)”En este sentido, el principio general es que todos los predios nacen en su aspecto jurídico con la escritura e inscripción

del régimen de propiedad horizontal, entendida ésta como la propiedad colectiva con dos o más dueños, que permite por

una parte, el ejercicio del dominio privado exclusivo sobre una sección y, por la otra, participar porcentualmente del

derecho de uso de unos bienes comunes a todos los dueños. Su integración es absoluta y no pueden ser materia de

enajenación, transferencia o embargo en forma separada o reloteo o segregación y deben pagar su impuesto a partir del

1º de enero del año siguiente al de la respectiva escritura pública.

Lo anterior significa que para poder dividir un predio matriz y denominar los bienes resultantes como privados o de

dominio particular y bienes comunes, es necesario que la construcción se encuentre sometida a régimen de propiedad

horizontal al haberse constituido como tal. Ahora bien, una vez constituida la propiedad horizontal, cada una de las

unidades determinará sus derechos y obligaciones respecto del total del edificio o conjunto de conformidad con los

coeficientes de propiedad horizontal asignados.

En ese sentido, es el propietario inicial del terreno, es decir el titular del derecho de dominio sobre los inmuebles

determinados, quien por medio de Escritura Pública somete a régimen de propiedad horizontal la construcción realizada,

por lo que sólo hasta ese momento las áreas que han quedado excluidas de los bienes particulares de dominio y uso

privado, adquieren la calidad de zonas comunes…”

(…)”Los Bienes comunes, son partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes

en pro indiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la

existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio

particular…”

(…)”Los coeficientes de copropiedad son los índices que establecen la participación porcentual de cada uno de los

propietarios de bienes de dominio particular en los bienes comunes del edificio o conjunto sometido al régimen de

propiedad horizontal. Definen además su participación en la asamblea de propietarios y la proporción con que cada uno

contribuirá en las expensas comunes del edificio o conjunto, sin perjuicio de las que se determinen por módulos de

contribución, en edificios o conjuntos de uso comercial o mixto….”


(…)”Así las cosas, por mandato de la Ley 601 de 2000, la base mínima para autoavaluar el predio será el avalúo catastral

vigente, es decir, es el único factor a tener en cuenta, lo cual significa para el contribuyente que este factor es suministrado

por la autoridad catastral y se conoce a primero de enero de cada año.

Sin embargo, el legislador tomó la decisión de impedir correcciones por menor valor de las declaraciones, en los casos en


REFERENCIA: 07-00055 FECHA: 04-02-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: Zonas comunes, gravadas con el impuesto predial unificado.

REFERENCIA: 06-00824 FECHA: 18-06-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: Notificación de avalúos catastrales, procedimiento /Naturaleza de la función catastral, independencia del proceso de determinación


JURISPRUDENCIA

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que se determine una base gravable superior al avalúo catastral…”

(…)”En consecuencia, la Sala reitera que la base gravable de impuesto predial será el valor que establece el contribuyente

como autoavalúo, el cual debe corresponder como mínimo al avalúo catastral vigente al momento de su causación.

Se entiende por avalúo catastral, la determinación del valor de los predios obtenidos mediante investigación y análisis del

mercado inmobiliario y está comprendido por la adición de avalúos parciales practicados independientemente para los

terrenos y edificaciones en él comprendidos, realizado por parte del Departamento Administrativo de Catastro Distrital…”

(…)”Como quiera que el avalúo catastral hace las veces de la base gravable del impuesto predial unificado, jurídicamente

tal avalúo es un acto administrativo ya que proviene de una autoridad pública estatal, crea una situación particular, afecta

en forma imperativa a un contribuyente, y en consecuencia produce todos los efectos de cualquier acto administrativo, por

lo que es necesario su notificación. El artículo 2 de la Ley 601 de 2000, indica cuándo se entienden notificados los avalúos

catastrales, así:

“Artículo 2º. Los avalúos catastrales determinados en los procesos de formación y/o actualización catastral se

entenderán notificados una vez se publique el acto administrativo de clausura, y se incorpore en los archivos de

los catastros. Su vigencia será a partir del primero de enero del año siguiente a aquel en que se efectuó la

publicación e incorporación.

Parágrafo. Los avalúos catastrales producto del proceso de formación y actualización, se deberán comunicar

por correo a la dirección del predio. La no comunicación no invalida la vigencia de los avalúos catastrales”.

(…)”Según lo expuesto por la H. Corte Constitucional, los procesos de formación y/o actualización catastral se entenderán

notificados una vez se publique el acto administrativos de clausura, y se incorpore en los archivos de los catastros y aun

cuando la comunicación por correo al contribuyente de los respectivos avalúos, no produce los efectos de una notificación,

las autoridades catastrales deben realizarla.

En el subjudice la publicación de la etapa de clausura de las labores de actualización de la formación catastral se surtió,

según se observa en el folio 281 del expediente, en el Diario la República y en el Espacio, el 3 de enero de 2003.

No obstante, sobre este tópico, no es dable a la Sala pronunciarse, ya que aquí no se demandan los actos expedidos por el

Departamento Administrativo de Catastro, sino los expedidos por la Dirección Distrital de Impuestos, y como se sabe, el

procedimiento legal para la determinación de los avalúos catastrales es independiente del procedimiento legal para la

determinación del impuesto predial, se trata de dos procedimientos diferentes ante diferentes autoridades públicas del

orden distritales, la Secretaría de Hacienda y el Departamento Administrativo de Catastro…”


(…)”Es así como de conformidad con el artículo 155 del Decreto 1421 de 1993, la base gravable del Impuesto Predial

Unificado es el valor que mediante el auto avalúo establezca el contribuyente y el cual no puede ser inferior al avalúo

catastral o auto avalúo del año inmediatamente anterior, según el caso, incrementado en la variación porcentual del índice

nacional de precios al consumidor en el año calendario inmediatamente anterior certificado por el DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS (DANE).


REFERENCIA: 07-00079-09 FECHA: 22-04-09 CONSEJERO PONENTE: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda SUBTEMA: Definición de predios construidos para efectos del impuesto predial.


JURISPRUDENCIA

66

En el subjudice, la Sala encuentra que el contribuyente declaró una base gravable inferior al avalúo catastral vigente para

el período fiscal objeto de discusión respecto al Impuesto Predial Unificado del inmueble… y que no es objeto de discusión

en esta instancia judicial. Sin embargo, se observa que la inconformidad se mantiene en cuanto a la tarifa aplicable, puesto

que en sentir del accionante no es viable aplicar la establecida en el Acuerdo 105 de 2003, por no encontrarse vigente en

el año gravable 2003.

Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Nacional las leyes, ordenanzas y

los acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período

determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva la

ley, la ordenanza o acuerdo…”

(…)”De lo anterior, resulta claro para la Sala que deben clasificarse como predios urbanizables no urbanizados los

terrenos urbanizables, o los lotes edificables, que no han tenido proceso de desarrollo por urbanización… o

por construcción, situados en las áreas urbanas y en los sectores de las áreas suburbanas que, en uno y otro caso,

tengan normas específicas que permitan definir su desarrollo para el desenvolvimiento de usos urbanos.

En ese orden, y de conformidad con el RIT y el certificado expedido por el Departamento Administrativo de Catastro se

establece que el predio de propiedad del accionante…. Cuenta con un área de 1198,70 metros cuadrados ( sin

construcción), de los cuales en gracia de discusión y a voces del mismo contribuyente existe una construcción de 40

metros cuadrados, situación que a juicio de la Sala en nada afecta el predio descrito, ya que lo construido no le da al bien

un mayor valor o una diferencia económica que permita modificar su destinación.

En ese mismo sentido, es necesario señalar que el accionante clasificó su predio como residencial liquidando el impuesto a

una tarifa del 6 por mil, sin que obre en el expediente ninguna prueba que determine tal calidad, razón por la cual y de

conformidad con las existentes en el mismo, la Sala encuentra que el predio objeto de discusión se clasifica como

urbanizable no urbanizado y debe tributar a una tarifa del 33 por mil de conformidad con el Decreto 352 de 2002, siendo la

misma que utilizó la Administración Distrital en la Liquidación Oficial de Revisión…..”


(…)”La Sala precisa, en primer término, que no está en discusión la procedencia de los saldos a favor por pago en exceso

del impuesto predial del año gravable 2005 sobre el inmueble antes citado, sino la referida compensación oficiosa por

parte de la Administración Tributaria Distrital, debiendo determinarse si es o no procedente.

Consta en los actos administrativos acusado que el fundamento expuesto por la Administración para ordenar la

compensación fue el hecho de que en el estado de cuenta de impuesto predial vigencias 1993 y anteriores del sistema de

migración de saldos MSS, el contribuyente presenta deuda por el predio con dirección KR 71 175 15…”

(…)”La norma transcrita contempla tres eventos en los cuales puede originarse el saldo a favor, y que permiten al

interesado ejercer el derecho a solicitarlos, a saber: 1) en las declaraciones, 2) en pagos en exceso y 3) en pagos de lo no

debido.


REFERENCIA: 07-00131 FECHA: 22-04-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannete Carvajal Basto SUBTEMA: No es dable realizar compensaciones a deudas tributarias prescritas.

2.3. PROCEDIMIENTO


JURISPRUDENCIA

67

En todos los casos, la devolución de saldo a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo

vencido del contribuyente o responsable. En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y

obligaciones a cargo del contribuyente o responsable, lo que implica que previa la expedición del acto que ordena la

devolución debe establecerse, mediante la revisión de la cuenta corriente del contribuyente, cuáles son las obligaciones

pendientes de pago que deben compensarse, con el fin de determinar el valor que puede ser objeto de devolución.

La figura de la compensación es un modo de extinguir las obligaciones, que tiene por fin o por efecto evitar un doble pago

una doble entrega de capitales, extinguiéndose tales obligaciones hasta el monto de sus respectivos valores, cuando

quiera que las partes intervinientes sean recíprocamente acreedoras y deudoras, produciéndose una especie de confusión

de las obligaciones en relación con su objeto. No obstante que la compensación obra ipso iure, se exige la verificación por

parte de la Administración de la existencia de las obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente…”

Así las cosas, la compensación requiere no sólo del cruce de cuentas entre los saldos a favor y en contra del mismo

contribuyente, sino que exige la verificación por parte de la Administración Tributaria, de la existencia de la acreencia, que

en el caso que nos ocupa implica realizar un estudio de la cuenta corriente de la Fundación y confirmar si era procedente

compensar obligaciones del impuesto predial del año gravable 1993 y anteriores.

Si bien es cierto era obligación de la Fundación el pago del impuesto predial unificado del predio… por el período 1993 y

anteriores, también lo es que la Administración no realizó las acciones tendientes a obtener la satisfacción de dichas

acreencias tributarias, dentro del término legal otorgado para el efecto.

La prescripción en su acepción más amplia se encuentra definida en el artículo 2512 del Código Civil, que a la letra señala:

“La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

Esta definición conlleva dos conceptos a saber:

1. Como modos de adquirir los derechos a través del transcurso del tiempo, figura conocida por usucapión o

prescripción adquisitiva.

2. Como medio de extinguir las acciones que dan derecho para hacer efectiva las obligaciones que no han sido

ejecutadas, por el simple hecho de no haber sido ejercitadas dentro de cierto tiempo, conocida como prescripción

extintiva.

El artículo 137 del Decreto 807 de 1993, sobre prescripción de las obligaciones tributarias en el Distrito Capital…”

(...)”Del texto de la norma se infiere que la misma hace referencia a la acción que tiene la Administración para obtener la

satisfacción de la obligación y que de no ejercerla perderá la facultad de hacerlo, sin perjuicio de que el pago que realice el

contribuyente sea válido y no pueda pretender posteriormente la devolución en virtud de lo dispuesto por el artículo 819

del Estatuto Tributario Nacional.

Se trata indudablemente de una prescripción extintiva, tanto de la acción de cobro cuyo titular es la Administración, y al

mismo tiempo de la obligación a cargo del particular. La prescripción extintiva influye en el transcurso del tiempo y la

inacción del acreedor.

La inacción por parte de la Administración-acreedora de la obligación-, una vez cuenta con la determinación del monto de

una obligación pecuniaria a cargo de una persona determinada a través de un título ejecutivo que puede ser una

declaración o un acto administrativo, y no adelanta dentro del término previsto en el ordenamiento las actuaciones

tendientes al cobro de la obligación, pierde el Derecho a reclamar.

En consecuencia, a la luz del término de prescripción de cinco años, la Administración contaba, en el presente caso, para

cobrar las obligaciones de los años 1993 y anteriores, hasta el año 1998 y anteriores, sin que en el expediente se advierta



JURISPRUDENCIA

68

que se haya librado mandamiento de pago, o acto alguno que demuestre el cobro de las obligaciones.

La Sala advierte que la inacción y negligencia de la Administración Distrital, para el cobro de tales obligaciones, generó la

prescripción.

Así las cosas, la Administración tributaria no podía de forma oficiosa al momento de realizar la devolución de los saldos a

favor por pago en exceso del impuesto predial del año gravable 2005, compensarlos con deudas prescritas, además debió

tener en cuenta las alegaciones de la Fundación sobre el tema…”


(…)”Acorde con la normativa pre transcrita es claro que el plazo para presentar con descuento del 10% la declaración del

impuesto predial por la vigencia en comento precluyó el 2 de mayo de 2003, fecha para la cual el contribuyente ya había

presentado con pago su declaración, esto es, el 25 de abril de 2003 (fl 30). Declaración que en todo caso fue presentada

dentro del plazo fijado en la Resolución 1689 de 2003.

De lo anterior se infiere que, la oportunidad para presentar la decalvación del impuesto predial unificado de 2003 con

descuento del 10%, debe interpretarse y aplicarse en concordancia con el artículo cuarto de la Resolución No. 1689 de

2002; es decir, sobre la base de que como el plazo general para declarar y pagar terminaba el 20 de junio de 2003, quienes

quisieran acceder al descuento del 10%, debían obviamente presentar con el pago correspondiente la declaración en una

fecha anterior, la cual recayó el 2 de mayo del mismo año. Desde luego que el descuento solo era dable si se declaraba y

pagaba antes del plazo fijado para todos los contribuyentes del impuesto predial unificado: 20 de junio de 2003. Por lo

tanto, el cumplimiento anticipado de la obligación tributaria no tenía ni puede tener la virtualidad de modificar el plazo

establecido de manera general para declarar y pagar, pues no existe base legal ni reglamentaria que así lo autorice.

En efecto, nótese cómo el artículo 24 del Decreto 807 de 1993 al aludir a la firmeza de la liquidación privada se circunscribe

taxativamente a tres hipótesis: (i) cuando la declaración se presente oportunamente; (ii) cuando la declaración se

presenta extemporáneamente, y (iii) cuando no se notifica la liquidación de revisión dentro del término para practicarla.

Por ende al margen de estas tres hipótesis no cabe argumentación alguna que pudiera darle visos de razón a la parte

actora, pues, como ya se indicó, la presentación anticipada de la declaración con pago sólo permitía el descuento del 10%

del impuesto a cargo, y no la alteración del plazo establecido de manera general para todos los contribuyentes del

impuesto predial unificado del año 2003…”


(…)”La Sala precisa, en primer término, que en el acto transcrito fue expedido con fundamento, entre otros, en el artículo


REFERENCIA: 07-00038-09 FECHA: 15-04-09 CONSEJERO PONENTE: José Antonio Molina Torres SUBTEMA: Término de firmeza de la declaración de impuesto predial se cuenta desde el vencimiento del plazo para declarar y no desde el plazo para acceder a descuento.

REFERENCIA: 07-00264 FECHA: 11-02-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: Delegación de funciones en la Dirección Distrital de Impuestos, es procedente.


JURISPRUDENCIA

69

25 del Decreto Distrital 270 de 2001, el cual fue derogado por el Decreto 333 de 2003, artículo 57 mediante el cual fue

derogado por el Decreto Distrital 545 de 2006… que en el artículo 35 asignó las funciones relacionadas con los procesos de

cobro coactivo, a las Oficinas de Cobro de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad, lo que significa que para la fecha el

acto demandado no se encuentra vigente. No obstante, durante su vigencia bien pudo producir efectos jurídicos, por lo

que procede el estudio de su legalidad…”

(…)”La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente

flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y

de la consecución de los fines esenciales del Estado de conformidad con los artículos 2 y 209 de la Constitución Política…”

(…)”La delegación en materia administrativa, consiste en el traslado de funciones de una autoridad a otra de igual o

inferior jerarquía, previa autorización legal para hacerlo, cuya decisión se materializa o concreta en un determinado acto

administrativo, en el cual se deben precisar las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren,

para que sean desarrolladas o ejercidas por ese otro funcionario con la autonomía de su titular, aunque, este último

conserva la facultad de reasumir en cualquier momento la función delega da, lo mismo que las de revisar y revocar los

actos del delegatario.

El artículo 1 del Decreto Distrital 807 de 1993, le asigna a la Dirección Distrital de Impuestos, a través de sus dependencias

la gestión, administración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro de los tributos

distritales, así como las demás actuaciones que resulten necesarias para el adecuado ejercicio de las mismas.

Por su parte, el artículo 141 del Decreto 807 de 1993, establece que corresponde al “Director Distrital de Impuestos, los

jefes de las dependencias de cobranzas y los funcionarios de estas oficinas a quienes se les deleguen tales

funciones” exigir el cobro de las obligaciones tributarias.

El artículo 1651 del mencionado decreto, dispone que el Director Distrital de Impuestos tendrá competencia para ejercer

cualquiera de las funciones de sus dependencias y asumir el conocimiento de los asuntos que se tramitan, previo aviso

escrito al jefe de la dependencia correspondiente, y el artículo 162 ibídem, permite a los jefes delegar funciones en los

funcionarios de su respectiva dependencia.

El Decreto 270 de 5 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, dentro de las facultades conferidas por el

artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, estableció la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda de esta

ciudad, y determinó las funciones de las distintas dependencias…”

(…)”La Sala precisa de acuerdo al marco normativo expuesto, que si bien la competencia funcional para proferir actos

administrativos corresponde a los Jefes de las Unidades, esa función no es privativa, pues puede ser delegada en otros

funcionarios, no sólo por permitirlo las normas legales, sino porque constitucionalmente, toda función administrativa es

eminentemente delegable, en las condiciones allí establecidas en garantía de los principios de eficacia, economía y

celeridad, conforme al artículo 209 de la Constitución Política…”

(…)” En cuanto que sólo se puede delegar en los empleados públicos de los niveles directivos y asesor, y no en cualquier

funcionario, la Sala precisa que el artículo 211 de la Constitución Política establece: “La ley señalará las funciones que el

Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes

legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley

determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos

o en otras autoridades”

En desarrollo del mencionado artículo que defiere a la ley la determinación de las condiciones bajo las cuales las

autoridades administrativas distintas del Presidente del Presidente de la República pueden delegar en sus subalternos o en



JURISPRUDENCIA

70

otras autoridades, la Ley 489 de 1998, dispuso sobre delegación, entre otras autoridades, la Ley 489 de 1.989, dispuso

sobre delegación, entre otras cosas, que las autoridades administrativas podrán mediante acto de delegación transferir el

ejercicio de sus funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias…”

(…)”En el presente caso, el Jefe de la Unidad de Cobranzas delegó la competencia funcional para el cobro de las deudas, en

un subalterno, teniendo en cuenta que estaba autorizado legalmente para ello, no sólo en las normas citadas

anteriormente, sino incluso por el artículo 9 de la Ley 489 de 1999, el cual permite la delegación…”

(…)” En cuanto al memorando interno de la Secretaría Distrital de Hacienda, que enuncia el demandante, la Sala observa

que es de 4 de agosto de 2006 y el Asunto al que se refiere es: Asignación de funciones de los procesos operativos de la

Dirección Distrital de Impuestos, acto que no tiene incidencia en el presente proceso teniendo en cuenta que a más de que

fue proferido 5 años después de expedida la Resolución No. 0159 de 7 de mayo de 2001 que nos ocupa, ésta trata de la

delegación de competencia funcional para el cobro de las deudas por concepto de impuestos Distritales, asunto diferente

de aquél…”


(…)”Para la Sala es claro que las declaraciones tributarias no son actos administrativos de la administración y por lo tanto

no pueden ser objeto de impugnación por vía gubernativa ni por vía jurisdiccional. Las declaraciones tributarias

constituyen documentos privados sometidos a reserva conforme al artículo 583 del ET. A su vez constituyen un medio de

prueba respecto del cual el artículos 746 le otorga la presunción de legalidad, presunción que admite prueba en contrario

por parte de la administración.

Como su nombre lo indica la declaración es un acto unilateral del contribuyente cuya fuente de obligación es de origen

constitucional y legal. En efecto, la constitución contempla que los ciudadanos deben contribuir con los gastos del fisco y

la ley establece la obligación de presentar las declaraciones de impuestos.

Por las razones expuestas la declaración tributaria objeto de las pretensiones de la demanda no es un acto administrativo

susceptible de acción de nulidad y restablecimiento del derecho lo que debe dar lugar a que la Sala se declare inhibida para

emitir pronunciamiento de fondo acerca de su nulidad y en ese sentido se adicionará el fallo recurrido.

No sobra advertir que la Sala comparte los argumentos de la parte demandada cuando sostiene que la declaración

sugerida fue emitida en desarrollo de la Resolución 001 de enero 5 de 2004 (folio 174) emanada de la DDI en cumplimiento

de las facultades conferidas en el artículo 13 del Decreto Distrital 807 de 1993, la cual en el parágrafo del artículo 1 dice

que los formularios sugeridos podrán ser utilizados por el contribuyente para cumplir con la obligación de declarar y pagar,

si éste está de acuerdo plenamente con la información en ellos contenida.

No puede pasarse por alto que las normas relativas al procedimiento de declaración de impuestos así como a trámites tales

como corrección de las declaraciones, procedimiento administrativo de liquidación de tributos, de imposición de

sanciones, de solicitud de devoluciones, están expresa y detalladamente regulados en las normas tributarias cumpliendo

así con el principio de legalidad que debe amparar esta clase de obligaciones y procedimientos, por lo tanto, no es

admisible que se considere que su aplicación es un tecnicismo jurídico que pueda ir en contravía de principios

constitucionales como parece interpretarlo la parte actora, el coadyuvante y el ministerio público.


REFERENCIA: 07-0005-09 FECHA: 21-02-09 CONSEJERO PONENTE: María Marcela del Socorro Cadavid Bringe SUBTEMA: Término para notificar liquidaciones provisionales, procedimiento


JURISPRUDENCIA

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El argumento de que la administración carece de facultades para fijar un avalúo sugerido superior al avalúo catastral se

cae frente a la disposición de que dicho avalúo debe ser objeto de revisión por el declarante y no es de obligatorio

cumplimiento, tal como antes se indicó. Ello no significa que la administración esté legitimada para elevar a montos

superiores al avalúo catastral los autoavalúos sugeridos a los contribuyentes, sin embargo la ley no contempló

consecuencia alguna respecto a los errores que en esta materia pueda incurrir la administración, y no lo hizo por cuanto es

claro que la declaración contiene información que proviene del contribuyente y que el autoavalúo es un factor que

conforme a la ley debe ser determinado por el contribuyente, de manera las consecuencias que cualquier error respecto al

autoavalúo recaen en el declarante.

Ahora bien pasando al punto relativo que el oficio 2005 EE 234328 de septiembre de 2005 resolvió una consulta señalando

que en los formularios sugeridos la administración se incluyen los avalúos catastrales como base gravable del tributo y por

lo tanto según el actor, la administración no se sometió a tal directriz en el caso concreto lo cual da lugar a la anulación del

formulario de declaración, La Sala debe reiterar los dicho anteriormente. Las declaraciones sugeridas no son actos

administrativos de la administración sino actos unilaterales del contribuyente, por lo tanto es en este último sobre quien

recae la responsabilidad y la obligación de verificar la realidad física, jurídica y económica de la información contenida en

la declaración y asumir las consecuencias de la misma dado que la ley le otorga presunción de veracidad a la información

en ella contenida. Es así como el incumplimiento por parte de la administración de los términos contenidos en el referido

oficio no tiene el mérito de invalidar el formulario de declaración, dado que los datos sugeridos como su nombre lo indica

no son definitivos sino optativos para el declarante.

Adicionalmente la presunción de legalidad recae sobre los datos declarados por el contribuyente y no sobre los datos

sugeridos por la administración como lo sugiere el recurrente.

Para la Sala es claro que el fallo recurrido se ajusta a los lineamientos legales que rigen el tributo conforme a los cuales es

el contribuyente el obligado a determinar el auto avalúo del predio declarado, el cual no puede ser inferior al avalúo

catastral establecido a 1 de enero del correspondiente año fiscal por el DACD. Así las cosas, la ignorancia de la ley no sirve

de excusa y no puede el administrado atribuir su error al error de la administración. En otras palabras si la administración

incurre en error en los datos sugeridos, el obligado a su corrección es el declarante puesto que las reglas legales no le

atribuyen esa responsabilidad a la Administración. Tan claras son las normas e instructivos que las implementan que en el

instructivo del formulario se enuncia tal obligación en cabeza del declarante.

Finalmente, no resultan de recibo los argumentos relativos al error de hecho con base en normas del Código Civil así como

la inobservancia del principio de buena fe esgrimidos por el actor y el coadyuvante por cuanto como se ha indicado, las

normas que gobiernan el procedimiento tributario son de orden especial y están reguladas al detalle de manera que no

pueden ser asimiladas a actos civiles o contratos en los que se pueda incurrir en error de hecho, en otras palabras no es del

caso traer a colación normas del ámbito civil a un procedimiento administrativo reglado como el que nos ocupa. Por lo

demás al no ser objeto de revisión de legalidad la declaración cuya nulidad se solicita a través de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, no procedería su declaratoria de nulidad basada en un error de hecho.


REFERENCIA: 06-1249-09 FECHA: 11-02-09 CONSEJERO PONENTE: Beatriz Martínez Quintero SUBTEMA: Término de prescripción de la acción de cobro en el caso de declaraciones extemporáneas, se cuenta desde la fecha de la presentación extemporánea.


JURISPRUDENCIA

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(…)”Así las cosas, el carácter definitivo que presupone el art. 817 pretranscrito, se adquiere con la prese3ntación de la

declaración extemporánea, al no ser posible para la Administración antes de ese suceso hacer uso de la facultad de

modificarla dentro del plazo de 2 años que consagra el art. 705 del E.T…. como término máximo para notificar el

requerimiento especial, requisito previo a la liquidación oficial de revisión.

Es de observar que el texto de esta última norma emanada del Decreto 624 de 1989, distingue que en los casos en que la

declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, el término para notificar el requerimiento se cuenta a

partir de la fecha de presentación de la misma, puesto que solamente en ese momento se liquida el valor de la obligación

fiscal por el contribuyente, de manera que ésta adquiere la connotación intrínseca de título ejecutivo por tener los

atributos de claridad y concreción aunados a la exequibilidad.

Siguiendo tal orientación, el extremo inicial de conteo del término de cinco años, en los eventos en que existe una

declaración privada extemporánea y ésta no ha sido objeto de modificación, no puede ser otro distinto a aquél en que se

radica dicha liquidación.

Pensar lo contrario implicaría desconocer los principios de equidad y justicia que rigen el derecho tributario, al poner en

una situación de desigualdad a los contribuyentes o declarantes que de manera oportuna presentan su declaración, al

establecer idéntico rasero para contar el término de prescripción de la acción de cobro, con el de los contribuyentes o

declarantes remisos que presentan sus denuncios extemporáneamente.

Lo anterior igualmente tiene equivalencia con la situación especial donde existe una declaración privada inicial y una

declaración de corrección, en cuyo caso el extremo inicial del conteo del término de cinco años es aquél en el se radica la

última, porque es a partir de allí donde el contenido de la declaración inicial tiene vocación de adquirir firmeza… Y no otra

suerte puede correr el conteo del término en los eventos en que se presenta una declaración extemporánea, ya que las

consecuencias respecto del término de firmeza y del término de prescripción de la acción de cobro son similares en tanto

se tienen unas cifras ciertas sobre el valor del impuesto a cargo.

El análisis conjunto de las normas referidas evidencia la necesidad de dar a la premisa contenida en el canon del E.T un

alcance más amplio y armónico con el restante articulado para propender por un tratamiento equitativo y justo para los

contribuyentes e incluso para la misma Administración con el fin de que ésta pueda ejercer sin reducción ni

modificación de términos sus respectivas facultades legales.

Tal interpretación deviene acertada cuando se encuentra que el legislador dentro del artículo 86 de la ley 788 de 2002 que

modificó el artículo 817 del E.T reguló con precisión las hipótesis que pueden presentarse para dar inicio al conteo de los 5

años de la prescripción de la acción de cobro incluyendo la diferenciación para la iniciación del mismo según se trate de una

declaración oportuna, una declaración extemporánea, una declaración de corrección y la ejecutoria del acto de

determinación.

En síntesis, en los eventos en que se presenta una declaración extemporánea sólo a partir de ese momento, la

Administración cuenta con el título que le permite dar inicio al proceso de cobro coactivo y no antes, cuando aún no existe

una declaración privada que permita ejercer la potestad por la Administración de reclamar el pago de una obligación,

respecto de la cual no es predicable ningún de los atributos de ejecutoriedad, sin un documento que la contenga; es decir,

aún no hay una obligación clara y expresa antes de la declaración y liquidación del valor del tributo…”



JURISPRUDENCIA

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(…)”Así las cosas, la compensación requiere no solo del cruce de cuentas entre los saldos a favor y en contra del mismo

contribuyente, sino que exige la verificación por parte de la Administración Tributaria, de la existencia de la acreencia, que

en el caso que nos ocupa implica realizar un estudio de la cuenta corriente de la Fundación y confirmar si era procedente

compensar obligaciones del impuesto predial del año gravable 1993 y anteriores.

Si bien es cierto era obligación de la Fundación el pago del impuesto del predio… también lo es que la Administración no

realizó las acciones tendientes a obtener la satisfacción de dichas acreencias tributarias, dentro del término legal otorgado

para tal efecto…”

(…)”Del texto de la norma se infiere que la misma hacer referencia a la acción que tiene la Administración para obtener la

satisfacción de la obligación y que de no ejercerla perderá la facultad de hacerlos, sin perjuicio de que el pago que realice el

contribuyente sea válido y no pueda pretender posteriormente la devolución en virtud de lo dispuesto por el artículo 819

del Estatuto Tributario Nacional.

Se trata indudablemente de una prescripción extintiva, tanto de la acción de cobro cuyo titular es la Administración, y al

mismo tiempo de la obligación a cargo del particular. La prescripción extintiva influye en el transcurso del tiempo y la

inacción del acreedor.

La inacción por parte de la Administración- acreedora de la obligación-, una vez cuenta con la determinación del monto de

una obligación pecuniaria a cargo de una persona determinada a través de un título ejecutivo que puede ser una

declaración o un acto administrativo, y no adelanta dentro del término previsto en el ordenamiento las actuaciones

tendientes al cobro de la obligación, pierde el Derecho a reclamar.

En consecuencia, a la luz del término de prescripción de cinco años, la Administración contaba, en el presente caso, para

cobrar las obligaciones de los años 1993 y anteriores, hasta el año 1998 y anteriores, sin que en el expediente se advierta

que se haya librado mandamiento de pago, o acto alguno que demuestre el cobro de las obligaciones.

La Sala advierte que la inacción y la negligencia de la Administración Distrital, para el cobro de tales obligaciones, generó la

prescripción.

Así las cosas, la Administración Tributaria no podía de forma oficiosa al momento de realizar la devolución de los saldos a

favor por pago en exceso del impuesto predial del año gravable 2005, compensarlos con deudas prescritas, además, debió

tener en cuenta las alegaciones de la Fundación sobre el tema…”


(…)”Según se vio en párrafos anteriores, el 2 de mayo de 2003 la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN presentó las

declaraciones de impuesto predial vigencia 2003, en relación con las SUITES …”


REFERENCIA: 07-00131-09 FECHA: 22-09-09 CONSEJERO PONENTE: Stella Jeannette Carvajal Basto SUBTEMA: No es dable compensar deudas u obligaciones que se encuentran prescritas

REFERENCIA: 07-00029 FECHA: 30-06-09 CONSEJERO PONENTE: José Antonio Molina Torres SUBTEMA: Término para corregir declaración de predial cuando hay revisión de avalúo catastral, es de dos meses contados a partir de la ejecutoria de la decisión de revisión.


JURISPRUDENCIA

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(…)”En atención a su solicitud de revisión del Avalúo catastral de los referidos inmuebles, el Departamento Administrativo

de Catastro Distrital emitió la Resolución No. 75996 de 2 de julio de 2003, por la cual corrige los avalúos catastrales

solicitados, a excepción del correspondiente a la SUITE 930, el cual fue confirmado en la suma de $164.309.000 para la

vigencia 2003. Esa resolución fu notificada mediante edicto desfijado el 10 de octubre de 2003, por lo tanto, las

declaraciones de corrección debían presentarse a más tardar el 11 de diciembre de 2003.

Empero, sólo hasta el 19 de agosto de 2004 la entidad actora presentó en el Banco de Bogotá las declaraciones de

corrección atinentes a las mencionadas SUITES, es decir, en forma extemporánea, toda vez que en términos del artículo

23-3 del Decreto Distrital 807 de 2003 (sic), a partir de la ejecutoria de la decisión de revisión el contribuyente tiene dos

(2) meses para corregir la declaración inicialmente presentada, como la CAJA AGRARIA no actuó así, las citadas

declaraciones de corrección carecen de efectos fiscales, y por ende, ella tiene que atenerse a los conceptos y cifras

vertidos en sus declaraciones iniciales. Así pues, no existe cantidad alguna a su favor.

Ahora bien, si en gracia de discusión la parte actora quisiere inaplicar el prenotado artículo, es lo cierto que a la luz del

artículo 589 del ET (aplicable por reenvío) esas declaraciones de corrección también resultan extemporáneas, dado que

esta norma fija el término de un año para la corrección de declaraciones que disminuyan el valor a pagar o aumenten el

saldo a favor, término que la parte actora no cumplió. En efecto, está demostrado que como el plazo para declarar por

concepto de impuesto predial (año 2003) vencía el 20 de junio de 2003, siguiendo la regla general la oportunidad para

corregir precluía el 21 de junio de 2004. Sin embargo, las declaraciones de corrección las presentó la CAJA AGRARIA el 19

de agosto de 2004, es decir, sin ningún efecto fiscal…”


(…)”Para resolver, se precisa que el procedimiento de cobro coactivo tiene por finalidad hacer efectivas, mediante su

ejecución las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los

contribuyentes. La ejecución parte y requiere que sexista un acto previo denominado título ejecutivo el cual una vez sea

exigible, permite adelantar el proceso de cobro, que se inicia con la expedición del mandamiento de pago.

El lo que se refiere al procedimiento administrativo de cobro, tal y como se indicó párrafos atrás, el Decreto 807 de 1993

(E.T.D) en su artículo 140 remite a las disposiciones del Título VIII del Libro Quinto del E.T.N….”

(…)”En el presente caso el título que hizo exigible la Administración dentro del proceso de cobro coactivo consiste en la

Liquidación Provisional… en la cual se liquidó provisionalmente el impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 3º,

4º, 5º y 6º del año 1996.

Como atributos intrínsecos de las manifestaciones de voluntad plasmadas en los actos administrativos, concurren los de

ejecutividad y ejecutoriedad, expresamente señalados en el artículo 64 del C.C.A…”

(…)”Ciertamente la condición de exigibilidad deviene directamente del carácter ejecutorio innato a los actos


REFERENCIA: 06-00061-09 FECHA: 02-07-09 CONSEJERO PONENTE: Beatriz Martínez Quintero SUBTEMA: Notificación por aviso, es de carácter subsidiario.


JURISPRUDENCIA

75

administrativos y referido a su capacidad de producir efectos jurídicos y de hacerse eficaz a través de los poderes de

ejecución que en nuestro ordenamiento le reconoce a la Administración tanto para darlos a conocer como para hacerlos

efectivos unilateralmente mediante los procedimientos u operativos con los que disponga.

Es claro que la posibilidad de ejecutar el acto presupone la firmeza del mismo y el previo agotamiento de los

procedimientos dirigidos a su exteriorización ( notificación o publicación según el caso), lo cual faculta a la Administración

para imponerlos aún en contra de la voluntad de sus destinatarios, haciendo uso de los mecanismos necesarios para ello.

Es decir, para que tales actos administrativos puedan servir de fundamento para el cobro coactivo, éstos deben estar

debidamente ejecutoriados; es decir, deben cumplir con algunos de los presupuestos previstos en el artículo 829 del

E.T.N…”

(…)”Según lo expuesto, con el fin de que la actuación tenga vocación de ejecutoria, es necesario que produzca efectos

jurídicos, condición que se cumple cuando se ha dado a conocer debidamente a los interesados a través de las formas de

notificación previstas en la Ley.

La notificación busca el conocimiento de los actos por el interesado en cumplimiento del principio de publicidad que debe

preceder en todas las actuaciones judiciales o administrativas, a fin de que puedan ser controvertidas a través de los

recursos establecidos por la ley por quienes resulten afectados con la decisión…”

(…)”Según afirma el ente fiscalizador, en cumplimiento del art. 7º del E.T.D., se procedió a notificar la liquidación

provisional a la última dirección informada por la sociedad en la declaración privada del impuesto de Industria y Comercio

en el año 1998 y toda vez que fue devuelta por correo por la causal “NO RESIDE”, se procedió a surtir la notificación por

aviso…”

(…)”Con base en el anterior precedente jurisprudencial, es claro que antes de intentar la notificación por aviso, la

Administración debe agotar las diligencias necesarias para ubicar al contribuyente y así salvaguardar el derecho de

defensa de éste, por cuanto al surtirse la notificación por aviso no se garantiza que el interesado efectivamente conozca la

decisión adoptada por el ente fiscalizador….”

(…)”Así las cosas, al evidenciarse que en el asunto in examine la Administración no adelantó las gestiones que le

permitieran ubicar al contribuyente y que éste no tuvo conocimiento del acto liquidatorio, tal circunstancia conduce a que

la notificación por aviso surtida, no sea tenida como válida y por lo tanto que se tenga como no notificado el acto que sirvió

como título (liquidación provisional) para iniciar el proceso de cobro coactivo.

Tal circunstancia, conduce a que el título ejecutivo no produzca efectos ni se entienda ejecutoriado, razón por la cual se

debe declarar probada la excepción de falta de ejecutoria, razón suficiente para dar prosperidad al cargo analizado y en

consecuencia a las pretensiones de la demanda…”


(…)”En el Sub-judice el título ejecutivo, fundamento del mandamiento de pago expedido por la Administración, lo

constituye las declaraciones privadas del impuesto predial unificado presentadas por la actora.

Conforme a los artículos 68 del Código Contencioso Administrativo y 488 del Código de Procedimiento Civil, el título


REFERENCIA: 06-01238-09 FECHA: 12-02-09 CONSEJERO PONENTE: Fabio O. Castiblanco Calixto SUBTEMA: Naturaleza del proceso de cobro, en éste no se pueden discutir hechos que fueron objeto de proceso de determinación.


JURISPRUDENCIA

76

ejecutivo es aquél que contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible, características que ostentan las

liquidaciones privadas objeto de cobro.

El ejecutado presenta las excepciones basadas en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 1013 y 783 del Código Civil y

793 del Estatuto Tributario, los cuales no son procedentes por cuanto no están dentro de las excepciones previstas en el

artículo 831 del Estatuto Tributario…”

(…)”Es de recordar que en los procesos por Jurisdicción Coactiva Administrativa no se discuten derechos, sino que se

busca hacer efectivo el cobro de las acreencias a favor del Estado, es por ello que los elementos que definen su existencia y

condicionan su validez no pueden ser motivo de discusión en vía judicial coactiva, salvo los casos previstos en el artículo

831 del Estatuto Tributario. “El objeto del proceso ejecutivo no es el de declarar un derecho dudoso, sino hacer efectivo el

que ya existe reconocido en un título ejecutivo perfeccionado antes de que exista la relación jurídico procesal” (Corte

Constitucional. Sentencia C-388 de agosto 22 de 1996, Dr. Carlos Gaviria D.)

No obstante se advierte que la ejecutada fundamenta su excepción de inexistencia del título, bajo el argumento de que no

es propietaria de los inmuebles respecto de los cuales se cobra el impuesto predial unificado y no se ha conformado el litis

consorcio necesario por cuanto existe una sucesión y no se han asignado los bienes.

Como se puede observar lo que se está diciendo es que la obligación que nace del título ejecutivo (declaración privada) no

está en cabeza de su genitor sino de terceras personas, lo cual no es admisible en esta clase de acciones pues obsérvese

que se pone en tela de juicio la obligación que reconoce y dio origen su suscriptora.

En otros términos no puede desconocerse el título fundamento del cobro ni el obligado a su cumplimiento dentro del

proceso de ejecución en donde no se puede cuestionar la legalidad del título así como del responsable de las obligaciones.

En conclusión, los argumentos de la ejecutada van dirigidos a discutir en cabeza de quien recae la obligación del pago del

impuesto predial unificado, argumentos que no pueden ser objeto de estudio ante esa jurisdicción.

Por último, si la demandante no se encontraba de acuerdo con el contenido de la declaración por alguna razón, puede

hacer uso de la corrección conforme a los artículos 588 y 589 del E.T según la forma como se pretende afectar el recaudo.


(...)”Así las cosas, la notificación por correo se debe surtir a la dirección informada por el contribuyente, y con base en el

anterior recuento es claro que el auto admisorio del recurso de reconsideración se notificó de manera inexplicable en una

dirección distinta a la informada por el agente oficioso en el memorial del recurso de reposición… es decir, hubo una

indebida notificación del acto, por cuanto no se ajustó a los preceptos legales.

Al tenor del art. 48 del C.C.A., la notificación surtida por la Administración debe tenerse por no hecha y la decisión que se

pretendía notificar no surtió los efectos legales respectivos.

Lo anterior implica que la Administración hasta la notificación del auto admisorio , para que se le otorgue al interesado la

posibilidad de ratificar la actuación del agente oficioso, según lo prevé el artículo 720 del E.T.N. aplicable a los asuntos

distritales por remisión del art. 104 del E.T.D…”

(…)”Consecuencialmente, resulta procedente retrotraer la actuación de la Administración hasta la notificación del auto


REFERENCIA: 07-0004-09 FECHA: 21-05-09 CONSEJERO PONENTE: Beatriz Martínez Quintero SUBTEMA: Dirección de notificación de actos administrativos / término para ratificar agencia oficiosa.


JURISPRUDENCIA

77

admisorio, para que se le otorgue al interesado la posibilidad de ratificar la actuación del agente oficioso y proteger con ello

el derecho de defensa del contribuyente tal como lo precisó el a-quo…”


(…)”… La Sala precisa que el COMITÉ DE CONCILIACIÓN DE LA SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL, que resulta ser el

competente para aprobar o no las solicitudes de terminación por mutuo acuerdo, está en la obligación de verificar si se

cumple con la totalidad de los requisitos legales que permiten acceder a la solicitud y en caso de ser así debe procederse a

suscribir el acuerdo de terminación.

En el sub examine se advierte que las razones aducidas para denegar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo no

consisten en el incumplimiento de los requisitos de forma, sino que la Administración consideró que la petición era inviable,

es decir, no se basó en apreciaciones objetivas ciertas y concretas por cuanto carece de un sustento serio y veraz que le

permitiera a la contribuyente inteligir el fundamento del rechazo…”

(..)”Es menester recordar que tanto la ley como la jurisprudencia, han sido unánimes al considerar que los actos

administrativos deben ser motivados al menos en forma sumaria, basándose en hechos ciertos y demostrados al momento

de la emisión del acto, so pena de considerarlos viciados de nulidad, por ausencia de uno de sus elementos esenciales

como es la motivación, aunque pueda decirse que en la decisión sobre admisión o rechazo existe discrecionalidad, facultad

que no es absoluta, según lo ha entendido la jurisprudencia…”

(…)”Así las cosas, el acto administrativo mediante el cual se denegó la petición adolece de dicha ausencia de motivación,

pues su lacónicas explicaciones no justifican la razón del rechazo, lo cual permite colegir que la solicitud elevada por la

sociedad, que cumplía con los preceptos legales para su procedencia, debió ser atendida favorablemente so pena, de

vulnerarse el derecho que le asistía a acceder a la terminación por mutuo acuerdo…

(…) Del cotejo anterior, para la Sala resulta claro que la sociedad accionante no dio cumplimiento a uno de los requisitos

exigidos para la conciliación tributaria, cual es la acreditación del pago de los valores conciliados, según el caso, ya que, se

insiste, para la procedencia de la solicitud se debe dar cumplimiento a la totalidad de las exigencias previstas en la ley y en

el acuerdo ( en lo pertinente) por lo que la misma no tenía vocación de prosperidad, pero se aclara que tal decisión obedece

a lo aquí expuesto más no a las razones esgrimidas por la Administración en el Acta de Conciliación No. 74, razón por la

cual se negarán las pretensiones….”


(…)”…Como quedó sentado párrafos atrás las correcciones que se presenten con ocasión del emplazamiento para corregir

y que pretenden modificar errores provenientes de diferencias de criterios, se deben presentar dentro del término


REFERENCIA: 07-00252-09 FECHA: 19-11-09 CONSEJERO PONENTE: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda SUBTEMA: Terminación por mutuo acuerdo de procesos tributarios, requisitos.

REFERENCIA: 08-00009-09 FECHA: 22-10-09 CONSEJERO PONENTE: SUBTEMA: Corrección por diferencia de criterios, requisitos.


JURISPRUDENCIA

78

concedido por la Administración para dar respuesta al emplazamiento y los hechos que consten en ellas deben ser

completos y verdaderos resultando válidamente aplicables los incisos 1ero a 3º del artículo 589 del E.T.N. de cuyo tenor se

desprende que una vez el contribuyente presenta ante la Administración el memorial informando la existencia de las

declaraciones de corrección junto con copia de las mismas, el ente fiscalizador deben en caso de que no se cumpla con los

requisitos de forma rechazar la solicitud y en caso contrario, practicar la liquidación oficial de corrección dentro de los 6

meses siguientes a la fecha de la misma, so pena de que el proyecto de corrección sustituya la inicial; es decir, la que se

pretendía corregir…”

(…)” Si bien esas modificaciones efectuadas a las declaraciones iniciales tuvieron fundamento en las normas y su

aplicación exegética, también lo es que la equívoca calificación del ingreso por dividendos a título de activos fijos que hizo

la actora en sus declaraciones iniciales, se generó por una diferencia de criterios en la interpretación de tales normas, lo

cual deviene en que la sanción por inexactitud que impuso la Administración de impuestos en la liquidación oficial de los

bimestres 1ero a 4º del año 2004 no resultaba procedente y ésta deba ser levantada.

En síntesis, aún cuando la sociedad clasificó erróneamente como activos fijos aquéllos que ostentan la calidad de activos

movibles, tal yerro se generó por una diferencia de criterios que impide la imposición de sanción por inexactitud en los

referidos períodos y por ello, deben tenerse como válidas las declaraciones de corrección presentadas, ya que éstas

incluyen la totalidad de los ingresos gravados….”


(…)”Para resolver, se advierte que los artículos 81 y 82 del Decreto Distrital 807 de 1993 determinan la competencia de los

funcionarios de la Dirección Distrital de Impuestos para proferir el requerimiento especial y la liquidación oficial de

revisión, y por remisión expresa de los mismos, se debe acudir a los artículos 688 y 691 del Estatuto Tributario Nacional,

respectivamente.

De conformidad con las normas en comento, es dable concluir que los jefes de la dependencia de fiscalización y liquidación

de la Dirección Distrital de Impuestos, son los competentes para proferir el requerimiento especial y la liquidación oficial

de revisión, respectivamente…”

(…)”De donde se colige, en principio, que es la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de

la Dirección Distrital de Impuestos, la competente para proferir el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión

que es objeto de discusión en esta oportunidad. No obstante dicha función puede ser delegada en otros funcionarios de

cada unidad, y por ende, los jefes de las dependencias y los funcionarios a quienes se deleguen tales funciones, están

facultados para proferir las actuaciones de la administración tributaria distrital de conformidad con la estructura funcional

de la Dirección Distrital de Impuestos ( artículo 81 y 82 del Decreto Distrital 807 de 1993)…”

(…)”En efecto, de acuerdo con los artículos 209… de la Constitución Política, 9º de la Ley 489 de 1998… y 162… del Decreto

Distrital 807 de 1993; se permite la delegación de funciones, y en el caso del Distrito Capital, el artículo 56 del Decreto 333

de 2003, facultó al Secretario de Hacienda para conformar grupos internos de trabajo de acuerdo con la estructura

organizacional, necesidades del servicio, planes, programas y proyectos de la Secretaría, con lo que se desvirtúa la tesis


REFERENCIA: 07-00137-09 FECHA: 26-11-09 CONSEJERO PONENTE: Fabio O. Castiblanco Calixto SUBTEMA: Delegación de funciones, es procedente en la Dirección Distrital de Impuestos / validez de la firma mecánica impuesta en actos administrativos.


JURISPRUDENCIA

79

de la parte demandante en relación con la imposibilidad de delegarse esta clase de funciones en otros funcionarios

distintos a los jefes de división…

(…)”En este orden de ideas, al existir un acto administrativo de delegación de funciones, que goza de presunción de

legalidad y que debe ser aplicado a menos que sea anulado o suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo; acto de delegación que está dirigido a los funcionarios de la entidad, para quienes tiene carácter de

vinculante y obligatorio, y por lo tanto, no requiere de su publicación para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos al

interior de la entidad, este cago de ilegalidad no está llamado a prosperar….”

(…)”Así las cosas, y tal como se desprende del artículo 12 del Decreto 2150 de 1995, el jefe, en este caso, de la Unidad de

Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos, ante la necesidad de

utilizar un medio mecánico que le permita en forma masiva los actos oficiales emitidos por esa Unidad, bien podía optar

por la utilización de la firma mecánica de los actos administrativos, para lo cual según la norma en comento, se debe emitir

un acto administrativo de carácter general que informe sobre este particular y sobre las características del medio

mecánico; requisitos de procedibilidad que fue cumplido a cabalidad por la Administración Tributaria Distrital…”


(…)”Del contenido de la norma transcrita se desprende que para que exista válidamente una inspección tributaria, debe

existir una constatación directa de los hechos materia de investigación, y de ella se levantará un acta que contenga todos

los hechos, pruebas y fundamentos, y como se realiza en varios días, la fecha de cierre suscrita por los funcionarios

comisionados para el efecto.

En el caso concreto y vistos los antecedentes administrativos, la Sala observa en los folios 6 Y 7 del cuaderno de

antecedentes, que el 4 de marzo de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección

Distrital de Impuestos, expidió el Auto de Inspección Tributaria No. 2006EE79982, mediante el cual comisionó a los

funcionarios Mauricio Ramirez Sogamoso y Ana Patricia Moya Morales, para la práctica de una Inspección Tributaria a la

sociedad demandante, con respecto al impuesto de delineación urbana correspondiente a las licencias de construcción

otorgadas entre el 1 de abril de 2004 y el 30 de diciembre de 2005.

En los folios 11 Y 12 del cuaderno de antecedentes, obra Acta de Visita realizada el 4 de mayo de 2006, iniciada a las 9:57,

a la sociedad ALIANZA Fiduciaria, Dirección Av 15 No.100-43 Pisos 3 Y 4, suscrita por los funcionarios Mauricio Ramirez

Sogamoso y Ana Patricia Moya Morales, y la señora Maria Victoria Tirado Directora de Procesos de la sociedad, dándola por

terminada a las 12:45.

Igualmente en los folios 17 Y 18 del cuaderno de antecedentes obra Acta de Visita realizada el 9 de mayo de 2006, iniciada

a las 11:20, a la sociedad Alianza Fiduciaria, Dirección Av 15 No. lo0-43 Pisos 3 Y 4, suscrita por los funcionarios Mauricio


REFERENCIA: 00-00130-09 FECHA: 15-07-09 CONSEJERO PONENTE: Fabio O. Castiblanco Calixto SUBTEMA: Inspección tributaria, requisitos para que suspenda término de firmeza /Término para proferir emplazamiento para corregir, efectos / no es dable realizar determinación de presupuesto de obra a partir de estadísticas de entidades de carácter privado como construdata.

2.4. DELINEACIÓN URBANA


JURISPRUDENCIA

80

Ramirez Sogamoso y Ana Patricia Moya Morales y la señora Teresa Sanchez Directora Gestión Negocios Inmobiliarios de la

sociedad, dándola por terminada a la 1: 15.

El 30 de mayo de 2006 se levantó el Acta de Visita a las instalaciones de la sociedad Alianza Fiduciaria, Dirección Av 15 No.

100-43 Pisos 3 Y 4, que se inició a las 2:00, suscrita por los funcionarios Mauricio Ramirez Sogamoso y Ana Patricia Moya

Morales, y la señora Teresa Sanchez Directora Gestión Negocios Inmobiliarios de la sociedad, que se dio por terminada a la

6:20 (fls. 25- 26, c.a.).

EI 6 de junio de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, profirió el Auto Comisorio

2006EE140165, mediante el cual comisiona a los funcionarios Mauricio Ramirez Sogamoso y Ana Patricia Moya Morales,

para que verifiquen la correcta determinación del impuesto de delineación urbana correspondiente a las licencias de

construcción otorgadas entre el 1 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2005 (fls. 40-41).

El 24 Y el 31 de agosto de 2006, se realizaron visitas a la sociedad Forero y Forero, ubicada en la Av 127 No. 46-95 Piso 3

Oficina 301, como consta en el Acta de Visita, iniciada la primera a las 11:45 y terminada a las 12:10, y la segunda a las

3:30 y terminada a las 4:05, suscrita por los funcionarios Mauricio Ramirez Sogamoso y Ana Patricia Moya Morales, y la

señora Doralba Restrepo Secretaria de la sociedad (fls. 45 y 46, c.a.).

Examinada la actuación la Sala concluye que la inspección tributaria se inició con la notificación a la sociedad del Auto de

Inspección Tributaria No. 2006EE79982 de 4 de marzo de 2006 (11 de abril de 2006), y se levantaron las respectivas Actas

de Visita que contienen todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta, la cual se dio por terminada, según

lo visto, el 31 de agosto de 2006, a las 4:05, por lo que no se advierte la violación al debido proceso, toda vez que el citado

Auto mediante el cual se comisionó a unos funcionarios para adelantar la práctica de una Inspección Tributaria a la

sociedad demandante, fue notificado a la actora, y con ocasión de este se llevaron a cabo las visitas a la sociedad como

consta en las Actas relacionadas y suscritas por los funcionarios de la DIAN (sic), y por las personas que atendieron la

diligencia por parte de la empresa, que igualmente suscriben el acto del cierre de la misma…”

(…)”De acuerdo con esta disposición, el emplazamiento para corregir es una facultad discrecional de la Administración y

no un acto de trámite obligatorio, y procede cuando la Autoridad Tributaria tiene indicios sobre la inexactitud de la

declaración, en este caso puede enviarle al contribuyente un emplazamiento para corregir, con el fin de que si lo considera

conveniente corrija la declaración y se liquide la sanción respectiva, dicho acto no es vinculante para el contribuyente, y la

no respuesta a este no ocasiona sanción alguna.

Sin embargo, una vez expedido el emplazamiento para corregir, se producen los efectos de suspensión del término de

conformidad con el artículo 706 del Estatuto Tributario, que le ha dado de manera expresa al citado acto, el alcance de

suspender el término para practicar el requerimiento especial.

EI emplazamiento para corregir debe ser notificado dentro del término de firmeza de la declaración, pues de lo contrario, 62

no tiene la virtualidad de suspender el plazo para notificar el requerimiento especial , es decir, mientras la Administración 63

se encuentre en tiempo para notificar el requerimiento especial .

Como pudo verse, el emplazamiento para corregir suspendió el termino por un mes, de manera que, sumado a los tres

meses de suspensión por la notificación del auto de inspección tributaria, la Administración debía notificar el

62. Sentencia del H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 15 de noviembre de 2007, M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Exp. 15004.

63. Sentencia del H. Consejo de Estado, Sección Cuarta de 28 de junio de 2007, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 15238.



JURISPRUDENCIA

81

requerimiento especial a mas tardar el 24 de octubre de 2006, y como el Requerimiento Especial No. 2006EE252416 de 10

de octubre de 2006, fue notificado en la misma fecha, lo fue dentro del término que tenía para el efecto.

En cuanto a que el emplazamiento para corregir no constituyó ninguna medida orientada a permitir corregir la declaración

par parte del contribuyente, porque el termino de corrección ya había vencido, la Sala aclara que si bien el artículo 588 del

Estatuto Tributario establece que los contribuyentes, responsables a agentes retenedores, podrán corregir sus

declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les

haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en relación con la declaración tributaria que se corrige, y se

liquide la correspondiente sanción por corrección, también lo es que el parágrafo 1 de la citada disposición, dispone que en

los casos previstos en dicha norma (correcciones que aumentan el impuesto a disminuya el saldo a favor) el contribuyente

puede corregir válidamente su declaración tributaria aunque se encuentre vencido el termino establecido en la citada

disposición (dos años siguientes al vencimiento del plaza para declarar), "cuando se realice en el término de respuesta al

pliego de cargos a al emplazamiento para corregir".

Así las cosas, el contribuyente podía válidamente presentar la declaración de corrección dentro del mes siguiente a la

notificación del emplazamiento, sin que esté prohibido par la ley, y sin que al expedirse el emplazamiento para corregir al

observar indicios de inexactitud, se presente desviación de poder.

De acuerdo con las normas transcritas, el hecho generador del impuesto de delineación urbana, lo constituye la expedición

de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos

en el Distrito Capital de Bogota, el sujeto pasivo es el Distrito Capital de Bogota, el sujeto activo los propietarios de los

predios en los cuales se realiza el hecho generador del impuesto, y la base gravable es el monto total del presupuesto de

obra o construcción.

La Resolución No. 1291 de 1993, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en el artículo 1,

establece:

"Articulo 1°._ El presupuesto de la obra de construcción para liquidar el impuesto de delineación urbana será el que resulte de sumar el costa estimado de mana de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos y costos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos. Los costos a que se refiere este artículo se deben estimar para excavación y preparación de terrenos y construcción de la edificación".

La base gravable del impuesto de delineación urbana es el monto total del presupuesto de obra o construcción, y el método

para determinar el presupuesto consiste en sumar el costo estimado de mano de obra, adquisición de materiales, compra y

arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos y costos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros,

impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos. De acuerdo con el artículo

76 del Decreto 352 de 2002, la ley facultó a la Administración Distrital (Secretaría de Planeación), para fijar mediante

normas de carácter general el método que se debe emplear para fijar el presupuesto y podrá establecer precios mínimos

de costo por metro cuadrado y por estrato. Por consiguiente, mientras la Administración no determinara el método y los

precios mínimos mediante norma de carácter general, los contribuyentes bien podían fijar la base gravable de acuerdo con

el presupuesto de obra planificado por ellos mismos, que la Administración podía controvertir en la etapa de fiscalización,

mediante pruebas que acreditaran en cada caso un presupuesto distinto al declarado…”

(…)”De conformidad con las normas transcritas la Administración Tributaria está facultada, a falta de mejor prueba, para



JURISPRUDENCIA

82

tener como indicios de los hechos económicos declarados por los contribuyentes, la información estadística oficial

debidamente procesada. No puede entonces asimilarse tal facultad a la de obtener información de entidades privadas

como lo son CAMACOL o CONSTRUDATA para tenerla como término de referencia frente a la información contenida en las

declaraciones del impuesto de delineación urbana. Es decir, no puede la Administración Distrital subsanar el vacio de no

haber emitido para la época de los hechos la norma de carácter general determinando el método y precios mínimos del

metro cuadrado requeridos para determinar la base gravable del tributo, con los indicios derivados de una información no

oficial, proveniente del sector privado, por lo que se violaron las citadas disposiciones…”

C


(…)”De acuerdo con la anterior explicación, encuentra la Sala que efectivamente tal como lo señala el actor, la entidad

accionada sustenta la liquidación de revisión para determinar la base gravable del tributo en la información contenida en el

certificado del revisor fiscal de la sociedad, y no en información de revistas u otros entes privados del sector económico de

la construcción, a pesar de que la fundamentación jurídica invoca normas que supuestamente contemplan tal posibilidad.

Ahora bien, el marco jurídico con fundamento en el cual se resolverá el caso es el siguiente. La Corte Constitucional ha

precisado con respecto al principio de predeterminación del tributo que:

“En lo referente al presupuesto de certeza o predeterminación del tributo, éste se manifiesta de una doble

manera: de un lado, es rígido al exigir a los cuerpos colegiados la determinación de los elementos del tributo, sin

que esa facultad pueda atribuirse a una autoridad ejecutiva (CP, art. 338); pero también es flexible, puesto que

los principios de descentralización y autonomía territorial admiten que las ordenanzas y los acuerdos puedan fijar

tales elementos.

El principio de legalidad en materia tributaria no significa que corresponda con exclusividad al Congreso de la

República la determinación de todos y cada uno de los elementos constitucionales del tributo (CP, art. 338). Las

corporaciones públicas del nivel territorial están facultadas por la Constitución para participar en la

determinación de los elementos de los impuestos del orden seccional y local, sin que ello implique la

inobservancia de los límites fijados por el carácter de república unitaria en que se fundamenta la organización del 64

poder público en Colombia .

De acuerdo con lo anterior, es claro que todo impuesto debe estar contemplado en la ley y si se trata de impuestos

territoriales es posible que las asambleas y concejos desarrollen y precisen los elementos constitutivos del tributo. El

principio de predeterminación del tributo implica que las normas que lo regulan precisen con claridad y sin lugar a

equívocos los elementos del tributo como son los sujetos activo y pasivo, los hechos generadores, bases gravables, tarifas,

períodos de liquidación y pago. De acuerdo con lo anterior se hace necesario revisar la manera como las normas

establecen y regulan el elemento base gravable del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital. Veamos:

El Decreto 352 de 2002 vigente para la época de los hechos (2004) establecía:

65Artículo 75. Base gravable

La base gravable del impuesto de delineación urbana es el monto total del presupuesto de obra o construcción.

64. C-1043 de 2003

65. (Derogado por el art. 18, Acuerdo Distrital 352 de 2008.)


REFERENCIA: 00-00073-09 FECHA: 23-03-09 CONSEJERO PONENTE: María Marcela del Socorro Cadavid Bringe SUBTEMA: No es dable realizar determinación de presupuesto de obra a partir de estadísticas de entidades de carácter privado como CONSTRUDATA o CAMACOL


JURISPRUDENCIA

83

La entidad distrital de planeación fijará mediante normas de carácter general el método que se debe emplear para determinar este presupuesto.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua contempla el término “presupuesto” de la siguiente manera:

presupuesto.

(Del part. irreg. de presuponer).

1. m. Motivo, causa o pretexto con que se ejecuta algo.

2. m. Supuesto o suposición.

3. m. Cómputo anticipado del coste de una obra o de los gastos y rentas de una corporación.

4. m. Cantidad de dinero calculado para hacer frente a los gastos generales de la vida cotidiana, de un viaje, etc.

5. m. ant. Propósito formado por el entendimiento y aceptado por la voluntad.

Una interpretación gramatical del contenido normativo nos indica que la base gravable del impuesto está conformada por

el monto total del presupuesto de obra o construcción. De acuerdo con la acepción No. 3 antes transcrita el presupuesto de

la obra es el cómputo anticipado del costo de una obra o de los gastos y rentas de una corporación. Es así como para la Sala

no cabe duda que la base gravable del tributo es el costo anticipado de la obra y no es costo real certificado por el revisor

fiscal. Lo anterior es concordante con el hecho de que el tributo se declara y paga como requisito para la obtención de la

licencia de construcción, trámite que es previo a la iniciación de las obras y por lo tanto para ese momento no se conoce el

valor real de las mismas.

Una interpretación diferente no atendería al principio de predeterminación del tributo que es garantía de legalidad en un

estado social y democrático de derecho.

El artículo 158 del Decreto 1421 de 1993 (Estatuto de Bogotá DC) define la base gravable del impuesto de delineación

urbana así:

"Delineación Urbana. La base gravable para la liquidación del Impuesto de Delineación Urbana en el Distrito

Capital será el monto total del presupuesto de la obra o construcción. La entidad distrital de planeación fijará

mediante normas de carácter general el método que se debe emplear para fijar el presupuesto y podrá establecer

precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato. El impuesto será liquidado por el contribuyente.

El Concejo fijará la tarifa entre el (1) y el tres por ciento (3%). Hasta tanto el Concejo adopte dicha determinación

se aplicará lo que resulte de sumar las tarifas vigentes para los impuestos de Delineación Urbana y Ocupación de

Vías.

Eliminase el impuesto de ocupación de vías."

En ese sentido, la Resolución 1291 de octubre 8 de 1993 emanada del Departamento Administrativo de Planeación Distrital

(folios 206-207) en su artículo 1 establece el método para determinar el presupuesto de obra como base para liquidar el

impuesto de delineación urbana en los siguientes términos:

Artículo 1º.- El presupuesto de la obra de construcción para liquidar el impuesto de delineación urbana será el que resulte de sumar el costo estimado de mano de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos y costos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos.

Los costos a que se refiere este artículo se deben estimar para excavación y preparación de terrenos y construcción de la edificación.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la ley facultó a la Administración distrital (Secretaría de Planeación) para fijar

mediante normas de carácter general el método que se debe emplear para fijar el presupuesto y podrá establecer precios



JURISPRUDENCIA

84

mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato. Resulta claro entonces que mientras la Administración no

determinara el método y los precios mínimos mediante norma de carácter general, los contribuyentes bien podía

determinar la base gravable de acuerdo al presupuesto de obra planificado por ellos mismos, pudiendo la Administración

controvertirlo en la etapa de fiscalización mediante pruebas que acreditaran en cada caso un presupuesto distinto al

declarado, por ejemplo, tal como le señala la demandante, información obtenida de la entidad financiera del proyecto.

Solo hasta la expedición de la Resolución 574 de julio 19 de 2007 el Secretario de Planeación Distrital determinó los costos

mínimos del metro cuadrado para la declaración y pago del impuesto de delineación urbana…”

(…)”De acuerdo con las normas transcritas la Administración Tributaria está facultada, a falta de mejor prueba, para tener

como indicios de los hechos económicos declarados por los contribuyentes la información estadística oficial debidamente

procesada. No puede entonces asimilarse tal facultad a la de obtener información de entidades privadas como lo son

Camacol o Construdata para tenerla como término de referencia frente a la información contenida en las declaraciones del

impuesto de delineación urbana. En otras palabras, no puede la Administración Distrital subsanar el vacío de no haber

emitido para la época de los hechos la norma de carácter general determinando el método y precios mínimos del metro

cuadrado requeridos para determinar la base gravable del tributo, con los indicios derivados de una información no oficial,

proveniente del sector privado.

Por lo demás, y como se puntualizó desde un principio la Administración en los actos acusados no determinó el tributo con

fundamento en información estadística proveniente de la revista Construdata, sino con base en la información certificada

por el revisor fiscal, información que no corresponde al presupuesto de la obra sino a los valores reales de la obra.

Según lo expuesto la Sala concluye que deben prosperar los cargos de la demanda contra los actos acusados dado que, en

síntesis, los mismos vulneran las normas en que debían fundarse, así como el principio de predeterminación de los

tributos, lo que debe dar lugar a la prosperidad de las súplicas de la demanda….”


(…)”La Sala precisa que el impuesto controvertido corresponde a los años gravables 2001 y 2002 como se aprecia del

anterior recuento normativo, el gravamen se causa el 10 de enero de cada año; por lo tanto, se debe analizar con base en 66 67 68

las normas vigentes para la época de su causación ; es decir, el artículo 47 de la Ley 769 de 6 de agosto de 2002 "Por

la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones" no puede ser aplicado en el

asunto in examine, por cuanto esta norma fue proferida y entró en vigencia con posterioridad al nacimiento de la

obligación tributaria objeto de estudio.

66. Consejo de Estado, Sentencia de 15 de marzo de 2002, Exp. 12439, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié: "La Sala en diversas oportunidades ha indicada que teniendo el carácter de "ley sustantiva" las disposiciones que establecen las elementos de la obligación tributaria. vale decir. sujetas activos v pasivos, hechos genera dares. bases gravables. etc. est3s deben ser las preexistentes 31 nacimiento de la obligación tributaria, su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad que forman parte del ordenamiento positivo, aun antes de la expedición de la Carta de 1991 (arts. 338 y 363 C.P.), Según e! principia de irretroactividad la ley rige hacia el futuro y las previsiones contenidas en normas sustanciales se aplican alas hechas a situaciones de hecho ocurridas baja SLJ vigencia ( ... )" (Subrayado por la Sala)67. Articulo 47.” Tradición del dominio. La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de transito correspondiente, quien lo reportara en el Registro Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días. La inscripción ante el organismo de transito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo. Si el derecho de dominio sobre el vehículo hubiere sido afectado por una medida preventiva decretada entre su enajenación y la inscripción de la misilla en el organismo de transito correspondiente, el comprador o el tercero de buena fe podrá solicitar su levantamiento a la autoridad que la hubiere ordenado, acreditando la realización de la transacción con anterioridad a la fecha de la medida”68. “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones publicadas en el Diario oficial No. 44.893 de 7 de agosto de 2002”


REFERENCIA: 07-00027-09 FECHA: 22-10-09 CONSEJERO PONENTE: SUBTEMA: Sujeto pasivo/ el registro de los automotores y sus efectos / vehículos decomisados, responsabilidad del impuesto.

2.5. IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES


JURISPRUDENCIA

85

Así pues, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento hecho por la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el día 20 de septiembre de septiembre de 2007 dentro de la consulta No. 1826 con ponencia del Consejero Dr, Enrique Arboleda Perdomo.

"(. . .)b) El registro de los automotores y sus efectos: El decreto ley 1250 de 1970, de fecha 27 de julio, "Por el cual se expide el estatuto del registro de instrumentos

69públicos” , sujeta a registro los actos, contratos, providencias judiciales, administrativas o arbitrales, que impliquen constitución, declaración, aclaración, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio, tanto sobre los bienes raíces como sobre "los vehículos automotores terrestres" (Art. 2°, núm. 1 y 2), y además establecía que ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado, y que por regla general ningún título instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de aquel. (Arts. 43 y 44).

En la misma fecha - julio 27 de 1970 - fue expedido el decreto ley 1255, que se ocupa del "régimen de constitución, adquisición y registro de derechos reales y medidas judiciales de traba sobre vehículos automotores

70terrestres , disponiendo que todo acto o contrato relativo a la propiedad u otro derecho real sobre estos vehículos debía celebrarse por escritura pública y no se reputaría perfecto mientras ella no se otorgara (Art. '1°), Y que la tradición se efectuaría mediante la inscripción del título en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos (Art. 2°); asimismo dispuso que entraría a regir a partir del 1° de noviembre de 1970 (Art. 18).

Pero el 9 de noviembre del mismo año de 1970, fue expedido el decreto ley 2157, "Por el cual se dictan normas 71

sobre régimen jurídico de vehículos automotores terrestres , que deroga expresamente el decreto ley 1255 del mismo año, previa su vigencia a partir del 1° de enero de 1971, y ordena a "quien importe, fabrique o ensamble en el país, o remate por causa de contrabando, vehículo, vehículos automotores terrestres con posterioridad al primero de enero de 1971 ... presentar al Instituto Nacional de Transportes, para su inscripción en el inventario nacional automotor, los documentos que identifiquen el vehículo y acrediten la propiedad ... ". (Art. 1°); así mismo estableció que a partir de su vigencia, todo acto o contrato que implique tradición, disposición, aclaración, limitación, gravamen o extinción de dominio u otro derecho real, principal o accesorio, sobre vehículos automotores terrestre, para que surta efectos ante las autoridades de tránsito, deberá presentarse por los interesados a la respectiva dirección de tránsito, que hará la correspondiente anotación, dejando constancia de ella en el respectivo acto o contrato y avisará de inmediato al Instituto Nacional de Transporte (Art. 3°.). Este instituto debía abrir a cada vehículo una ficha o folio para anotar todo acto o contrato que afectara el vehículo (Art. 5°).

Destaca la Sala que los decretos 1250, 1255 Y 2157 de 1970, fueron todos expedidos con base en las facultades extraordinarias conferidas por la ley 8a de 1969 para "reformar los sistemas de notariado, registro de instrumentos, catastro, registro del estado civil de las personas y de constitución, transmisión y registro de

72derechos reales y trabas sobre vehículos automotores, reglamentos de policía vial y de circulación ... " que la escritura pública y el registro como título y modo de tradición de los vehículos automotores rigieron solamente entre el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 1971, y que con el decreto ley 2157 de 1970 se suprimieron las solemnidades y se restringieron los efectos del registro dejándolo solo respecto de las autoridades de tránsito.

Con vigencia a partir del 1° de enero de 1972, el Gobierno Nacional, mediante el decreto extraordinario 410 de 73

1971 , expidió el Código de Comercio, que reguló la tradición de los vehículos automotores de la siguiente manera:

"Articulo 922. La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos la entrega material de la cosa.

69. Decreto ley 1250 de 1970 lulio 27), "Por el cual se expide el estatuto del registro de instrumentos públicos", Diario Oficial No. 33,139, del 4 de septiembre de 1970 70. Decreto ley 1255 de 1970 (julio 27) Diario Oficial No. 33118 del miércoles 5 de agosto de 1970.71. Ley 8 de 1969, Art. 1 “ Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de un año, que contará a partir de la vigencia de la presente Ley para que revise los sistemas de Notariado, Registro de Instrumentos Públicos y Privados, Catastro y Registro de Estado Civil de las personas y expida:(…)f) Reglamentar lo relativo a la Policía Vial y de Circulación y expedir el reglamento unificado de tránsito”72. Ley 8a de 1969 (noviembre 4), Diario Oficial No.32929. Art 1°: "Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el termino de un año, que se contara a partir de la vigencia de la presente Ley, para que revise los sistemas de notariado, registro de instrumentos públicos y privados, catastro y registro civil de las personas, y expida ... e) EI régimen de constitución, adquisición y registro de derechos reales y medidas judiciales de traba sobre vehículos automotores, de modo que se otorgue seguridad y certeza al tráfico jurídico que se realice respecto de tales bienes muebles y se haga expedita la prueba de los derechos con indicación de las solemnidades erigidas en cada caso y los efectos de los actos y de su descripción… 73. Decreto Ley 410 de 1971 (marzo 27), “Por el cual se expide el Código de Comercio en ejercicio de las facultades conferidas por la ley 16 de 1968, artículo 20 numeral 16. Diario Oficial No. 33.339 de 1971 ( junio 16) Art. 2038: “Este Código empezará a regir el 1º de enero de 1972, con excepción del artículo 821; del Capitulo V, Título Xiii, Libro IV , del Libro VI que regirán desde la fecha de expedición”



JURISPRUDENCIA

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Parágrafo. De la misma manera se realizara la tradición del dominio de los vehículos automotores, pero la inscripción del título se efectuara ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastara ante cualesquiera autoridades. "

Obsérvese que el legislador extraordinario volvió a dar el mismo tratamiento a la tradición de los vehículos automotores y a la de los bienes inmuebles; de manera que la tradición de los vehículos dejo de perfeccionarse con la sola entrega; el funcionario competente y la forma de hacer el registro, quedaron deferidos a "las disposiciones legales pertinentes", dejando claro que tal registro, hecho de la manera como las leyes especiales señalen, debe ser reconocido por todas las autoridades, es decir, ya no solo las de tránsito como lo había establecido el decreto 2157 de 1970. La aplicación de esta norma ha contado con dos inconvenientes, el primero: el de su aplicación a los contratos de venta de automotores entre comerciantes, pues la venta de uno de estos vehículos entre no comerciantes, difícilmente impondría la aplicación del Código de Comercio, y por lo mismo su tradición se regiría por la reglas del Código Civil y del decreto 2157 de 1970 que acaba de citarse. El segundo, que consiste en la práctica de no registrar las ventas de los automotores que generalmente se conoce como el "traspaso" por el nombre del formulario en que se efectúa, práctica que origina la consulta formulada por el Señor Ministro, cuya solución jurídica se analiza en este concepto.

74Esta situación rigió hasta la ley 53 de 1989 , que asigno funciones al Instituto Nacional de Transporte, adiciono la normatividad sobre tránsito terrestre automotor, confirió facultades extraordinarias para reformar el Código Nacional de Tránsito Terrestre, y su artículo 6° fue del siguiente tenor.

"El Registro Terrestre Automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto o contrato que implique tradición, disposición, aclaración limitación, gravamen o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros. "

De nuevo el registro dejo de ser el modo de traditar, para tener solamente efectos de oponibilidad, ampliados a todas las autoridades y a los terceros. Esta regla se repitió en la disposición número 76 del artículo 1° del decreto

751809 de 1990 , que sustituyo el artículo 88 del decreto ley 1344 de 1970 y rigió hasta la expedición del actual Código. La ley 769 del 2002 contiene el código Nacional de Tránsito Terrestre, actualmente vigente, y derogó

76expresamente' el decreto ley 1344 de 1970 y sus normas modificatorias y reglamentarias . EI artículo 8° creo y ordenó al Ministerio de Transporte poner en funcionamiento el Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT, el cual debe incorporar las informaciones a nivel nacional acerca de automotores; de conductores; de empresas de transporte público y privado; de licencias de tránsito; de infracciones de tránsito, de centros de enseñanza automovilística; de seguros; de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que prestan servicios al sector publico; de remolques y semirremolques; y, de accidentes de tránsito. Este registro comprende varios temas, uno de los cuales es el Registro Nacional Automotor que se nutre con las informaciones que le suministren los organismos de tránsito, ante los cuales se hace el registro de los actos y contratos sobre los vehículos. En particular, y por ser objeto de nuestro estudio, se transcribe parcialmente el artículo 47 que regula el efecto del registro de los contratos sobre los automotores:

"Artículo 47. Tradición del dominio. La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, quien lo reportará en el Registro Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días. La inscripción ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo. Esta norma será estudiada en detalle más adelante, y por lo pronto basta con extraer una consecuencia que es bien importante para el caso concreto: entre 1989 y el código actual, el efecto del registro de tránsito era el de la oponibilidad de los actos o contratos, tanto frente a las autoridades como frente a terceros; en la actualidad, el efecto es el de servir de modo para transferir la propiedad, pues según la norma, la tradición se efectúa mediante la realización de dos actos, la entrega del vehículo y su registro ante las autoridades de tránsito. (. .. ) 2.4. El propietario inscrito como sujeto pasivo del impuesto sobre vehículos automotores.

74. Ley 53 de 1989 (octubre 30). EI texto fue consultado en la publicación75. Decreto Ley 1809 de 1990 (agosto 6), "Por el cual 5e introducen reformas al Código Nacional de Tránsito Terrestre (Decreto -Ley 1344 del 4 de agosto de 1970)". D O. No. 39.496 del 6 de agosto de 1990. Art. 1 0 "lntrodúcense las siguientes reformas al Código Nacional de Tránsito Terrestre…76. El artículo 88 del decreto ley 1344 de 1970, quedará así,. EI registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, característica y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto a contrato, providencia judicial, administrativa a arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real, principal a accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros. / EI Instituto Nacional de Transporte y Transito será el encargado de expedir las normas para que los diferentes organismos de tránsito y/o transporte lleven el registro terrestre automotor. Parágrafo. No serán objeto de este registro los vehículos y la maquinaria que par sus características no puedan transitar por las vías de uso público privadas abiertas al público." 76. Cfr. Art. 170, ley 769/02



JURISPRUDENCIA

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77La ley 488 de 1998 creó el "impuesto sobre vehículos automotores" para sustituir los impuestos de timbre

78nacional, el de circulación y tránsito y un impuesto unificado existente en el Distrito Capital ; cedió además su

79recaudo a "los municipios, distritos, departamentos y el Distrito Capital ; definió como hecho generador del impuesto "la propiedad o posesión de los vehículos gravados y en cuanto al sujeto pasivo del impuesto estatuye:

"Artículo 142. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo del impuesto es el propietario o poseedor de los vehículos gravados. “Advierte la Sala que la ley es expresa y congruente en señalar como hecho gravado y sujeto pasivo del impuesto, el derecho de propiedad o la posesión y el propietario o poseedor, que en principio se confundirían e n un mismo titular, pero que en la práctica suelen ser distintos titulares por la costumbre de entregar el vehículo sin formalizar el cambio de propietario ante las autoridades competentes, no obstante lo dispuesto en el artículo 47 de la ley 769 de 2002.

No reportándose el cambio de propietario, la entidad territorial receptora del impuesto está autorizada por la ley tributaria para proceder a hacer efectivo el cobro del impuesto requiriendo a quien figura como titular del derecho de propiedad sobre el vehículo, puesto que si la venta no está inscrita, es o inoponible o bien no se ha realizado la tradición, según la época en la que se haya celebrado el contrato.

Ahora bien, la variación en la normatividad genera las siguientes situaciones:

La primera, referida al tiempo anterior al 7 de noviembre de 2002, fecha en que entró a regir la ley 769 del 2002, actual código Nacional de Tránsito Terrestre: quien hubiere vendido un vehículo y se lo hubiere entregado al comprador, realizó la tradición con la entrega, es decir, con ésta, dejó de ser propietario y poseedor, aunque no sea oponible a terceros por la ausencia del registro, procediendo este en cualquier tiempo. En vigencia de la ley 488 de 1998, que grava los derechos de propiedad o de posesión, ese vendedor, independientemente de la tenencia del registro, estaría en condiciones de demostrarle a la autoridad tributaria que dejó de ser propietario y poseedor, y por ende, que no es sujeto pasivo del impuesto, desde la celebración de la compraventa con la entrega del vehículo; para ello deberá adelantar dos actuaciones administrativas vinculando al respectivo comprador, una ante las autoridades administrativas de tránsito para que le registren la venta, y otra ante la autoridad tributaria correspondiente para que le cobren el impuesto de vehículo al respectivo propietario.”

(…)”Con base en la anterior dilucidación, hasta el año 2002 quien hubiere vendido un vehículo y se lo hubiere entregado al

comprador, realizó la tradición con la entrega; es decir, con ésta, dejó de ser propietario y poseedor, situación que cambió

con la entrada en vigencia de la Ley 769 de 2002 (7 de noviembre de 2002) por cuanto, a partir de ese momento la

tradición sólo se materializa con la inscripción en el Registro Nacional Automotor.

No obstante, antes de la entrada en vigencia de la Ley 769 de 2002, cuando no se inscribía la venta, esta no era oponible

frente a terceros, razón por la cual la Secretaría de Hacienda Distrital quedaba facultada por la ley tributaria para proceder

a hacer efectivo el cobro del impuesto requiriendo a quien figurara como titular del derecho de propiedad sobre el

vehículo…”

(…)”Armónicamente la propiedad es definida por el artículo 669 del Código Civil como "el derecho real en una cosa

corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno" y a su vez establece

que "la propiedad separada del goce de la cosa se llame mera o nuda propiedad”

De esta definición clara mente se desprende que la propiedad "comprende las facultades de uso (usus), goce o disfrute [1]

(fructus) y disposición (abusus), que son sus elementos constitutivos desde el Derecho Romano”

Para la Corte Constitucional el "derecho de propiedad privada es el prototipo de los derechos patrimoniales y, junto con la

libertad de contratación, constituye la expresión más notable de la libertad económica del individuo en el Estado liberal o [2]

democrático, que permite a aquel obtener los bienes y servicios para la satisfacción sus necesidades.

77. Ley 488 de 1998 (diciembre 24), "Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales", Diario Oficial No. 43.460, de 28 de diciembre de 1998. 78. Ley 488/98, Art. 138. "Impuesto sobre vehículos automotores. Crease el impuesto sobre vehículos automotores el cual sustituirá a los impuestos de timbre nacional sobre vehículos automotores, cuya renta se cede, de circulación y tránsito y el unificado de vehículos del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, y se regirá por las normas de la presente ley. EI Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá podrá mantener el gravamen a los vehículos de servicio público que hubiere establecido antes de la vigencia de esta Ley79. “Ley 488/98, Art 139. "Beneficiarios de las rentas del impuesto. La renta del impuesto sobre vehículos automotores, corresponderá a los municipios, distritos, departamentos y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, en las condiciones y términos establecidos en la presente ley. Para los efectos de este impuesto, el departamento de Cundinamarca no incluye el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”[1]Sentencia C-864/04[2]Sentencia C-864/04



JURISPRUDENCIA

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Así las cosas, para que se entienda causado el tributo debe predicarse el pleno ejercicio del derecho de dominio o la

posesión del vehículo, lo cual implica que la persona (o aparente sujeto pasivo) debe tener el uso, goce, usufructo y

disposición del vehículo automotor, para que se entienda realizado concretamente el presupuesto fáctico del impuesto.

En el caso de autos tal y como quedó demostrado según las pruebas enlistadas párrafos atrás, el vehículo con placa BAM

264, Marca 042 AUDI fue objeto de decomiso desde el 8 de febrero de 1990 por un Juez Penal Militar y para el año 2004

aun no se había materializado la entrega del vehículo a quien aparecía como propietario de este; es decir, para los periodos

gravables controvertidos (años 2001 y 2002) el vehículo estaba a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes,

pues sólo hasta el día 5 de marzo de 2003 se resolvió la entrega del bien al señor Zafra Galvis (fls. 297 a 299) sin que esta

se haya materializado….

(…)”Con base en lo anterior, en el asunto in examine, en las vigencias fiscales controvertidas (2001 Y 2002), si bien el

demandante estaba registrado como el propietario del vehículo, no es menos cierto, que dicha propiedad entendida como

el hecho generador del impuesto según las precisiones hechas con anterioridad, estaba suspendida o por lo menos

limitada por la imposibilidad de ejercer el uso y disposición del bien…”


El texto normativo demandado es el siguiente:

80LEY 675 DE 2001

Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal

Artículo 33. Naturaleza y características. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

Parágrafo. La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, nodesvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.

(...)”4.3. Conclusión sobre la constitucionalidad del aparte demandado del artículo 33 de la Ley 675 de 2001,

en relación con el artículo 294 de la C.P..

4.3.1. El artículo 33 de la Ley 675 de 2001, en el aparte demandado atribuye la condición de no contribuyente a las

personas jurídicas originadas en las constituciones de propiedad horizontal, “en relación con las actividades propias de su

objeto social”.

3. JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL

80. Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001.

REFERENCIA: C-812-2009 FECHA: 18-11-09 CONSEJERO PONENTE: SUBTEMA: Naturaleza jurídica de las entidades que administran la propiedad horizontal, naturaleza civil, sin ánimo de lucro / actividades ajenas al objeto social, gravadas con el impuesto de Industria y Comercio.


JURISPRUDENCIA

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4.3.2. Al margen del artículo 33 de la ley 675/01, las normas generales sobre el impuesto de industria y comercio señalan

que, en todo caso, la persona jurídica que nace de una propiedad horizontal no estaría obligada a este tributo.

En efecto, el objeto de esta persona jurídica, según el artículo 32 de la ley citada, es “administrar correcta y eficazmente

los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y

hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal”; y la persona jurídica, es, además, según el artículo 33 de la

misma ley, “de naturaleza civil, sin ánimo de lucro”.

Tal objeto social y la naturaleza civil y sin ánimo de lucro referidos, excluyen a la persona jurídica originada en una

propiedad horizontal de la definición general del hecho gravable del impuesto de industria y comercio, establecido en los

artículos 195 y subsiguientes del Decreto 1333 de 1985: “Artículo 195: El impuesto de industria y comercio recaerá, en

cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en

las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de

hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de

comercio o sin ellos”. Y la persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal, como lo indica su

objeto social, no realiza actividades ni industriales, ni comerciales, ni de servicio.

Respecto de las primeras, el artículo 197 del Decreto 1333 de 1986 las define así: “Para los fines aquí previstos se

consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección,

preparacióntransformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”. Las

comerciales, por su parte, se definen en el artículo 198 del mismo cuerpo normativo en los siguientes términos: “Se

entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías,

tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no

estén consideradas por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios”. Y el artículo 199

define la actividad de servicios de la siguiente manera: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer

necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes actividades: expendio de bebidas y

comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos,

formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración

de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios

de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas,

mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de

reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a

través de sociedades regulares o de hecho”.

Una simple confrontación entre el objeto social de la persona jurídica originada en la propiedad horizontal y las actividades

industriales, comerciales y de servicios que dan lugar al surgimiento de la obligación tributaria en el impuesto de industria

y comercio, tal y como las define la norma vigente que regula este tributo, llevaría a la conclusión de que esta persona

jurídica específica no está contemplada como sujeto pasivo del impuesto.

Subsiste una inquietud consistente en que en el Decreto 1333 de 1986 no existe norma expresa que excluya a esas

personas jurídicas de dicho impuesto. No podía existir, porque este Decreto Ley compila normas tributarias contenidas en


JURISPRUDENCIA

90

varias leyes, entre ellas la Ley 14 de 1983, época en la cual aún no se había dotado de personería jurídica a las propiedades

horizontales.

4.3.4 La constitucionalidad de la no inclusión de las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontal, en cuanto

realizadoras de actividades propias de su objeto social -y no de otras-, guarda similitud con el caso que estudió la Corte en

la Sentencia C-992 de 2004. En dicho caso concluyó que la disposición que excluyó a las entidades públicas que realizan

obras de acueducto, alcantarillado y riego del pago del impuesto de industria y comercio resultaba exequible, por

considerar que “…existen dudas sobre si la realización de obras de acueductos, alcantarillados, riegos o simple regulación

de caudales no asociada a generación eléctrica realmente caen o no bajo ese hecho gravable, pues no es claro que esas

actividades puedan ser calificadas como industriales, comerciales o de servicios…”. En este caso, la norma acusada

expulsó del tributo un hecho gravable, radicado en cabeza de personas determinadas, que resultaba incompatible con el

tipo de comportamientos susceptibles de generar el impuesto de industria y comercio.

En el análisis que nos ocupa, el Legislador no está excluyendo a una persona jurídica que, por su naturaleza y objeto social,

deba ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, sino a un ente de derecho de naturaleza civil y sin ánimo de

lucro, “en relación con las actividades propias de su objeto social”, las cuales, difieren esencialmente de las actividades de

índole industrial, comercial o de servicios.

4.3.5 De otra parte, la inclusión de las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontal como contribuyentes del

impuesto de industria y comercio por razón de las actividades propias de su objeto social, vulneraría los principios de

equidad tributaria. En efecto, el artículo 95 de la Constitución consagra entre los deberes de la persona y el ciudadano el

“contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”. Nada

resultaría más injusto e inequitativo que practicar exacciones por concepto de industria y comercio, respecto de personas

y actividades ajenas a las actividades enderezadas a la generación de riqueza y lucro como las industriales, comerciales y

de servicios.

4.3.6. En suma, la disposición demandada no establece una exención en la condición de contribuyente de una persona

jurídica surgida de la propiedad horizontal, sino la exclusión de las actividades que corresponde realizar a éstas, de la

calidad de hecho gravable del impuesto de industria y comercio. Exclusión fundada, además, en razones de justicia y

equidad.

Así, el cargo relacionado con la posible vulneración del artículo 294 de la Constitución, no prospera.

5. Solicitud de constitucionalidad condicionada.

5.1. Al no prosperar ninguno de los dos cargos principales de la demanda, procede el análisis de la solicitud subsidiaria

presentada por el demandante, y respaldada en la intervención de la DIAN, en el sentido de que se declare que el

fragmento demandado es constitucional “bajo en entendido de que la explotación comercial de las áreas desafectadas

está por fuera del atributo de “no contribuyente de impuestos nacionales y de industria y comercio”. La Corte se

pronunciará sobre esta solicitud de constitucionalidad condicionada porque se presentó como subsidiaria en relación con

los cargos principales, y porque en realidad constituye una solicitud de inexequibilidad parcial.



JURISPRUDENCIA

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5.2. La Corte considera que no es necesario ni procedente proferir un fallo de constitucionalidad condicionada, por cuanto

la interpretación que propone el actor es la única posible. Un fallo de constitucionalidad condicionada es procedente

cuando, de varias interpretaciones plausibles de una norma legal, sólo una o algunas de ellas son constitucionalmente

admisibles, y por tanto, se hace necesario, en la parte resolutiva de la sentencia, precisar cuáles de ellas lo son. Pero en

este caso, la norma no admite una interpretación distinta a la que propone el demandante en su solicitud subsidiaria, y por

lo tanto, no es necesario escoger entre varias alternativas. La interpretación “alternativa” que el actor explica pero no

comparte, en el sentido de que los bienes desafectos, por seguir siendo de propiedad de la persona jurídica originada en la

propiedad horizontal, no pueden ser objeto de ningún impuesto nacional ni del impuesto de industria y comercio, no es una

interpretación plausible de la norma. Veamos.

El propio artículo 33 de la Ley 675 de 2001 precisa que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad

horizontal “tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio,

en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto

1333 de 1986”. Por lo tanto, aún sin cumplir el proceso de desafectación regulado en la misma ley, si esa persona jurídica

realiza actividades ajenas a su objeto social (“administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar

los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de

propiedad horizontal”), pierde, por ese sólo hecho, tal calidad. Será competencia de las autoridades tributarias nacionales

y municipales, en relación con los tributos nacionales en el primer caso, y con el de industria y comercio, en el segundo,

determinar, en cada caso concreto, si una persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal, realiza

actividades ajenas a su objeto social, las que serían materia de gravamen. De no ser así, las propiedades horizontales

contarían con una ventaja tributaria injustificada en relación con otras personas jurídicas que se dedican al mismo tipo de

actividad lucrativa, comercial, industrial o de servicios, o explotan de la misma manera privada bienes semejantes; y

quienes trabaren relaciones comerciales con ellas gozarían también de una ventaja injustificada en comparación con el

universo de quienes establecen cotidianamente relaciones comerciales con otras categorías de personas jurídicas.

5.3. En conclusión, no es necesario formular un fallo condicionado de exequibilidad sobre el fragmento demandado del

artículo 33 de la Ley 675 de 2001, por cuanto la única interpretación que cabe respecto de dicha disposición, en lo que

atañe a la inquietud del actor, es la siguiente:

(i) La persona jurídica que se origina en la constitución de una propiedad horizontal puede tener la calidad de no

contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, estándole permitido, incluso,

destinar algunos bienes a la producción de renta, pero sólo para sufragar expensas comunes, por así disponerlo el

parágrafo del artículo 33 de la Ley 675 de 2001.

(ii) Esta calidad de no contribuyente sólo se predica en relación con las actividades propias de su objeto social. Así lo dice

expresamente el artículo 33 de la ley 675 de 2001. De realizar actividades ajenas a su objeto social, la persona jurídica

originada en la constitución de la propiedad horizontal pierde su calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, y

del impuesto de industria y comercio. Esto es cierto, aún si no se ha surtido el proceso de desafectación regulado en los

artículos 20 y 21 de la Ley 675 de 2001.

(iii) De surtirse un proceso de desafectación, los actos o negocios jurídicos que recaigan sobre los bienes privados que

surjan del mismo, se someten al régimen tributario general, nacional o territorial, y por mandato expreso de la ley, serán

objeto de todos los beneficios, cargas e impuestos inherentes a la propiedad inmobiliaria.



JURISPRUDENCIA

92

5.4. Así, no se hace necesario expedir una constitucionalidad condicionada, pues no existe un espectro de interpretaciones

plausibles que obliguen a precisar cuál de ellas se ajusta a la Constitución.

6. Conclusión general.

La expresión “y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y

comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195

del Decreto 1333 de 1986”, contenida en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, es exequible, por cuanto, no obstante ser

una norma de carácter tributario, guarda estrecha relación temática y sistémica con el tema general de la Ley que la

contiene, por lo que no viola el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución. Tampoco

constituye una vulneración de la prohibición contenida en el artículo 294 de la Constitución, que impide al legislador

conceder exenciones o tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales,

porque el aparte demandado no consagra una exención, sino que establece una regla de no sujeción al impuesto de

industria y comercio.

III. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del

pueblo y por mandato de la Constitución…”



DOCTRINA DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICO TRIBUTARIA

93


DOCTRINA

94

SÍNTESIS DEL CONCEPTO:

CONSULTA:

Solicita el consultante cómo debe proceder la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, ante la

providencia de fecha 5 de febrero de 2009, proferida por el H. Consejo de Estado dentro de la radicación 16261, por medio

de la cual se confirmó la sentencia de 20 de septiembre de 2006 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

- Sección Cuarta Subsección "A", estimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad contra apartes del artículo 6

del Acuerdo Distrital 105 de 2003, emanado del Concejo de Bogotá D.C. y la totalidad del Concepto 1043 de 26 de julio de

2004, proferido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos Secretaría Distrital de

Hacienda.

RESPUESTA:

(…)”Habiéndose declarado la nulidad de los apartes subrayados del artículo 6 del Acuerdo 105 de 2003 y el Concepto 1043,

a través de la sentencia del 5 de febrero de 2009, con ponencia de la Consejera, Dra. Martha Briceño y reconocido por el H.

Consejo de Estado que ni la Ley 14 de 1983 ni el Decreto Nacional 1421 de 1993 incluyeron los patrimonios autónomos

como sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, al limitar dicha subjetividad pasiva a las personas naturales,

personas jurídicas y sociedades de hecho, surge la siguiente pregunta: Hoy por hoy ¿Quién es el sujeto pasivo

obligado a pagar no solo el impuesto de industria y comercio, por cuenta de las actividades gravadas,

desarrollas a través de los patrimonios autónomos que se conforman por la celebración de un contrato de

fiducia mercantil sino también las sanciones (incluida la moratoria) generadas por el no cumplimiento

oportuno y exacto de dicho deber social?. La respuesta positiva a este interrogante, la encontramos en las normas

nacionales vigentes de naturaleza comercial y tributarias así como también en las distritales tributarias, las cuales se

presumen constitucionales y legales y son obligatorias mientras no hayan sido retiradas del ordenamiento jurídico

colombiano a través de una declaratoria de inexequibilidad o de nulidad efectuadas por los órganos que integran las

jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativa.

En desarrollo del anterior enunciado, se precisa partir de la noción de la figura contractual de la fiducia mercantil como “...

el negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes

especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad

determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una

persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades

fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios” (art. 1226

del Co. de Co), siendo su objeto el de enajenar o administrar los bienes fideicomitidos, para el cumplimiento de una

finalidad encomendada, consistente en una obligación de dar, hacer o no hacer, que debe cumplirse en relación a dicho

patrimonio fideicomitido y frente al beneficiario. En dicho contrato típico se constituyen como partes, el fiduciante o

fideicomitente o constituyente a quien corresponde la carga de la transferencia de los bienes y la determinación del

objeto; el fiduciario, persona jurídica constituida expresamente para ejecutar este tipo de contratos, quien administra o

enajena el patrimonio fideicomitido en cumplimiento del encargo hecho por el fiduciante, y el beneficiario, aquél en cuyo

CONCEPTO: 1190 FECHA: 22-05-09 SUBTEMA: Tratamiento tributario en el impuesto de industria y comercio que se origine en las actividades gravadas realizadas a través de los patrimonios autónomos, constituidos en virtud de fiducia mercantil.

1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO


95

favor se celebró el contrato…”

(…)”En términos que se resumen libremente a continuación, el H. Consejo de Estado, en relación con este punto, ha

expresado que como característica esencial de este negocio jurídico vale la pena destacar que los bienes que el fiduciante

transfiere al fiduciario, salen definitivamente del patrimonio de aquél y no forman parte del patrimonio de éste, dando

lugar a la constitución de un patrimonio autónomo afecto únicamente al servicio de los fines del contrato, independiente

también de los demás bienes adscritos a otros negocios fiduciarios. En efecto, en desarrollo del contrato de fiducia, se

transfiere el dominio de los bienes fideicomitidos al fiduciario, para el cumplimiento de un determinado fin, pero los

mismos tampoco entran a hacer parte del patrimonio propio de la sociedad fiduciaria, por constituir desde ese momento,

un patrimonio autónomo sin personería jurídica del que sólo se puede disponer para llevar a cabo la finalidad

encomendada y que por tanto tampoco constituye garantía de los acreedores de la sociedad fiduciaria. Por lo anterior, el

fiduciario está en la obligación de mantener separados contablemente los bienes fideicomitidos, de los suyos propios y de

los demás negocios fiduciarios. El patrimonio autónomo así conformado, a pesar de no tener personería jurídica, puede

ser sujeto de derechos y obligaciones como consecuencia de la administración que de él haga la sociedad fiduciaria, que lo

representa, al servicio del contrato de fiducia, pues el objeto de éste determina el manejo de los bienes y las obligaciones

de la fiduciaria, como quiera que el patrimonio fideicomitido debe destinarse al cumplimiento de la finalidad indicada.

En atención a sus características especiales, el contrato fiduciario sólo puede celebrarse a través de las sociedades

fiduciarias, que por ser sociedades de servicios financieros cuya actividad es de interés público, están sujetas a las normas

de los establecimientos bancarios, tienen objeto exclusivo y deben constituirse como sociedades anónimas o

cooperativas, cuando sean filiales de entidades de la misma naturaleza. En consecuencia, su capacidad jurídica como

sociedades comerciales que son, según lo previsto en los artículos 99 y 100 del Código de Comercio, debe circunscribirse a

las actividades derivada de su objeto social, expresamente autorizadas por el legislador, en virtud del cual gestiona

negocios ajenos, de suerte que se le permite efectuar transacciones en desarrollo tanto de su objeto social principal, como

de las actividades propias de la sociedad.

Conforme a lo anterior caben dos precisiones, a saber: La primera, para advertir que la sociedad fiduciaria está obligada a

mantener separados jurídica y contablemente los bienes objeto de la fiducia, afectos a un determinado fin, de su activo

propio y de los demás negocios fiduciarios, de manera que siempre sea posible establecer a qué negocio o negocios

corresponde determinado bien o transacción, e igualmente a individualizar cuando se efectúen depósitos bancarios con

dinero proveniente de negocios fiduciarios, que no puede aparecer como propio. La segunda, relativa a que en virtud de tal

obligación, al momento de la liquidación de una sociedad de esta naturaleza, debe conformarse la masa de la liquidación,

con todos los bienes actuales y futuros de la entidad que se liquida o que ha sido intervenida, pues la totalidad de su

patrimonio constituye la prende general de sus acreedores, por lo cual consecuencialmente se excluyen entre otros, los

bienes que tenga la entidad en calidad de depositario o fiduciario, pues como ya se explicó, estos no hacen parte del

patrimonio de la sociedad y por ende no integran la garantía general de sus acreedores.

De otra parte se debe destacar que el impuesto de industria y comercio se genera por el ejercicio o realización directa o

indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea

que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin

ellos, por así disponerlo el artículo 32 del D. D 352 de 2002; lo cual no está condicionado al medio que se utilice para la

DOCTRINA


96

DOCTRINA

actividad generadora de los ingresos gravables por lo que el criterio para determinar si una persona es sujeto pasivo del

tributo es la realización de tales actividades, luego, este impuesto también se causa en las actividades gravadas,

desarrolladas a través de patrimonios autónomos constituidos por contratos de fiducia.

Nótese que el precepto contenido en el artículo 6 del cuerdo 105 de 2003, se refiere a las actividades realizadas a través de

patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, luego, en la medida en que se realicen actividades

industriales, comerciales y de servicios gravadas con el impuesto de industria y comercio, como consecuencia de la

ejecución del contrato de fiducia, nace la obligación y la responsabilidad del pago del impuesto, intereses, sanciones y

actualizaciones en cabeza del fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios sobre el fideicomiso, en su condición de

deudor, tal como lo ordena dicha norma.

Consecuente con lo expuesto, no hay que confundir la pasividad en el impuesto de industria y comercio con la figura de

patrimonio autónomo, el cual no ha sido señalado por la normativa tributaria distrital como sujeto pasivo de las

obligaciones tributarias que se derivan de dicho gravamen pero si como medio a través del cual el inversionista realiza la

actividad gravada y que se constituye en consecuencia en la fuente de sus ingresos. En efecto, si por la celebración de un

contrato de fiducia se conforma un patrimonio autónomo que no posee personería jurídica, ello no significa que no haya

alguien que participe e intervenga en las relaciones jurídicas que se susciten para la consecución de la finalidad prevista

por el constituyente, pues el artículo 1234 del Código de Comercio establece, entre otros, como deberes indelegables de la

sociedad fiduciaria, además de los previstos en el acto constitutivo, realizar diligentemente todos los actos necesarios para

la consecución de la finalidad de la fiducia; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los

requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca

y procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que

realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo, deberes que se

traducen en la gestión de negocios ajenos, concretamente, del fideicomitente, quien en virtud de la normativa tributaria

local pluricitada, esto es, los apartes del artículo 6 del Acuerdo Distrital 105 de 2003, que no fueron declarados nulos por el

H. Consejo de Estado, en la sentencia calendada el 5 de febrero de 2009, proferida dentro de la radicación 16261, es el

llamado a responder por el impuesto de industria y comercio relacionado con los ingresos generados por las actividades

desarrolladas por las fiduciarias como consecuencia del objeto del negocio fiduciario encomendado.

Aunado a lo expuesto encontramos que el numeral 2 del artículo 102 y el parágrafo del artículo 271 del Estatuto Tributario

Nacional, ya transcrito, determina que los fideicomitentes o beneficiarios de los fideicomisos deberán tener como ingresos

propios las utilidades arrojadas por los patrimonios autónomos cada año, valor que debe ser certificado por la sociedad

fiduciaria correspondiente.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

· La aplicación de los preceptos legales contenidos en los artículos 102 y 271-1 del Estatuto Tributario Nacional

(Decreto Ley 624 DE 1989), 1226 y 1234 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y 6 del Acuerdo Distrital 105 de

2003, se imponen ante la ausencia de otras disposiciones jurídicas que regulen el tema del tratamiento tributario frente al

impuesto de industria y comercio que se origine en las actividades gravadas realizadas a través de patrimonios

autónomos, constituidos en virtud de fiducia mercantil.

· Que el responsable en el pago del impuesto de industria y comercio, intereses, sanciones y actualizaciones


97

DOCTRINA

derivados de las obligaciones tributarias de las actividades del patrimonio autónomo lo es el fideicomitente o titular de los

derechos fiduciarios, esto en virtud, que el deber social de contribuir a los gastos e inversiones del Distrito Capital de

Bogotá, dentro de los conceptos de justicia y equidad (arts. 1 del D.D 352 de 2002 y 2 del D. D 807 de 1993), como

emanación del principio fundante de solidaridad social (art. 1 de la C.N), es un imperativo que debe ser cumplido por

quienes participando en la vida social, realizan directa o indirectamente cualquiera de las actividades gravadas (industrial,

comercial o de servicios) que constituyen el hecho generador del tributo en cuestión, del cual no es ajeno el fideicomitente,

quien realiza dichas actividades a través de la sociedad fiduciaria, entendida como una persona jurídica que gestiona

negocios ajenos, esto es, del fideicomitente, procurando con ello el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio

fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo

determinación contraria del acto constitutivo.

· Que como las sociedades fiduciarias al final de cada ejercicio gravable deberán efectuar una liquidación de las

utilidades obtenidas en el respectivo período por el fideicomiso y por cada beneficiario y teniendo en cuenta que las

utilidades acumuladas en los fideicomisos, que no hayan sido distribuidas ni abonadas en las cuentas de los

correspondientes beneficiarios, deberán ser determinadas por el sistema de causación se colige que el fideicomitente, en

un contrato de fiducia mercantil sujeto o no a condición, deberá cumplir con las obligaciones tributarias sustancial y

formal de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en el período sexto de la respectiva vigencia fiscal,

determinando el impuesto que corresponda respecto de los ingresos efectivamente recibidos, de la sociedad fiduciaria o

abonados en cuenta, por él como beneficiario o por un tercero que haya designado en tal calidad.. ..”


CONSULTA:

La peticionaria solicita concepto acerca del manejo de la base para el cálculo de retención de industria y comercio de los

contratos de prestación de servicios, con el fin de que se le señale si son deducibles de esta base los aportes obligatorios de

salud y pensión que efectúan la personas independientes, en razón que estos son recursos parafiscales no sujetos a

retención en la fuente.

RESPUESTA:

(…)”En conclusión los aportes obligatorios para salud y pensión tienen naturaleza parafiscal y en consecuencia no pueden

ser gravados por ningún tipo de impuesto, afirmación ésta que se encuentra respaldada en reiterada jurisprudencia a

manera de ejemplo citamos las siguientes:

La Corte Constitucional en sentencia SU-480 de 1997, destacó que al delegarse la prestación del servicio público de salud

a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio

CONCEPTO: 1195 FECHA: 03-08-10 SUBTEMA: Aportes obligatorios de salud y pensión son deducibles de la retención en la fuente efectuada a título de industria y comercio en los contratos de prestación de servicios.


98

DOCTRINA

público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia, porque así está diseñado el sistema. En

este orden de ideas añade que lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni

mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al

sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal.

Por esta razón, en esta providencia se expresa que no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional

de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y

solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de

derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud (Art. 366 C. P.).

Y en cuanto a los recursos parafiscales comenta que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se

destinen a la función propia de la seguridad social.

Sentencia C-1040 de 2003, por medio de la cual se decidió la demandada de inconstitucionalidad presentada contra el

artículo 111 (parcial) de la Ley 788 de 2002. En esta providencia después de hacer un análisis del sistema de salud

imperante en la actualidad, la Corte Constitucional concluye que la UPC tiene carácter parafiscal y todos los recursos que la

integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no pueden ser objeto de ningún

gravamen, porque constituyen un medio necesario para alcanzar una finalidad de carácter constitucional y son la

condición sine qua non para atender la salud como servicio público a cargo del Estado. Por otro lado determina que los

recursos que captan tanto las EPS como las IPS que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas

que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la seguridad social.

Sentencia C-155 de 2004. En esta sentencia se señaló que los recursos del régimen de pensiones son contribuciones

parafiscales de destinación específica.

Sentencia C-1379 de 2000. En esta providencia se expresó que los recursos del régimen de pensiones como recursos

parafiscales no entran al Presupuesto General de la Nación.Es de anotar que el artículo 127 del Decreto Distrital 807 de 1993, al regular la aplicabilidad del sistema de retenciones en el impuesto de industria y comercio de Bogotá, estipula:

“(…) ART. 127 Aplicabilidad del sistema de retenciones. El sistema de retenciones se regirá en lo aplicable a la naturaleza del impuesto de industria y comercio por las normas específicas adoptadas por el Distrito Capital y las generales del sistema de retenciones aplicables al impuesto sobre la renta y complementarios (…)”.

En relación con este tópico, el Decreto Nacional 2271 del 18 de junio de 2009, al reglamentar parcialmente el

Estatuto Tributario Nacional, en su artículo 4º, dispone:

ARTÍCULO 4º. Disminución de la base para trabajadores independientes monto total del aporte que el trabajador independiente debe efectuar al Sistema General de Seguridad Social en Salud es deducible. En este caso, la base de retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta, se HK/disminuirá con el valor total del aporte obligatorio al Sistema General de Seguridad Social en Salud realizado por el independiente, que corresponda al periodo que origina el pago y de manera proporcional a cada contrato en los casos en que hubiere lugar. En tal sentido, no se podrá disminuir la base por aportes efectuados en contratos diferentes al que origina el respectivo pago y el monto a deducir no podrá exceder el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que le corresponda efectuar al independiente por dicho contrato.Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo, el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, si a ello hubiere lugar, un escrito dirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pago sujeto a retención. En el caso de que su cotización alcance el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales

(…) . El


DOCTRINA

mensuales vigentes, por la totalidad de sus ingresos por el respectivo periodo de cotización deberá dejar expresamente consignada esta situación.Parágrafo 2°. Los agentes retenedores serán responsables por las sumas deducidas en exceso provenientes de aportes diferentes al contrato que origina el pago o abono en cuenta sujeto a retención.(…)”. (Se resalta).

CONCLUSIONES

Conforme con todo lo señalado, los aportes obligatorios de salud y de pensiones que debe realizar el trabajador

independiente, por ser recursos parafiscales no pueden ser gravados por ningún tipo de impuesto, razón por la cual los

mismos deben ser deducidos de la base de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio.

El valor a retener en el impuesto de industria y comercio, es el que resulte de aplicar la tarifa establecida por

cada actividad al valor del pago o abono en cuenta, menos los aportes obligatorios de salud y pensión

asociados al contrato que origina dicho pago o abono en cuenta sujeto a retención.


CONSULTA:

Actuando en calidad de Gerente de CUIDADOS PROFESIONALES, Cooperativa de Trabajo Asociado, pregunta usted sobre

qué base debe efectuarse la retención a la empresa que regenta, cuando presta un servicio de salud en calidad de

contratista, tratándose del impuesto de industria y comercio.

Igualmente, inquiere a este Despacho acerca de cuál es la base de retención aplicable en el caso contrario, es decir, cuando

es la Cooperativa de Trabajo Asociado la que efectúa el pago o abono en cuenta.

RESPUESTA:

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 863 de 2003 la totalidad de los ingresos de la cooperativa hacían parte de la base

gravable, pues así es la norma general para el impuesto de industria y comercio, definida en el artículo 42 del Decreto 352

de 2002 y los pagos que se efectuaban a sus cooperados por el trabajo realizado salían como un gasto de Administración,

pero se reitera, ya habían constituido ingreso propio de la cooperativa y habían afectado la base gravable…”

(…)”Con la expedición del artículo 53 de la Ley 863 de 2003 se beneficia a las cooperativas de trabajo asociado

reduciéndoles su base gravable al deducirles lo que pagan por compensaciones a sus trabajadores asociados.

Bajo este contexto, cuando se contrate con una cooperativa de trabajo asociado y proceda efectuar la retención por

concepto de impuesto de industria y comercio, ésta se debe efectuar en los pagos que se le efectúen a la cooperativa por

actividades gravadas tomando como base solamente los ingresos propios de la cooperativa obtenidos después de haberles

deducido lo correspondiente a las compensaciones dadas a sus asociados.

Por otra parte quien efectúa el pago a la cooperativa y actúa como agente retenedor no puede efectuar retención alguna a

los trabajadores asociados por cuanto no tiene relación contractual alguna con ellos y aún teniéndola no podría descontar

retención alguna por tratarse de ingresos laborales no gravados con el impuesto de industria y comercio.

En el caso que sea la cooperativa la que efectúe algún pago a un tercero retribuyendo actividades gravadas (industriales,

comerciales o de servicio), como persona jurídica perteneciente al régimen común del impuesto de industria y comercio,

99

CONCEPTO: 1199 FECHA: 14-10-09 SUBTEMA: Base de retención Cooperativas de Trabajo Asociado., no sujeción aportes a salud.


100

DOCTRINA

efectuará la retención que corresponda de acuerdo a la naturaleza del beneficiario del pago y a las reglas sobre

retenciones definidas en el Acuerdo 65 de 2002, los Decretos Distritales 271 y 472 de 2002 y las Resoluciones 23 de 2003 y

09 de 2004.

Adicionalmente, al actuar como agente retenedor, debe cumplir con unas obligaciones posteriores que emanan de tal

condición, establecidas por el artículo 127-9 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 71 del Decreto Distrital

362 de 2002, el cual establece:

Artículo 127 -9. Obligaciones del Agente Retenedor. Los agentes retenedores del impuesto de industria y comercio deberán cumplir, en relación con dicho impuesto, las obligaciones previstas en los artículos 375, 377 y 381 del Estatuto Tributario Nacional.

A su turno, los artículos enunciados en la norma precitada disponen:

Estatuto Tributario Nacional: ARTICULO 375. EFECTUAR LA RETENCIÓN. Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción. ARTICULO 376. CONSIGNAR LO RETENIDO. Las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional. ARTICULO 381. CERTIFICADOS POR OTROS CONCEPTOS. Cuando se trate de conceptos de retención diferentes de los originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, los agentes retenedores deberán expedir anualmente un certificado de retenciones que contendrá: a. Año gravable y ciudad donde se consignó la retención. b. Apellidos y nombre o razón social y NIT del retenedor. c. Dirección del agente retenedor. d. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad a quien se le practicó la retención. e. Monto total y concepto del pago sujeto a retención. f. Concepto y cuantía de la retención efectuada. g. La firma del pagador o agente retenedor. A solicitud de la persona o entidad beneficiaria del pago, el retenedor expedirá un certificado por cada retención efectuada, el cual deberá contener las mismas especificaciones del certificado anual. Parágrafo 1o. Las personas o entidades sometidas a retención en la fuente podrán sustituir los certificados a que se refiere el presente artículo, cuando éstos no hubieren sido expedidos, por el original, copia o fotocopia auténtica de la factura o documento donde conste el pago, siempre y cuando en él aparezcan identificados los conceptos antes señalados.

3. No sujeción al impuesto de industria y comercio de actividades POS- Prestación servicios de salud.

A raíz de los diferentes fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consejo de Estado y la Corte

Constitucional, se hizo necesario por parte de la Secretaría Distrital de Hacienda hacer una revisión de la doctrina emitida

frente al tema de la sujeción al impuesto de industria y comercio en los servicios de salud con fundamento en lo dispuesto

por el artículo 39 numeral 2" literal d) de la Ley 14 de 1983 y el artículo 4º numeral 4º del Acuerdo 21 de 1983.

Es así como a través de memorando concepto No. 1166 del 06 de noviembre de 2007, esta Subdirección se pronunció al

respecto, interrogándose en principio acerca de si la no sujeción prevista en las normas arriba citadas comprende

integralmente a todos los sujetos y entidades que conforme a su objeto social prestan servicios de salud o si dicho

tratamiento exceptivo es de orden restrictivo predicable únicamente de determinadas actividades realizadas por las

entidades involucradas con los servicios de salud.

Podemos citar los siguientes apartes del concepto 1166 de 2007, para mayor claridad:


101

DOCTRINA

(…) “Es indudable que la no sujeción estudiada entraña una doble connotación por un lado es subjetiva al señalar la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio a los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, y por otra es objetiva al expresar los servicios prestados, condición que se tipifica como se explicó con relación a los servicios públicos de salud.Como vemos, esta no sujeción conforme el actual sistema de salud en Colombia, debe interpretarse sólo con relación a los recursos que comprometan el POS, que en últimas son los que se ocupan de lo que se entiende como SERVICIO PÚBLICO DE SALUD y todo aquello que no hace parte de él, se encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio por las actividades que se realicen en la jurisdicción del Distrito Capital, como así queda expuesto en el articulo III de la ley 788 de 2003 conforme al fallo de inexequibilidad parcial (…)”

Hay que aclarar entonces que cuando la cooperativa de trabajo asociada se encuentre constituida como IPS reconocida

por el Estado y preste servicios de salud cubiertos con el Plan Obligatorio de Salud POS, que son retribuidos con recursos

de la seguridad social, los pagos que así reciba no serán objeto de retención alguna en atención a lo previsto en el artículo

48 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia y doctrina emitidas al respecto. Los servicios que preste por fuera del

POS si están gravados y la retención se efectuará sobre el ingreso propio deducidas las compensaciones, tal como arriba se

indicó.

4. Conclusiones:

· Las Cooperativas de Trabajo Asociado son sujeto pasivo del Impuesto de industria y comercio, respecto de las

actividades industriales, comerciales o de servicios gravadas en la Jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá;

debiendo declarar y pagar el tributo sobre los ingresos netos obtenidos, previa las deducciones de ley.

· Al ser sujetos del impuesto de industria y comercio, a las Cooperativas de Trabajo Asociado que prestan

servicios de salud como IPS, en el Distrito Capital, se les deben practicar las retenciones en la fuente de dicho

tributo, tomando como base para el cálculo de dichas retenciones los ingresos netos que corresponden a servicios

no cubiertos por el POS.

· Al actuar como agente retenedor, las Cooperativas de Trabajo Asociado se rigen por las disposiciones generales

contenidas en el artículo 127 y siguientes del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 71 y siguientes del

Decreto Distrital 362 de 2002…”

(…)”

· No obstante lo anterior, al pagar el impuesto de industria y comercio, bien mediante el mecanismo de retención,

anteriormente señalado, o a través de declaración privada, la Cooperativa de Trabajo Asociado liquidará el

impuesto sobre los ingresos netos obtenidos en el respectivo período, descontados los conceptos señalados

anteriormente (compensaciones a los cooperados y bienes y servicios cubiertos con el Plan Obligatorio de Salud

por tratarse de recursos del sistema de seguridad social.

En los anteriores términos, se modifican los Conceptos 1178 y 1185 de 2008.


CONSULTA:

Solicita la consultante se le informe si ¿se encuentran exonerados del impuesto de industria y comercio , Avisos y Tableros

CONCEPTO: 1200 FECHA: 06-11-09 SUBTEMA: ICA, ingresos generados en almacenes IN-BOND, exoneración


102

DOCTRINA

los ingresos generados en los almacenes In Bond (Depósitos Francos) ubicados en el Aeropuerto Internacional El Dorado,

teniendo en cuenta que el concepto 415 del 13 de diciembre de 1995 los considera gravados por no tratarse de

exportaciones, pero los artículos 64 y 303 del Estatuto Aduanero Colombiano, establece que las ventas en estos

almacenes son una modalidad de exportación?

RESPUESTA:

Ciertamente como se ha venido sosteniendo por esta Subdirección, el hecho de la exención de tributos aduaneros y del

impuesto al consumo de las mercancías para la venta en depósitos francos establecida en el artículo 64 del Decreto 2685

de 1999, no incluye al Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros por ser éste un gravamen de orden local no

nacional, que no grava el consumo sino el ejercicio de la actividad industrial, comercial o de servicios, como se señala en el

artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Además, por contener las mencionadas disposiciones unas exenciones tributarias, si se pretendiera afirmar que en estas

se incluiría el Impuesto de Industria y Comercio, sería no solo ilegal sino también inconstitucional, ya que, de acuerdo al

artículo 294 de la Constitución Política, la decisión sobre las exenciones o tratamientos preferenciales en relación con

tributos de propiedad de los entes territoriales es de competencia exclusiva de los municipios, sin perjuicio de la limitación

consagrada en el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, según el cual: “los municipios sólo podrán otorgar exenciones de

impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes

de desarrollo municipal.”

Si al legislador no se le permite consagrar exenciones sobre impuestos de carácter territorial, menos aún lo puede hacer

una entidad nacional de orden administrativo.

Por ello, las exenciones de impuestos de propiedad territorial son competencia exclusiva de los municipios y distritos, y por

lo tanto, si no existe norma territorial que haya reglamentado este tema, no puede suplirse con normas de carácter 81

nacional , máxime cuando los impuestos territoriales gozan de protección constitucional por mandato expreso del

artículo 362 de la Constitución Política de Colombia.

Empero, por otra parte, como en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 se señala que, el contribuyente al

determinar la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio sobre los ingresos netos obtenidos en un período,

puede deducir de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, entre otros factores, no solo los ingresos

correspondientes a las actividades exentas y excluidas, entre las cuales encontramos la producción nacional de artículos

destinados a la exportación (literal b del artículo 39 Ibidem.), sino también aquellos por concepto de exportaciones

propiamente dichas, comprendiendo en ellas las exportaciones de servicios y bienes sin importar que estos últimos sean

de origen nacional o extranjero, y como quiera que la reexportación de productos importados temporalmente ubicados en

los depósitos francos se la considera una modalidad de exportación, de acuerdo con lo señalado en los artículos 64 y 303

del Estatuto Aduanero, por lo tanto es lógico concluir que los ingresos obtenidos por este concepto pueden ser deducidos

de la totalidad de los ingresos del período gravable respectivo, máxime, cuando con los artículos 169o. del Decreto Ley

444 de 1967 y 18 de la Ley 9 de 1.991, se le ha venido prohibiendo a las Entidades Territoriales y los Distritos Especiales

establecer gravámenes sobre la exportación, ni sobre el tránsito de productos destinados a la exportación.

Obsérvese como al no existir norma especial distrital que defina las exportaciones para efectos del impuesto de industria y

comercio, es procedente recurrir al significado y alcance dado al concepto de exportaciones dentro del contexto específico

del Decreto 2685 de 1999 adoptando el sentido dado por legislador en materia de aduanas, de conformidad con lo

81. Víd. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, 25 de octubre de 2006,

Radicación número: 05001-23-27-000-1998-01487-01(15168).


103

DOCTRINA

señalado en los artículos 28, 29 y 30 del Código Civil Colombiano.

Por todo lo anterior, esta Subdirección modifica el concepto número 415 del 13 de diciembre de 1995 en los términos aquí

señalados y procederá a realizar su respectiva publicación…”


CONSULTA:

A través del Concepto 928 la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos se pronunció sobre la

aplicación del artículo 7º del Decreto Distrital 130 de 1994, y, de los numerales e) y f) del artículo 82 del Decreto 400 de

1999 relativos al impuesto de azar y espectáculos.

Mediante el presente pronunciamiento la Subdirección Jurídica Tributaria modifica consideraciones relativas a la aplicación

del Decreto Distrital 130 de 1994, y, recoge no sólo la doctrina expresada mediante el citado concepto en lo relativo a la

aplicación de las pautas previstas en el literal f) del artículo 82 del Decreto Distrital 400 de 1999, sino también, respecto

de la vigencia de la exclusión contenida en el literal e) del precitado artículo 82

RESPUESTA:

(…)”Si bien la regulación íntegra de los tratamientos preferenciales del impuesto de Azar y Espectáculos por parte del

Acuerdo 26 de 1998 haría innecesaria cualquier mención al Decreto 130 de 1994 no debe perderse de vista que éste último

solo es un decreto de carácter reglamentario como inequívocamente lo expresan las facultades que se emplearon para su

expedición y como corresponde a la competencia funcional del Alcalde Mayor. Consecuentemente con lo expuesto

tenemos que dentro del modelo normativo colombiano, válidamente solo podríamos aceptar que el Decreto 130 de 1994

reglamenta una exención que fue otorgada por el Concejo Distrital en vigencia de la Carta Política de 1991. No siendo

dable afirmar que la exención se encuentra prevista en el Decreto Distrital 130 de 1994, cuando en realidad éste

únicamente reglamenta el trámite para su reconocimiento.

Aplicación del artículo 82 literales f) y e) del Decreto Distrital 400 de 1999

El Decreto Distrital 400 de 1999, por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de

los tributos distritales, fue resultado del ejercicio de facultades legales del Alcalde Mayor y en especial, de las

extraordinarias otorgadas por el artículo 16 del Acuerdo 26 de 21 de diciembre de 1998, que expresa:

Artículo 16º.- Otorgar facultades extraordinarias al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C. por

el término de seis meses a partir de la vigencia del presente Acuerdo para readecuar y actualizar el

procedimiento tributario en los diferentes impuestos distritales, de conformidad con la naturaleza y

estructura funcional, así como actualizar el Decreto 423 de junio 26 de 1996, incluyendo las

modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los

tributos del Distrito Capital y las generadas por acuerdos del orden Distrítal.

Por su parte el artículo 82 del decreto compilatorio establece las no sujeciones al impuesto de Azar y Espectáculos.

CONCEPTO: 1188 FECHA: 06-04-09 SUBTEMA: Impuesto de Azar y Espectáculos /Aplicación artículo 7º del Decreto Distrital 130 de 1994, y, aplicación numerales e) y f) del artículo 82 del Decreto 400 de 1999.

2. IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTÁCULOS


104

DOCTRINA

Artículo 82º.- No sujeciones del Impuesto de Azar y Espectáculos. No son sujetos del Impuesto de Azar y Espectáculos: (…)e. Las compañías de ópera nacionales cuando presenten espectáculos de arte dramático o lírico nacionales o extranjeros y cuenten con certificación del Ministerio de Educación Nacional en la que conste que desarrollan una auténtica labor cultural. f. Las exhibiciones o actos culturales a precios populares, previa obtención de concepto favorable de la Universidad Nacional, o del Ministerio de Educación. (…)

Aplicación del numeral f) del artículo 82 del Decreto 400 de 1999 relativo al Impuesto de Azar y Espectáculos.

En el Concepto 0928 de 2001, este Despacho, en lo pertinente expresó:

Siendo la disposición contenida en el literal f) del artículo 82 del Decreto Distrital 400 de 1999 una

compilación de una norma de 1948, es previsible que en el texto de la misma se encuentren

determinadas de manera específica como obligaciones del Ministerio de Educación la de certificar

actos culturales a precios populares, pues como ya se dijo esa era su función específica, además de

esto esta visto que el Ministerio si bien hace constar que dentro de sus funciones actuales no se

encuentra la certificar o calificar actos como culturales, puesto que considera que esto es función

directa del Ministerio de la Cultura, aunque como se ha reiterado en el presente en varias

oportunidades, esta certificación tiene efectos exclusivos en el Impuesto de Espectáculos Públicos

para el Fomento del Deporte y no para el Impuesto de Azar y Espectáculos.

Por consiguiente ésta no sujeción no tiene aplicación efectiva en el Distrito Capital, pues no está en

cabeza del Ministerio de Educación el patrocinar y certificar actos culturales a precios populares y

mucho menos es de competencia de la Universidad Nacional el certificar estas condiciones como

expresamente lo han manifestado en diversas oportunidades

En materia de tratamientos preferenciales el Concejo Distrital posee las atribuciones que le concede el artículo 12 del

Decreto Ley 1421 de 1993…”

(…)”Como se desprende del texto trascrito, el Concejo Distrital puede, dentro de su ejercicio de autonomía territorial,

ordenar los tratamientos preferenciales que considere apropiados estructurándolos a su leal saber y entender y en

consonancia con las determinaciones adoptadas en los planes de desarrollo. Como tal, es potestad del Concejo establecer

un tratamiento preferencial difiriendo a autoridades de distintos órdenes necesarios pronunciamientos. No obstante lo

anterior, solo si la normativa vigente estableciera a dichas autoridades los pronunciamientos de los que aquí hablamos

estos podrían ser aplicables. En el caso en comento en el evento que las disposiciones, de carácter nacional, que

establecen las funciones del Ministerio de Educación o de la Universidad Nacional contengan la facultad de conceptuar

favorablemente sobre las exhibiciones o actos culturales a precios populares la no sujeción prevista en el literal h) in

examine resultaría aplicable. Una interpretación en sentido contrario podría violar la Carta Política en su articulado, en

especial los artículos 4 y 211.

Vigencia del numeral e) del artículo 82 del Decreto 400 de 1999 relativos al Impuesto de Azar y Espectáculos.

En el pluricitado Concepto 928, en relación con el tópico objeto del estudio, se expresaron las siguientes apreciaciones:

“(…) Este tratamiento preferencial es expresamente traído por el Acuerdo 26 de 1998 y por ello es

necesario revisar su aplicabilidad en el Distrito Capital.

Por lo cual debemos entonces retrotraernos en el tiempo y observar las normas que sirven de

fundamento a este tratamiento preferencial, normas estas que aplican para este impuesto en la


105

DOCTRINA

medida en que las mismas fueros establecidas para regular el Impuesto de Espectáculos Públicos del

orden nacional (años 40s) cedidos a los municipios y Distrito Capital conforme con la Ley 33 de 1968 a 82

partir del 1º de enero de 1969 .

En primera instancia es necesario revisar el artículo 7 de la Ley 45 de 1944 que establece:

"Artículo 7º. Las compañías de opera nacionales estarán exentas del pago de impuestos, A solicitud

del Ministerio de Educación, el de hacienda decretará la exención de impuestos a los espectáculos de

arte dramático o lírico nacionales o extranjeros, que a juicio de dicho ministerio, desarrollen una

auténtica labor cultural" (Se subraya)

De otro lado el Decreto 606 de 1945 al reglamentar los artículos 7º y 3º de las Leyes 45 y 60 de 1944

respectivamente establece:

"Artículo 1º. De conformidad con los artículos 7º y 3º de la Leyes 45 y 60 de 1944 respectivamente,

las compañías o conjuntos escénicos orquestales, de ballet, opera, opereta, zarzuela, drama, comedia

y revistas; los artistas solistas o instrumentalistas declamadores y conferenciantes que actúen en el

territorio de la república gozarán de la exención de todo impuesto nacional que grava los espectáculos

públicos y de la rebaja del 50% den los transportes de personal y equipajes en los ferrocarriles y

carreteras nacionales, siempre que estén patrocinados por el Ministerio de Educación Nacional

Articulo 2º. Para obtener el patrocinio oficial y gozar de los beneficios que conceden las citadas leyes,

es necesario que se llenen los siguientes requisitos:

(…)

c) Someterse al dictamen de una junta asesora de selección artística que nombrará el Ministerio de

Educación Nacional por medio de resolución especial, dándole representación especial al Ministerio de

hacienda y Crédito público" (Se subraya)

Tal y como se puede observar para este caso, el Concejo Distrital de Bogotá, como ente impositivo

autorizado, recogió mediante el Acuerdo 26 de 1998 una disposición de exención dada en la ley, lo

cual significa con ello que otorga en igual sentido el tratamiento preferencial en la ciudad capital. (…)”

A lo largo del texto contenido en el concepto que se revisa aparece la tesis de que las exenciones o tratamientos

preferenciales deben atender la reserva legal para poder válidamente ordenar éstos en el caso de los impuestos sobre los

espectáculos públicos, trátese del impuesto “distrital” (o nacional cedido) o del impuesto nacional con destino al deporte.

En términos de autonomía territorial este argumento no es aceptable, el Concejo Distrital sobre las rentas de su propiedad

ordena los tratamientos preferenciales que considera convenientes conforme sus atribuciones de orden constitucional y

legal.

CONCLUSIONES

1. Se conserva la conclusión relativa a la no aplicabilidad, por derogatoria del artículo 7º del Decreto Distrital 130

de 1994.

2. Se encuentran vigentes y aplicables los tratamientos preferenciales contenidos en los literales e) y f) del

artículo 82 del Decreto 400 de 1999, hoy artículo 90 literales e) y f) del Decreto Distrital 352 de 2002,

condicionada su aplicación a que se cumplan la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa

tributaria distrital, siempre y cuando, las certificaciones y conceptos se expidan en ejercicio de las

82. Como se observará más adelante las normas que se transcriben fueron expedidas en los años 1944 y 1945, es decir con anterioridad a la creación del Impuesto de Espectáculos

Públicos para el Fomento del Deporte en el año 1967 (Ley 1º de 1967) por lo tanto la aplicación de la mismas debe entenderse para el Impuesto de espectáculos creado por lo Ley 12 de

1932.


106

DOCTRINA

atribuciones propias de cada ente…”


(…)”No obstante, es claro que el artículo 64 del Decreto Distrital 352 del 2002 estipula que el sujeto pasivo del impuesto es

el propietario o poseedor de los vehículos gravados matriculados en el Distrito Capital de Bogotá. De la misma manera sólo 83

quedará exonerado del impuesto el sujeto pasivo, una vez desaparezca el hecho generador del mismo .

En este orden, el contribuyente solo quedará exonerado, si por una parte pierde las calidades aludidas de propietario o

poseedor de un vehículo gravado y matriculado en el Distrito Capital, y si por la otra, es cancelada la matrícula del

automotor, situación ésta que pone fin a la existencia jurídica del mismo y por ende a las obligaciones que en materia

tributaria se le imponen. De tal manera, que el sujeto pasivo del tributo no desaparece al operar la declaratoria de

abandono, porque para que ello ocurra debe darse cualquiera de los eventos antes enunciados.

Es de señalar, que la jurisprudencia constitucional ha estimado que la simple omisión del propietario en reclamar un bien

propio, aprehendido por las autoridades, no es una causal constitucionalmente legitima para despojarlo de su propiedad,

máxime cuando ha sido separado de la posesión material por una decisión adoptada por una autoridad judicial o

administrativa, pues en estos casos el titular del dominio en forma voluntaria no ha omitido el deber de cumplir con la

función social asignada a la propiedad.

Precisamente fue en este sentido que se profirió el fallo de inexequibilidad analizado, del cual se deduce que la propiedad

no se puede ver vulnerada con una medida como declaratoria de abandono contemplada en el artículo 128 de la Ley 769 de

2003, retirado del ordenamiento jurídico, de tal manera que la responsabilidad del impuesto sobre vehículos automotores

solo cesará a partir de la cancelación de la matrícula del automotor, o cuando se pierde la calidad de propietario y se

registra este hecho ante las autoridades respectivas, mientras no se lleve a cabo éste trámite subsisten todas y cada una

de las obligaciones tributarias, en cabeza de quien figure como propietario en los registros automotores.

Es así, como la declaratoria de abandono no exonera de las obligaciones tributarias pues como ya se dijo, la calidad de

sujeto pasivo sobre el vehículo no se pierde por tal declaratoria, razón por la cual se modifica el Concepto 1001 del 24 de

noviembre de 2003, en su parte pertinente.

Ahora bien, para aquellos contribuyentes que bajo el amparo del Concepto 1001 de 2003 consideraron extinguida la

obligación tributaria por haberse declarado en abandono un vehículo automotor, se mantendrá tal posición doctrinal hasta

la presente vigencia gravable debiendo cumplir a partir del período fiscal 2010, con todas y cada una de las obligaciones

tributarias que le asisten en calidad de propietarios o poseedores de los vehículos cuya matrícula aún no haya sido

cancelada.

83. Decreto Distrital 352 del 2002, Artículo 61- Hecho Generador. Constituye hecho generador del impuesto, la propiedad o posesión de los vehículos gravados, que estén matriculados en

el Distrito Capital de Bogotá.

CONCEPTO: 1197 FECHA: 02-09-09 SUBTEMA: Impuesto sobre vehículos automotores, Aplicación de la sentencia C-474 del 2005, por medio de la cual se declaran inexequibles el artículo 128 de la Ley 769 de 2003 Modificación del Concepto 1001 de 2003.

3. IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES


107

DOCTRINA


CONSULTA:Con relación a la modificación de la licencia de construcción:

a.¿En caso de la modificación de una licencia de construcción, que se encuentra vigente, opera el pago anticipado

del impuesto? En caso afirmativo, cuál será el presupuesto de obra considerado para efectuar el pago anticipado

de la modificación, es decir, cuál es la base gravable para estos efectos? ¿Cómo afecta este pago anticipado, la

declaración final de la licencia inicial? ¿Deberá existir una declaración final adicional para efectos de la

modificación de licencia?

b.¿En el caso anteriormente planteado, cuál será la norma aplicable en caso de que la licencia inicial, objeto de

modificación, haya sido expedida antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 352 de 2008?

c.En caso de considerarse que la modificación de licencia seguirá la suerte de la licencia de construcción inicial,

se deberá simplemente complementar el pago anticipado para efecto de ajustar la estimación del presupuesto de

obra, de manera que dicha modificación de licencia no impacte en el cobro de la declaración final, en cuanto a la

diferencia?

Con relación a los sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana, pregunta:

a.¿Cualquiera de los titulares enunciados en el artículo 16 del Decreto 546 de 2006, se encuentra legitimado para

realizar el pago anticipado y la declaración y pago del impuesto de delineación urbana?

b.Si el pago del impuesto es realizado por persona diferente a las definidas como sujeto pasivo del impuesto de

delineación urbana, se entiende cumplida la obligación de pago del tributo respecto a la licencia u obra referida en

dicho pago?

Con relación a la presentación de la declaración del impuesto de delineación urbana:

a.¿Solicita se le aclare cómo es posible realizar la declaración y pago del impuesto, sin que exista cierre financiero

del proyecto, es decir, si lo primero que sucede es el vencimiento de la licencia o finalización de la obra, sin que

exista claridad respecto a los costos totales de la obra, es decir, que no se conozca el presupuesto ejecutado?

Con relación a las exenciones:

a.¿Si al momento de la expedición de la respectiva licencia de construcción no existe la determinación definitiva

de estrato, pese a que hay plena certeza de que se trata de un proyecto de vivienda de interés social, será posible

dar aplicación a la exención y en consecuencia no realizar el pago anticipado?

Con relación a la vigencia de la licencia de construcción:

a.¿Cuándo una licencia pierde su vigencia, la cual realizó el correspondiente pago del impuesto de delineación

CONCEPTO: 1191 FECHA: 19-05-09 SUBTEMA: Delineación urbana, presentación de la declaración

4. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA


108

DOCTRINA

urbana y es necesario solicitar una nueva autorización para terminar las obras, existe obligación de realizar un

nuevo pago de impuesto de delineación, siendo que respecto de la licencia inicial se realizó el correspondiente

pago donde se incluía la ejecución de la totalidad de la obra?

b.¿Al vencimiento de la licencia inicial, la declaración final descontará los costos de la parte de la obra que se dejó

de ejecutar? ¿De esta forma, la licencia de culminación de obras, solo incluirá el pago de la fracción de obra a

ejecutar?

RESPUESTA:

(…)”De lo anterior se desprende que la construcción derivada de la modificación de una licencia vigente, constituye hecho

generador del impuesto de delineación urbana, razón por la cual una vez se construye el objeto de la modificación de una

licencia vigente se configura el hecho generador, debiéndose presentar una declaración por este hecho, teniendo como

base el mayor valor del presupuesto de obra derivado de la modificación que le ha sido autorizada por la respectiva

autoridad, debiendo en consecuencia, al finalizar la obra, presentar la correspondiente declaración del impuesto de

delineación urbana, descontándose los valores pagados en los anticipos.

De otro lado, como ya se indicó al ser la construcción derivada de la modificación de licencia vigente, un hecho generador

independiente, y al expedirse esta, es decir la modificación de la licencia en vigencia del Acuerdo 352 de 2008, esta norma

es la que le aplica, debiendo entonces presentar una declaración de anticipo y una declaración final descontándose lo

pagado en el anticipo.

Es decir que en nada incide para este caso, que la licencia inicial se haya expedido antes de la vigencia del Acuerdo 352 de

2008, toda vez que para esta licencia se aplicará lo dispuesto en la norma anterior.

En este orden de ideas los términos de fiscalización para cada hecho generador, se empezarán a contar a partir de la

expedición de cada modificación de licencia vigente…”

(…”De este artículo se desprende que el anticipo, implica no sólo la obligación sustancial de pagar, sino también la formal

de declarar, con todas las implicaciones de esta obligación; es decir que debe ser cumplida por quien tiene la obligación de

hacerlo, de no ser así no produciría efecto legal alguno conforme lo dispone el artículo 34-1 del Decreto Distrital 807 de

1993.

En este orden de ideas quienes deben presentar la declaración de anticipo en el impuesto de delineación urbana son a

quienes se les otorgue las licencias de construcción, en los términos del artículo 16 del Decreto Nacional 564 de 2006 y las

normas que lo modifiquen…”

(…)”La obligación de declarar el impuesto de delineación urbana, está dada dentro del mes siguiente a la finalización de la

obra, o al último pago o abono en cuenta de los gastos y costos imputables a la misma, o al vencimiento del término de la

licencia incluida su prórroga, razón por la cual a partir de la realización de uno de estos eventos, el que ocurra primero, se

deberá presentar la respectiva declaración, debiendo quien tiene la obligación de declarar hacerlo en este término con los

valores correspondientes, so pena de hacerse acreedor a la sanción de inexactitud prevista en el artículo 64 del Decreto

Distrital 807 de 1993.

Cabe aclarar en este punto, el concepto de contabilidad de causación, trayendo a colación lo señalado en la obra titulada

Contabilidad Sistema de Información para las organizaciones, de Sinisterra Gonzalo y Henao Harvey, Editorial Mc. Graw

Hill 1991 que establece:


109

DOCTRINA

“La contabilidad de causación, fundamentada en la norma del mismo nombre, estipula que los ingresos deben reconocerse en el período en que se realiza la venta o se presta el servicio con el fin de generar cifras de resultados más confiables. Según esta norma las ventas, ingresos y ganancias se consideran causados:- Cuando se trate de actos que deban constar por escritura pública o documento privado en la fecha del otorgamiento.- Cuando existan modalidades que tipifiquen una venta, así no se haya perfeccionado la transferencia de la propiedad, su tratamiento contable debe fundamentarse en la norma básica de la realidad económica y en norma técnicas específicas. - En los demás casos en la fecha del documento en que conste el nacimiento del derecho de cobro.Esta misma dispone que los costos y gastos se deben reconocer en el período corriente en el que se incurren, independientemente de su fecha de pago.

La contabilidad de caja, sin embargo solo considera como ingresos del período las ventas y los servicios prestados al contado y como gasto y costo, los desembolsos realmente efectuados por la empresa.En nuestro medio, el sistema de contabilidad de caja no tiene aceptación, solo se permite el sistema de causación.”

Por esta razón de acuerdo a la contabilidad de causación, los gastos y costos se deben reconocer en el período corriente en

que se incurren, independientemente de su fecha de pago.

Con relación a las exenciones:

a. ¿Si al momento de la expedición de la respectiva licencia de construcción no existe la determinación definitiva

de estrato, pese a que hay plena certeza de que se trata de un proyecto de vivienda de interés social, será posible

dar aplicación a la exención y en consecuencia no realizar el pago anticipado?

No, se deberá presentar la declaración, sin aplicar la exención, porque no se tiene certeza de la existencia de la misma,

siendo uno de los requisitos para acceder a ella que el proyecto de vivienda de interés social corresponda a los estratos 1,2

y 3. No obstante lo anterior, en caso de que en forma posterior a la presentación de dicha declaración se señale como

estrato 1, 2 o 3, se deberá presentar la declaración final restando lo pagado en el anticipo, solicitando la devolución por el

saldo a favor generado.

Con relación a la vigencia de la licencia de construcción:

a.¿Cuándo una licencia pierde su vigencia, la cual realizó el correspondiente pago del impuesto de delineación

urbana y es necesario solicitar una nueva autorización para terminar las obras, existe obligación de realizar un

nuevo pago de impuesto de delineación, siendo que respecto de la licencia inicial ser realizó el correspondiente

pago donde se incluía la ejecución de la totalidad de la obra?

b.¿Al vencimiento de la licencia inicial, la declaración final descontará los costos de la parte de la obra que se dejó

de ejecutar? ¿De esta forma, la licencia de culminación de obras, solo incluirá el pago de la fracción de obra a

ejecutar?

En este caso se da un nuevo hecho generador en vigencia del Acuerdo 352 de 2008, razón por la cual sobre este nuevo

hecho respaldado por la nueva licencia expedida, se causa la obligación de presentar la declaración sobre el valor de la

nueva licencia, debiendo presentar tanto la declaración a título de anticipo como la declaración del impuesto para la obra a

la que se le expide una nueva licencia para terminación de la obra, incluyendo sólo el pago de la fracción de obra que se va


110

DOCTRINA

a ejecutar.

El presente concepto modifica en lo pertinente la doctrina contraria, expedida por este Despacho…”


CONSULTA:

Solicita la persona que consulta se le envíe copia del Concepto 1128 del 31 de marzo de 2006 y le se indique si el mismo fue

ampliado o modificado. Pide también se precise la forma como una persona a quien se le revocó una licencia por motivos

de ilegalidad o error en su expedición puede pedir la devolución o compensación de los saldos a favor. Pide se le detalle el

trámite previsto y la dependencia a cargo.

RESPUESTA:

(…)”Se reitera que, respecto de los trámites de licencia adelantados y terminados antes de la entrada en vigencia del

Acuerdo 352 de 2008, la causación y exigibilidad del tributo se daba con motivo de la expedición de la licencia, esto es, que

la administración podía hacer efectiva la obligación de declarar y pagar el tributo al momento de expedirse la licencia pero

como requisito previo para su emisión de tal forma que se suspendía el trámite si no se pagaba el tributo.

Respecto de los trámites de licencia adelantados con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 352 de 2008, la

causación se configura con la ejecución de la obra. Previamente a ello, en el momento de tramitarse la licencia surge la

obligación de efectuar un pago a título de anticipo a la tarifa del 2.6% sobre el presupuesto de obra (Proyectado).

Cabe precisar que, bajo el esquema actual regulado por el Acuerdo 352 de 2008, si la obra no se realiza, el impuesto no se

causa pero de todas formas se debe presentar la declaración de delineación indicando que la cantidad de obra ejecutada

fue nula, que el impuesto a cargo es cero (0) y descontando el valor del anticipo cancelado como saldo a favor que será

objeto de devolución conforme a lo previsto en los artículos 144 y siguientes del decreto 807 de 1993.

En otro escenario diferente, si la diferencia entre la base gravable definitiva y el valor del anticipo arroja una cifra negativa,

esto es, si la diferencia entre el presupuesto de obra ejecutado y el presupuesto de obra proyectado da un valor negativo,

esto es el valor de la obra es menor el valor estimado de la misma al iniciarse, se establecerá cual es el valor del anticipo

pagado en exceso y se podrá solicitar la devolución del saldo a favor dentro del término de caducidad de la acción.

Debe recordarse que de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 del Decreto 807 de 1993, concordante con los artículos 589 84

del Estatuto Tributario Nacional, modificado por el artículo 8º de la Ley 383 de 1997 , para efectuar correcciones que

impliquen la disminución del valor a pagar o el aumento del saldo a favor, deben presentarse una solicitud dentro del año

siguiente contado a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar que ocurre en cualquiera de las circunstancias

previstas en el artículo 8º del Acuerdo 352 de 2008, esto es, después del vencimiento del mes siguiente a la finalización de

84. Decreto 807 de 1993. ART. 20.Correcciones que implican disminución del valor a pagar o aumento del saldo a favor. Cuando la corrección a las declaraciones tributarias implique la disminución del valor a pagar o el aumento del saldo a favor, serán aplicables los cuatro incisos del artículo 589 del Estatuto Tributario Nacional.E.T.N. ART. 589.Correcciones que disminuyan el valor a pagar o aumenten el saldo a favor. Para corregir las declaraciones tributarias, disminuyendo el valor a pagar o aumentando al saldo a favor, se elevará solicitud a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para presentar la declaración.Ley 383 de 1997. ART. 8ºCorrección de las declaraciones tributarias. El término establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario, para que los contribuyentes, responsables y agentes retenedores corrijan las declaraciones tributarias, es de un (1) año contado a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar y en las condiciones exigidas en el mismo artículo.

CONCEPTO: 1193 FECHA: 06-07-10 SUBTEMA: Impuesto de delineación urbana y plusvalía, efectos de la revocatoria de una licencia de construcción.


111

DOCTRINA

la obra o al último pago o abono en cuenta de los costos y gastos imputables a la misma o al vencimiento del término de la

licencia incluida su prórroga, lo que ocurra primero.

Ahora, analizando sobre los efectos de la revocatoria de la licencia por motivos de ilegalidad o error, hay que tener

presente los dos escenarios arriba descritos, uno cuando el hecho generador lo constituía la expedición de la licencia, caso

en el cual si esta se revocaba, se producían efectos ex tunc, esto es, como si nunca se hubiere expedido, desapareciendo

de esta forma el hecho generador del tributo, configurándose entonces el pago de lo no debido.

Plantea el representante del ministerio público su preocupación por el hecho que tenga que devolverse lo pagado por este

tributo en el caso de revocatoria de la licencia. Al respecto, debemos resaltar que las normas tributarias se realizan y

aplican de acuerdo a la realización o no del hecho generador que configure el tributo. En consecuencia al desaparecer el

hecho generador desaparece la razón de ser del tributo.

En el otro escenario, cuando entró en vigencia el Acuerdo 352 de 2008 y el hecho generador ya no era la expedición de la

licencia sino la realización de las obras al amparo de aquella, los efectos de la revocatoria por ilegalidad o error, son algo

distintos pero en esencia tienen el mismo resultado. Cuando se revoca la licencia se ordena la demolición de las obras

realizadas al amparo de la licencia revocada y también desaparece el hecho generador del tributo que es la realización de

las obras “al amparo de una licencia”, resaltamos.

Expedidos los actos constitutivos de acciones urbanísticas e identificadas mediante decreto de la alcaldía las zonas o sub-

zonas susceptibles del cobro de la participación en la plusvalía, la Secretaría de Planeación inicia el proceso para la

determinación del efecto plusvalía, el cual finaliza con un acto oficial susceptible del recurso de reposición previsto en los

artículos 82 de la ley 388 de 1997 y 4º del Decreto 084 de 2004.

En firme el acto que determina el efecto plusvalía se ordena inscribir el gravamen en el respectivo folio de matrícula

inmobiliaria de cada uno de los predios a los que se les liquidó.

85El pago de la participación en plusvalía será exigible al momento en que ocurra uno de los siguientes eventos :

1. Expedición de la licencia de urbanismo o construcción que autoriza a destinar el inmueble a un uso más

rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada o en el momento en

que sean expedidos a favor del propietario o poseedor certificados representativos de derechos de construcción

con ocasión de la expedición de un Plan Parcial, en el cual se hayan adoptado los mecanismos de distribución

equitativa de cargas y beneficios y se hayan asignado o autorizado de manera específica aprovechamientos

urbanísticos a los propietarios partícipes del plan parcial.

2. En los actos que impliquen la transferencia del dominio sobre el inmueble objeto de plusvalía donde se

configuren los hechos generadores 1 y 3 del artículo 74 de la Ley 388 de 1997.

El pago de la participación en plusvalía se acredita ante la autoridad competente para la expedición de la licencia o ante el

notario según corresponda, conforme a la liquidación que para el efecto expida la Dirección Distrital de Impuestos al

85. Artículo 14 del Acuerdo 352 de 2008


112

DOCTRINA

contribuyente.

Al analizar los efectos de la revocatoria de la licencia por ilegalidad o error en su expedición, no desaparece el hecho

generador del tributo sino uno de los momentos de exigibilidad, esto significa que el tributo sí se causó al expedirse la

normativa constitutiva de la acción urbanística generadora de mayor valor en determinados predios; el impuesto si se

debía pero la exigibilidad desaparece. En tal evento, no hay lugar a devolver lo pagado por el tributo de participación en la

plusvalía porque constituye simplemente un pago anticipado del tributo debido.

El artículo 1552 del Código Civil al respecto establece:

ARTICULO 1552. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.

Es como si quien tiene que pagar una factura en una fecha posterior, aún no definida, decide pagarla en determinado

momento presente; sencillamente se tendrá dicho valor como buen recaudo o pago a cuenta de la obligación, sin que se

constituya pago de lo no debido, porque se trata de un tributo que ya se había causado y que se debía y sin que proceda la

restitución o devolución de lo pagado anticipadamente.

El presente concepto modifica el numerado 1128 del 31 de marzo de 2006.

5. PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA


CONSULTA

La Curaduría Urbana No. 2 solicita se establezca la viabilidad de acceder a la solicitud de una empresa de pagar el

gravamen de participación en la plusvalía exigible al momento de tramitar una licencia para realizar una obra civil,

mediante la ejecución de una obra de infraestructura de servicios públicos domiciliarios.

RESPUESTA

(…)”En cuanto al tema consultado este despacho recoge la tesis plasmada en el Concepto 1120 de 2005 en cuanto no es

constitucional ni legalmente viable la aplicación del numeral 5º del artículo 84 de la Ley 388 de 1997, concordante con el

artículo 7º del Acuerdo 118 de 2003, por razones de orden presupuestal, tal como adelante se explicará…”

(…)”Entre los principios citados, al aplicar el procedimiento planteado en el numeral 5º del artículo 84 de la Ley 388 de

1997, concordante con el artículo 7º del Acuerdo 118 de 2003, resultan desconocidos por lo menos los de legalidad,

planificación, universalidad, unidad de caja y programación integral.

Consejo de Estado, sentencia de 26 de julio de1996, Exp. 7739, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo.

CONCEPTO: 1196 FECHA: 01-09-09 SUBTEMA: Participación en Plusvalía, formas de pago

5. PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA


113

DOCTRINA

En efecto, cuando se aprueba el presupuesto por parte del Concejo, en él deben incluirse todos los ingresos y gastos que la

administración pretenda realizar durante la respectiva vigencia presupuesta. Cuando mediante un convenio entre la

administración tributaria y un contribuyente se realizan obras de inversión con recursos tributarios que no quedan

registrados como ingresos en el mismo presupuesto, se está violando en primer lugar el principio de legalidad

presupuestal, pero también otros como los de unidad de caja, programación integral e integralidad, por cuanto los

tributos así cancelados no ingresan al presupuesto, los gastos para realizar las obras no son ordenados por el Consejo y no

atienden a una programación o planificación preestablecida.

De esta forma, aunque la ley 388 de 1997 y el Acuerdo 118 de 2003 hayan autorizado la concertación entre la

administración y el contribuyente en aras de facilitar el pago del tributo mediante la realización de obras, la normatividad

presupuestal que controla que los recursos del Estado no se manejen de manera arbitraria o descontrolada por los agentes

de la administración impide que se lleve a la práctica este mecanismo de pago de los tributos…”


(…)”La finalidad que persigue la Ley 1276 de 2009 es ampliar el recaudo por este concepto y fortalecer la inversión con

recursos de la estampilla hacia los Centros de Vida como instituciones donde se atiende integralmente al anciano

principalmente durante el día, con prelación sobre los Centros de Bienestar del Anciano, según se desprende la exposición

de motivos del Proyecto de Ley 057/2007 Cámara, 301 /08 Senado…”

(…)”Vemos que se fortalece el destino de los recursos para los Centros de Vida como centros en donde los ancianos son

atendidos durante el día con preferencia respecto de los tradicionales ancianatos o Centros de Bienestar del Anciano que

provocaban, en términos de la exposición de motivos, una discriminación en contra de estas personas mayores. De esta

forma la Ley 1276 establece una destinación porcentual específica para atender estas instituciones repartida en 70 y 30

por ciento respectivamente.

El artículo 15 de la Ley 1276 citada dice que rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga los apartes de otras

leyes, normas o reglamentos que le sean contrarias. En tal evento el Acuerdo 188 de 2005 no es contrario al contenido de

la Ley 1276 de 2009, entendiendo como contrario que las disposiciones de una y otra norma fueran excluyentes la una de

la otra. Se entiende que en lugar de ello hay complementariedad entre las mismas al perseguir un mismo objetivo como

es la protección de las personas mayores solo que la última amplia el alcance de la anterior.

La Ley 1276 de 2009 introduce modificaciones a la Ley 687 de 2001 que autorizó la estampilla y en el alcance normativo

deja entender que se aplica en todo el territorio nacional inclusive en aquellos municipios en donde ya se había

implementado la estampilla al amparo de la Ley 687 de 2001 cuya denominación se cambia pero no se suprime.

Pero la Ley 1276 de 2009 a la vez que modifica los apartes de las normas que le antecedían y sus reglamentos, establece

la obligación de efectuar un recaudo mínimo el cual solo es posible en la medida de que se adopte una nueva tarifa por

parte del Concejo fijándola como mínimo en el 2% del valor de los contratos o sus adiciones, siendo por tanto necesario

que se expida un Acuerdo que la determine.

En tal sentido, mientras que el Concejo Distrital no adopte la nueva tarifa quedará vigente la anterior adoptada mediante

CONCEPTO: 1187 FECHA: 12-02-10 SUBTEMA: Vigencia del Acuerdo 188 de 2005

6. ESTAMPILLAS


114

el Acuerdo 188 de 2005 con la nueva denominación fruto de la modificación introducida al artículo 2º de la Ley 687 de

2001, y con la destinación originaria respetada por la Ley 1276, en la medida que señala destinación específica solamente

para los mayores valores que se recauden si se adopta la estampilla.

“Artículo 2°. Alcances. La presente ley aplica en todo el territorio nacional; en las entidades territoriales de cualquier nivel, que a la fecha hayan implementado el cobro de la estampilla y estén desarrollando programas que brinden los servicios señalados en la presente ley. Los recursos adicionales generados en virtud de esta ley, serán aplicados a los programas de adulto mayor, en los porcentajes aquí establecidos.”

El alcance así redactado que pudiera presentar ambigüedades es descifrable al analizarse los textos del proyecto de ley

aprobados tanto en la Cámara como en el Senado.

Veamos los textos aprobados por las diferentes instancias legislativas:

Texto aprobado en primer debate por la Comisión Tercera Constitucional Permanente de la Honorable Cámara de

Representantes en sesión del día miércoles 12 de diciembre de 2007:

“Artículo 2º. Alcances. La presente ley aplica en todo el territorio nacional y modifica todas aquellas normas o disposiciones que le sean contrarias.”

Tiene el alcance el proyecto inicial presentado.

Texto Definitivo Aprobado Por La Comisión Tercera De Senado en Sesión del día 26 de noviembre de 2008 del Proyecto De

Ley No. 157/07 Cámara, 301 /08 Senado:

“Artículo 2º. Alcances. La presente ley aplica en todo el territorio nacional, excepto en las entidades territoriales de cualquier nivel, que a la fecha hayan implementado el cobro de la estampilla y estén desarrollando programas que brinden los servicios señalados en la presente ley. Los recursos adicionales generados en virtud de esta ley, serán aplicados a los programas de adulto mayor, en los porcentajes aquí establecidos.” (subrayado fuera de texto)

TEXTO CONCILIADO DEL PROYECTO DE LEY No. 157 de 2007 Cámara, 301 de 2008 Senado, a través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de Atención Integral del Adulto Mayor en los Centros Vida” Versión final del 12 de diciembre de 2008.

“Artículo 2º. Alcances. La presente ley aplica en todo el territorio nacional; en las entidades territoriales de cualquier nivel, que a la fecha hayan implementado el cobro de la estampilla y estén desarrollando programas que brinden los servicios señalados en la presente ley. Los recursos adicionales generados en virtud de esta ley, serán aplicados a los programas de adulto mayor, en los porcentajes aquí establecidos.”

Se advierte que la estampilla estaba inicialmente dirigida para que la adoptaran todos los municipios y entes territoriales

del país. Posteriormente como resultado del texto aprobado por la Comisión Tercera del Senado se señaló que la podrían

adoptar todos los entes territoriales excepto los que ya la hubieren implementado a partir de la Ley 687 de 2001, y

finalmente en el texto conciliado que generó la versión final de la Ley se elimina la palabra “excepto” con lo cual se permite

que los entes territoriales que ya la hubieren adoptado bajo la vigencia de la Ley 687 de 2001 también puedan

implementarla respetado la libre distribución de la destinación del recaudo entre Centros de Vida y Centros de Bienestar

del Anciano, pero solo respecto de los porcentajes ya adoptados y estableciendo distribución específica respecto de los

mayores valores que se recauden a la luz de la nueva ley 1276 de 2009.

En cuanto a una posible duda sobre las competencias del Congreso para modificar los tributos, modificar la tarifa a

aplicar y establecer una distribución porcentual del recaudo, ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-219 de

1997 que los poderes tributarios del Congreso solo tienen límite en el marco de la Constitución, de suerte que en relación

con los tributos de cualquier orden puede efectuar todas las modificaciones a que haya lugar salvo las restricciones

DOCTRINA


115

previstas en los artículos 313-4, 300-4, 287-3, 294, 317, 362 y 324 de la Carta Magna.

Bajo este esquema de atribuciones y restricciones el Congreso puede crear, modificar, suprimir, fusionar y suspender la

vigencia de los tributos inclusive los de propiedad de los entes territoriales respetando únicamente la facultad que tienen

éstos de votar o adoptar los tributos locales, conceder exenciones o tratamientos preferenciales, no gravar la propiedad

inmueble, respetar sus monopolios rentísticos y no trasladar tributos locales a la Nación salvo en caso de guerra.

La autonomía de los entes territoriales en cuanto a la administración tributaria es derivada o residual y circunscrita a la ley

y a la Constitución, debiendo respetársele a estos por lo menos el reducto mínimo de establecer los tributos que sean

necesarios y administrar los recursos que ingresen a sus arcas mediante los presupuestos de ingresos y gastos.

En esta perspectiva la tarifa aplicable a éste tributo es la que ya ha votado el Concejo Distrital cuando adoptó el tributo que

es la del 0.5% del valor del los contratos o sus adiciones, al no haber señalado el Congreso una tarifa específica sino un

recaudo mínimo.

La distribución porcentual que señala la Ley 1276 de 2009 no es constitucionalmente válida, tal como lo dijo la Corte

Constitucional en la Sentencia arriba citada pues no existe una justificación constitucional que avale, de manera general,

la intervención del legislador en la definición de la destinación de los recursos que, strictu sensu, son de propiedad

exclusiva de las entidades territoriales. De lo contrario se privaría completamente a las autoridades competentes de los

departamentos, distritos y municipios de la posibilidad de diseñar un plan de gastos e inversiones con arreglo a objetivos

económicos, sociales o culturales, definidos según sus propias necesidades y prioridades. Sin esta facultad, resulta

inequívocamente lesionada la capacidad de las entidades territoriales de gestionar sus propios asuntos y, en

consecuencia, la garantía institucional de la autonomía territorial se vería comprometida en su misma esencia. La

autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el

ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente.

En principio, la ley no puede intervenir en el proceso de asignación del gasto de los recursos de las entidades territoriales

que provienen de fuentes endógenas de financiación. Sin embargo, el legislador está autorizado para fijar el destino de las

rentas tributarias de propiedad de las entidades territoriales, cuando ello resulte necesario para proteger la estabilidad

económica de la nación y, especialmente, para conjurar amenazas ciertas sobre los recursos del presupuesto nacional.

Este despacho concluye que el Acuerdo 188 de 2005 está vigente con la modificación en cuanto a la denominación de la

estampilla introducida por el artículo 4º de la Ley 1276 de 2009 y por tanto se debe seguir descontando el tributo a la tarifa

del 0.5% aprobada mientras el Concejo Distrital no adopte una distinta. La distribución porcentual de la inversión entre

Centros Vida y Centros de Bienestar del Anciano es competencia del Concejo Distrital al momento de aprobar el

presupuesto de ingresos y gastos y no tiene restricción en cuanto a los porcentajes a aplicar, ya que la Ley 1276 de 2009,

no obstante los apuntes realizados en el párrafo anterior, solo estableció distribución específica respecto de los mayores

valores que se recauden….”

SÍNTESIS DEL CONCEPTO

DOCTRINA

CONCEPTO: 1186 FECHA: 23-01-09 SUBTEMA: Reintegro retenciones ICA practicadas en exceso

7. PROCEDIMIENTO


116

DOCTRINA

CONSULTA:

Pregunta la consultante “Si es procedente que una persona jurídica haga la devolución del dinero de la retención de ICA

practicada en exceso durante los períodos 2004-2006 debido a que las declaraciones de ICA ya se encuentran

en firme?.

RESPUESTA:

(…)”Ahora bien, en relación con el reintegro de los valores retenidos en exceso, el artículo 6 del D.R 271 de 2002,

prescribe:

“Artículo 6° Procedimiento cuando se efectúan retenciones del impuesto de industria y comercio por mayor valor. Cuando se efectúen retenciones del impuesto de industria y comercio por un valor superior al que ha debido efectuarse, siempre y cuando no se trate de aplicación de tarifa en los casos que no se informe la actividad, el agente retenedor reintegrará los valores retenidos en exceso, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañando las pruebas cuando a ello hubiere lugar.

En el mismo período en que el retenedor efectúe el respectivo reintegro, descontará este valor de las retenciones por concepto del impuesto de industria y comercio por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente, podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes”.

Del análisis de la normativa acabada de transcribir, surge de manera palmaria que en los eventos de reintegro de los

mayores valores retenidos, el agente retenedor procederá a devolverlos sin que para ello se requiera que las declaraciones

en las que se consigne los valores retenidos no hayan adquirido firmeza así como tampoco se exige satisfacer el

presupuesto de corrección de las declaraciones que disminuye el valor a pagar para efecto de establecer el saldo a favor a

devolver por el concepto señalado , basta que el afectado con la retención formule solicitud escrita acompañando las

pruebas cuando a ello hubiere lugar y demuestre que no ha llevado el monto del impuesto que se le hubiere

retenido en exceso como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del período durante el

cual se causó la retención, para que el agente retenedor proceda a reintegrar dichas sumas, claro está, siempre y

cuando no se trate de la aplicación de la tarifa sanción, por no informar el código de actividad.

Así mismo, indica el procedimiento señalado que el agente de retención de su Reteica por pagar futuro, podrá descontar

las sumas devueltas sin que se establezca límite de plazo para efectuar este descuento.

De lo expuesto, se derivan dos conclusiones: primero, que procede la devolución de reteica practicada en exceso

independientemente que las declaraciones presentadas tanto por el agente retenedor como del retenido se encuentren en

firme; y segundo, que la devolución sólo es factible en la medida en que el afectado con la retención no haya llevado el

monto del impuesto que se le hubiere retenido en exceso como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración

del período durante el cual se causó la retención…”


CONSULTA

Solicita la consultante “… dar alcance al concepto 1157, especialmente en lo atinente a sí la administración debe tener el

acuse de recibo físico del acto administrativo, para que se entienda debidamente notificado y de esta manera pueda iniciar

sus procesos de cobro”

CONCEPTO: 1189 FECHA: 19-05-09 SUBTEMA: La notificación por correo desde la perspectiva de la validez y eficacia de los actos administrativos tributarios.


117

DOCTRINA

Administración Distrital de Impuestos, regulada en los artículos 565 y siguientes del Estatuto Tributario; sin embargo, la

notificación por conducta concluyente es plenamente admisible, si se dan los presupuestos contenidos en el artículo 48 del

Código Contencioso Administrativo, doctrina esta acogida por el H. Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 10

de julio de 2002, proferida dentro de la radicación 12143.

Sentadas estas exposiciones preliminares, el Despacho efectuará el análisis que le servirá de soporte para edificar la

determinación que corresponda.

Pues bien, al adentrarnos en el tipo de notificación por correo, tenemos que ella es la más común de las notificaciones que

realiza la Administración Tributaria Distrital y se practica“… mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la

dirección informada por el contribuyente a la Administración” y que la administración “… podrá notificar los actos

administrativos de que trata el inciso primero del artículo 565 de este estatuto, a través de cualquier servicio de correo,

incluyendo el correo electrónico, en los términos que señale el reglamento. (art. 566 E.T.N, modificado por el art. 5º, L.

788/2002).

Nótese de la disposición pretranscrita y de lo expuesto hasta ahora, que la notificación por correo presenta las siguientes

características y/o notas distintivas: a).- es una figura principal no subsidiaria, b).- procede en forma electiva con la

notificación personal -ésta última se torna obligatoria frente a las providencias que resuelven los recursos tributarios-c).-

en forma subsidiaria a ella se acude a la notificación por aviso cuando el acto administrativo no obstante enviarse a la

dirección correcta es devuelto por el correo y, d).- se materializa con la entrega efectiva de la providencia en la dirección

informada por el contribuyente o establecida por la Administración como dirección de notificación, entrega ésta que se

comprueba con el respectivo acuse de recibo y no con la simple base de datos puesta a disposición de la Administración

Tributaria Distrital por la empresa de correos contratada, pues atendiendo a que es la Administración la que produce el

acto y lo pone en conocimiento a través de la empresa de correo, debe existir certeza de que el acto efectivamente fue

recibido en la dirección del destinatario, carga que se le impone a la Administración Tributaria a través del acuse de recibo

que a su vez brinda la certeza para la Administración de que está frente a un acto administrativo valido y eficaz…”

(…)”De otra parte e íntimamente relacionado con la temática objeto de estudio tenemos que la falta de notificación o la

notificación indebida de los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la Administración

Tributaria Distrital, constituye por disposición de los numerales 3 y 6 del artículo 730 del Estatuto Tributario Nacional,

armonizado por el artículo 104 del D.D 807 de 1993, causales de nulidad, las cuales deberán alegarse dentro del término

señalado para interponer el recurso, en el escrito de interposición del recurso o mediante adición del mismo (art. 731

ejusdem).

En efecto, dispone dicho artículo:

“ART. 730.- Causales de nulidad. Los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos

por la Administración Tributaria, son nulos:

1. Cuando se practiquen por funcionario incompetente.

2. Cuando se omita el requerimiento especial previo a la liquidación de revisión o se pretermita el término señalado para la respuesta, conforme a lo previsto en la ley, en tributos que se determinan con base en declaraciones periódicas.

3. Cuando no se notifiquen dentro del término legal.

RESPUESTA:

(…)”Ya vimos como en el ámbito tributario existe una regulación propia para la notificación de las actuaciones de la


118

DOCTRINA

4. Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los fundamentos del aforo.

5. Cuando correspondan a procedimientos legalmente concluidos.

6. Cuando adolezcan de otros vicios procedimentales, expresamente señalados por la ley como causal de nulidad” (negritas y cursivas extrañas al texto).

Así mismo, en el supuesto que el administrado no haya dejado precluir el término para ejercitar su derecho de defensa, a

través de la interposición del recurso ordinario de reconsideración, los especiales de reposición, apelación y queja y el

extraordinario de revocatoria directa, según el tipo de acto administrativo a impugnar y por tanto perdida la oportunidad

para discutir dichas providencias, aún le queda la posibilidad de realizar el principio de contradicción a través de la

formulación de excepciones, en particular la de “Falta de ejecutoria del título” (numeral 3 del art. 831 del E..T.N) contra el

mandamiento de pago que da inicio al proceso administrativo de cobro coactivo.

Debe recordarse que para que la Administración pueda ejercitar la acción de cobro debe contar con un título que contenga

una obligación clara, expresa y actualmente exigible, característica esta última que unida a la condición de ejecutoria que

exigen los numerales 2 al 5 del artículo 828 del E..T.N, impone como premisa previa que se tenga certeza de la notificación,

pues sin ella no es posible establecer la ejecutoria del acto y en consecuencia no se cuenta con un verdadero título

ejecutivo…”

(…)”En concordancia con la anterior normativa del Estatuto Tributario Nacional, el artículo 48 del Código Contencioso

Administrativo, denominado “FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES” dispone que: in el lleno de los

anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte

interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del

artículo 46”.

La notificación en consecuencia implica poner en conocimiento real y no aparente, la decisión al administrado, conforme a

las formas propias establecidas para cada tipo de acto administrativo.

La notificación personal se materializa a través de la entrega de una copia del acto administrativo al contribuyente. Vale

destacar frente a la notificación personal que ésta ha recibido una importante transformación con la entrada en vigencia

del artículo 5 de la Ley 962 de julio 8 de 2005, conocida como ley antitrámites, disposición aplicable en el campo tributario

distrital por lo cual se precisa fijar la doctrina al respecto, para lo cual, en primera instancia, la transcribiremos:

“Artículo 5°. Notificación. Cualquier persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto

administrativo, podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, mediante poder, el cual no

requerirá presentación personal, el delegado sólo estará facultado para recibir la notificación y toda

manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada.

Las demás actuaciones deberán efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de

postulación en el correspondiente trámite administrativo. Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la

notificación del reconocimiento de un derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza pública o de

seguridad social”.

La norma citada nos lleva a determinar:

1.- Que la notificación personal de los actos administrativos tributarios, cuando se opta por esta forma o cuando la misma

se impone por encontrarnos en presencia de una resolución que resuelve un recurso tributario (inc. 1° del artículo 565

E.T.N), un auto inadmisorio del recurso de reconsideración (inc. 3°, art. 106 D. D 807 de 1993) o un acto administrativo

mediante el cual se libra un mandamiento de pago (art. 826 E.T.N), proferidos por la Dirección Distrital de Impuestos,

debe efectuarse directamente al interesado (contribuyente, agente retenedor, ejecutado, sancionado, representante

“S


119

DOCTRINA

legal, apoderado general o especial, etc.) o en su defecto a la persona a quien éste le haya delegado, facultado o

autorizado para ello expresamente, previa citación remitida por correo, citación que tiene como finalidad de enterarlo de

lobjeto de la comparecencia personal.

2.- Que el mandatario, es decir, la persona a favor de la cual se confiere el mandato o gestión “poder especial, aceptando

intervenir en la diligencia de la notificación, puede ser cualquier persona natural, pudiendo tener la calidad de abogado o

no, y en uno y otro caso su facultad se reduce a recibir la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto

administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada.

3.- Que en el poder especial conferido se debe individualizar de tal manera que permita identificar con claridad la

providencia materia de la notificación.

4.- Que el poder especial a que hace referencia el artículo 5 de la Ley 962 de 2005, no requiere para su validez,

reconocimiento ante notario, autoridad administrativa o judicial.

5.- Que la norma exime de la presentación personal del poder más no de la obligación de acreditar la legitimidad de quien

otorga el poder, adjuntando copia de la cédula de ciudadanía del signatario y del certificado de existencia y representación

legal cuando se trate de personas jurídicas.

6.- Que la regla general contenida en el artículo in examine, contiene una excepción, esto es, que ella no se aplica ante la

notificación de un acto administrativo definitivo por el cual se reconozca un derecho con cargo a recursos públicos, de

naturaleza pública o de seguridad social. A manera de ejemplo, ella no sería viable frente a una resolución que ordene una

devolución de saldos a favor por concepto de los tributos, sanciones e intereses, administrados por la Dirección Distrital

de Impuestos, caso en el cual tendrían que observarse las reglas generales de representación y mandato.

Puestas en este estadio las cosas, de lo expuesto se derivan como conclusiones:

• Que la notificación por correo, en los eventos en que sea procedente, se surte en debida forma, sí y solo sí, si se

produce la entrega efectiva de los actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa pues los

mismos no pueden entenderse conocidos por los administrados con la simple inclusión en una lista y/o base de

datos de actos supuestamente notificados, elaborada por la empresa de correos contratada para llevar a cabo

este trámite, en representación de la Administración Tributaria Distrital. En fin, dicho registro, no es el medio

idóneo para darle cumplimiento a la exigencia, como requisito de validez, que plantea la notificación por correo

reglada en el artículo 566 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por el artículo 5º de la Ley 788 de 2002 y

armonizado por el artículo 6 del Decreto Distrital 807 de 1993, esto es, el recibo físico efectivo del acto

administrativo por el destinatario o la persona que en su nombre lo reciba en la dirección al cual se envío para

estos efectos.

• Que constituye un principio general de derecho administrativo el de que todo acto administrativo, de carácter

general o individual, no es obligatorio, ni por consiguiente ejecutable u oponible a los administrados, mientras no

se haya llevado al conocimiento de éstos mediante los mecanismos que la misma ley prevé, o sea por medio de

las publicaciones, comunicaciones y notificaciones. En otros términos, el acto administrativo no publicado, no

comunicado, no notificado, no tiene efectos vinculante, no surte efectos legales y por ende no es ejecutable por

quien lo profirió, o por la autoridad a quien corresponda dicha ejecución (arts. 48 y 76, num. 7.C.C.A).

En síntesis, los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes ordenes territoriales

existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no

tienen fuerza vinculante, sino a partir de que se realiza su publicación, en tratándose de actos administrativos de


120

DOCTRINA

carácter general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter particular. Sólo a partir

de este momento, serán obligatorios y oponibles a terceros.

El presente concepto modifica en lo pertinente la doctrina contenida en el Concepto 1157 del 6 de julio de 2007, expedido

por este Despacho…”


CONSULTA:

¿Cuál es el funcionario y/o área competente para expedir el acto administrativo previo al proceso de cobro coactivo, que

presta mérito ejecutivo y que permite vincular al deudor solidario, por obligaciones tributarias?

RESPUESTA:

(…)”Como ya quedo dicho anteriormente, el responsable es un obligado y en tal calidad se le considera titulares de

derechos y garantías, por ello se establece un procedimiento a seguir para la determinación de responsabilidad o de

exigencia de la deuda a un sujeto que no ha realizado el hecho imponible en el cual se exige un acto previo que la declare,

diferente de los necesarios para fijar la obligación tributaria, esto último en razón, siguiendo al profesor Bravo Arteaga, a

que “La responsabilidad solidaria o subsidiaria dependen generalmente de la configuración de presupuestos legales

diferentes de los que integran el hecho gravado.”. De prescindirse del procedimiento será en el acto administrativo de

notificación, donde, por primera vez, el responsable solidario o subsidiario conozca del alcance, lo cual no es lo deseable ni

permitido muy a pesar de que el artículo 828-1 del E.T.N, por remisión del artículo 140 del D.D 807 de 1993, así lo ordena:

“Artículo 828-1.- Vinculación de deudores solidarios. La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago. Este deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el artículo 826 del Estatuto Tributario. (L. 6ª/92, art. 83).

Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales. (Inciso adicionado por el art. 9º de la L. 788/2002)”.

De igual modo, es necesario aclarar que, aunque los numerales 1 y 2 del parágrafo único del artículo 831 del Estatuto

citado, prevén que contra el mandamiento de pago que vincule a los deudores solidarios procederán además, las

excepciones de la "calidad de deudor solidario" y la “indebida tasación del monto de la deuda", éstas no implican que

pueda omitirse el acto administrativo previo a la vinculación, puesto que la necesidad de constituir título ejecutivo

respecto del deudor solidario surge de la imposibilidad jurídica de impugnarlo por vía de las excepciones contra el

mandamiento de pago. Además, desde la vigencia de la Ley 6a de 1992 se requiere de la constitución del título ejecutivo

respecto del deudor solidario, como quiera que las liquidaciones oficiales, privadas y otros títulos ejecutivos lo son

únicamente frente a los contribuyentes a quienes se les práctica, y no se extienden automáticamente a los deudores

solidarios. La vinculación previa del deudor solidario es, por tanto, garantía del debido proceso y del derecho de defensa.

De hecho, el artículo 828-1 del E. T., fue declarado exequible por la Corte Constitucional, bajo el entendido de que el

deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos 8del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo ya que la norma tributaría no excluye, sino que, por el contrario,

conlleva tal deber….”

CONCEPTO: 1192 FECHA: 02-06-10 SUBTEMA: La responsabilidad tributaria, tipos, derechos y garantías de los deudores solidarios y subdiarios


121

DOCTRINA

(…)”En consecuencia, es errado interpretar que por efectos de la aplicación del artículo 828-1 del Estatuto Tributario

Nacional, no es necesario que la Administración Tributaria expida un acto administrativo previo, comunicado en debida

forma, donde se le informe al deudor solidario o subsidiario esta calidad, la proporción de su participación, los períodos

gravables a que corresponden las deudas y su cuantía, pues no puede confundirse el acto procesal de notificación del

mandamiento de pago con el título ejecutivo, ya que el primero es el medio a través del cual es posible la vinculación en

solidaridad al proceso de cobro coactivo, y el segundo, la causa material que justifica tal vinculación.

Si el responsable solidario o subsidiario del que nos ocupamos es un obligado al pago, se le podrá atribuir el derecho del

artículo 133 del Decreto de Armonización 807 de 1993…”

(…)”Así las cosas, como emanación de la responsabilidad subsidiaria, los codeudores de esta categoría tienen derecho a

que se persiga previamente al sujeto pasivo principal.

De igual modo, como el pago efectuado por los deudores solidarios es un pago de lo debido a pesar de que lo hagan con sus

propios recursos, es aplicable el ordinal 3° del artículo 1668 del Código Civil en cuanto estipula que “Se efectúa la

subrogación por ministerio de la ley y aún en contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y

especialmente a beneficio del que paga una deuda a que se halle obligado solidaria o subsidiariamente”, principio éste

recogido particularmente en el inciso 2 del artículo 40 del D.D 807 de 1993 y en el artículo 537 del E.T.N, al disponer, en su

orden, que: “Las compañías de seguros sólo cancelarán dichas pólizas, cuando el asegurado acredite copia de la

declaración presentada; si no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes, la compañía pagará el impuesto asegurado al

Distrito Capital y repetirá contra el contribuyente” y “ No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la

suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando

aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes, serán de

su exclusiva responsabilidad”.

En consecuencia, el codeudor solidario que ha pagado la obligación tributaria puede repetir contra el contribuyente

principal (afectado económico), para obtener el reintegro de los valores cancelados no sucediendo lo propio, en principio,

respecto de los deudores subsidiarios en tanto ellos son responsables de las consecuencias que se derivan de la omisión

del cumplimiento de los deberes formales de sus representados y se dice en principio pues en el supuesto que la

declaración tributaria lleva aparejado el cumplimiento simultáneo del deber sustancial de pagar el impuesto y el

representado no ha puesto a disposición de su representante los recursos necesarios para satisfacer esta última obligación

o el patrimonio autónomo no dispone de los mismos, entonces no sería viable la acción de reembolso.

6.- CONCLUSIONES

De acuerdo al basamento jurídico, doctrinal y jurisprudencial del presente estudio, arribamos a las

siguientes conclusiones:

Las exacciones fiscales tienen como propósito fundamental allegar los recursos que la sociedad considera indispensable

para solventar las necesidades de operación del Estado en beneficios de toda ella y financiar las inversiones comunes.

Uno de los elementos estructurante de los tributos (en su clasificación tripartita de impuesto, tasa o contribución: especial

y parafiscal) lo constituye el sujeto pasivo, el cual se debe expresar en su norma creadora (art. 338 C.N), y quien tiene el

deber de contribuir a los gastos e inversiones de la capital, dentro de los conceptos de justicia y equidad, cuando realizan el

hecho generador del mismo (art. 1 D.D 352 de 2002).


122

DOCTRINA

Las obligaciones tributarias nacidas del desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicio, del consumo o de

la propiedad y posesión de bienes y derechos en el Distrito Capital, pueden ser exigidas no solo a los responsables directos

(contribuyentes) sino también a los responsables solidarios y/o subsidiarios designados como tales, ora en el Estatuto

Tributario Nacional ora en el Decreto Distrital 807 de 1993. Sin embargo, dicha responsabilidad tributaria debe aplicarse

estrictamente en los términos y situaciones expresamente señalados en la ley tributaria, para lo cual las Oficinas de

Fiscalización y Liquidación de las Subdirecciones de Impuestos a la Propiedad y a la Producción y al Consumo de la

Dirección Distrital de Impuestos, como dependencias cuya competencia funcional en el contexto de la política económica

de Bogotá se encuentran circunscrita a la puesta en práctica de las normas sustanciales y procedimentales tributarias

vigentes y al cumplimiento provocado de éstas por parte de los contribuyentes, deberán vincular directamente a los

deudores solidarios y subsidiarios, a través de una comunicación, en la cual se les informe que la Administración Tributaria

Distrital ha iniciado contra determinado contribuyente, responsable y agente retenedor un proceso sancionatorio o de

determinación del tributo, para lo cual ha expedido los correspondientes actos preparatorios o de trámite, tales como los

emplazamientos para declarar, requerimiento especial y pliego de cargo así como los respectivos actos definitivos:

liquidaciones oficiales y resoluciones sanción, comunicación que tiene por finalidad preservar el debido proceso y en

particular su eje central: el derecho fundamental de defensa, el cual pueden ejercitar como litisconsortes facultativos de

estos últimos, huelga decir, de los responsables directos de la obligación tributaria; significa lo anterior que los deudores

subsidiarios o subsidiarios no pueden ejercer la facultad o poder de objeción y discusión de los actos administrativos

tributarios en forma independiente de los responsables directos sino como coadyuvante de ellos.

Ahora bien, en tratándose de la responsabilidad solidaria de las entidades financieras por no dar cumplimiento oportuno

con las obligaciones impuestas en materia de embargos por el artículo 839-1 del Estatuto Tributario Nacional, como ya

existe un proceso de cobro coactivo que tiene como título ejecutivo una sentencia, una liquidación privada u oficial, una

resolución sancionatoria o una garantía, el proceso administrativo sancionatorio debe adelantarlo las Oficinas de

Fiscalización y Liquidación mencionadas, exclusivamente a la Entidad Financiera incumplida.

De otro lado, cuando el título ejecutivo lo constituye una declaración privada presentada por el sujeto pasivo, para hacer

efectiva la solidaridad y subsidiariedad debe la Oficina de Cobro respectiva, comunicar al interesado, previamente al

mandamiento de pago, de que se propone iniciar un proceso administrativo de cobro coactivo a los responsables directos

dándoles a conocer la existencia de las declaraciones tributarias que servirán de títulos ejecutivos al proceso, su fecha de

presentación, los períodos gravables, el monto del impuesto determinado en ellas, su calidad de deudor, la tasación del

monto de la deuda a su cargo acorde con la proporción de su participación, la cuantía de la obligación, etc.

Asimismo, cuando estemos en presencia de garantías y cauciones prestadas a favor del Distrito Capital para afianzar el

pago de las obligaciones tributarias, éstas prestarán mérito ejecutivo, a partir de la ejecutoria del acto de la

Administración Tributaria Distrital que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas, por así

disponerlo el ordinal 4 del artículo 828 del E.T.N, armonizado por el artículo 140 del D.D 807 de 1993.

Visto lo anterior, se precisa recordar que el procedimiento de cobro coactivo no tiene por finalidad la declaración o

constitución de obligaciones o de derechos, sino la de hacer efectivas, mediante su ejecución, las obligaciones, claras,

expresas y exigibles, previamente definidas a favor del Distrito Capital de Bogotá, y a cargo de los contribuyentes y sus

codeudores solidarios y/o subsidiarios. La ejecución parte y requiere de la existencia de un acto previo, denominado título

ejecutivo, que una vez exigible permite el adelantamiento del proceso de cobro coactivo.


123

DOCTRINA

En síntesis, cuando no se vincule directamente a los deudores solidarios y subsidiarios mediante acto administrativo

previo, debidamente comunicado, la cual no puede hacerse directamente en el mandamiento de pago, donde se

establezca la calidad de deudor, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas y

su cuantía, no nos encontraríamos en presencia de un acto administrativo que contenga una obligación clara, expresa y

exigible en contra de dichos codeudores; en consecuencia el mandamiento de pago expedido contra los deudor solidario y

subsidiario, sin la previa vinculación de éstos a la actuación en la que se determina el concepto cobrado, carecería de título

ejecutivo y no podría producir efectos jurídicos, conforme al numeral 7 del artículo 831 del Estatuto Tributario Nacional.


(…)”Del análisis de la normativa acabada de transcribir, se desprende que en los eventos de reintegro de los mayores

valores retenidos, el agente retenedor procederá a devolverlos, previa solicitud por escrito que el afectado con la retención

formule acompañando las pruebas cuando a ello hubiere lugar y demostrando que no ha llevado el monto del impuesto

que se le hubiere retenido en exceso como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del período durante

el cual se causó la retención, para que el agente retenedor proceda a reintegrar dichas sumas, siempre y cuando no se

trate de la aplicación de la tarifa sanción, por no informar el código de actividad.

Las obligaciones de retener y certificar, se desarrollan entre el agente retenedor y el beneficiario de los pagos o abonos en

cuenta y consiste en que al momento del pago o abono en cuenta, el agente de retención retenga una cantidad a título del

respectivo impuesto del beneficiario, valor que deberá ser certificado. Adicionalmente, el artículo 6º del Decreto Distrital

271 de 2002, al establecer el procedimiento a aplicar en el evento de efectuarse retenciones por concepto del impuesto de

industria y comercio establece que es el agente retenedor el que reintegrará los valores retenidos en exceso.

Sin embargo, se puede presentar la situación de que no exista agente retenedor que pueda efectuar la devolución

señalada ya que el mismo fue liquidado, para estos efectos debemos acudir a la normativa que rige la materia, esto es, a la

Ley 1116 de 2006 que hace parte del derecho concursal y tiene las características de ser excepcional, de naturaleza

especial al estar conformada por normas autónomas de aplicación preferente, y de carácter imperativo, por consiguiente,

de obligatorio cumplimiento.

Al respecto, el artículo 47 de la mencionada Ley, establece que el proceso de liquidación judicial se iniciará por:

- Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de

reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.

- Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presente ley.

Así mismo, el artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, impone la carga procesal a los acreedores de comparecer al proceso

liquidatorio dentro del término allí indicado. Es decir, se establece que existe una oportunidad para hacerse parte en el

proceso concursal.

Así pues, las sumas que se adeuden a los acreedores de una sociedad en liquidación, causadas antes del inicio del proceso

liquidatorio, incluida la solicitud de devolución de retenciones practicadas en exceso, deben presentarse al proceso

concursal para su cobro, y por tanto, no es posible esperar hasta la terminación del proceso liquidatorio para intentar la

CONCEPTO: 1194 FECHA: 13-07-10 SUBTEMA: Invalidación de declaraciones


124

DOCTRINA

devolución de las retenciones practicadas en exceso so pretexto de no haberse hecho parte en el proceso concursal, pues

es claro, que el cobro jurídico de las acreencias debe surtirse dentro del proceso concursal, las cuales quedarán sujetas a

los resultados del mismo. De igual forma, el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, regula detalladamente los efectos de la

apertura del proceso concursal de liquidación judicial, donde se pone de presente el carácter universal y colectivo del

procedimiento, así como su fuero de atracción; es decir que ningún acreedor puede cobrar suma alguna por fuera

del proceso liquidatorio.

Así las cosas, si el sujeto de retención no se hizo parte en el proceso concursal que adelantó el agente de retención, no

puede ahora reclamar la devolución de los valores retenidos en exceso, pues todos los acreedores debieron hacerse parte

en el proceso liquidatorio.

En ese mismo sentido, cuando la sociedad sea objeto de liquidación voluntaria, deberá acudirse directamente al liquidador

a fin de que se pague la acreencia fiscal de acuerdo con el procedimiento señalado en el Código de Comercio.

En consecuencia, es la sociedad en liquidación quien previa solicitud escrita, debe reintegrarle al afectado con la retención

los valores retenidos en exceso, y si el agente retenedor no existe porque fue liquidado, dicha situación no crea ni le

traslada obligaciones a la Administración Tributaria frente al sujeto de retención, pues no existe dentro del ordenamiento

jurídico tributario, norma alguna que así lo establezca.

Por el contrario, el mencionado artículo 6º del Decreto Distrital 271 de 2002 establece el procedimiento, la forma y los

sujetos que pueden aplicar el procedimiento cuando se efectúan retenciones del impuesto de industria y comercio por

mayor valor, y no puede el sujeto de retención desconocer tales previsiones, so pretexto de no haberse hecho parte en el

proceso liquidatorio, sino que el mismo, debe asumir las consecuencias que se deriven de dicha omisión.

Así las cosas, no es viable trasladar a la Administración Tributaria Distrital una responsabilidad que está a cargo del agente

retenedor, por cuanto éste último, en su momento cumplió con un deber que solo él podía transformar, ya sea a través del

descuento del saldo devuelto por concepto de retenciones en exceso del impuesto de industria y comercio por declarar y

consignar; o bien, corrigiendo la declaración en la cual retuvo en forma excesiva, mediante el procedimiento establecido

en el artículo 20 del Decreto Distrital 807 de 1993, dentro del término previsto…”

(…)”En relación con la invalidación de las declaraciones tributarias es preciso señalar que de conformidad con lo

manifestado en el Memorando Concepto 1086 de fecha 8 de marzo de 2005 y el Memorando Concepto 1147 de fecha 11 de

enero de 2007 que amplió el primero, ambos proferidos por esta Subdirección, la Oficina de Fiscalización de la

Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo deberá decretar la invalidación de la declaración e informarla a la

Subdirección de Gestión del Sistema Tributario para que ésta oficina inactive la declaración invalidada, y se generen así los

saldos a favor del contribuyente.

De igual manera, dentro del Memorando Concepto 1086 se señaló que la invalidación de la declaración se da frente a

declaraciones presentadas por no obligados las cuales no producen efecto legal alguno debido a que son presentadas por

sujetos que no reúnen las calidades definidas en el precepto legal para ello, es decir, que pese a no establecerse dentro del

presupuesto normativo la condición de sujeto de la obligación así lo asume la persona y la presenta.

Sin embargo, se señala que no existe modo de que la administración de forma unilateral establezca que una declaración

fue presentada por un no obligado, sino que se requiere siempre que la persona que presenta la declaración así lo informe y

acredite, situación que por ejemplo, puede darse con una solicitud de devolución de lo pagado en la misma, evento en el

cual la administración hará las verificaciones que estime pertinentes.


125

DOCTRINA

Así pues, al ser la declaración un acto declarativo y no constitutivo que es susceptible de ser verificado o desvirtuado en

todos sus elementos, ya sea por la Administración o por el particular y si en desarrollo de las facultades de verificación y

fiscalización de la Administración Tributaria, a solicitud de parte, la Administración determina que una declaración fue

presentada por un no obligado, deberá proceder a reconocer dicha situación, invalidando la declaración e inactivando

dicho documento que se encuentra registrado como una declaración.

Al respecto, se debe tener en cuenta que mediante Memorando Concepto 1147, se definió que el término para ejercer las

facultades de fiscalización que tiene la Administración Tributaria Distrital respecto a una declaración presentada por un no

obligado, vence dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

Para terminar, se debe precisar que cuando se declara la invalidación de la declaración esta se realiza en forma total y no

hay lugar a que se decrete la invalidación parcial de la declaración como se señaló en el Concepto No. 1174, pues es claro

que una declaración tributaria es válida o inválida totalmente, en virtud de la integralidad e indivisibilidad de la declaración

tributaria.

Finalmente, es importante precisar que únicamente están legitimados para solicitar la invalidación de la declaración

tributaria, el declarante y la Administración, y en ningún caso la solicitud de invalidación de la declaración puede provenir

de un tercero. Lo anterior debe entenderse, sin perjuicio de la obligación legal de las autoridades de dar estricto

cumplimiento a las órdenes judiciales.


Se solicita conceptuar sobre la aplicabilidad de normas relacionadas con las autorizaciones para efectuar el pago del valor

ordenado en las resoluciones de devolución a un tercero, en los siguientes casos:

1. Cuando el titular del saldo a favor eleva la solicitud de devolución, la dependencia competente emite resolución

devolviendo a este los dineros correspondientes, pero el beneficiario fallece antes de cobrar lo que le

corresponde.

2. Cuando el titular del saldo a favor presenta su solicitud de devolución y son atendidas favorablemente sus

pretensiones, pero sale del país y autoriza formalmente a un tercero para que le sea cancelado el dinero.

3. Cuando el titular del saldo a favor es una persona jurídica que está en proceso de liquidación, presenta su

solicitud de devolución y son atendidas favorablemente sus pretensiones, pero en el momento en que se ordena

la devolución ya se encuentra liquidada.

RESPUESTA:

Con fundamento en los anteriores lineamientos se concluye, en el caso consultado, que el albacea testamentario con

tenencia de bienes o el curador de la herencia yacente estarían legitimados para solicitar a la Administración la entrega del

saldo a favor por concepto de impuestos del titular fallecido.

CONCEPTO: 1198 FECHA: 08-09-10 SUBTEMA: Devolución de saldos a favor a personas diferentes del titular


126

DOCTRINA

En este punto, aclaramos entonces los conceptos de albaceas y curadores de la herencia yacente.

Los derechos herenciales, son aquellos que una o varias personas tienen sobre la masa de bienes integrada por el activo y

pasivo avaluable en dinero o el pasivo y activo patrimonial que deja una persona al morir. En esa masa de bienes, llamada

herencia, tienen derecho los asignatarios, o sea, quienes de acuerdo con el título suceden a la persona que ha muerto.

Es necesario dejar claro, que los derechos hereditarios surgen por el hecho de morir una persona y en ese momento el

asignatario adquiere la posesión legal de ellos, la cual defiere la Ley sin necesidad de declaración al respecto ni acto alguno

del heredero, es decir, la sucesión se abre de pleno derecho, diferente a la apertura del proceso de sucesión la cual requiere

pronunciamiento de la autoridad competente.

En el momento en que una persona fallece surge a la vida jurídica una comunidad sui generis que recae sobre la masa de

bienes dejados por el de cujus, o sea, la herencia, y que es un patrimonio destinado a ser liquidado, mientras ello sucede,

los herederos tiene un derecho real de herencia, el cual se concreta cuando se adjudica el dominio a cada uno de los

causahabientes. Entonces, en el lapso dentro del cual impere la comunidad, los bienes vinculados a la misma no son

divisibles y los derechos que a ella corresponden deben ser ejercidos por la comunidad, la que debe actuar a través de un

representante. Por ello necesario es, nombrar la persona que llevará dicha representación, nombramiento que debe

sujetarse a las reglas siguientes:

Si el fallecido ha dejado testamento y en él ha instituido albacea, que es la persona que tiene el encargo de ejecutar la

voluntad del testador, éste habiendo aceptado el albaceazgo, será el representante. Siendo varios los albaceas designados

en el testamento, llevará la representación aquel a quien se le hubiere dado la tenencia de los bienes. A falta de ello,

corresponde, entonces, a quien se designe, a menos que, el juez que conozca del proceso sucesoral haya autorizado a uno

de ellos.

Si no hay testamento o existiendo éste en él no se ha designado albacea o habiéndose designado no acepta el cargo,

llevará la representación del de cujus la persona que elijan por mayoría de votos los herederos reconocidos en el juicio,

conforme se deduce de lo dispuesto en el artículo 1327 del Código Civil.

De lo anteriormente expuesto se colige que tal como lo dispone el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, en

cuanto se refiere al ejercicio de la representación de los bienes que pertenecen a la sucesión ilíquida, las personas que

pretendan ejercerla, deberán demostrar su calidad de albacea con tenencia de bienes, o su carácter de representante de

los sucesores reconocidos en el respectivo tramite sucesoral, previa elección por mayoría de votos.

Para el caso objeto de estudio, al no existir reconocimiento de sucesores o de albacea que represente los bienes de la

sucesión, se deberá acudir a lo señalado en el 581 del Código de Procedimiento Civil que dispone que si dentro de

los quince días siguientes al momento de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni

hubiere albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, el juez, de oficio o a petición del cónyuge

sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de quien pretenda promover demanda respecto

de ella, declarará yacente la herencia y le designará curador. En la solicitud deberán relacionarse y determinarse los bienes

del causante de que se tenga conocimiento e indicarse el lugar de su ubicación, y conocerá de ella el juez competente para

iniciar el proceso de sucesión.

En conclusión, como la orden de pago está a nombre del fallecido, los valores contenidos en esta podrán devolverse al

albacea con tenencia de los bienes o al curador de la herencia yacente, que acrediten tal condición, sin necesidad de

expedir un nuevo acto administrativo para este efecto.

2. Cuando el titular del saldo a favor presenta su solicitud de devolución y son atendidas favorablemente sus

pretensiones, pero sale del país y autoriza formalmente a un tercero para que le sea cancelado el dinero.

artículo


127

DOCTRINA

El artículo 65 del Código de Procedimiento Civil señala que los poderes generales para toda clase de procesos y los

especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los

asuntos se determinaran claramente, de modo que no puedan confundirse con otros.

El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al Juez del conocimiento,

presentado como se dispone para la demanda.

Los poderes o las sustituciones de éstos podrán extenderse en el exterior, ante el cónsul colombiano o el funcionario que la

ley local autorice para ello: en este último caso su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 259 del

Código de Procedimiento Civil que señala:

“(…) Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán

presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una

nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente

diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un

país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano.

(…)”.

Conforme con lo anterior, cuando exista una orden de pago a favor de una persona, que otorga poder a otra para

reclamarlo, verificado la validez de este poder, procede la devolución del dinero a quien se le otorga el poder para este

efecto, sin necesidad de que medie acto administrativo diferente al que reconoció la devolución a favor del poderdante.

3. Cuando el titular del saldo a favor es una persona jurídica que está en proceso de liquidación, presenta su

solicitud de devolución y son atendidas favorablemente sus pretensiones, pero en el momento en que se

ordena la devolución ya se encuentra liquidada.

La capacidad jurídica de una sociedad comercial, como atributo de la personalidad que es, se extiende hasta el momento

en que se extingue la persona jurídica, esto es, al tiempo de la inscripción en el registro mercantil del acta contentiva de la

cuenta final de liquidación (artículo 248 C.Co). Sin embargo, y como quiera que con posterioridad a la inscripción pueden

presentarse situaciones que involucran a la sociedad liquidada, es preciso determinar a quién corresponde ejercer los

derechos o cumplir las obligaciones que se derivan de las relaciones jurídicas producidas durante la vida de la compañía

pero cuyos efectos acaecen después de su liquidación.

El Consejo de Estado, en punto de obligaciones a favor de una sociedad liquidada, en sentencia 3760 del 19 de febrero de

1993 manifestó:

“La capacidad jurídica de las sociedades que han entrado en proceso de disolución y consecuente liquidación no se pierde

por esta circunstancia, ella se conserva con la limitación prevista en el art. 222 del C. de Co., previsión que no excluye que

la misma dentro de esta etapa pueda ser sujeto activo o pasivo ante las autoridades administrativas o judiciales que se

prolonguen aún después de efectuada la liquidación del patrimonio social evento en el cual la sociedad disuelta y por ende

liquidada conserva personería y capacidad jurídica para comparecer en juicio en defensa del pacto social, frente a

obligaciones litigiosas pendientes de solución".

Lo anterior permite inferir que si la sociedad una vez liquidada conserva capacidad jurídica para comparecer en juicio,

también la conserva para la reclamación de aquellas obligaciones a su favor provenientes de relaciones patrimoniales

originadas durante la vida de la sociedad.

Ahora bien, la persona legitimada para realizar actos en nombre de una compañía ya extinguida es aquella que obró como

liquidador, en consideración a la responsabilidad que a este le asiste hasta por cinco años contados a partir de la


128

DOCTRINA

aprobación de la cuenta final de liquidación (artículo 256 C.Co). De esta suerte, encontrándose la sociedad liquidada y

quedando obligaciones a su favor, el liquidador no solo está facultado para recibir el pago de dichas obligaciones, sino que

debe proceder a cobrar los créditos activos de la sociedad, teniendo en cuenta que se trata de un deber emanado del

propio cargo que desempeña (artículo 238 Num. 3º ibídem).

En este orden de ideas, es claro que independientemente de que la sociedad a nombre de quien se encuentra la orden de

pago a su favor este liquidada, la devolución puede hacerse a la persona que obró como liquidador de tal compañía, en

razón a que como ya se manifestó este puede actuar en nombre de la misma, sin que deba existir otro acto administrativo

para este efecto.

En este evento se deberá comprobar la calidad de liquidador de la sociedad de quien solicite la devolución…”

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