bresser pereira-derechos republicanos

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Ciudadanía y res publica La emergencia de los derechos republicanos Aportes La esfera económica es un proceso de producción de riqueza y renta; la política, de producción y distribución de poder. Estas esferas son interdependientes. Así como cuando las empresas ejercen poder de monopolio están incluyendo en el mercado un elemento de poder, cuando el Estado asume el papel de distribuidor de la renta, ésta pasa a tener un carácter eminentemente político. En ese momento la res publica entra en juego y evitar que sea privatizada es un problema político fundamental de las sociedades civilizadas. El avance de la ciudadanía y de la civilización se ha dado a través de la afirmación de derechos. La introducción de los derechos civiles marcaron el comienzo de los regímenes políticos liberales; la afirmación de los derechos políticos permitió el surgimiento de las democracias liberales; la definición de los derechos sociales, la emergencia de las social-democracias. La afirmación de los derechos republicanos completará ese ciclo histórico de afirmación de la ciudadanía. P odemos pensar la historia como un proceso civilizatorio a través del cual la humanidad aprende a vivir en sociedad, a resolver sus conflictos y a definir los derechos y obligaciones de sus miembros. O también como un proceso de desarrollo económico a través del cual esa misma humanidad Palabras clave: ciudadanía, cosa pública, derechos, derecho republicano. LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA: ministro brasileño de Administración Federal y Reforma del Estado. Nota: Agradezco a Denis Rosenfield, Fábio Wanderley Reis, Guillermo O’Donnell y Leticia Schwarz por los comentarios. Mi deuda principal, sin embargo, es con Paulo Modesto, que fue el primero en discutir conmigo las ideas que aquí se exponen. Debo también a él la sugerencia de bibliografía jurídica. Nota: Este trabajo corresponde al Texto para Discusión ENAP Nº 15, Escuela Nacional de Administración Pública, Brasilia. Se han omitido por motivos de espacio algunos párrafos de la primera parte. Recibido para su publicación en octubre de 1997 [NE]. Luiz Carlos Bresser Pereira

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Derechos republicanos

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  • 42NUEVA SOCIEDAD 159Ciudadana y res publicaLa emergencia de los derechos republicanos

    Aportes

    La esfera econmica es un proceso deproduccin de riqueza y renta; la poltica, de produccin ydistribucin de poder. Estas esferas son interdependientes. As como cuando las empresas ejercen poder de monopolio

    estn incluyendo en el mercado un elemento de poder, cuandoel Estado asume el papel de distribuidor de la renta, sta pasa a

    tener un carcter eminentemente poltico. En ese momento la respublica entra en juego y evitar que sea privatizada es un

    problema poltico fundamental de las sociedades civilizadas. Elavance de la ciudadana y de la civilizacin se ha dado a travs dela afirmacin de derechos. La introduccin de los derechos civiles

    marcaron el comienzo de los regmenes polticos liberales; laafirmacin de los derechos polticos permiti el surgimiento

    de las democracias liberales; la definicin de los derechos sociales,la emergencia de las social-democracias. La afirmacin de los

    derechos republicanos completar ese ciclo histrico deafirmacin de la ciudadana.

    Podemos pensar la historia como un proceso civilizatorio a travs del cualla humanidad aprende a vivir en sociedad, a resolver sus conflictos y adefinir los derechos y obligaciones de sus miembros. O tambin como unproceso de desarrollo econmico a travs del cual esa misma humanidad

    Palabras clave: ciudadana, cosa pblica, derechos, derecho republicano.

    LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA: ministro brasileo de Administracin Federal y Reforma delEstado.

    Nota: Agradezco a Denis Rosenfield, Fbio Wanderley Reis, Guillermo ODonnell y LeticiaSchwarz por los comentarios. Mi deuda principal, sin embargo, es con Paulo Modesto, que fueel primero en discutir conmigo las ideas que aqu se exponen. Debo tambin a l la sugerenciade bibliografa jurdica.

    Nota: Este trabajo corresponde al Texto para Discusin ENAP N 15, Escuela Nacional deAdministracin Pblica, Brasilia. Se han omitido por motivos de espacio algunos prrafos dela primera parte. Recibido para su publicacin en octubre de 1997 [NE].

    Luiz Carlos Bresser Pereira

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    aprende a trabajar conjuntamente, a dividir el trabajo y a localizar recursos,a cooperar en la produccin y competir por el producto social. En el primercaso, la resolucin de los problemas de accin colectiva pasa por la institucio-nalizacin del Estado y la creacin del derecho; en el segundo, por la institu-cionalizacin de los mercados. En los dos casos, por un proceso de distribucinde poder, riqueza y renta entre los participantes, que satisfaga en lo mnimolos principales objetivos polticos de orden, bienestar, libertad y justicia so-cial. Una sociedad ser tanto ms civilizada cuanto ms equilibrada y plena-mente se aproxime a esos objetivos.

    En este trabajo, me concentrar en el proceso civilizatorio ms general, denaturaleza poltica, a travs del cual los hombres y mujeres buscan el orden,la libertad y la justicia social. Para esto, partiendo de la propuesta bsica deMarshall, examinar el desarrollo de la idea de ciudadana a partir de laafirmacin, primero, de los derechos civiles; segundo, de los derechos polticosy tercero, de los derechos sociales. Sin embargo, en la medida en que estosderechos, aunque no hayan sido efectivamente garantizados, ya estn demanera considerable bien definidos e incorporados a las constituciones y lasleyes de los pases civilizados, me concentrar en que, en el ltimo cuarto delsiglo XX, un cuarto derecho de ciudadana los derechos pblicos o, msprecisamente, los derechos republicanos se est delineando y necesita sermejor definido y en efecto garantizado. Me concentrar en los derechos quetiene todo ciudadano de que el patrimonio pblico sea el patrimonio histri-co-cultural, sea el patrimonio ambiental, o el patrimonio econmico o respublica en sentido estricto sea efectivamente pblico, es decir, de todos ypara todos. E intentar, en especial en los derechos republicanos, proponeruna definicin para el derecho a la res publica o a la cosa pblica, entendidaen sentido estricto como el conjunto de activos y, fundamentalmente, el flujode los recursos que controlan el Estado y las entidades pblicas no estatales.En un siglo en que esta res publica ha crecido, representando entre un tercioy la mitad de toda la renta de las naciones, la ambicin sobre ella tanto deindividuos como de grupos aument considerablemente y su proteccin se havuelto un imperativo histrico. Este mismo siglo fue tambin el de la afir-macin de la democracia en todo el mundo. Y la democracia implica un desa-rrollo creciente del concepto de ciudadana, que se afirma en la medida en quela tensin entre lo privado y lo pblico, entre los derechos individuales y loscolectivos, encuentra soluciones.

    El Derecho, el Estado y los derechos

    El Derecho por lo general se define como el conjunto de normas dotadas depoder institucionalizado de coercin que regulan la vida social1. Otra forma de

    1. Bobbio (1958, pp. 111-113) enfatiza el carcter institucionalizado de la garanta de lanorma jurdica; lo que caracteriza a la norma jurdica es el poder de coercin externo que,desde que se institucionaliza, se distingue de los poderes de tipo mafioso, que tambin soncoercitivos.

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    entender el Derecho, que para los objetivos de este trabajo es ms interesante,es pensarlo como un conjunto de derechos y obligaciones de los ciudadanos yde las personas jurdicas que el Estado reconoce y asegura. En cualquiera delas dos hiptesis, podemos pensar al Derecho como creacin del Estado o, alcontrario, al Estado como creacin del Derecho. Por ms paradjico queparezca, las dos afirmaciones son correctas. No hay Derecho sin Estado en lassociedades modernas, ya que no hay norma jurdica si no existe la correspon-diente posibilidad de sancin del Estado. Pueden existir normas consuetudi-narias, tradicionales, pero no llegan a constituirse en Derecho en el sentidoestricto del trmino. Por eso, se puede afirmar que el Estado la organizacincon poder de legislar y tributar a la poblacin de un determinado territoriocrea el Derecho. Pero lo contrario tambin es verdadero. No es posible hablarde Estado sin Derecho. El Estado se define a partir de la norma constitucio-nal. Un Estado aparece cuando un conjunto de individuos se afirman comociudadanos al formular y dar vigencia al conjunto de normas que constituyenel Estado. En este sentido, el Derecho crea al Estado.

    En realidad, tal como observ Lafer (p. 72), el Estado en el mundo contempo-rneo es ms un mediador de los conflictos existentes en la sociedad que unente soberano siempre listo para hacer valer el establecimiento de la ley. Enese sentido, la unidad del Estado y del Derecho no es un punto de llegada, ala manera en que el contractualismo clsico explica el origen de la sociedad,del Estado y del Derecho en el paradigma del Derecho Natural, ni un presu-puesto no problemtico de la Dogmtica Jurdica, en la lnea del positivismo,sino ms bien un proceso continuo y abierto.

    Ciudadana, Derecho y derechos

    Ciudadano es el miembro del Estado-nacin dotado de derechos y capaz deintervenir en la produccin del Derecho. Este, a su vez, es el conjunto de losderechos de los ciudadanos y de las personas jurdicas por l instituidas. Laciudadana se expande y se afirma en la sociedad a medida que los indivi-duos adquieren derechos y amplan su participacin en la creacin del propioDerecho. Por lo tanto, los derechos estn en el centro de las ideas de Derecho,Estado y ciudadana.

    Los derechos que constituyen la ciudadana son siempre conquistas, resulta-do de un proceso histrico a travs del cual los individuos, grupos y naciones,luchan por adquirirlos y hacerlos valer. Nadie fue ms enftico e inteligenteal afirmar este hecho que Ihering en 1872 (p. 15): todo y cualquier derecho,sea el de un pueblo o un individuo, solo se afirma a travs de una disposicinininterrumpida hacia la lucha. Bobbio (1992, p. XVI) va en la misma direccin:adoptando una firme posicin contra la idea de los derechos naturales, paral los derechos nacen cuando deben y pueden nacer. Son derechos histricos,que surgen de luchas que se dan a lo largo del tiempo, gradualmente, cris-talizndose en circunstancias determinadas, vinculados a la defensa de nue-vas libertades. De esa forma:

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    Ciertas demandas nacen cuando surgen determinadas necesidades. Las nuevas necesidadesnacen en correspondencia con los cambios de las condiciones sociales, cuando el desarrollotcnico permite satisfacerlas. Hablar de derechos naturales, los fundamentales o inalienablese inviolables, es usar frmulas del lenguaje persuasivo que pueden tener una funcin prcticaen un documento poltico para dar ms fuerza a la demanda, pero no tienen ningn valorterico y, por tanto, son completamente irrelevantes en una discusin sobre la teora delderecho.

    La lucha por el derecho y la afirmacin de la ciudadana fue, en un primermomento, una empresa de la burguesa o de las clases medias. En el siglo XXsin embargo se volvi una lucha ms amplia en la que los pobres comenzarona ser no solo ciudadanos formales, con derecho al voto, sino ciudadanos dehecho2. Hay dos factores que tienen un papel relevante, de carcter infor-mativo, en este proceso: la educacin y la prensa libre. Por otro lado, la ciu-dadana es una prctica. Por eso socilogos y antroplogos subrayan laimportancia creciente de los movimientos sociales en la construccin de laciudadana a travs de la afirmacin de los derechos sociales3. Esta prcticasin embargo se puede realizar a travs de la defensa de los derechos civiles,particularmente de la afirmacin del derecho del consumidor. A travs de sudefensa, el consumidor asume el carcter de ciudadano4.

    Los derechos histricamente afirmados son asegurados por el Estado a favordel ciudadano y contra algo o alguien; primero surgieron los derechos civilesy polticos: eran derechos contra un Estado autoritario y oligrquico; luegosurgieron los derechos sociales: eran los derechos contra los ricos o poderosos;y en fin, tal como intentamos subrayar en este trabajo, estn surgiendo losderechos republicanos: son los derechos contra los aprovechadores o priva-tizadores de la res publica5.

    Segn el anlisis clsico de Marshall sobre la afirmacin histrica de laciudadana, primero se definieron los derechos civiles, despus los polticos y

    2. Llamo la contradiccin de la ciudadana al problema poltico que resulta de la existencia,en Brasil, de un nmero muy grande de ciudadanos con derecho a voto pero sin conciencia desus derechos y deberes polticos y sociales; v. Bresser Pereira 1996a.3. Segn observa Ruth Cardoso (p. 90): La ciudadana no apareci de la nada, tiene unahistoria, est referida a un concepto preciso. Ese concepto ya no da cuenta de lo que sucedeporque est basado en la idea de que existen derechos individuales y hoy, a travs de la luchade los movimientos sociales, hay un reconocimiento pleno de que existen derechos colectivos;v. tb. Durham; Dagnino 1994; Silva Telles.4. Segn observa Letcia Schwarz (p. 14), la oposicin entre ciudadano y consumidor es falsa.A travs de la defensa de sus derechos, en tanto consumidor, la persona se va transformandoen ciudadano: el disparo de salida lo da el conocimiento de los derechos del consumidor,muchas veces de forma totalmente equivocada, los conflictos y negociaciones son la pista y,si la faja de llegada se rompe, muchos sienten su dignidad civil rescatada.5. Tengo en claro el riesgo de usar las ideas de derechos contra el Estado, o contra loscriminales o contra los ricos y poderosos. En la perspectiva jurdica clsica, los derechos sonpostulados frente al Estado-administracin o Estado-juez; as sucede con los derechosciviles, los derechos sociales y los derechos republicanos. Es el sujeto pasivo de la obligacin/condena el que puede variar: otros ciudadanos y el propio poder pblico, o solo uno y no el otro.Sin embargo, cuando usamos la idea de derechos contra queremos destacar al sujeto pasivode la obligacin, sujeto adems que de pasivo poco tiene si abandonamos la terminologajurdica.

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    finalmente los sociales. Los dos primeros, conquistados por los ciudadanos yasegurados por el Estado, fueron derechos contra el Estado o, ms precisa-mente, contra un Estado apropiado o privatizado por oligarquas o aristocraciasque lo volvan desptico6. En el siglo XVIII, los contractualistas y las cortesinglesas definiran los derechos civiles, que serviran de base para el libera-lismo; en el siglo XIX los demcratas definiran los derechos polticos. Ambosestablecieron las bases de las democracias liberales del siglo XX. A travs delos derechos civiles los ciudadanos conquistaron el derecho a la libertad y a lapropiedad, frente a un Estado antes opresor o desptico; a travs de losderechos polticos conquistaron el derecho de votar y ser elegidos, de partici-par, por lo tanto, del poder poltico del Estado frente a un Estado antesoligrquico. Finalmente, en la segunda mitad del siglo XIX los socialistasdefiniran los derechos sociales que, en la centuria siguiente, fueron incorpo-rados a las constituciones y a las leyes de los pases7.

    El hecho de que los derechos civiles hayan sido establecidos contra el Estadono deja de ser paradjico: cmo el Estado puede asegurar derechos contra smismo? Esto se aclara si observamos que cuando se definen nuevos derechos,cambian las relaciones de poder dentro del Estado y de la sociedad ya quenuevos derechos son nuevas pautas de comportamiento entre los individuosque definen el propio Estado. Segn la paradoja de Rousseau, el ciudadano,al alienar su libertad al Estado a travs de un contrato social, ve garantizadasu libertad por la ley del Estado, que expresa la voluntad general soberana8.El Estado contra quien se afirmaron esos nuevos derechos era uno en el cualel Gobierno la elite dirigente del Estado era antes desptico u oligrqui-co; despus de que los derechos se afirmaron, los gobiernos perdieron poderrelativo sobre los ciudadanos, el Estado dej de ser desptico y oligrquico: laciudadana haba comenzado a construirse9.

    6. En rigor, los derechos civiles no son solo derechos contra el Estado. Son tambin de cadaciudadano contra otro ciudadano que le roba o lo agrede. El derecho penal, en tanto derechopblico, tiene como funcin garantizar los derechos civiles de los ciudadanos contra loscriminales; o, ms ampliamente, sirve para garantizar los derechos de ciudadanos, empresasy del propio Estado contra la accin criminal.7. Este notable anlisis de Marshall ha sido objeto de crticas de los ms variados tipos. Talvez la ms significativa sea la que, siguiendo la lnea de Offe, ve en la afirmacin de losderechos sociales y en el welfare state el carcter de necesidad funcional del propio capi-talismo ... las prcticas relativas a la poltica social, en vez de representar algo as como unbarniz adicional y, en cierta forma accidental, adquirido por el Estado en un proceso dedesarrollo capitalista cuya lgica de mercado les sera ajena, en verdad constituyen un con-trapunto no mercantil inherente a esa misma lgica (Wanderley Reis, p. 7, nfasis en eloriginal). Sin embargo, en el anlisis de Marshall no hay carcter accidental y que losderechos sociales sean funcionales al capitalismo, como Offe muy bien seal, no les quita elcarcter de conquista ni la cualidad de representar un avance en el proceso democrtico. Otradiscusin es la relativa prdida de funcionalidad de esos derechos desde el momento en queel Estado de bienestar entr en crisis.8. A travs del contrato social, que establece las bases para el poder soberano o para el Estado,segn Rousseau (p. 244), cada uno dndose a todos no se da a nadie, y como cada socio tieneel mismo derecho que cede a otro, se gana el equivalente a todo lo que se pierde y ms fuerzapara conservar lo que ya se tiene.9. Segn observ Ferreira Filho (p. 74): El Estado de derecho traduce la experienciainmemorial de que el poder tiende al abuso y que ste slo se evita o, al menos, se dificulta,

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    Esta perspectiva, sin embargo, es lgico-deductiva, propia del pensamientocontractualista y hegeliano, segn el cual el Estado es el punto culminante dela historia. El contractualismo naci con Hobbes, que era un conservadorpreocupado por el orden, pas por Locke que fund el liberalismo, pas porRousseau que fund en el contrato una teora radical de la democracia, ytermin en Hegel que hizo la transicin entre un abordaje lgico-deductivo yun abordaje histrico del Estado. A pesar del conservadurismo de su funda-dor, el contractualismo termin sirviendo de base revolucionaria para el li-beralismo y la democracia al fundamentar la legitimidad del prncipe en uncontrato libremente pactado por ciudadanos y no en la tradicin. Sin embargo,en el momento en que esta concepcin del Estado triunfa, con las revolucionesburguesas y el predominio del modo de produccin capitalista y de la ideologaliberal, renace con Saint Simon y Marx el abordaje histrico, ahora con unaconnotacin revolucionaria de crtica del Estado en tanto instrumento dedominacin. Y de hecho, el carcter racional del Estado definido por los con-tractualistas que Hegel llev al paroxismo es una notable construccinterica que no impide que los gobiernos, en nombre del Estado, continenpracticando actos autoritarios y en favor de los intereses de una minora10. Poreso la afirmacin de los derechos del ciudadano es un problema permanente.Por eso, como vieron los liberales y luego los demcratas modernos, que tienensu origen en el contractualismo, la defensa de la ciudadana depende de lalucha permanente por la garanta de los derechos civiles y polticos.

    Asegurados por lo menos en teora los derechos de los ciudadanos contra elEstado, enseguida surge el problema adicional de asegurarlos tambin contralos otros ciudadanos: los ricos y/o los poderosos. Los derechos sociales tienenesa naturaleza. Los derechos sociales pueden entenderse, en sentido estricto,como derechos contra otros ciudadanos si pensamos, por ejemplo, en los de-rechos de los trabajadores en relacin con sus empleadores. Pero cuandopensamos en derechos sociales como el derecho a la vida digna, la educacin,la cultura, la salud, stos son derechos de los ciudadanos contra la sociedadcivil en la medida en que sta es la sociedad organizada, en que los pesos delos diversos poderes econmicos y sociales se hacen sentir y el respectivoEstado que la representa11. Si la sociedad dispone de recursos materiales paragarantizar estas necesidades, ellas se transforman en derechos, que no pue-

    10. En su comentario a la versin preliminar de este trabajo, Rosenfield, que escribi su tesisde doctorado sobre Hegel (1982), hizo una observacin que merece ser reproducida: Hegeljams identific al Estado empricamente existente con la racionalidad. ... El Estado es, paral, la expresin poltica de la racionalidad bajo la condicin de ser la concretizacin efectivade la Idea de libertad.11. Por lo general pensamos la sociedad civil en oposicin al Estado. Esto sin embargo slotiene sentido cuando el gobierno que ocupa el liderazgo del Estado pierde legitimidad.Normalmente, sociedad civil y Estado caminan juntos: el gobierno representa a la sociedadcivil en el Estado.

    cuando el propio Estado obedece la ley y est encuadrado en un estatuto jurdico superior al. Los derechos civiles establecen las bases para los regmenes liberales, los derechospolticos para el rgimen democrtico, los derechos sociales, para los regmenes socialdem-cratas.

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    den ser asegurados si los recursos sociales estn excesivamente concentra-dos en manos de un grupo reducido de capitalistas y de altos burcratas p-blicos y privados.

    Hoy, a fines del siglo XX, est surgiendo un cuarto tipo de derechos: losderechos de los ciudadanos a que el patrimonio pblico sea efectivamente detodos y para todos. Este trabajo se concentra en el anlisis de estos nuevosderechos, que proponemos llamar derechos pblicos o derechos republicanosderechos de los ciudadanos contra quienes tratan de apropiarse privada-mente de los bienes que son o deben ser de todos y en lo particular unacategora de esos derechos: el derecho a la res publica o al patrimonio econ-mico pblico12. Podramos decir, desde una perspectiva ahistrica, que estosderechos siempre existieron. En el plano de la historia, sin embargo, estos sonderechos que slo recientemente comenzaron a ganar un contorno definidoentre los intereses difusos. Son derechos que cada vez ms debern merecerla atencin de filsofos, polticos y juristas.

    Antes de examinar con ms detenimiento el derecho a la cosa pblica esnecesario, sin embargo, situar los derechos republicanos entre los dems, nosolo desde el punto de vista histrico sino lgico.

    Lo pblico y lo privado

    Habermas (p. 78) observa que el anlisis del concepto de ciudadana hecho porMarshall, definiendo sucesivamente tres derechos a los que aqu le agrega-mos un cuarto, los republicanos, forma parte de la amplia tendencia que lossocilogos llaman inclusin. En una sociedad cada vez ms diferenciada, unnmero cada vez mayor de personas adquiere derechos cada vez ms inclusivosde acceso a y de participacin en, un nmero creciente de subsistemas... Peroadvierte, fiel a su teora de la accin comunicativa en la que la democraciadesempea un papel crucial, que se trata de un anlisis lineal, que no acentael papel central de los derechos polticos en la ciudadana, colocndolos en elmismo nivel que los dems:

    De hecho, solo los derechos de participacin poltica sirven de base para el posicionamientolegal auto-referenciado del ciudadano reflexivo. Libertades negativas y derechos socialespueden, por el contrario, ser garantizados por una autoridad paternalista. En principio, elEstado constitucional y el Estado de bienestar son posibles sin democracia (p. 504).

    En la segunda mitad del siglo XX, derechos civiles, polticos y sociales seunieron bajo el nombre de derechos del hombre o derechos humanos. LaDeclaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948) proclam una

    12. Debo a ODonnell la sugerencia de llamar a estos derechos republicanos, en vez depblicos. Inicialmente pens en usar la expresin derechos pblicos, que se distinguira dela expresin derecho pblico en oposicin a derecho privado, en la medida en que se usarasiempre en plural. Esta expresin, sin embargo, puede llevar a confusiones mientras que laexpresin derechos republicanos es nueva, permitiendo identificar derechos que tambinson nuevos.

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    validez universal y, de este modo, stos se afirmaron a nivel internacional.Pensados en trminos abstractos, derechos humanos y del hombre son sin-nimos: abarcan todos los derechos. Pero si pensamos en trminos histricos,vemos que la idea de derechos humanos aparece con fuerza en los aos 70,identificada principalmente con los derechos civiles, como una reaccin con-tra los regmenes autoritarios dominantes en los pases en desarrollo. Desdelos aos 30 el nfasis haba recado en los derechos sociales, pues se imagina-ba que los derechos civiles y polticos estaban asegurados, o que eran derechosformales, producto de una democracia formal, que slo se hara real o sus-tantiva cuando los derechos sociales tambin estuviesen garantizados. Estaera la posicin clsica de la izquierda hasta los aos 60. Sin embargo, cuandoen los 60 y 70 regmenes autoritarios de derecha asumen el poder en un grannmero de pases, sobre todo en Amrica Latina, y violan los derechos civilesy polticos, la izquierda est obligada a rever su posicin. Frente a la violen-cia estatal y privada contra los militantes de izquierda, muchos de los cualespertenecan a la clase media, frente a la tortura y el asesinato, se volvi esen-cial revalorizar los derechos polticos, expresados en la democracia, y losderechos civiles, ahora ampliados hacia los sectores ms pobres de la pobla-cin13.

    Enseguida qued claro para los sectores democrticos de la sociedad que noeran solo los derechos humanos de los opositores polticos los que estaban enjuego. Tambin era necesario defender los derechos civiles de los dbiles yoprimidos: adolescentes infractores asesinados brbaramente por escuadro-nes de la muerte, reos torturados y asesinados por la polica, indios, campe-sinos sin tierra, jvenes mujeres pobres arrastradas a la prostitucin, negrosque sufren discriminacin, homosexuales vctimas de todos los abusos14. Enla defensa de los derechos civiles o ms ampliamente de los derechos huma-nos, tanto de los opositores polticos como de los dbiles y oprimidos, la IglesiaCatlica desempe en Amrica Latina un papel decisivo en los aos 70 y 8015.Al mismo tiempo, la sociedad civil organizada, bajo la forma de institucionespblicas no estatales, tuvo un papel cada vez ms importante en la defensade los derechos humanos16, en tanto que la prensa asuma un papel cada vez

    13. Segn Jelin y Hershberg (p. 3): Mientras que era un lugar comn distinguir los derechosciviles de los polticos y de los sociales y definir ciudadana fundamentalmente en trminosde derechos sociales, en los aos 80 los derechos humanos y civiles bsicos ya no podanrelegarse a un segundo plano o pensarse como ya garantizados. De hecho, se volvieron elcentro del activismo poltico y de la preocupacin intelectual.14. Segn, por ejemplo, el veedor de polica de San Pablo, Benedito Domingos Mariano lavctima de la tortura en general es hombre, negro, pobre y vive en la periferia (Folha de SaoPaulo, 1/1/97).15. Para Brasil el documento fundamental al respecto es el de la Arquidicesis de Sao Paulo:Brasil: Nunca Mais; v. tb. Pinheiro/Braun.16. Las instituciones pblicas no estatales son impropiamente llamadas ONGs organizacio-nes no gubernamentales, traduccin de la denominacin norteamericana NGOs (non-governamental organizations); impropiamente porque en la tradicin anglosajona, Estado ygobierno se confunden y porque ms all de afirmar que es no estatal es necesario decir quela institucin es pblica pertenece a todos, no tiene propietarios individuales o colectivos.

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    ms estratgico en esa materia17. Por ello, aunque continuase existiendo unfundamento autoritario en parte importante de la poblacin de esos pasesen los que las democracias eran recientes y las estructuras sociales muyheterogneas18 los derechos humanos, en tanto en esencia derechos civiles delos dbiles y oprimidos, en tanto derecho en primer lugar a la vida, fueron nue-vamente valorizados, al mismo tiempo que se reafirmaban los valores demo-crticos. Los derechos sociales mantenan su importancia pero ya no se justi-ficaba el nfasis casi exclusivo en ellos, que se originaba o en el presupuestoequivocado de que los derechos civiles ya eran una conquista de todos cuandolo era slo de las elites, o en la visin sesgada segn la cual los derechos civi-les slo estaran garantizados cuando los sociales tambin lo estuviesen19.

    En el concepto de derechos humanos tambin existe una especie de unifica-cin de todos los derechos. Sin embargo, aunque los derechos puedan serconsiderados concurrentes entre s y, por tanto, complementarios, tambinson contradictorios. Los derechos sociales son concurrentes con los civiles enla medida en que, segn observa Reis (p. 121), si la desigualdad social esexplcita, el poder se distribuir de manera desigual, lo que inevitablementesocavar las perspectivas del gozo pleno de los derechos civiles y polticos portodos. En muchos casos, los derechos civiles, polticos y sociales son contra-dictorios, imponindose compensaciones (trade-off) entre ellos. Esto es clarosi nos detenemos en el carcter individualista y egosta de los derechos civiles,pues fueron implantados histricamente en los cuadros del individualismoutilitarista del siglo XVIII. Por eso Reis, apoyndose en la distincin hechapor Kelly, enfatiza la diferencia entre derechos civiles y cvicos. En los civilesel elemento dominante es el derecho a la libertad y la propiedad. El ciudadanoes ciudadano, segn la concepcin clsica o liberal de ciudadana, en la medidaen que tiene tales derechos garantizados. Los derechos cvicos tienen la ideade deberes del ciudadano para con la sociedad. El ciudadano es ciudadano enla medida en que, ms all de tener sus derechos egostas garantizados,asume responsabilidades en relacin al inters pblico, que puede estar encontradiccin con sus intereses particulares. Segn Reis:

    17. En este plano, los trabajos de Gilberto Dimenstein, a partir de A Guerra dos Meninos(1990) son esenciales. Estos trabajos fueron reunidos y sintetizados en Dimenstein 1996. Elprefacio de este libro, escrito por Paulo Srgio Pinheiro, tiene un ttulo significativo: Elpasado no est muerto: ni es pasado todava.18. Este fundamento autoritario se expresa en la falta de rechazo a los actos de violenciacontra los derechos humanos de los sectores excluidos o, incluso, en el apoyo que dan a estosactos importantes sectores de la sociedad. Cardia, a partir de una investigacin sobre la faltade rechazo a la violencia de la polica y las fuerzas parapoliciales contra los excluidos, ve elproblema como un caso de exclusin moral de grupos considerados al margen de la sociedad,en un contexto de ausencia de poder de los gobernados sobre los gobernantes, de alienacindel proceso de produccin de leyes, de desconocimiento del significado de los derechos civilesy polticos y de falta de canales de acceso de los grupos excluidos a la proteccin de la ley.19. El debate entre los derechos individuales y los sociales, sin embargo, contina vivo atravs de la discusin de las ideas de justicia y de solidaridad. Ver al respecto Cardoso deOliveira.

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    La tensin entre las dos dimensiones y entre los valores afirmados en cada una de ellas es tangrande que frecuentemente parecen contradictorias. Si la esfera privada, de mercado, civil,es la esfera de la autonoma, es tambin la del egosmo y del particularismo; y si la esferacvica es donde se realiza la solidaridad, es simultneamente la esfera de la dependencia (p.128).

    No existen soluciones simples a esta tensin20. La convivencia social en lasdemocracias modernas es el resultado de los compromisos necesarios entreesas dos esferas la de lo privado o civil y la de lo pblico o cvico, y entre loscuatro derechos bsicos: civiles, polticos, sociales y republicanos21. En tantolos derechos civiles son a menudo considerados negativos, en el sentido deque lo que se quiere, fundamentalmente en relacin a stos, es que la libertady la propiedad del ciudadano no sean daadas, en el caso de los derechospolticos y de los derechos sociales es necesaria una accin positiva delEstado. El concepto negativo de libertad se vincula a los derechos civiles y alliberalismo mientras que el concepto de libertad positiva est asociada a lademocracia en el caso de los derechos polticos, al socialismo en el caso de losderechos sociales y a la ciudadana plena en el caso de los derechos republi-canos. La libertad negativa es una libertad de, en tanto la positiva es unalibertad para. El ciudadano tiene la libertad negativa de no sufrir restric-ciones o interferencias en relacin a sus deseos legtimos; tiene la libertadpositiva para participar del gobierno, compartir la riqueza social y garantizarque lo que fue decidido que sea pblico, lo sea realmente.

    Esta distincin, que en su formulacin contempornea se debe a Berlin, aun-que atractiva es, en verdad, relativa22. Para garantizar los derechos civiles estambin necesaria una accin positiva del Estado, lo que implica inclusivecostos administrativos: al fin de cuentas, todo el aparato clsico del Esta-do Poder Legislativo, Judicial, Polica, Fuerzas Armadas existe para ga-rantizar positivamente los derechos civiles de la misma forma en que el apa-rato social del Estado, expresado en los ministerios de Educacin, de Salud,de Cultura, etc., ms all del Poder Judicial y del Legislativo, existe para

    20. Mientras los socialdemcratas intentan ampliar la esfera pblica, los liberales sealanlos riesgos que eso implica. Segn observa Da Fonseca (p. 126) la tensin entre moralidadcvica y personal entre las normas sociales de convivencia pacfica y los deseos y valores decada individuo es un rasgo permanente de la existencia humana. ... Existen serios lmitesy riesgos asociados al predominio excesivo de la autoridad poltica y de la moralidad cvicaen detrimento de la moralidad personal.21. La expresin derechos cvicos podra pensarse como una denominacin alternativa aderechos republicanos, aunque Kelly y Reis la usan en un contexto diferente, para subrayarla importancia, para el concepto de ciudadana, de la preocupacin de cada ciudadano en elinters pblico, preocupacin que no est clara si no est negada cuando el pensador liberalse refiere a los derechos civiles. En los derechos republicanos, como en los cvicos, aunque elciudadano est defendiendo su derecho, tiene necesariamente que estar preocupado por elinters pblico.22. Berlin escribi su ensayo sobre los dos conceptos de libertad en 1958, en el auge delconflicto ideolgico entre liberales y marxistas. Aunque sabiendo que los trade offs entre losdos tipos de libertad son necesarios, como representante del liberalismo, elogi la libertadnegativa y enfatiz radicalmente los riesgos de la libertad positiva que, en ciertos momentosno es otra cosa que un hbil disfraz para la ms brutal tirana (p. 131).

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    garantizar los derechos sociales23. Tal vez ms significativo sea el hecho deque, mientras los derechos civiles son derechos individuales, pues protegen acada individuo, y son egostas pues el individuo puede querer la defensa ex-clusiva de sus intereses, los derechos republicanos son derechos colectivos,pues protegen a la colectividad, que sera capaz tambin de actuar colectivay solidariamente en funcin del inters comn o pblico. Si pensamos en unaescala que va de lo privado a lo pblico, del inters individual al colectivo,tendramos los derechos polticos y los sociales entre los derechos civiles y losrepublicanos. Todos son fundamentales, no existe una jerarqua entre ellossino que la tensin entre lo civil y lo cvico, entre el ciudadano que protege susintereses y el ciudadano que protege los intereses generales, es permanente.

    Esa distincin entre derechos individuales y colectivos es, naturalmente,relativa ya que los intereses individuales slo pueden garantizarse dentro deuna sociedad en que la accin colectiva exista, construya al Estado y a lasinstituciones liberales y democrticas y as garantice esos derechos; mientrasque los derechos colectivos, cuya defensa exige la accin colectiva, solidariacon los perjudicados, son tambin derechos de cada ciudadano individual.

    Es difcil, si no imposible, pensar en la ciudadana a partir slo de los derechosciviles y del concepto de libertad negativa, como quieren los liberales radicalesmodernos, los neoliberales. Nuestra premisa es que la democracia es un r-gimen poltico histricamente en construccin que se va perfeccionando si seafirman los cuatro derechos de ciudadana, y en la medida en que los polticosson responsables frente a los electores. La democracia no es solo un ideal, unconcepto abstracto. Es una realidad poltica, histrica. Los filsofos griegospreferan la monarqua y la aristocracia a la democracia aunque supiesen quela corrupcin de la primera era la tirana y de la segunda, la oligarqua, porquevean a la democracia como por sobre todo inestable. La democracia slo sevolvi dominante a partir del momento en que el desarrollo econmico y so-cial hizo que ese tipo de rgimen fuera ms estable que los regmene auto-ritarios de carcter monrquico o aristocrtico. En la idea de democracia,desde que fue concebida en Grecia, existe siempre la idea de inters pblico.Segn observa Abranches:

    En la poltica clsica griega, tanto el demos como la polis tenan un significado colectivo yestaban organizados polticamente. El gobierno y el Estado descansaban en el hecho msabarcador de la ciudadana. La politeia representaba la unidad de los ciudadanos, no solo lasuma de los individuos que es la nocin (liberal) de sociedad civil sino una comunidad viva(p. 7).

    Para el ciudadano griego la poltica entendida como inters pblico era el bienmayor. Ciudadano era aquel que participaba de la polis. Era esta participa-cin plena, esta prioridad de lo pblico sobre lo privado, de lo colectivo sobrelo individual, lo que defina la concepcin de ciudadana entre los griegos. La

    23. Para una crtica de la teora que clasifica los derechos segn involucren prestacionespositivas o negativas, v. Alves.

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    idea de ciudadana desarrollada en la Grecia antigua slo resurgira, aun-que parcialmente, en el siglo XVIII con la afirmacin de los derechos civiles ydel liberalismo. El modelo liberal de sociedad, sin embargo, se distancia delmodelo griego. Est basado en tres postulados: uno filosfico la concepcinabstracta y absoluta del individuo racional, volcado hacia sus intereses, comocentro de todo; uno poltico la legitimacin del Estado y de su poder a partirde un contrato social libremente aceptado por los individuos-ciudadanos,establecindose, en consecuencia, una rgida separacin entre la esfera pbli-ca y la privada; y uno econmico en el plano de la produccin y distribu-cin de la renta, ya que el Estado garantiza el funcionamiento de los mercadosy si cada uno defiende su propio inters, el inters general quedar garanti-zado de manera automtica.

    Este modelo, que permiti la afirmacin de los derechos civiles de libertad ypropiedad para la clase burguesa entonces emergente, aunque pudieseconsiderarse como un retroceso en relacin con el ideal griego, represent ungran avance frente a los sistemas aristocrticos y autoritarios. A partir delsiglo XIX, sin embargo, pas a ser sistemticamente cuestionado, primero porlos demcratas, a travs de la afirmacin de los derechos polticos y, ense-guida, por los socialistas, con la lucha por los derechos sociales. De esta forma,pese a que el liberalismo se identific al comienzo con la burguesa, laideologa socialista, aunque pretendiese expresar los intereses del proleta-riado, al final tradujo los intereses y la visin de mundo de la clase burocr-tica emergente desde la segunda mitad del siglo XIX24. Y entonces tendi, encierto momento, a negar todos los valores liberales estableciendo una oposi-cin radical entre socialismo y liberalismo.

    El socialismo radical, no solo el de carcter marxista sino el de naturalezaburocrtica y autoritaria, slo fue dominante en los pases en que los partidoscomunistas tomaron el poder poltico. Pero una versin moderada, socialde-mcrata, domin entre los aos 30 y 60 el mundo capitalista, en los cuadrosdel Estado de bienestar o Estado social, permitiendo el avance de los derechossociales en combinacin con los derechos civiles y polticos.

    Los liberales, que estaban a la defensiva en esta ltima fase, retomaron lainiciativa en los aos 70 cuando el Estado social en sus tres versiones, elEstado de bienestar, el Estado desarrollista y el Estado comunista entrfinalmente en crisis25. Ese nuevo liberalismo o neoliberalismo tiene una

    24. Investigu extensamente el problema de la emergencia de la clase burocrtica (o de latecnoburocracia, o de la nueva clase media o de la clase media asalariada expresionessinnimas en Bresser Pereira 1981.25. El liberalismo moderado y democrtico, que dialoga y critica la perspectiva socialdem-crata de Bobbio y Habermas, estar representado, entre otros, por Dahrendorf y Aron.Aunque polmicos, estos autores conducen a una perspectiva social-liberal. El neoliberalismotendr como exponentes a Hayek, Friedman, Olson, Buchanan, Lucas. En Brasil Jos Ghil-herme Merquior fue, tal vez, el exponente ms representativo del liberalismo moderado,social-liberal. Para una amplia y actualizada resea del pensamiento liberal, v. Merquior1991.

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    inspiracin ms econmica que poltica, parte del individualismo metodolgicoy de una desconfianza radical en la posibilidad de la accin colectiva (Olson).En los trminos de la teora de la eleccin racional, que entonces prospera, elindividuo racional es un ser estrictamente egosta preocupado slo por susintereses personales. En el campo de la teora poltica, por ejemplo, toda laliteratura est basada en el presupuesto de que lo poltico se activa por labsqueda de rentas o por la voluntad de ser reelecto, haciendo trade offs entreestos dos objetivos. La idea de que ste es el mal poltico y de que existe unsegundo tipo de poltico que se mueve por la voluntad de ser reelegido perotambin por el inters pblico, haciendo trade offs entre ellos, es ajena alnuevo conservadurismo neoliberal que entonces se afirma26.

    Contradictoria y significativamente, sin embargo es en los cuadros de eseneoconservadurismo a pesar de l, y en parte gracias a l que la idea delos derechos republicanos y, en especfico, el derecho a la res publica se va aafirmar. La visin negativa de la naturaleza humana llevar a la conviccinde la inestabilidad del rent-seeking (bsqueda de rentas extra mercado atravs del control del Estado); el Estado ser siempre objeto de apropiacinprivada. Por otro lado, la desconfianza correlativa en la posibilidad de accincolectiva de grandes grupos conducir a la certeza de que el Estado no tendrcapacidad de oponerse al rent-seeking y a la propuesta del Estado mnimo.Pero la tesis del Estado mnimo es slo una visin irreal, meramente lgico-deductiva de cmo debe ser la poltica. No corresponde a la realidad del ca-pitalismo contemporneo, no responde a las necesidades efectivas de la so-ciedad, sean deducidas o avaladas por la empiria. En el Reino Unido, porejemplo, 18 aos de gobierno conservador, que adopt el ideario neoliberal,trajeron reformas importantes pero no permitieron la reduccin del Estado ensentido estricto: la carga tributaria en relacin al PIB sigui siendo casi lamisma despus del periodo27. Pero al mismo tiempo que se volva clara lainviabilidad de la reduccin del Estado al mnimo, quedaba claro tambin queestaba siendo amenazado, que las actividades de rent-seeking distorsionabanla accin estatal, eran ineficientes e injustas. Ante eso, la crtica de losneoliberales fue extremadamente importante, sumndose a la de la nuevaizquierda que, desvinculndose cada vez ms de la burocracia, haca la crticade la privatizacin del Estado no solo por parte de los capitalistas sino tambinde la clase media y en particular por la burocracia estatal.

    26. Con estas afirmaciones no estoy disminuyendo la importancia de la escuela de la eleccinracional ni reducindola a una perspectiva liberal o neoliberal. Existen cientistas polticossocialdemcratas, como Przeworski, que han utilizado el instrumental de la eleccin racionalde forma creativa y polticamente progresista. Por otro lado, segn dejar en claro enseguida,la contribucin de los intelectuales conservadores ligados a la escuela de la eleccin racionalpara la emergencia de los derechos republicanos es fundamental.27. Hubo una disminucin del tamao del Estado si consideramos el Estado en sentidoamplio, incorporando las empresas estatales. En rigor, no constituyen el Estado, cuyo tamaodebe ser medido principalmente por la carga tributaria o por el gasto pblico en relacin a laproduccin.

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    Con la definicin de los derechos republicanos en este ltimo cuarto del sigloXX, la visin de la ciudadana ligada a la idea de inters pblico y de valorescvicos, amenazada por la visin neoliberal, finalmente obtuvo nuevas fuer-zas. Ya ha quedado claro que la ciudadana slo se afirma cuando los ciuda-danos tienen conciencia del inters pblico. Cuando el ciudadano lucha porsus derechos civiles, polticos y sociales, lo hace como miembro de una socie-dad cuyos intereses colectivos l sabe que estn por encima de sus interesesparticulares. En el individualismo clsico, liberal, cada uno est interesado ensus propios intereses, pero no de una forma egosta y ciega como pretende elneoconservadurismo contemporneo. El individualismo liberal de Locke,Tocqueville o Mill es un individualismo ilustrado que, sin duda, cuenta con elmercado y la competencia para asegurar el inters general, pero que cuentatambin con el espritu pblico de cada ciudadano.

    La idea de una ciudadana plena se completa cuando agregamos a los dere-chos civiles, polticos y sociales los derechos republicanos. En ese momento,el ciudadano est obligado a pensar en el inters pblico directa y explcita-mente. Slo as habr condiciones para defender el patrimonio pblico en ge-neral cultural, ambiental y econmico. Es entonces cuando surge la indigna-cin cvica contra las violencias que sufre la res publica. Indignacin queRosenfield (1992, p. 13) expres en Brasil cuando, frente a la ola de corrupcinque asolaba al pas en el gobierno de Collor, afirm:

    Lo pblico se ha puesto en cuestin. Se trata de un proceso de cartelizacin de la poltica,reducida a un mero juego de fuerzas, donde los vencedores son aquellos que se apropian, aexpensas de los otros, de la mayor parte del botn, figura a la que se vio reducida la cosapblica. Su expresin es la lucha corporativa entre los que detentan la fuerza. ... As, lasdemandas corporativas, provenientes tanto de los sectores ms ricos de la sociedad como delos sindicatos de empleados o de obreros, terminan prevaleciendo sobre el inters colectivo.28

    Derecha e izquierda, liberales y socialdemcratas se han expresado a lo largodel tiempo sobre el concepto de ciudadana y sobre el nfasis que deben tenerlos derechos civiles o los sociales. En verdad, ese debate tiene poco sentidocuando queda claro que los derechos civiles tambin son derechos humanosfundamentales de los ms pobres, y que sin los derechos sociales no hayposibilidad de un sistema capitalista eficiente y de un gobierno legtimo. Porotro lado, tambin es claro que sin los derechos polticos no existe garantademocrtica de que esos derechos se asegurarn de manera estable, y que sinlos derechos republicanos garantizados no hay seguridad de que el Estadopueda realizar las tareas que le son inherentes. En verdad, los enemigos delos derechos de ciudadana no son los liberales ni los socialistas sino losautoritarios, los patrimonialistas, los corporativistas y los corruptos29.

    28. En trminos ms generales, Rosenfield (1996, p. 40) sostiene que el Estado slo se realizaplenamente por intermedio de la discusin, que se ubica en el espacio pblico. El problemademocrtico fundamental es as rescatar la funcin del Estado en su sentido pblico, es decir,que no se vuelva rehn de sus propias corporaciones y responda por la colectividad.29. En estos trminos, la propuesta de distinguir un abordaje liberal de un abordaje histrico

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    Los derechos republicanos y los intereses difusos

    La emergencia de los derechos republicanos est relacionada con el proceso dedemocratizacin que se hizo dominante en todo el mundo. La democracia setransform en un valor universal (Coutinho), exigiendo del ciudadano unacreciente preocupacin por los temas pblicos. Por ello, al mismo tiempo quela lucha por los derechos humanos ganaba nueva dimensin en esta segundamitad del siglo XX, surga una profusin de nuevos derechos. La ONU, quepatrocin la Declaracin Universal de los Derechos Humanos empez ahablar de derechos de tercera generacin, que incluan derechos a la soli-daridad, a la paz, al desarrollo econmico30. Pero segn observ Bobbio (1992,p. XIV), esos derechos constituyen una categora todava muy heterognea yvaga. Son ms aspiraciones que derechos.

    Entre los intereses de tercera generacin, algunos nuevos derechos van ga-nando especificidad pues presentan la posibilidad de ser afirmados, transfor-mados en ley. Son los intereses difusos o, ms especficamente, los que lla-maremos derechos republicanos. Entendemos a stos como los derechos quecada ciudadano tiene de que los bienes pblicos los bienes que son de todosy para todos se mantengan como pblicos, no sean apropiados por indivi-duos o grupos de inters. De la misma forma que el ciudadano tiene derechoa la libertad y a la propiedad (derechos civiles), a votar y a ser votado (dere-chos polticos), a la educacin, a la salud y a la cultura (derechos sociales),tiene el derecho de que el patrimonio del Estado tanto el constituido por elambiental como por el cultural, como por la res publica contine siendo unpatrimonio al servicio de todos en vez de pasar a manos de grupos patrimo-nialistas o corporativistas que actan dentro de la sociedad como francoti-radores.

    La amenaza a los derechos republicanos se origina en la perspectiva patrimo-nialista del Estado que confunde el patrimonio pblico con el del individuoo de su familia o en la perspectiva corporativista, que confunde el patrimoniodel Estado con el de los grupos de intereses corporativamente organizados.Patrimonialistas y corporativistas son francotiradores, individuos que, con-tando con que la mayora no haga lo mismo, no dudan individualmente enel caso del patrimonialismo, colectivamente en el caso del corporativismo enprivatizar el Estado, en apropirselo. El criminal, el violador de derechos, essiempre un francotirador. Conoce las leyes que organizan la vida social, sabeque si todos las transgredieran perderan eficacia y se generalizara el desor-den, pero como la mayora obedece las leyes, l sabe que existe espacio parasu accin daina o criminal.

    en el concepto de ciudadana tiene poco sentido (Wiener). Metodolgicamente podemos pre-ferir el mtodo lgico-deductivo o el mtodo histrico-inductivo, pero de ah no se sigue queun concepto ideolgico de ciudadana sea de gran ayuda.30. Los derechos de primera generacin seran los civiles y los polticos, y los de segunda, losderechos sociales.

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    Podemos pensar en tres derechos republicanos fundamentales: el derecho alpatrimonio ambiental, el derecho al patrimonio histrico-cultural, y el dere-cho al patrimonio econmico pblico, o sea, a la res publica en sentido estrictoo cosa pblica. El patrimonio econmico pblico es bsicamente patrimonioestatal, aunque cada da crezca la importancia de la res publica no estatal. Enlos tres casos hablamos de bienes pblicos porque son o deben ser de todos ypara todos. En la medida en que son bienes de todos y para todos tienden a sermal defendidos y por eso estn permanentemente amenazados.

    La amenaza al patrimonio ambiental y al patrimonio cultural es, ante todo,la amenaza contra ellos mismos. En el caso de la res publica, constituida enprincipio por la renta del Estado que se obtiene a travs de impuestos, elproblema es el de su apropiacin privada. La diferencia entre la amenaza a losbienes privados y a los bienes pblicos est en el hecho de que el propietariodel bien privado es un individuo permanentemente atento, listo para defendersu propiedad mientras que el titular del bien pblico es la sociedad, la nacin,el conjunto de los ciudadanos organizados de manera colectiva en el propioEstado. Sabemos que son limitadas las posibilidades de accin colectiva.

    Los derechos republicanos son por lo general derechos colectivos o plurindi-viduales en la medida en que sus titulares son fundamentalmente grupos depersonas, pero forman parte del derecho de cada ciudadano. Su surgimientoconstituye una seal de avance de la ciudadana. En la teora del Derecho nose habla, casi siempre, de derechos republicanos sino de intereses difusos.Segn observa Antunes (pp. 21-22), la emergencia de estos intereses es unaconsecuencia inevitable de la madurez cvica del ciudadano en un momentohistrico en que el Estado an no dio cobertura normativa adecuada a unavasta rea de intereses. En ese sentido, afirma Antunes, los intereses difusosson intereses pblicos latentes, eventualmente fragmentados. No es fcildefinirlos: de modo general, la figura del inters difuso puede aplicarse amuchos derechos sociales y culturales y a muchas normas programticasde nuestra constitucin. De esta forma, los intereses difusos o los derechosrepublicanos asumen un carcter tan amplio que acaban vacindose de con-tenido.

    Los derechos republicanos estn mal definidos y peor defendidos. Por eso losjuristas, por prudencia, hablan de intereses y no de derechos y los calificancomo difusos. Hablan tambin de intereses o derechos colectivos. Son de-rechos colectivos cuando la titularidad se expresa colectivamente, como dere-cho de una clase o categora de sujetos31. Pero los derechos republicanos son

    31. Antunes incluye entre los intereses difusos los derechos del consumidor. Este es underecho que puede ser colectivo en la medida en que su titular generalmente es un grupo,categora o clase de personas ligadas entre s. Pero no es un derecho republicano. Es underecho civil, es un derecho subordinado al derecho a la propiedad. El derecho del consumidor,aunque pueda ser visto como colectivo, es en el fondo un derecho privado: expresa el derechodel comprador de bienes de consumo a no ser engaado en su compra.

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    un derecho subjetivo individual en tanto los ciudadanos son detentores deellos. Los juristas tambin hablan de derechos republicanos subjetivos paradesignar de forma amplia todos los derechos de los individuos frente al Esta-do: derechos que obligan al Estado a no hacer no atentar contra la libertadprincipalmente o hacer en particular los derechos sociales garantizadospor el Estado. Los derechos republicanos podran ser incluidos en esa cate-gora, pero al definirlos estaramos ampliando demasiado el concepto e invir-tiendo al final su significado. Cuando nos referimos a derechos republicanosno nos interesan los derechos de los ciudadanos contra el Estado esos son losderechos civiles sino los derechos de los ciudadanos reunidos en el Estadocontra los individuos y grupos que quieren apropiarse del patrimonio pblico.

    Aunque basados en principios morales generales si no universales, los dere-chos surgen para dar respuesta a problemas concretos de una determinadasociedad cuando sta se convence de que tiene condiciones mnimas para re-solverlos. La defensa sistemtica del patrimonio histrico-cultural de las na-ciones es una conquista de la primera mitad de este siglo. La conciencia de laexistencia de los derechos sobre el patrimonio histrico-cultural ha ganadofuerza paulatinamente pero en ningn momento asumi carcter dram-tico o de emergencia. Los derechos al patrimonio ambiental surgieron comoconsecuencia de la gran amenaza que la industrializacin estaba siendo parael medio ambiente; se reconocieron internacionalmente despus de la Confe-rencia de la ONU en Estocolmo en 1972. A partir de ah, la defensa del medioambiente, que era el objeto de lucha de los grupos verdes radicales, de iz-quierda, pas a ser una preocupacin general.

    La defensa de la res publica ya est presente de muchas maneras en todo elderecho pblico, en especial en el penal, donde se prevn penas para quien seapodere del patrimonio pblico de forma corrupta o ilegal, y en el derechoadministrativo donde se afirma la prioridad del inters pblico y el inters deproteger al Estado contra la subordinacin a intereses privados32. Los dere-chos republicanos en general y el derecho a la res publica en particular, sinembargo, slo obtuvieron la dimensin que los identifica como un derechoaparte, distinto de los dems, en este ltimo cuarto del siglo XX. La causa msgeneral de esa nueva preocupacin por la cosa pblica radica en el enormecrecimiento del Estado durante este siglo, con la proteccin del patrimonioambiental de los efectos dainos que la industrializacin le causa.

    Entiendo aqu la res publica no como un rgimen poltico ni como espaciopblico ni como bien comn, mucho menos como espacio estatal sino como

    32. En rigor, en el derecho administrativo, es posible distinguir el inters pblico del intersdel Estado. Es lo que hace Bandeira de Mello cuando diferencia el inters pblico primariodel Estado, que se identifica con el inters pblico propiamente dicho, del inters secundario,que puede ser un mero inters de la institucin estatal en conflicto con el inters pblico. Enel plano del ser no en el del deber ser esa distincin define todo el sentido.

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    patrimonio econmico pblico, de todos y para todos33. En tanto rgimen po-ltico, la Repblica es el sistema de poder poltico legitimado por el pueblo yejercido en su inters34. El concepto de derechos republicanos deriva antes delconcepto de res publica que del de repblica, aunque ambos estn ntima-mente relacionados. Hoy, repblica se confunde con democracia; en el pasado,cuando an no haban surgido las monarquas parlamentarias, se oponaa la monarqua o al principado pudiendo, segn Maquiavelo, asumir la formatanto de una repblica democrtica como aristocrtica. En rigor, segn ob-serv Vico, la repblica al principio no tiene nada de democrtica, nace aris-tocrtica: fue la primera forma civil de gobierno, originndose de la reaccinde las familias aristocrticas contra la revuelta de los siervos35.

    En tanto concepto ms general de espacio pblico, la res publica o lo pblicoincluye todo lo que es pblico, que es del pueblo, de todos y para todos, que esmanifiesto y por lo tanto dotado de publicidad, que est garantizado oafirmado a travs del derecho pblico36. En tanto consustanciacin del biencomn o del inters pblico, la res publica asume un carcter valorativo. Losciudadanos sern tanto ms ciudadanos cuanto menos sean meros espectado-res y mayores sean sus compromisos con el bien comn o con el inters p-blico37. Estas tres acepciones de la cosa pblica son fundamentales. En ver-dad, es imposible defender la cosa pblica si no existe la repblica y si losciudadanos no tienen bien en claro la nocin de espacio pblico y de bien co-mn o de inters pblico.

    La identificacin de la res publica con el Estado o de lo pblico con lo estatales inaceptable por limitativa y, en ltima instancia, por engaosa. Existe unpatrimonio y un espacio que es pblico pero no estatal. Y todo lo que es estatalslo es pblico en trminos de deber ser. En trminos de ser, como enfatizamosen este trabajo, la propiedad estatal es, con frecuencia, apropiada privada-mente.

    En tanto patrimonio econmico pblico, la res publica est constituida por elconjunto de activos pblicos y sobre todo por el flujo de recursos pblicos queel Estado y las organizaciones pblicas no estatales realizan peridicamente.

    33. Segn observa Canotilho (p. 492) en un sentido antiguo y amplio, la Repblica significabacosa pblica es ste el sentido que le dan, por ejemplo, Bodin y Kant. En esta perspectiva,la Repblica o cosa pblica se identifica con lo pblico, el espacio pblico, que incluye elrgimen republicano y el patrimonio pblico.34. Segn la definicin de Ataliba (p. IX), Repblica es el rgimen poltico en el que los queejercen las funciones polticas (ejecutivas y legislativas) representan al pueblo y deciden ensu nombre, hacindolo con responsabilidad, electivamente, mediante mandatos renovablesperidicamente. Para una resea del concepto de Repblica en la filosofa poltica clsica yen el pensamiento jurdico brasilero, v. Antunes Rocha.35. Esta observacin sobre el pensamiento de Vico se encuentra en Bobbio 1976, p. 124.36. Ver el anlisis de Smend sobre el problema de lo pblico y de la cosa pblica.37. Segn Ribeiro (p. 34) cuanto ms los ciudadanos sean reducidos a pblico, a espectadoresde las decisiones polticas, menor ser el carcter pblico de las polticas adoptadas, menorsu compromiso con el bien comn, con la res publica que dio nombre al rgimen republicano.

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    Ese flujo de recursos tiene una importancia fundamental porque es muygrande y muy vulnerable, mucho ms sujeto a apropiacin privada que el con-junto de activos pblicos. A medida que en este siglo fueron creciendo de formaextraordinaria el Estado y las instituciones pblicas no estatales, a medidaque la carga tributaria del Estado y las rentas y contribuciones voluntariasde las entidades pblicas sin fines de lucro aumentaron, o sea, a medida quecreca el patrimonio pblico, creca la ambicin de los grupos de inters y sevolva imperativa su proteccin38.

    La preocupacin por proteger la res publica slo lleg a ser dominante en lasegunda mitad del siglo XX. No por casualidad en los aos 70 un cientistapoltico progresista brasileo (Martins) por primera vez escribi sobre elfenmeno de la privatizacin del Estado, es decir, el uso del Estado parasatisfacer intereses de grupo; a la vez que una economista conservadora esta-dounidense (Krueger), en un texto que abri nuevos caminos para la teoraeconmica, defini el proceso del rent-seeking. Ambos se referan al mismoproblema: perciban que era necesario proteger la res publica contra el apro-vechamiento de individuos y de grupos poderosos.

    A medida que la proteccin de los derechos republicanos comenz a ser untema dominante en todo el mundo, fue quedando cada vez ms claro que eranecesario refundar la Repblica, que la reforma del Estado se convirtiera,por su propia crisis, en una nueva prioridad, que la democracia y la adminis-tracin pblica burocrtica las dos instituciones creadas para proteger elpatrimonio pblico tenan que cambiar: la democracia deba ser transforma-da para ser ms participativa o ms directa, y la administracin pblicaburocrtica deba ser sustituida por una administracin pblica gerencial.En este proceso refundacional una cosa pareca cierta: la proteccin de los de-rechos republicanos y en particular el derecho a la cosa pblica era una tareaesencial. Sin embargo, para protegerlos, especialmente el derecho a la respublica en el que vamos a concentrarnos de aqu en adelante, es necesarioestablecer una conceptualizacin ms clara de qu es ese nuevo derecho queest surgiendo en la historia.

    Derecho a la cosa pblica

    Slo es posible definir con claridad el derecho a la res publica si tenemos unanocin clara del inters pblico. Esto no es esencial cuando estamos frente aataques obvios a la cosa pblica como la corrupcin o el nepotismo. Podramos

    38. No existe una estimacin de este flujo de recursos si incluimos las rentas de las entidadespblicas no estatales. Si tomamos, por el contrario, slo la carga tributaria sabemos que sta,en los pases desarrollados, aument de cerca del 5 al 10% a comienzos del siglo XX, de 30 a50% del PIB actualmente. En rigor, se debera incluir en el concepto de res publica el conjuntode renuncias fiscales del Estado en beneficio de determinados grupos. Se trata de una cosapblica potencial, cuya inclusin en la res publica se justifica en la medida en que la rentaque el Estado deja de percibir no beneficia a toda la sociedad ni supone una reduccin generalde impuestos sino un beneficio a determinados grupos.

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    llamar derechos clsicos a la res publica a los derechos del ciudadano contrala corrupcin en las compras pblicas, contra la evasin de impuestos y contrael nepotismo. El derecho contra la corrupcin en las compras pblicas estprevisto en el derecho penal. Se intenta evitar el nepotismo a travs de ins-tituciones del derecho administrativo, fundamentalmente el concurso pblicopara la admisin de empleados.

    Existen, sin embargo, otras violencias tanto o ms graves contra el derecho ala res publica que no son tan obvias o clsicas. Todas estn relacionadas conpolticas de Estado que pretenden ser polticas pblicas pero que en verdadatienden intereses particulares e indefendibles.

    En este caso tenemos, en primer lugar, las polticas econmicas o polticasindustriales que, sin una justificacin econmica basada en el inters gene-ral, protegen indebida y excesivamente a determinadas empresas o indivi-duos beneficindolos con subsidios, excensiones fiscales o barreras contra lacompetencia. Aunque sea difcil distinguir las transferencias legtimas de lasilegtimas, en Brasil tuvimos abusos evidentes, casos lmite, como los prsta-mos sin correccin monetaria o con correccin monetaria limitada en pocasde alta inflacin, o los subsidios frecuentes a empresarios del azcar en elNordeste cuando esta actividad es antieconmica en la regin, entre otros.

    En segundo lugar tenemos las polticas pretendidamente sociales pero queprotegen de manera indebida a individuos o grupos, en especial miembros dela clase media, que tienen un gran poder electoral. Casos lmite de ese tipo deviolencia, por ejemplo, fueron las ventajas que se concedieron a los beneficia-rios del Sistema Financiero de Vivienda a fines de los aos 80 y las ventajasde que gozan los pensionistas de los capitales ocultos de las empresas esta-tales; en los dos casos los perjuicios al tesoro estatal fueron enormes.

    En tercer lugar, tenemos las polticas administrativas que protegen indebiday desequilibradamente o a todos los funcionarios pblicos o a determinadosgrupos, impidiendo que se obtenga de ellos el trabajo necesario y remunern-dolos de forma desproporcionada a su contribucin al Estado. La rgida esta-bilidad garantizada a los servidores pblicos por la Constitucin de 1988 y losprofundos desajustes existentes en sus remuneraciones son ejemplos de esetipo de violencia contra el derecho a la res publica. Otra forma de violencia alos derechos republicanos son las polticas previsionales para empleadospblicos que les garantizan los privilegios de una jubilacin integral y precoz,totalmente desvinculada de las contribuciones previsionales que realizaron.

    Este tipo de violencia contra la res publica presenta, sin embargo, una grandificultad. A fin de cuentas, qu es el inters pblico? Cmo decir si de-terminada poltica de Estado consulta el inters pblico, defiende la respublica o, al contrario, privilegia grupos especiales de intereses? Evidente-mente, no es posible identificar al Estado y sus polticas con la racionalidadabsoluta, con el inters pblico en abstracto, como sugiri Hegel, de la misma

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    forma como no es posible caer en el error opuesto de transformar al Estado enagente exclusivo de las clases dominantes, como hicieran Marx y fundamen-talmente Engels. En este punto, los anlisis lgico-deductivos como los adop-tados por Hegel son de poca utilidad. La visin histrica de Marx y Engels, asu vez, tiene valor limitado pues en los ltimos 150 aos el avance de la de-mocracia y de los derechos de ciudadana, poco a poco, se estn encargando derefutarla.

    En realidad, en las democracias social-liberales contemporneas, compuestaspor la representacin poltica de los ms variados grupos de intereses, porcoaliciones de clases de todos los tipos, nadie tiene el monopolio de la defini-cin del inters pblico. Cada grupo, cada clase, pretende representar corpo-rativamente el inters pblico, de modo que nos encontramos con una hetero-geneidad de intereses pblicos en conflicto. Esto, sin embargo, no significaque el inters pblico no exista, que no se pueda estar a favor de la res publicaen nombre del inters pblico; no significa tampoco que ste slo se puedadefender indirectamente reivindicando el autointers, los intereses egostascoordinados por el mercado, como pretende el liberalismo radical, neoliberal.Significa que el inters pblico no existe de forma absoluta y, por tanto, au-toritaria. Existe s, de forma relativa, a travs del consenso que de a poco lassociedades civilizadas van acordando sobre qu lo constituye y, ms amplia-mente, sobre lo que constituye una moral comn.

    Este consenso parte de una distincin entre el autointers y los valores civilescomo factores determinantes de la motivacin humana. Si aceptamos comose volvi corriente entre los economistas y cientistas polticos neoliberales dela corriente de la eleccin racional y de las expectativas racionales en este finde siglo que los individuos slo se motivan por el autointers, la idea de unconsenso en torno del inters pblico se vuelve contradictoria, como tambinla idea misma de ciudadana39. Segn observa de Sousa Santos (p. 255) elregreso al principio del mercado en los ltimos 20 aos representa la reva-lidacin social y poltica del ideario liberal en detrimento de la ciudadana.Sin embargo, si incluimos en la motivacin humana, al lado de los interesesegostas de cada individuo o grupos, los valores cvicos los valores que per-miten la paideia de los griegos podemos pensar en la formacin de unconsenso sobre el inters pblico o sobre los valores cvicos a travs, funda-mentalmente, de la educacin como una caracterstica central de las socieda-des civilizadas. Segn nos dicen Davidson/Davidson, criticando el pensa-miento conservador moderno, que supone como nica motivacin humana elautointers (p. 20)

    39. Obsrvese que de la misma forma que el ciudadano de los filsofos polticos es unaconstruccin social e histrica, el individuo de los economistas liberales, que opera librementeen el mercado, a pesar de la abstraccin radical implcita en el concepto, es tambin unaconstruccin histrica y ambos estn referidos al Estado que protege al individuo econmicoy al ciudadano poltico. Sobre el carcter socialmente construido del individuo ver Paulani.

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    Las naciones se construyen sobre dos fuerzas motivadoras: el autointers y los valores cvicos.... La sociedad civilizada requiere la cooperacin pblica basada en los ideales de igualdad yjusticia en busca del autointers y de la eficiencia.

    La sociedad civilizada y la constitucin de un consenso sobre el inters pblicoson frutos de la racionalidad sustantiva, orientada hacia fines. Incluso, cuan-do la racionalidad instrumental se hace dominante, haciendo de la bsquedade eficiencia o del desarrollo econmico un valor fundamental del mundomoderno, los valores cvicos que constituyen el inters pblico y permiten lacooperacin o la accin colectiva son esenciales. A travs de ellos se forma unconsenso civilizado sobre el inters pblico que, enseguida, se transforma enderecho de cada ciudadano: se transforma en los derechos republicanos quemerecen tanta proteccin como merecan en el pasado y continan merecien-do hoy los derechos civiles, los derechos polticos y los derechos sociales.

    Existe, naturalmente, el concepto positivista de inters pblico (intersresguardado por la ley aprobada por los representantes del pueblo). Para irms all, ese consenso social es importante. A partir de l ser posible iden-tificar la violacin del inters pblico toda vez que, cuando se da a publicidadun hecho de esta naturaleza, provoca escndalo o reaccin colectiva de recha-zo o indignacin. La transparencia efectiva de la cosa pblica y de su gestines la garanta ms concreta de la democracia participativa contra la violacinde los derechos republicanos y la privatizacin de la res publica.

    La caracterizacin de violencia a la cosa pblica depende de la claridad exis-tente en la sociedad en relacin a lo que sta entiende por inters pblico.Podemos encontrar tres tipos de violencia, clasificados por la facilidad de suidentificacin. En primer lugar, tenemos las formas clsicas y bien definidasde violencia a la cosa pblica: corrupcin, nepotismo y evasin fiscal. Ensegundo lugar, las acciones judiciales injustas o infundadas contra el Estadoque por lo general pierde40. Por ltimo, tenemos las formas modernas y maldefinidas de ejercicio de violencia contra la cosa pblica: las transferenciasindebidas a los capitalistas, a la clase media y a los funcionarios, en nombrede polticas pretendidamente pblicas.

    Adems de la corrupcin, la evasin fiscal es una violencia que en pasescivilizados ya fue incluida en el derecho penal41. El nepotismo o ms amplia-mente el uso del cargo pblico en provecho personal por lo general no esconsiderado un crimen, pero a travs de los concursos pblicos para admisin

    40. Obviamente no es fcil distinguir las acciones injustas contra el Estado. En muchoscasos, ellas son fruto de la mala fe del autor y slo logran xito si hubiera corrupcin del juezo de miembros del poder judicial. Para que una accin sea injusta, sin embargo, no sonnecesarias estas dos condiciones lmite.41. Brasil, a travs de la ley N 4729, del 14 de julio de 1965, que defina el crimen de evasinfiscal, se incluy entre esos pases. Posteriormente fue derogada por la ley N 8137, del 27 dediciembre de 1990, que define los crmenes contra el orden tributario, econmico y contra lasrelaciones de consumo.

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    de funcionarios y de otros principios de derecho administrativo, se procuraevitarlo42. En la misma situacin est el uso privado de bienes pblicos.

    Las victorias en acciones judiciales injustas o indebidas contra el Estado,promovidas por particulares y por funcionarios, violentan la res publica, ascomo tambin aquellos que piden indemnizaciones absurdas en funcin, fun-damentalmente, de expropiaciones, o que se eximen del pago de impuestos, osolicitan ventajas indebidas que acaban desequilibrando todo el sistema p-blico de remuneraciones. En estos hechos, que suponen enormes perjuiciospara el Tesoro, se revela con frecuencia que el sistema jurdico an no logrlibrarse de su sesgo liberal antiestatal. El Poder Judicial se comporta, en esasocasiones, como si an estuvisemos frente al problema liberal de defender alciudadano contra un Estado todopoderoso y oligrquico. Todo el avance de lademocracia en estos dos ltimos siglos tuvo como sentido garantizar los dere-chos individuales. Sin embargo, una vez que se ha alcanzado una razonablegaranta de esos derechos, el problema de la defensa de la res publica adquiriuna importancia capital de la que los sistemas jurdicos contemporneos noson an capaces de dar cuenta pues no estn preparados para enfrentar elproblema, no disponiendo muchas veces de los criterios para distinguir lastransferencias debidas de las indebidas y las acciones judiciales abusivas delas legtimas, ni estn suficientemente alerta de la violencia para con la ciu-dadana implicada. La derrota judicial del Estado en acciones de esa natura-leza algunas veces deriva de la corrupcin, pero en la mayora de los casos esconsecuencia de que el derecho administrativo, aunque preocupado por elinters pblico, no percibe cuidadosamente la gravedad de esos nuevos modosde perjuicio a la cosa pblica. Por otro lado, slo de manera reciente les quedaclaro a los administrativistas que la preocupacin primera del derecho ad-ministrativo debe ser la defensa de la cosa pblica no solo contra el adminis-trador corrupto sino tambin y principalmente contra el usurpador defondos pblicos43.

    Finalmente, tenemos las formas modernas de apropiacin privada de lacosa pblica: las transferencias y renuncias fiscales en nombre de polticasdistributivas, o de promocin del desarrollo econmico. Esta es un rea gris,mal definida por naturaleza. Es donde en el pasado actuaban las fuerzaspatrimonialistas y hoy lo hace el corporativismo. El patrimonialismo era msdirecto pues confunda el patrimonio pblico con el privado abiertamente,mientras que el corporativismo es ms sutil: defiende los intereses grupales

    42. Aunque no se lo considera crimen, el nepotismo generalmente se define como acto deimprobidad, pudiendo generar responsabilidad civil si se comprueba.43. En realidad, el derecho administrativo vive hoy una crisis derivada de su origenestrictamente burocrtico, basado en la ley napolenica de 1800. Mientras el mundoatravesaba por una revolucin tecnolgica y gerencial, el cuerpo comn del derecho adminis-trativo continuaba intocado. A partir de los aos 60 se desencadena una crisis que Medauar(p. 226) analiza llegando a la conclusin de que ante las transformaciones de la sociedad yel Estado, se vuelve necesario hacer una especie de control de validez de las concepcionestradicionales.

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    siempre en nombre del inters pblico. Y el problema est en el hecho de que,al contrario de lo que pretende el pensamiento neoliberal, una parte de esastransferencias es necesaria, en especial en nombre de la solidaridad social.Distinguir las transferencias necesarias de las indebidas es un desafo fun-damental de las democracias modernas. El corporativismo es parte de la de-mocracia contempornea. El inters pblico se define a travs de un complejoproceso de negociaciones entre grupos corporativos intermediados por el Es-tado. En muchos casos, sin embargo, el resultado no es la afirmacin del in-ters pblico sino de los intereses privados. En este momento, el Estado con-temporneo y su respectivo rgimen poltico, la democracia, estn en crisis:el Estado en crisis fiscal y de gobierno, la democracia, en crisis de goberna-bilidad44.

    Afirmacin del derecho a la res publica

    El gran problema con los derechos republicanos y en especial con el derechoa la res publica est en el hecho de que no es fcil identificar las violenciasmodernas e incluso las violencias intermediarias contra los derechosrepublicanos. Todas ellas implican la apropiacin privada del Estado o suapropiacin por particulares; suponen un gran dao para la sociedad no soloen funcin de las transferencias indebidas que realizan sino tambin porqueimplican el uso de una enorme cantidad de trabajo improductivo: la bsquedade rentas extra-mercado con apoyo en el Estado (rent-seeking).

    El Derecho hizo poco, hasta ahora, en la definicin y afirmacin de los nuevosderechos republicanos. Estn afirmados los republicanos clsicos: fundamen-talmente el derecho a la cosa pblica contra las diversas formas de corrupcin.En la ley brasilea, por ejemplo, el Cdigo Penal de 1941 no solo tipifica comocrimen la corrupcin pasiva como el uso irregular de dineros o rentas pbli-cas, la exaccin (exigir ventajas indebidas) y la burocracia administrativa,sino que adems la Ley de Improbidad, de 1992, ampli el concepto de im-probidad administrativa, incluyendo: a) los actos lesivos al erario; b) los actosque suponen enriquecimiento ilcito del agente pblico, acarreen o no daosal erario; c) los actos que atenten contra los principios de la administracin,acarreen o no lesin al erario o enriquecimiento ilcito. En esos casos, el pro-blema es el de la defensa efectiva de los derechos republicanos correspon-dientes.

    Del mismo modo, entre los nuevos derechos republicanos, los derechos alpatrimonio ambiental y al cultural se estn afirmando por ley. En la misma

    44. Debo esta observacin a Rosenfield, quien en sus comentarios a la versin preliminar deeste artculo escribi: Hay formas de accin particularmente dainas para la res publica queson no solo legales sino que adems corresponden al modo de funcionamiento de un tipo desociedad democrtica. Desde mi perspectiva, tendera a pensar que no se trata de unadisfuncin de la democracia sino, tal vez, de su crisis pues la accin poltica y jurdica delcorporativismo, la apropiacin privada de lo pblico, es reveladora de una determinada formadel ejercicio contemporneo de la poltica.

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    Constitucin brasilea el derecho al medio ambiente (art. 225) y el derecho alpatrimonio histrico-cultural (art. 216) se afirman explcitamente. Adems,la ley de Accin Civil Pblica, de 1985, dio instrumentos a los ciudadanos, deforma pionera, para tomar responsabilidades por daos causados al medioambiente, al consumidor y a bienes y derechos de valor artstico, esttico,histrico, turstico y paisajstico.

    Finalmente, en el art. 5 de la Constitucin brasilea se clasifican los roles dederechos republicanos y se asegura la accin popular contra cualquier ciuda-dano para anular actos lesivos al patrimonio pblico, al medio ambiente y alpatrimonio histrico y cultural. Si estos derechos no estn adecuadamentegarantizados es porque falta hacer operativa la fiscalizacin, la ordenacin depruebas de los hechos que violan los derechos republicanos y la preparacinadecuada de los rganos dedicados a fiscalizar y tomar responsabilidades porla violacin de los derechos republicanos. El poder judicial, por definicin, espoder inerte y, cuando se acciona, exige pruebas de las acusaciones y no merasancdotas de que hay violaciones.

    En relacin al derecho a la res publica en sentido estricto, al patrimonio eco-nmico pblico, se hizo poco para su afirmacin. Estos son derechos nuevos,sobre los cuales la propia sociedad no ha tomado an clara conciencia. Laafirmacin de los derechos por parte de los legisladores y su conceptualizacine interpretacin por los juristas slo se da histricamente cuando esa toma deconciencia ya se ha producido en la sociedad. Definir mejor esos derechos,caracterizar mejor las formas y modos de su transgresin, transformarlos ennormas eficaces es, por lo tanto, el gran desafo del Derecho, sobre todo delderecho administrativo del siglo XXI.

    En muchos aspectos, sin embargo, el derecho administrativo an est presode sus orgenes: el siglo XIX. Entonces el derecho administrativo surgi comodisciplina jurdica y se ocup de tres problemas fundamentales que, en rigor,estn en la base de los derechos republicanos: la afirmacin del poder o de lasoberana del Estado y de la supremaca del inters pblico sobre el privado45;la defensa del Estado contra la corrupcin y el nepotismo; y la reglamentacinde la administracin pblica y de su burocracia. Al mismo tiempo, sin embar-go, y fiel al liberalismo que le dio origen, se preocup, en el plano de los dere-chos, de la garanta de los derechos civiles contra el Estado desptico; en elsiglo XX, con la emergencia del Estado social, agreg a su agenda los derechossociales.

    En este proceso, el derecho administrativo se vio inmerso en una contradic-cin bsica. Afirmaba la supremaca del inters pblico pero acab descuidan-do los nuevos derechos republicanos, producto del aumento de la res publica

    45. Segn Bandeira de Mello (p. 17) todo el sistema del derecho administrativo, en nuestraperspectiva, se construye sobre los mencionados principios de la supremaca del interspblico sobre el particular y la no disponibilidad del inters pblico por la administracin.

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    representada por la carga tributaria. En cambio, se concentr en defender losderechos civiles y los sociales frente al Estado. Estos derechos, si los entende-mos en forma desmedida, fcilmente pueden entrar en conflicto con el derechoa la res publica. Mientras la democracia liberal no estaba definida y asegura-da, la prioridad de los derechos cvicos y polticos era inevitable. De la mismaforma, mientras la desigualdad y la injusticia regan las relaciones sociales,la importancia de los derechos sociales era esencial. En los pases desarrolla-dos, el primer problema fue resuelto satisfactoriamente, en los pases civili-zados el segundo tambin46. Por eso, para las sociedades que suman desarrolloy civilizacin, el problema de los derechos republicanos se volvi esencial.

    En los pases en desarrollo, sin embargo, el problema de los derechos repu-blicanos es tambin fundamental. Aunque slo en este ltimo cuarto de sigloestos pases parecen haber alcanzado la democracia de forma estable, y estnan muy lejos de un sistema social equitativo. Sin embargo, sabemos que elsubdesarrollo se caracteriza por la superposicin de fases histricas. Esta esuna fuente de confusin conceptual para los analistas pero tambin una opor-tunidad que las sociedades en desarrollo ms creativas pueden aprovechar.

    En el siglo XXI, el gran desafo para el derecho administrativo es proteger alEstado o, ms precisamente, la res publica para, de esta forma, proteger alciudadano; al ciudadano-contribuyente, que paga impuestos y tiene derechoa que los servicios prestados por el Estado sean eficientes y cuesten lo mnimonecesario; al ciudadano-usuario, que recibe servicios y tiene derecho a quesean de buena calidad; a los ciudadanos-ciudadanos, que tienen derecho a lares publica. En los siglos anteriores, el Derecho, a travs de los derechos civilesy polticos, afirm la libertad y protegi a los ciudadanos directamente con-tra la opresin, y a travs de los derechos sociales, afirm la igualdad y pro-tegi a los ciudadanos en grupo contra la desigualdad. En el siglo XXI, afirmarla prioridad del inters pblico y a travs de los derechos republicanosproteger, adems, a los ciudadanos contra la apropiacin del Estado por losintereses privados.

    En la Constitucin brasilea existe una institucin que atiende la problem-tica de la afirmacin y la defensa de los derechos republicanos: la accin po-pular. A travs de ella, cada ciudadano puede exigir que la cosa pblica no seaviolentada. Adems, en ese mismo estatuto se prev, entre las funciones ins-titucionales del Ministerio Pblico, promover la investigacin civil y la accincivil pblica, para la proteccin del patrimonio pblico y social, del medioambiente y de otros intereses difusos y colectivos. En este sentido, hubo unavance en la defensa de la res publica. Los tribunales, sin embargo, tienen unagran dificultad para juzgar las acciones populares en la medida en que los

    46. Un pas desarrollado no es necesariamente civilizado, depende del concepto de civilizacinque adoptemos. Un pas civilizado no es solo un pas rico sino tambin justo. Przeworski(1995) defini a un pas civilizado como aquel en que menos del 10% de la poblacin est bajola lnea de pobreza. De acuerdo con esa definicin, Estados Unidos no es un pas civilizado.

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    derechos republicanos estn muchas veces mal definidos o porque, en elDerecho brasileo, el sistema procesual protege de tal forma al reo que, aligual como sucede en los crmenes comunes, si el ofensor cuenta con un buenabogado, se hace casi imposible condenarlo. Por otro lado, cuando la Consti-tucin de 1988 retir al fiscal de Estado del Ministerio Pblico, que pas a serexclusivamente un defensor de la ciudadana contra las acciones criminales,la idea era distinguir entre dos rganos que defendan la res publica, defi-niendo a uno como independiente del Ejecutivo. Y, de hecho, las atribucionesdel Ministerio Pblico crecieron en la parte civil y de defensa de la ciudadanay de la cosa pblica. El Ministerio Pblico se fortaleci, transformndoseprcticamente en un cuarto poder y conserv su papel de combatir los cr-menes contra los ciudadanos y el Estado. Pero, en la medida en que las vio-lencias contra la res publica todava no estn especificadas como crmenes, ono fueron an del todo identificadas con las figuras tpicas existentes, no estsuficientemente claro que su papel fundamental como defensor del interspblico es defender a la res publica en el sentido en que la estamos conside-rando aqu, en el sentido de patrimonio econmico pblico, contra las violen-cias que se ejercen contra ella. Las violencias civiles contra el Estado pasarona ser objeto de la Fiscala General de la Unin mientras que el MinisterioPblico acentuaba su papel de defensor de la ciudadana clsica y del patri-monio ambiental y cultural, dejando en segundo plano la defensa del patrimo-nio econmico pblico. En la defensa de la ciudadana clsica, el Estado apa-rece ms frecuentemente como violador que como violentado.

    Para la defensa de la res publica una institucin interesante en el Estadofrancs es el Consejo de Estado (Conseil dEtat). Su papel es el de defensor dela res publica en tanto que, adems de consejero de gobierno, este rgano seconstituye en tribunal de ltima instancia, aunque de carcter administrati-vo, en relacin con las acciones patrimoniales contra el Estado. En el juz-gamiento de las acciones contra el Estado el Consejo de Estado adopta unaperspectiva de proteccin del inters pblico que, en los pases en que no existeuna institucin de ese tipo, se hace ms difcil ya que en la tradicin liberalde los derechos civiles los intereses de los ciudadanos son vistos como opuestosa los del Estado aunque, contradictoriamente, se asuma que el Estado re-presenta el inters pblico. La contradiccin se disuelve en cierto modo con ladistincin entre lo pblico que el Estado representa y los intereses moment-neos del gobierno o la burocracia. Cuando los derechos civiles defendidos sonlegtimos, su satisfaccin atiende al inters pblico aunque pueda no estaratendiendo al inters del aparato estatal o del gobierno que lo dirige.

    Defensores y adversarios

    La concientizacin, la afirmacin y garanta del derecho a la res publica sedarn poco a poco, a medida que la sociedad perciba su existencia. Peronecesitamos tener en claro quines son sus principales defensores y promo-tores y quines sus principales enemigos. La definicin de los grandes defen-sores es siempre arbitraria. Para cada derecho tenemos un nmero enorme

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    de defensores que tiende a ampliarse a medida que el derecho se afirma. Sinembargo, podemos distinguir histricamente algunos defensores especialespara cada uno de los derechos.

    Los derechos de ciudadana anteriores tuvieron, cada uno, un defensor prin-cipal diferente. Los derechos civiles tuvieron como campeones en el siglo XVIIIa las cortes inglesas y los filsofos iluministas que pretendan un mundo mslibre; los derechos polticos se afirmaron en el siglo XIX con la superacin delliberalismo econmico y fueron sus defensores los polticos democrticoscomprometidos con las causas populares47; los derechos sociales fueron frutosdirectos de la lucha de los socialistas. Los derechos republicanos tendrndefensores segn la naturaleza de los mismos: los derechos al patrimoniocultural tienen como principales defensores a los artistas; los defensores delpatrimonio ambiental son, fundamentalmente, los bilogos y ambientalis-tas; y el derecho a la res publica, por ltimo, tiene en los economistas sus pa-trocinantes ms directos aunque siempre deba caer sobre los juristas y fil-sofos la definicin de esos derechos, y sobre los juristas su implementacin.En la definicin de