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BREVE APROXIMACIÓN AL ESTADO ACTUAL DE LOS CONTRATOS REALES EN COLOMBIA
CRISTINA MOURE VIECO
Monografía de Grado
Directora: María del Socorro rueda Fonseca Profesora titular de la Facultad de derecho de la Universidad de Los Andes
Universidad de Los Andes Facultad de Derecho
Bogotá 2005
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CONTENIDO pág.
1. INTRODUCCIÓN 2 2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS CONTRATOS REALES EN EL
DERECHO ROMANO 5
3. IMPLEMENTACION DE LOS CONTRATOS REALES DE ACUERDO CON LA
DOCTRINA Y LA LEY ACTUAL 17
4. LOS CONTRATOS REALES: REFERENCIAS RECIENTES EN LA
JURISPRUDENCIA 29
5. CONLCUSIONES 44
6. BIBLIOGRAFÍA 47
7. ANEXO 49
2
1. INTRODUCCIÓN
Por medio del presente escrito se pretende hacer una constatación del estado actual de los
contratos reales presentes en el sistema legal colombiano: el mutuo, el comodato y el
depósito. La forma indicada para realizar dicha constatación, siendo que dichos contratos se
encuentran regulados en el Código Civil y el Código de Comercio, es acudiendo a la
institución encargada de determinar el correcto entendimiento de dichas normas; es decir la
Corte Suprema de Justicia. La Corte ha plasmado a veces de manera tangencial y a veces de
manera expresa diferentes temas relacionados con este tipo de contratos; los cuales a veces
han sido mal entendidos y apartados de su condición, que los identifican en su
perfeccionamiento, validez y obligaciones; aspectos que únicamente deben girar en torno a
una sola cosa: la entrega.
Este escrito se divide en tres capítulos, siendo la piedra angular del mismo, el capítulo
relacionado con el estado actual de estos contratos, en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia. Los otros dos capítulos fueron considerados como necesarios; en tanto
que resultó de gran utilidad hacer remisión al derecho romano, para comprender el origen y
características de estos contratos, los cuales conservan, como se verá, básicamente la
misma forma; y en segunda instancia, no solo es importante sino imperativo hacer una
referencia a la forma como dichos contratos han sido implementados en la legislación y la
doctrina nacional actual. En orden a lograr sintetizar una gran cantidad de información
dentro de este texto, el material seleccionado para tratar el tema de los contratos reales en el
3
derecho romano fue, en primer lugar, el manual del curso de derecho romano del profesor
Eduardo Álvarez Correa, quien hace una amplia referencia a los contratos que se pretende
tratar; y adicionalmente, se hará referencia a otros autores, con el fin de dar una perspectiva
mas amplia al texto. En el escrito se hará referencia a aquellos temas que se consideraron
como más importantes, sin que el texto llegue a tener nunca la pretensión de hacer mas que
una referencia ilustrativa de los contratos reales en el derecho romano, de acuerdo con los
autores citados. Para el capítulo relacionado con el aspecto legal y doctrinario, se debe tener
en cuenta que, de estos contratos, se referenciaron las características legales que se
estimaron más importantes, sin hacer una explicación de todos los artículos que se ocupan
de los mismos en los Códigos citados. Únicamente se esbozaron los aspectos sustanciales,
con la ayuda de un texto guía reciente, dentro del cual se trata cada uno de los contratos
reales, y algunos textos de apoyo para aspectos puntuales que requirieran explicación.
Ahora bien respecto del tema jurisprudencial, se seleccionaron las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia según fueran mas recientes y según se viera que dentro de ellas la
Corte plasmaba argumentos importantes, que permitieran ver el entendimiento que se está
dando a estos contratos. Sobre dichas sentencias se condensó la información encontrada
que se consideró mas importante, sin dejar de tener en cuenta que, como ya se dijo,
únicamente la Corte, por medio de sus consideraciones, puede dar entendimiento definitivo
a la forma en que en cada uno de los casos han sido celebrados contratos reales. Por medio
de este trabajo no se pretende llegar a un deber ser sobre el entendimiento y aplicación de
los contratos reales, simplemente se pretende mostrar, por medio de algunos casos, el
estado en que son comprendidos en este momento histórico, poniendo de cara al lector con
4
la realidad legislativa al respecto, y permitiendo también ver el origen de estos contratos y
sus características.
5
2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS CONTRATOS REALES EN EL
DERECHO ROMANO
En el derecho romano encontrábamos los denominados “contratos re”, categoría que se
conoce en el derecho civil moderno como contratos reales, cuya característica principal es
que su perfeccionamiento depende de la entrega de la cosa materia del contrato1. Dentro de
los contratos reales más importantes encontramos El Mutuo (préstamo de consumo) único
que implica la transferencia de la propiedad sobre la cosa entregada, y El Comodato
(préstamo de uso). Los contratos reales según el profesor Álvarez Correa son: el mutuo, de
derecho estricto, y los contratos de buena fe: la fiducia, la prenda, la hipoteca, el depósito y
el comodato. Según otro autor, Carlos Medellín, dentro de los contratos reales no se
contaba la hipoteca ni la fiducia, sin embargo todos serán referidos brevemente2. Otro
autor, Fritz Schulz, menciona la fiducia como un tipo de garantía real3. Talvez pudo ser
apreciada ésta como un contrato real, en orden a que se trataba igualmente de un contrato
celebrado, transmitiendo el dominio de una cosa, cuyas acciones y derechos estaban
directamente relacionados con dichas transferencia de dominio, aunque este último autor
tampoco lo define como un contrato real, Respecto de la hipoteca Schulz hace referencia a
esta institución advirtiendo que las raíces y desarrollo de este contrato, a lo largo de la
1 Carlos MEDELLÍN ALDANA Carlos MEDELLÍN FORERO y Carlos MEDELLÍN BECERRA , Lecciones de derecho romano, editorial Temis, 14º edición, Bogotá 2000 p.233 2 Eduardo ALVAREZ CORREA, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Derecho Romano tomo IV, capítulo IV , Bogotá 2001, par [561}. 3 Fritz SCHULZ, Derecho Romano Clásico, casa editorial BOSCH, Barcelona 1960 P. 387
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historia no son tan claras4. Sin embargo el profesor Álvarez Correa lo considera un contrato
real por constituir una garantía real5.
En el contrato de mutuo o préstamo de consumo, el mutuante por medio de la entrega,
transfería la propiedad y la posesión de un bien fungible a otra persona denominada
mutuario6. Según Medellín, la entrega en el mutuo podía realizarse entonces, sólo si
concurrían dos requisitos: que el mutuante fuera dueño de la cosa y que tuviera capacidad
para enajenarla7. Mas adelante se explicarán las acciones que tenían quienes siendo
incapaces, celebraban este contrato. No se entregaban en mutuo bienes ciertos, sino bienes
que se apreciaban según su peso, su número o su medida8, es decir géneros. Las
características del contrato de mutuo podían resumirse de la siguiente manera: se trataba de
un contrato real que requería la entrega de los bienes, para que el contrato se perfeccionara.
Era además unilateral y sinalagmático imperfecto. A partir del perfeccionamiento del
contrato se generaba para el mutuario la obligación de restituir en la fecha convenida un
bien de igual cantidad y calidad al prestado9. Dado que la entrega que perfeccionaba el
contrato implicaba la transferencia de la propiedad de un bien de género, la obligación de
restitución no cesaba por la pérdida o destrucción de la cosa, dado que los riesgos sobre la
cosa mutuada recaían sobre el mutuario10. Se hace evidente que para el mutuante el
contrato no generaba obligaciones, característica de este contrato que se mantiene hoy en
4 ibid p. 389 y 391 5 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,par [630} 6 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,par [562} 7 MEDELLÍN. Op cit.,p. 234 8 ibid p 235 9 ibid par. [574} 10 MEDELLÍN. Op cit.,p. 235
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día. Tratándose de un contrato real dentro de sus condiciones de validez, estaba
presupuestada la necesaria entrega de la cosa, y como siempre dentro de todos los
contratos, era necesaria la capacidad de las partes en los términos del derecho romano, es
decir que el contrato debían celebrarlo quienes eran Pater Familias mayores de edad, o
quienes tenían la capacidad que se otorgaba a otros habitantes del imperio. Se establecieron
además ciertas reglas especiales para la capacidad del pupilo sui juris, menor de catorce
años. Si el pupilo era mutuante podía llegar a celebrar contratos de mutuo, con autorización
del tutor o curador según fuera el caso. Si celebraba el contrato sin autorización, el mismo
era considerado nulo, y según el caso, podía el pupilo que lo celebró reivindicar lo
entregado repetir lo pagado o instaurar una acción de enriquecimiento sin causa11. Ahora
bien, respecto del pupilo, cuando se encontraba en la posición de mutuario tenía
simplemente una obligación natural.12 Respecto de la entrega, se establecían varias formas
de hacerla: entrega por delegación, o por medio de la entrega Brevi Manu, caso especial,
dado que el mutuo se perfeccionaba sin una entrega real, y finalmente la entrega Longa
Manu13. El mutuo era sancionado por acciones diferentes según se tratara de un préstamo
de dinero o de un préstamo de cualquier otro bien fungible.14 También en el Derecho
Romano el mutuo era considerado un contrato gratuito, donde las partes debían realizar un
acuerdo adicional para tornar el contrato oneroso. Explica Medellín que en un principio la
obligación de pagar intereses se pactaba entre las partes no por medio del mismo contrato
11 ibid pars. [569}; [570} 12 ibid par [571}; [572} ; [573} Incluso bajo el senadoconsulto Macedonio, se llegó a instaurar la prohibición de otorgar acción para quien realizara un préstamo de dinero a un filus familia, incluso después de que éste adquiriera capacidad; se exceptuaban algunos casos y así mismo se establecieron algunos eventos en los que la prohibición era desvirtuada 13 ibid pars. [566}; [567}; [568} 14 ibid par. [575}
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de mutuo. sino por medio de una stipulatio verbis anexa al contrato. Posteriormente en el
siglo segundo se permitió que la remuneración del mutuante se pactaran en el contrato
mismo, si el préstamo era sobre objetos diferentes de dinero, y en algunos casos, cuando el
mutuo era sobre dinero: si era prestado por la ciudad y si se trataba de un contrato en el que
el prestamista asumía el riesgo del transporte marítimo y la nave lograba completar el viaje,
se le pagaban al prestamista intereses15. Los intereses eran pactados en principio sin
limitación alguna según estimaran los prestamistas. Posteriormente no podían sobrepasar
cierto límite legal plasmado en las XII Tablas. El anatosismo estaba también prohibido16.
El siguiente contrato a tratar es el contrato de depósito: implicaba que el depositante
entregaba al depositario una cosa mueble, quien se comprometía a custodiarla y a restituirla
cuando le fuera pedida por el depositante, sin cobrar a cambio ninguna remuneración17.
Dentro de las características de este contrato encontrábamos las siguientes: era real,
bilateral, imperfecto, gratuito en esencia, en caso contrario se trataba de otro contrato18.
Para el depositario no estaba permitido el uso de la cosa. Si esto ocurría se trataba
igualmente de otro contrato19. Por supuesto era necesaria la capacidad de las partes: si el
depositante era pupilo no autorizado por su tutor, el contrato sólo obligaba al depositario
que fuera capaz. Si éste último era incapaz solo respondía por dolo si tenía la edad para
ello, dado que el infans no respondía por dolo. En principio no era necesario que el
depositante fuera dueño de la cosa, dado que no se estaba efectuando una transferencia de 15 Julio ORTIZ MARQUEZ, Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones rosaristas, 2ª edición Bogotá 1985 p. 359 16 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,par. [577} 17 ibid pars. [667}; [670}; [671} ; [672} 18 MEDELLÍN. Op cit.,p. 238 19 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.
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dominio, ni una entrega de posesión. Podía darse incluso que el mismo depositario
entregara en depósito la cosa depositada. En cuanto al objeto depositado debe ser
necesariamente una cosa mueble dentro del comercio20. Tratándose de un contrato real, era
necesario para que se perfeccionara, que se hiciera la entrega de la cosa objeto del depósito.
El acuerdo previo entre las partes de recibir la cosa en depósito no era un contrato sino
simplemente un pacto sui-generis, que obligaba al promitente a que en un futuro recibiera
la cosa. La obligación para el depositario era evidentemente en primer lugar custodiar y
conservar la cosa como un buen padre de familia durante todo el plazo acordado, o hasta
cuando el depositante solicitara la restitución, momento en el cual debía devolver la cosa.
La restitución debía realizarse con todos los frutos y accesorios salvo pacto en contrario, y
sólo podía hacerse al depositante aun cuando el dueño de la cosa fuera un tercero, teniendo
en cuanta que el depositante no percibía ninguna remuneración, respondía solamente por
dolo y culpa grave21. El depositante por su parte debía rembolsar al depositario todos los
gastos que resultaran para éste del depósito, tales como los gastos necesarios y útiles, y los
que se derivaran de los vicios de la cosa teniendo en cuenta que, tratándose de un contrato
gratuito estipulado en su propio interés, el depositante era responsable hasta por culpa
leve22. Existía un depósito especial; el depósito irregular, en el que la entrega implicaba la
transferencia de la propiedad de cierta cantidad de bienes fungibles, y el depositario se
obliga a restituir bienes de la misma calidad y cantidad. Este depósito era regularmente
20 ibid pars: [667}; [668}; {669} 21 MEDELLÍN. Op cit.,p. 239 22 ÁLVAREZ CORREA. Op cit., pars.: [675}; [676}; [677}; [679}
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celebrado con banqueros. El depositante conservaba el derecho de retirar su dinero según su
voluntad23.
El contrato de comodato o préstamo de uso, por medio del cual el comodante entregaba al
comodatario una cosa no consumible, permitiéndole el uso de la misma y exigiendo la
restitución posterior. La entrega de la cosa no transfería la propiedad ni la posesión en
estricto sentido24. Era un contrato unilateral, sinalagmático imperfecto, no solemne, de
buena fe, real y esencialmente gratuito25. A diferencia del depósito, en este contrato se
permitía el uso de la cosa al comodatario26; para que fuera válido requería que por lo menos
el comodatario fuera capaz. No era necesario que el comodante fuera dueño de la cosa ya
que el comodato solo implicaba la entrega de la cosa y no la enajenación27. La cosa
entregada en comodato debía ser no consumible y determinada, debía ser un cuerpo
cierto28. No podía entregarse en comodato un derecho, regularmente se usaban bienes
mueble aunque podía celebrarse sobre inmuebles también. Para el comodatario se generaba
el derecho de usar la cosa pero solo de la manera convenida, o según la naturaleza de la
cosa si no se había acordado nada, y dentro del plazo acordado o por un tiempo razonable
según la finalidad del préstamo. Tenía además la obligación de restituir la cosa al término
del contrato y respondía por su dolo y por todo tipo de culpa, ya que el contrato, por ser
gratuito, reportaba beneficios sólo para él29. Por su parte el comodante tenía el derecho a
solicitar la restitución de la cosa si se le daba mal uso, si no se acordaba plazo, si se
23 ibid par. [683} 24 SCHULZ. Op cit., p. 490 25 MEDELLÍN. Op cit.,p. 236 26 ibid p. 238 27 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,pars. [684}; [685}; [687} 28 MEDELLÍN. Op cit.,p. 237 29 ibid
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cumplía con el uso para el cual el préstamo había sido solicitado o si tenía necesidad
imperiosa de la cosa. Salvo estos casos tenía el comodante la obligación de permitir el uso
de la cosa al comodatario ya que el préstamo no era revocable por su simple voluntad30.
Siendo un contrato sinalagmático imperfecto podían generarse para el comodante otras
obligaciones posteriores, tales como la de rembolsar las expensas que se generaran para el
comodatario respecto del bien entregado que fueran necesarias y útiles, e indemnizarlo por
los daños que generaran los vicios de la cosa31, sin embargo los gastos ordinarios de
conservación de la cosa corrían por cuenta del comodatario. El comodatario podía ejercitar
derecho de retención por lo que el comodante llegara a deberle, en virtud del contrato
únicamente.32
Se prosigue ahora con los contratos de hipoteca y prenda, garantías reales. El contrato de
prenda se caracterizaba por ser un contrato “real, accesorio, oneroso y sinalagmático
imperfecto” porque generaba en principio obligaciones únicamente para una de las partes,
aunque como en todos los casos anteriores podía llegar a generar obligaciones para ambas
partes33. Por medio de este contrato el deudor transfería la posesión34 de una cosa a su
acreedor prendario sin transferir el dominio, el acreedor mantenía la cosa en su poder hasta
que el deudor cancelara la deuda garantizada35. El contrato podía tener por objeto bienes
muebles e inmuebles36, pero en principio debían ser bienes no fungibles. De acuerdo con el
30 SCHULZ. Op cit., p. 492 31 ÁLVARES CORREA. Op cit., pars. [686}- [692} 32 MEDELLÍN. Op cit.,p. 238 33 MEDELLÍN. Op cit.,p. 240 34 SCHULTZ. Op cit., p. 389 35 ibid 36 ibid.
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profesor Álvarez Correa era a la vez un contrato consensual y real. Debía haber un
consentimiento del deudor, pero el contrato se perfeccionaba desde el momento de la
entrega37. La entrega de la cosa en la prenda podía realizarse por medio de una tradición
sencilla que solo transfiere la tenencia y una vez perfeccionado el contrato se generaba para
el acreedor prendario el derecho de: recuperar los gastos de conservación de la cosa y de
interponer interdictos posesorios para recuperar la cosa de terceros, si era necesario; en
contraposición, tenía varias obligaciones tales como conservar la cosa como un buen padre
de familia, no beneficiarse de la cosa ni de sus frutos y la obligación de restituir la cosa y
todos sus frutos una vez el deudor cancelara la deuda garantizada38. El deudor tenía el
derecho a reclamar la restitución de la cosa una vez cancelara su deuda, y podía cobrar una
indemnización en caso de que se restituyera la cosa con daños. Tenía la obligación de
entregar la cosa apta para servir como prenda, y también debía rembolsar los gastos en los
que incurriera el acreedor para la conservación de la cosa39. Schulz explica que podía
celebrarse un pacto accesorio a este contrato, en el que las partes estipularan que en caso de
que la deuda no fuera puntualmente satisfecha en la fecha indicada, el acreedor podía
convertirse en dueño de la cosa entregada en garantía, caso en que la prenda podía llegar a
ser condicionalmente constitutiva de dominio. Esta cláusula especial del contrato operó
durante la época clásica y fue abolida luego.40
37ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,pars. [607} ; [608} En igual sentido lo definen los autores ya citados MEDELLÍN, refiriéndose a este contrato como contrato real. p. 240 38 ibid pars. [610} ; [ 611} ; [612} ; 613} 39 ibid pars. [614} ; [615}; [616} 40 SCHULZ. Op cit., p. 396
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En la hipoteca el deudor garantizaba su deuda frente su acreedor hipotecario por medio de
una garantía real sobre un bien mueble o inmueble sin transferir ni el dominio ni la
posesión41. El deudor conservaba la cosa en su poder y simplemente el acreedor tenía el
derecho de sujetar y vender el bien si el deudor incumplía, era también una garantía real
accesoria para cualquier tipo de obligación42. De acuerdo con Schulz, en el derecho clásico
era necesario un pacto adicional entre las partes para que fuera permitido al acreedor vender
por él mismo la cosa al momento del incumplimiento. En el derecho post-clásico el
acreedor tenía el derecho de vender sin necesidad de pacto adicional y posteriormente en el
derecho Justiniano el acreedor tenía el derecho de vender en caso de incumplimiento
aunque existiera pacto en contrario43. Para que este contrato pudiera celebrarse era
necesario que la cosa entregada fuera susceptible de ser hipotecada, es decir, ser susceptible
de ser vendida. Se podían hipotecar entonces bienes corporales e incorporales44. Las
condiciones de validez del contrato cobijaban la capacidad de las partes: el deudor debía
tener la capacidad de enajenar la cosa siendo dueño o teniendo autorización del dueño, si
era menor de edad, pero el dueño podía ratificar el contrato retroactivamente una vez
tuviera la edad suficiente45. El contrato es consensual inicialmente, la hipoteca no requería
de ninguna solemnidad, pero como ya se explicó, Álvarez Correa la entiende como contrato
real por ser una garantía real46. Existían varias clases de hipotecas, tales como las
privilegiadas, ordinarias, especiales, generales, expresas y tácitas, clasificadas según: se
debieran pagar privilegiadamente en relación con otras hipotecas, si tenían por objeto solo 41ibid p. 389 42 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,pars. [622} ; [623} 43 SCHULZ. Op cit., p. 397 44 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,pars. [626} ; [627} y [628} 45 ibid par. [629} 46 ibid pars. [626}; [627}; [628}; [629}; [630}; [631}
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uno o varios bienes del deudor o si recaían sobre todo el patrimonio, o según fueran
acordadas o se presumieran acoradas. Recordemos que era posible celebrar varias hipotecas
sobre un mismo bien, caso en el cual se aplicaba la regla: primero en el tiempo primero en
el derecho47. En todo caso los efectos del contrato eran: para el deudor, quien conservaba
el uso y goce sobre la cosa hipotecada, no podía deteriorarla de manera que se tornara
insuficiente para pagar la deuda, podía constituir otras hipotecas sobre la cosa y conservaba
la posesión sobre la cosa, incluso podía vender la cosa48. La extinción de la hipoteca podía
darse de dos formas: principal, cuando era independiente del pago del crédito garantizado,
que se daba en tres casos, por venta de la cosa hipotecada por el acreedor de primer grado49,
es decir quien tenía la hipoteca mas antigua sobre el bien, por confusión, cuando el
acreedor se convertía también en dueño de la cosa hipotecada, y por prescripción extintiva
de otra parte podía darse la extinción accesoria de la hipoteca al extinguirse la deuda
principal.50
El contrato de fiducia, como se mencionó anteriormente es tratado dentro del tema de los
contratos reales solamente por el profesor Álvarez Correa, se trataba sin embargo de una
garantía real al igual que la prenda y la hipoteca51 y a lo largo de su desarrollo llegó a
aparecer en dos formas; una dentro del derecho de personas, la fiducia cum amico, que
requería una persona de confianza que se denominada fiduciario, a la cual se transfería una
persona que bien podía ser: un adoptado, un emancipado o una mujer sui juris, con el fin de
47 SCHULZ. Op cit., p. 404 48 ÁLVAREZ CORREA. Op cit.,par. [650} 49 ibid par [665} 50 ibid pars. [665}; [666} 51 SCHULZ. Op cit., p. 388
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disminuir la potestas o la auctoritas del pater familias o del tutor sobre dicha persona
transferida, de esta forma, aunque la misma no quedaba en libertad podía celebrar actos
jurídicos sin necesidad de autorización52. La segunda forma que es la que interesa por ser
garantía real, era relativa al derecho de bienes: se realizaba la transferencia de dominio de
cosas o esclavos a una persona que a su vez se obligaba a retrotransferir lo adquirido53. Este
tipo de contrato en la práctica fue útil según explica Álvarez Correa, para épocas en las que
se prohibió la compraventa de esclavos, entonces los mismos eran entregados por medio de
fiducia, o como una forma de garantía de las obligaciones denominada fiducia cum
creditore, figura que fue importante como garantía antes de la aparición del contrato de
prenda54.
El contrato de fiducia, de acuerdo con lo anterior comporta dos características básicas a
saber: la transferencia de dominio y la promesa de volver a transferir el dominio de la cosa
luego del cumplimiento de un plazo o condición. En el contrato de fiducia celebrado como
garantía se transfería el dominio sobre un objeto por medio de mancipación o in jure cessio,
y quien adquiría el dominio de la cosa transferida quedaba facultado para venderla en
cualquier momento a un tercero quien a su vez adquiría la plena propiedad si el deudor
incumplía con su deuda. Sin embargo el derecho del acreedor fiduciario estaba limitado de
las siguientes formas: estaba obligado a custodiar lo transferido, no tenía derecho a
utilizarlo, y no podía vender la cosa mientras no hubiera incumplido con su obligación el
deudor, pero tenía derecho al reembolso de todos los gastos de manutención y mejoras
52 ibid par. [579}; [580} 53 ibid pars. [585} [586} 54 ibid pars. [586}; [587}
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realizadas55. El deudor por su parte en contraposición a lo anterior, tenía la obligación de
pagar su deuda en el plazo fijado y por supuesto debía pagar el mantenimiento y las
mejoras realizadas sobre cosa, tenía derecho a ser indemnizado en caso de que el acreedor
vendiera prematuramente la cosa entregada en fiducia56. El acreedor fiduciario por supuesto
tenía la obligación de retrotransferir la cosa entregada, en el momento en que el deudor
cancelara su deuda, o encontrara un comprador para la cosa para venderla y cancelar la
deuda y sólo podía eximirse de esta obligación en caso de fuerza mayor57. Este contrato
estaba cobijado por una acción de buena fe en favor del deudor que ha entregado su bien,
para que pudiera recuperarlo. Sin embargo se encontraba en desventaja dado que perdía su
acción reivindicatoria respecto del bien, y sólo mantenía una acción personal. Los
diferentes tipos de fiducia, según el profesor Álvarez Correa, se fueron extendiendo para
dar inicio a otras formas contractuales: la fiducia cum amico que dio origen al comodato y
al depósito, la fiducia cum creditore que dio origen a la prenda y a la hipoteca. El
surgimiento de estas nuevas formas contractuales implicó que se disminuyera el uso de la
fiducia, que finalmente en el derecho Justiniano ya no aparece.58
55 ibid pars. [588}; [589}; [597} 56 ibid par. [591} ; [597} 57 ibid pars. [590} ; [592} Relativos al contrato de fiducia podían celebrar las partes diferentes pactos, entere ellos el pacto de precario, implicaba que una vez el fiduciario fuera dueño del predio del deudor, podía cederlo en precario a título oneroso o gratuito al deudor, este pacto era ventajoso para el acreedor por cuanto quedaba facultado para pedir la restitución del predio en cualquier momento. 58 ibid pars. [598} ; [599} ; [600}
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3. IMPLEMENTACION DE LOS CONTRATOS REALES DE ACUERDO CON LA
DOCTRINA Y LA LEY ACTUAL.
Vale la pena advertir que aunque no se haga referencia expresa, los contratos de mutuo
comodato y depósito deben cumplir con las condiciones de existencia y validez generales
de todos los contratos. En este capítulo se esbozarán de manera sucinta las características
específicas propias de cada uno de los contratos reales en el estado actual legislativo, y se
citarán algunos doctrinantes que tratan específicamente estos contratos. De cara con lo
mencionado respecto del derecho romano, podremos ver la gran similitud que conservan
estos contratos hoy en día respecto de la forma en que los mismos se caracterizaban en el
derecho romano.
Como ya se dijo en su oportunidad el comodato encuentra sus bases fundamentales intactas
desde el derecho romano, que se mantuvieron en el derecho civil francés pasaron al código
civil chileno y posteriormente al Código Civil colombiano en los artículos 2200 a 2220; se
trata de un préstamo de uso. Por medio de este contrato el comodante proporciona el uso y
goce de una cosa al comodatario, se diferencia del contrato de arrendamiento en tanto que
el contrato de comodato es real59 y es necesario para que el contrato se perfeccione y
produzca efectos, la entrega de la cosa. Por medio de la entrega el comodante “en ningún
59 José Alejandro BONIVENTO FERNÁNDEZ, Los principales contratos civiles, Y su Paralelo con los Comerciales. Editorial: Librería ediciones del profesional, 16º edición, Bogotá 2004 p 647
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momento se desprende o separa del dominio o posesión que pueda tener sobre la cosa.
Permite, tan solo, la tenencia”60 el comodatario entonces no puede llegar a tener la
propiedad por medio de la prescripción adquisitiva. La entrega, se puede hacer por
cualquiera de las formas de tradición, consagradas en el Código Civil en los artículos 754 a
756. Es posible que antes de la entrega exista una promesa de comodato, siendo que se trata
como se dijo, de un contrato real. Es un contrato unilateral: sólo genera obligaciones para el
comodatario, para el comodante se pueden generar obligaciones posteriormente en algunos
casos, tales como el pago de mejoras o de expensas por el mantenimiento de la cosa como
se establece en el artículo 2216 del Código Civil, o la indemnización por la mala calidad de
la cosa, si se cumplen las condiciones del artículo 2217 del mismo código61. Es por esencia
un contrato gratuito, si se cobra algún tipo de contraprestación degenera en otro contrato, es
un contrato principal y por supuesto nominado62. Las partes del contrato son: el comodante
quien entrega la cosa, y el comodatario, quien recibe la cosa. El comodante, conserva sobre
la misma todos los derechos excepto el de goce, el cual transfiere al comodatario, esta
característica se plasma en el artículo 2201 del Código Civil, y por otra parte es el
comodatario por su parte quien responde hasta por culpa levísima,63 salvo que el comodato
sea establecido en beneficio de ambas partes, entonces se dará aplicación a lo establecido
en el artículo 2204. El comodatario tiene una rigurosa responsabilidad en la conservación
de la cosa de acuerdo con el artículo 2203, y debe cumplir con algunas obligaciones todas
establecidas con relación a la cosa entregada: debe conservarla, tiene la obligación de usarla 60 ibid 61 ibid p 653 62 ibid p 648 63 En esta medida se consagra expresamente la gradación de responsabilidad que se da al comodatario en este contrato, sin embargo está completamente de acuerdo con la regla general consagrada en el artículo 1604 del Código Civil.
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solo para el uso convenido en concordancia con el artículo 2202, y además tiene la
obligación de restituirla, al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla en su
nombre de acuerdo con lo establecido en el artículo 220664. Sin embargo los riesgos sobre
la cosa siguen siendo para el dueño de la misma, de acuerdo con el principio general, salvo
que el comodatario se encuentre en mora de efectuar la restitución, recordando que dentro
del contrato se pacta un plazo, aunque se puede exigir antes del plazo en algunos casos
determinados, por ejemplo, si se le está dando un uso inadecuado. En caso de que no se
pacte plazo la cosa debe ser restituida después del uso para el que ha sido prestada, de
acuerdo con los artículos 2200 y 2205. La restitución se hace con todos los frutos y
accesorios de la cosa, salvo pacto en contrario. El comodato sobre cosa ajena, es válido
como se puede ver en los artículos 2208 y 2213, e incluso el comodato sobre cosa
embargada, en consideración principalmente a que dentro de este contrato no se está
haciendo una transferencia de la propiedad65. El comodatario tiene derecho de retención en
los términos del artículo 2218, para garantizar al pago de deudas que surjan a cargo del
comodante a partir del contrato mismo, este derecho siempre está relacionado con estas
obligaciones, no es una forma para garantizar otras deudas entre las partes, cosa que está
prohibida expresamente en el artículo 220766. Con relación al comodato precario, definido
en el artículo 2219, es una forma del contrato en la cual el comodante se reserva al poder de
pedir la cosa prestada en cualquier tiempo; no se fija un término para la restitución de la
cosa, ni la misma ha sido prestada para un servicio especial o particular67. De acuerdo con
64 ibid p 649- 651 65 ibid p 652 66 ibid p 654 67 ibid p 654
20
Bonivento se trata de una modalidad que contempla casos más prácticos68 por lo que la ley
califica la tenencia dentro de este tipo de comodato como precaria. El artículo 2220
especifica otros casos en los que el comodato es precario, cuando se cumplen estas
condiciones: que el comodante sea dueño de la cosa que entrega, que al que se reclama la
restitución sea simplemente tenedor de la cosa, finalmente que la tenencia sea por mera
tolerancia del o ignorancia del dueño comodante69. Lo anteriormente explicado corresponde
a los casos determinados en el artículo 2220. Por último, un aspecto de vital importancia
planteado por Bonivento, debe tenerse en cuenta una distinción entre “la entrega de la cosa
y el contrato de comodato”70 es decir para caracterizar el contrato de comodato deben
tenerse en cuenta otros aspectos tales como la gratuidad del uso y la naturaleza de la cosa
que se entrega, la entrega no es un factor único para determinar la existencia de un
comodato.71
El contrato de depósito; está regulado en los artículos 2236 a 2281 del Código Civil, el
denominado depósito irregular a partir del artículo 2246 a 2260, en los artículos 2260 a
2273 se habla del depósito necesario72 como aquel que no depende de la voluntad del
depositante sino de algún evento como una calamidad, del artículo 2273 al 2281 se trata el
68 ibid 655 69 ibid 70 ibid p 656 71 Ibid p 656 72 las diferencias mas importantes del depósito necesario respecto del reglas probatorias, a la capacidad del depositario según el artículo 2262 del Código Civil, y la responsabilidad del depositario quien siempre responde por culpa leve. Ibid p 694
21
secuestro siendo este una clase de depósito73. En los artículos 1170 a1191 del Código de
Comercio se comprende el depósito comercial en general y el depósito en almacenes
generales. El depósito es un contrato real como se aprecia en el artículo 2237 del Código
Civil, la entrega convierte al depositario en guardador74 de un bien que debe ser mueble
corporal; con cargo a que el lo restituya con todos sus frutos y accesiones de acuerdo con el
artículo 2253 del Código Civil y el artículo 1174 del Código de Comercio. En el depósito
irregular de dinero del artículo 2246 del estatuto civil y el depósito de bienes fungibles del
artículo 1179 del Código de Comercio75 excepcionalmente los objetos que se restituyen no
son los mismos que fueron depositados, siendo estos los únicos eventos en los que la
entrega en el depósito no se hace a título de tenencia. El Código de Comercio no plantea
una definición diferente del contrato, por lo que la definición de la ley civil con todas sus
características se mantiene, salvo en algunos aspectos en los que si se plasma una diferencia
puntual. El contrato es esencialmente gratuito según el artículo 2244 del Código Civil
cuando es civil y por naturaleza remunerado cuando es comercial; artículo 1170 del Código
de Comercio. En el depósito comercial no es posible realizar la entrega antes del plazo si se
fijaron intereses, artículo 1174 del Código de Comercio, en el civil el plazo de restitución
es obligatorio solo para el depositario, el depositante puede pedir la restitución en cualquier
momento, salvo algunos eventos76. Este aspecto marca la diferencia con el contrato de
mutuo: incluso en el depósito irregular aunque se pacte un plazo la restitución de la cosa 73 El secuestro mantiene en general las mimas características del depósito salvo porque puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, es convencional o judicial, el depositario se denomina secuestre, y puede pedir la tenencia incluso al depositante. Este depósito termina por aviso cuando es convencional, y si es judicial termina por sentencia o relevo de secuestre determinado por un juez. ibid p 696. 74 Ibid p 688 75 ibid p 687 76BONIVENTO. Op cit., p 691
22
sigue siendo voluntad del depositante, el plazo es solo obligatorio para el depositario, según
se ve en los artículos 2251 y 2240 del Código Civil77. Por otra parte el depósito se
diferencia del contrato de comodato en cuanto a que la tenencia del bien por parte del
depositario, no conlleva el disfrute o uso de la cosa como lo expresa claramente el artículo
2245 del Código Civil y el artículo 1172 del Código de Comercio, sino simplemente se
confía la cosa depositada. La entrega se puede hacer igualmente por cualquiera de los
medios establecidos en la ley civil, incluso la entrega puede se simbólica en los casos en
que se pacta un depósito sobre una cosa que ya se encuentre en poder del depositario, 2238.
Al igual que en el contrato observado anteriormente, este contrato es real, unilateral: genera
las obligaciones de conservación, guarda y restitución para el depositario78, y
posteriormente se pueden generar obligaciones para el depositante por los costos de la
restitución de la cosa del artículo 2256 del código Civil, o gastos que se generen por
expensas en la conservación de la cosa: artículo 2259 del Código Civil único caso éste en
el que el depositario tiene derecho de retención.79 En el depósito comercial corren por
cuenta del depositante los gastos de la restitución salvo pacto en contrario. La
responsabilidad del depositario en comercial va hasta la culpa leve; en civil las partes
77 ibid En esto basa la distinción de dichos contratos el profesor RODRÍGUEZ AZUERO. En relación con los contratos de mutuo y de depósito irregular celebrados con un banco, el autor determina que no existe una remuneración a favor del depositante salvo en algunos casos excepcionales, la remuneración a diferencia de lo que ocurre en el contrato de mutuo no es de la naturaleza de este contrato, incluso en los casos en que en el depósito irregular se plasman algunas características propias del mutuo tales como la remuneración y el plazo; la diferencia entre los dos contratos se mantiene en cuanto a que en este tipo de depósitos, el plazo es establecido a favor del depositante quien no está obligado a cumplirlo y puede en cualquier momento exigir la devolución de su dinero. Adicionalmente las dos operaciones se realizan por medio de acciones contrarias, el depósito implica que el banco reciba una cantidad de dinero, por el contrario en el mutuo es el banco quien está entregando una cantidad de dinero. Sergio RODRÍGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios, Su Significación en América Latina, 5ª edición editorial Legis, Bogotá 2002 pp. 294-295 78 BONIVENTO. Op cit., pp 690- 692 79 ibid p 693
23
pueden pactar que responda hasta cualquiera de los grados, a falta de estipulación responde
sólo hasta culpa grave.
Ahora bien respecto de los depósitos, no se puede ignorar la situación que se ha presentado
en la práctica en relación con los contratos celebrados con entidades bancarias; los
depósitos realizados a diario por los usuarios son la principal fuente de ingresos de un
banco80, sin embargo pese a que estas operaciones se denominan “depósitos” no es fácil
determinar en todos los casos si se trata de un contrato de depósito, y cual es su forma de
perfeccionamiento; aspecto que trata el profesor Sergio Rodríguez Azuero. Dentro de las
operaciones de depósito realizadas con los bancos, existen dos opciones: cuando los
usuarios entregan un bien al banco para que lo custodie es un deposito regular, o cuando se
realizan depósitos de dinero que pueden estar como depósitos a término, depósitos de
ahorro o depósitos en cuenta corriente, denominados por la doctrina erradamente según el
profesor Rodríguez como depósitos irregulares81, en consideración a la naturaleza del bien
que se deposita y a que de este tipo de depósito se derivan consecuencias diferentes de las
que sobrevienen de un contrato de depósito regular. Los depósitos a término y en cuenta de
ahorro deben ser apreciados como contratos reales82. El problema se presenta respecto a los
depósitos en cuenta corriente En general en los depósitos en dinero se da una doble
disponibilidad; el banco utiliza estos recursos dentro de sus actividades, y el cliente puede
solicitar dichos recursos en cualquier momento83. La obligación fundamental del banco es
80 RODRÍGUEZ AZUERO. Op cit., p 289 81 ibid p 290- 291 82 Ibid p. 319 83Ibid p. 292
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la de realizar la restitución de las sumas depositadas. Ahora bien el depósito de dinero en
los bancos se relaciona casi siempre con el contrato de cuenta corriente; con relación a este
tipo de depósitos el autor Rodríguez Azuero explica algunas discusiones que se dan a nivel
doctrinario: para algunos autores el contrato de cuenta corriente es simplemente un
instrumento accesorio para hacer efectivo un depósito irregular de dinero, esto lleva a que
se estime que el contrato de cuenta corriente es real y que no se perfecciona sino desde que
se hace la entrega del dinero depositado, pero para otro sector mayoritario de la doctrina en
nuestro ordenamiento, el uso y características propios del contrato de cuenta corriente que
permiten identificarlo como autónomo y principal, subsiste sin estar ligado a ningún otro
contrato, por consiguiente se trata de un contrato consensual, donde la entrega que se hace
cuando se realiza un depósito, es la consecuencia del contrato de cuenta corriente, y no un
requisito constitutivo del mismo84. Para el autor al intentar caracterizar el contrato de
cuenta corriente este se puede apreciar como real si se estructuró sobre la base de un
depósito irregular bancario; pero cuando la posibilidad de realizar dicho depósito se
estructura sobre otro contrato preexistente, por ejemplo, si se vincula con la apertura de un
crédito, se trata de un contrato consensual. Al determinar la forma en que el contrato de
cuenta corriente se perfecciona se sabrá que: es bilateral si es consensual o unilateral si es
real 85 y se podrá estimar si la obligación principal del banco es la de recibir el depósito o si
este acto da surgimiento al contrato. En todo caso cuando el contrato de cuenta corriente se
estructura sobre un depósito de dinero realizado por el usuario, surge para el depositante el Al respecto de la disponibilidad del dinero por parte del cliente, Rodríguez Azuero explica que en los depósitos a término si bien existe controversia, numerosos autores opinan que el cliente puede solicitar en cualquier tiempo su dinero siempre y cuando renuncie a los intereses derivados del plazo. 84 Ibid pp. 315-318 85 ibid p 319
25
derecho de disponer sobre el dinero depositado, aunque el banco adquiera la propiedad
sobre el mismo86. Para el autor, siendo esta la posición mayoritaria, el contrato es
consensual y los depósitos que se realizan en él son sólo actos de ejecución.
En los contratos de comodato y depósito encuentra plena aplicación el artículo 754 del
Código Civil respecto de las formas en que se puede hacer la tradición de cosas muebles
corporales, en este artículo encontramos muchas de las formas de tradición permitidas en el
derecho romano: el numeral 1 del artículo se refiere a la aprehensión material del bien
permitiendo la entrega real, el numeral 2 se refiere a la entrega longa manu, la tradición se
hace por medio de señalamiento o indicación de la cosa. La tradición simbólica
especificada en el numeral 3, ocurre cuando se entregan las llaves del granero cofre o lugar
en donde está la cosa. En el numeral 4 está la entrega entendida, que se realiza poniendo la
cosa a disposición de quien la ha adquirido, y finalmente el numeral de mayor interés es el
5 donde se aprecian la entrega brevi manu y la contitum possessorium, ambas son utilizadas
para evitar la doble entrega. La primera encuentra aplicación cuando a cualquier título se
enajena un bien que ya está en poder de quien lo va a adquirir por virtud de otro contrato
anterior no traslaticio de dominio como el depósito o el comodato, y la segunda se utiliza
cuando el propietario de un bien celebra un contrato con otra persona, por medio del cual se
hace tenedor de un bien que está enajenando en favor de esta misma persona a cualquier
título, constituyéndose por ejemplo en comodatario o depositario87. Lo anterior es posible
en tanto que los contratos de depósito y comodato son títulos de mera tenencia y no generan
86 ibid p 343 87 Luis Guillermo VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, editorial Temis octava edición , Bogotá 2000 p. 291
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ni siquiera la posibilidad de adquirir el dominio por si solos para el depositario o el
comodatario.88
Por último el contrato de mutuo, identificado como préstamo de consumo, aparece también
implementado en el derecho romano en las XII Tablas, bajo la forma de préstamo de dinero
con interés, en el código de Napoleón, en el Código Civil chileno y finalmente en nuestro
Código civil en los artículos 2221 a2235 y 1163 a 1169 del Código de Comercio como
préstamo de consumo89. El mutuo es un contrato principal y nominado en el que la cosa
prestada debe ser un bien fungible; se deduce entonces que en este contrato por medio de la
entrega que se hace de la cosa se está efectuando la transferencia del dominio90 sin importar
el uso que se le de a la cosa. Tratándose de un contrato real, se perfecciona por medio de la
tradición, de acuerdo como se expresa en el artículo 2222 del Código Civil. La tradición
puede ser realizada por cualquiera de los medios estipulados por la ley. De igual manera se
puede hablar antes de la entrega, de una promesa de mutuo. En el caso de la regulación del
mutuo la palabra entrega tiene una doble acepción, ya que implica el acto material y a la
vez la transferencia del dominio de las cosas prestadas. En atención a lo anterior se puede
deducir que en este contrato no hay derecho de retención91; lo que no obsta para que no sea
considerado como válido el mutuo de cosa ajena, aunque cuando se hace no transfiere la
propiedad, y se tratará de acuerdo con el artículo 2227 del Código Civil92. Siendo que el
contrato es unilateral genera obligaciones únicamente para el mutuario quien debe restituir
88 Ibid p. 237 89 BONIVENTO. Op cit., p 657 90 Ibid p 659 91 Ibid p 664 92 ibid p 657 - 658
27
la misma cantidad y calidad del bien que le fue prestado, cuando se han prestado bienes
fungibles diferentes de dinero, aunque según el artículo 2230 del mismo código, es posible
pactar intereses en dinero o en cosas fungibles. En el mutuo civil de dinero según el artículo
2224 del mismo código, sólo se debe la suma prestada y los intereses sólo si estos se han
pactados, dado que este contrato es gratuito por naturaleza y se dará aplicación al artículo
1617 del Código Civil relativo a los perjuicios por mora en las obligaciones de dinero.
También es un contrato sinalagmático imperfecto por lo que el mutuante puede llegar a
tener obligaciones como el comodante, referentes al pago de indemnizaciones por mala
calidad o vicios de la cosa en concordancia con el artículo 2217 del Código Civil, de
acuerdo con la remisión al mismo del artículo 2228 del mismo Código93. Este contrato
puede ser rescindido si los vicios de la cosa son de tal magnitud que si fueran del
conocimiento previo del mutuario probablemente no se hubiera celebrado94. En este
contrato, dado que implica la transferencia de dominio de los bienes prestados, el mutuario
llega a tener plena disposición sobre los bienes que se le están prestando, aunque tenga la
obligación de restituirlos, la cual debe cumplir en el plazo pactado en el contrato. En el
mutuo de dinero, todo el dinero prestado puede ser devuelto antes del plazo pactado, salvo
que se hayan pactado intereses a favor del mutuante95 según el artículo 2229 del Código
Civil96. La mención que se hace en el Código de Comercio al mutuo no expresa una
93 bidem p 658 94 ibid p 664 95 ibid p 660 96Cuando en el mutuo se pactan intereses se deben aplicar todas las normas referentes a los intereses y la regulación de los mismos, diferente en la ley civil y la comercial, el anatosismo está prohibido por regla general según el artículo 2235 del Código Civil, y el artículo 886 del Código de Comercio en conjunto con el artículo 1 del decreto 1454 de 1989 sobre capitalización de intereses; recordando que en el mutuo civil los intereses de deben pactar para que puedan ser cobrados, y en el mutuo comercial siendo éste oneroso por naturaleza los intereses se presumen.
28
definición del contrato comercialmente, por lo que se debe dar aplicación siempre a la
definición que se da dentro de la ley civil. Los artículos del Código de Comercio en los que
se menciona el contrato, resaltan su carácter oneroso por naturaleza97 y otros aspectos
puntuales que lo diferencian del mutuo civil.
ARRUBLA PAUCAR explica con relación al artículo 866 del Código de Comercio referente a la capitalización de intereses con presupuestos claros para que proceda como interés compuesto: el acreedor los debe solicitar en la demanda, o deben ser acordados después del vencimiento, en cualquier caso el deudor tiene que deberlos con una anterioridad no menor a un año. Jaime Alberto ARRUBLA PAUCAR, Contratos Mercantiles Tomo I. Editorial: Dike 9ª edición, Bogotá 2002. p. 167. 97 BONIVENTO. Op cit., p 665
29
4. LOS CONTRATOS REALES: REFERENCIAS RECIENTES EN LA
JURISPRUDENCIA
En la actualidad, según se verá a continuación, si bien la Corte Suprema de Justicia, a
través de su jurisprudencia, ha trato de mantener intactas las características de los contratos
reales. Sin embargo muchas veces al mismo tiempo plasma argumentos que permiten
establecer brechas dentro de estas mismas características, desfigurando las relaciones entre
las partes del contrato. En la práctica cada vez es mas visto que aquellos que usan los
contratos reales con mas frecuencia (entidades bancarias y de crédito y comerciantes) han
intentado implementarlos y comprenderlos como contratos consensuales, siendo ésta la
tendencia actual, con la idea de favorecer la rapidez de las relaciones contractuales, sobre
todo en el campo comercial, como se verá a continuación, haciendo referencia a algunas
sentencias, que no son las únicas en referirse a algunos de estos contratos, pero son las que
mas recientemente se han referido a los mismos, y en las cuales se han plasmado las ideas
mas interesantes.
Vale la pena, en primera medida, referirse a la sentencia del veintidós (22) de marzo de dos
mil. La sentencia del tribunal estimó que en efecto dentro de la relación contractual se
encontraban presentes todos los elementos necesarios para que existiera un contrato real de
mutuo, la existencia del mismo se encontró demostrada en las escrituras públicas celebradas
en 1980. El tribunal entendió que el contrato efectivamente se había perfeccionado por medio
30
de la entrega realizada mediante diferentes negocios, y que en su “ulterior desarrollo”98
aunque la entrega del dinero no se hizo materialmente, se hizo mediante las aperturas de
cuentas de ahorro condicionadas y la constitución de certificados de depósito a término.
La Corte no casó la sentencia y expuso los siguientes argumentos: pone de presente que en lo
que se refiere a los contratos reales, se mantienen las características del derecho romano
plasmadas en la ley actual colombiana Civil y en el Código de Comercio. La mas importante
de dichas características referida al contrato de mutuo, consiste en que el mismo se
perfecciona a través de la entrega de la cosa con efectos de tradición, característica que se
mantiene como condición sine qua non del contrato. La arraigada tradición romana se ha
mantenido a pesar de la llamada crisis de los contratos reales, y las tendencias modernas
orientadas hacia erradicar el dogma relativo a considerar la entrega y la “tradición” como un
requisito juris insoslayable, para generar efectos jurídicos. Sin embargo no todos los contratos
de los denominados reales, requieren de la “tradición” para producir efectos, si se tiene en
cuenta que en el comodato y en el depósito solo se trasfiere la tenencia de los bienes
entregados99. La sentencia pone entonces de presente una distinción al interior de los
denominados contratos reales: de un lado se encuentra el mutuo, siendo un contrato real en el
que la “entrega” se hace con la finalidad de realizar la tradición de la cosa fungible que será
consumida en el desarrollo del contrato con cargo a restituir una de la misma cantidad y
calidad, este contrato es constitutivo de propiedad; de otro lado se encuentran los otros
contratos reales que son el comodato y el depósito que se perfeccionan a través de la “mera y
98Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 22 de marzo de 2000, expediente 5335, Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 99 ibid
31
escueta entrega”100 de la cosa. Lo anterior, sin perjuicio de que cada caso sea evaluado
individualmente y que antes de la entrega se pueda considerar el surgimiento de una promesa
de mutuo. Ahora bien, es posible que con miras a dar mayor agilidad a los negocios, la entrega
no sea entendida en sentido estricto, y por el contrario sean aceptadas otras formas de entrega
no materiales101. La entrega tiene un efecto constitutivo del contrato, explica la Corte, no es un
simple acto ejecutivo del contrato: tal como se aprecia en aquellos regímenes legales en los
que el contrato de mutuo es considerado consensual102. La Corte, se refiere posteriormente al
tema específico del acto de la entrega dentro del contrato de mutuo, recordando que esta
persigue la realización efectiva de la transferencia de la propiedad: la cuestión a resolver es si
para este efecto es necesario que dicha entrega implique la aprehensión material de la cosa. La
respuesta, de acuerdo con lo prescrito en la ley colombiana, y como lo explica la Corte es
negativa: como se expone en la sentencia en el derecho romano, así como en nuestra
legislación actual, se ha entendido que la entrega no debe hacerse obligatoriamente de manera
ordinaria, es decir “de mano a mano”. Por le contrario existen mecanismos que permiten que
la entrega se haga de manera simbólica: “De esos diversos medios, entre los cuales se incluyen
los denominados por la doctrina, longa manu, brevi manu, etc” 103, deduce entonces la Corte
que la entrega material no es requisito esencial para que se realice la tradición. Por medio de
estas diversas formas de realizar la tradición, puede el mutuante conservar la tenencia de la
cosa, no como señor y dueño, sino como tenedor, en virtud de otro contrato celebrado entre las
100 Ibid 101 Ibid 102 ibid . La Corte explica que dentro de la tradición colombiana el contrato de mutuo siempre ha sido a preciado como un contrato real, sin embargo no en todos los países se mantiene esta misma tendencia, la sentencia hace referencia a varios regímenes donde este contrato es considerado consensual, tales como el suizo, el turco, el mexicano y el peruano. 103 Ibid p. 19
32
partes; y hacer dueño de la misma al mutuario por medio de una entrega simbólica, todo esto
con la finalidad de evitar una doble entrega innecesaria. Cuando El Código Civil hace
referencia a la “entrega” en el contrato de mutuo, dice la Corte que debe entenderse que:
“utiliza como descriptiva de un fenómeno necesario para la transmisión del derecho, efecto
éste que no queda ligado, per se, al desapoderamiento físico, manual o material, como se
acotó…” 104 Este tipo de figura es bastante utilizada en la esfera financiera, donde la entrega
material no es utilizada con gran frecuencia, sin que por esto pueda entenderse que los
contratos sean nulos; sucede así por ejemplo que la tradición se hace por medio de títulos
entregados por el banco. Pueden coexistir entonces el contrato de mutuo y el de depósito, y
que por medio del contrato de depósito se realice la entrega que perfecciona el mutuo, sin
necesidad de que sus características se vean afectadas teniendo en cuenta que ambos son
contratos principales.
Las apreciaciones de la Corte son acertadas, sin embargo la forma en que la entidad
prestadora del dinero llevó a cabo el contrato de mutuo, no permitió que la entidad que solicitó
el dinero tuviera plena disposición sobre el mismo para usarlo como a bien tuviera. Esto
redunda con el carácter traslaticio de dominio de este contrato. Teniendo en cuenta la forma
como se han plasmado legalmente las obligaciones para cada una de las partes en este contrato
e igualmente observando como lo ha entendido la doctrina, efectivamente nada obsta para que
la entrega se efectúe por medio de un depósito, pero no debe permitirse que esta se realice de
tal forma que no permita realizar la finalidad misma por la que quien solicita el dinero ha
llevado a cabo el contrato.
104 ibid p 21
33
Ahora pasaremos a mirar brevemente otra sentencia reciente de la Corte Suprema de Justicia
en la que también se desarrolla el tema del contrato real de mutuo. Nos referiremos a la
sentencia del 27 de marzo de mil novecientos noventa y ocho105. Respecto de esta sentencia
vale la pena mencionar como la Corte hace alusión respecto de las leyes aplicables al contrato
de mutuo comercial, ley que estima aplicable según los hechos. El Código de Comercio en
cuanto al contrato de mutuo, se refiere al mismo para resaltar su naturaleza onerosa y algunas
reglas específicas106, sin embargo en cuanto a sus características es necesario acudir a la ley
civil. la Corte deja por sentado que a pesar de la marcada tendencia consensualista de la ley y
las relaciones comerciales, el mutuo comercial sigue siendo un contrato real, el hecho de que
dentro del Código de Comercio no se mencione esta característica no debe ser apreciado como
una forma tácita del legislador para implicar que el mutuo comercial es consensual, sino que
se debe apreciar esta ausencia como una laguna que debe ser suplida de acuerdo con los
criterios de remisión a la ley civil, de donde se desprende claramente que dicho contrato es
real y se perfecciona solo mediante la tradición de la cosa que implica la transferencia de la
propiedad107. Dentro del Código de Comercio se hace referencia expresa a la promesa de
mutuo en el artículo 1169, para resaltar una vez más la naturaleza real de este contrato ahora
dentro de la misma ley mercantil. Se determina que dentro de los hechos relatados, dado que
nunca se desembolsó el dinero a favor del señor Bonilla (demandante), quien por consiguiente
nunca tubo disponibilidad sobre el mismo, se debe determinar de acuerdo con la visible
intención de las partes, que lo que existió fue una promesa de contrato de mutuo, al no existir
105 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 27 de mazo de 1998 expediente 4798 Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez. 106 ibid 107 ibid
34
el desembolso por parte de la Caja Agraria. Se estará hablando entonces de responsabilidad
precontracual, y de una violación al principio de la buena fe exenta de culpa en esta etapa de la
contratación108. En esta oportunidad el razonamiento de la Corte es acertado, e ilustra un
aspecto de vital importancia relativo a los contratos reales y es que admiten un periodo
precontractual en el cual para las partes existe responsabilidad y existe el consentimiento para
celebrar un contrato futuro para el que solo hace falta la tradición. Esta posibilidad reafirma la
naturaleza real de estos contratos, dado que solo es posible realizar una promesa de contrato
sobre un contrato real o solemne.
Continuando con la apreciación del contrato de mutuo, pasamos a hacer mención a la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de 2000109. En primera
medida la Corte recuerda que la promesa mercantil, en el caso concreto de la promesa de
mutuo, no debe ser celebrada por escrito acorde con la inclinación consensualista del Código
de Comercio. Desde el punto de vista de la hermenéutica en materia de solemnidades debe
usarse un criterio restrictivo. Concretamente el artículo 1169 que se refiere a la promesa de
mutuo, no consagró ningún tipo de solemnidad especial para este tipo de promesa, sin
embargo lo anterior no obsta para decir que el contrato de promesa de mutuo no debe reunir
todos los elementos del contrato de promesa de modo que para que se perfeccione el mutuo
solo falte la entrega de la cosa110. Entre las partes nunca se perfeccionó un contrato de mutuo,
nunca se efectuó la entrega de la cosa, según dejó sentado el Tribunal. Se puede determinar
108 ibid 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria sentencia del 12 de septiembre de 2000 expediente 5397, Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez. 110 ibid
35
entonces que entre las partes se celebró una promesa verbal de mutuo, caso en el cual la
prueba de la misma se dificulta. Así como el Tribunal señala para este caso, solo vale apoyarse
en las pruebas que el mismo demandante ha señalado en cuanto a la entrega de unos bienes
por su parte a los demandados. Mas sin embargo, de parte de los demandados, si bien existió
una confesión, la misma fue calificada: aceptaron haber recibido el pagaré y los cuadros, pero
explicaron que dichos bienes fueron entregados con el fin de cubrir las deudas anteriores
existentes entre las partes111. La Corte no aceptó los argumentos de la parte demandante
estimó que no se probó que entre ambas partes se celebró un contrato verbal de mutuo, éste no
se puede evidenciar solamente comprobandoque se hizo una entrega de unos bienes de gran
valor, y que a cambio de los mismos no se recibiera contraprestación alguna. La sentencia no
es casada112. Respecto de lo dicho por la Corte vale la pena hacer una reflexión sobre la
dificultad del tema probatorio, para evidenciar la existencia de un contrato real. Esta dificultad
probatoria efectivamente existe, sin embargo nunca dentro de la legislación civil o comercial
se ha plasmado requerimiento alguno para que este tipo de contratos deban ser celebrados por
escrito. Ahora bien tratándose de contratos reales, tal como lo es el mutuo tratado en el caso,
se puede llegar a considerar que la entrega en estos contratos, de cara con lo que se vio en el
segundo capítulo, es el evento generador del contrato y de todas las obligaciones correlativas
al mismo, pero no es el único elemento necesario para demostrar la existencia del contrato.
111 ibid 112 ibid
36
Miramos ahora la sentencia del 26 de marzo de 2004113. El Tribunal afirma que del acervo
probatorio es posible inferir en primera medida que entre las partes se celebró un contrato de
mutuo de dinero con interés, y en segunda medida que nunca se produjo la entrega del dinero
mutuado en la fecha de suscripción de los títulos, sino mediante un negocio adicional
consistente en un depósito a término a favor de la constructora (demandante) que ésta redimía
a través del tiempo con autorización previa de la corporación Corpavi. La constructora no
estaba realmente en capacidad de utilizar y consumir el dinero mutuado, sin embargo Corpavi
cobró intereses desde la fecha de constitución de los títulos y no desde la entrega real del
dinero. El contrato de mutuo genera obligaciones para las partes solo a partir de la entrega de
la cosa mutuada, obligaciones tales como el pago de intereses tratándose de un mutuo oneroso.
El Tribunal considera que sin tener en cuenta regulaciones o sanciones financieras la
Corporación desbordó por medio de su actuar los mandatos legales referentes al contrato de
mutuo e incumplió sus obligaciones como mutuario aprovechándose de su posición
dominante como entidad financiera frente al usuario de un crédito114. La Corte, en referencia
con la demanda de casación, de acuerdo con los cargos expuestos por el censor, hace
referencia a la sentencia ya estudiada, del 22 de marzo de 2000 y mantiene y reafirma una vez
mas la doctrina respecto de la posibilidad de que en la celebración de un contrato de mutuo
pueda ser validamente celebrado sin necesidad de que, para la tradición de los bienes
mutuados estos deban ser entregados materialmente, sino mediante la celebración de otro
contrato. Así mismo estima que el censor no atacó correctamente los argumentos expuestos
por el Tribunal, quien nunca expresó que los contratos de mutuo celebrados entre las partes
113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 26 de marzo de 2004 expediente 7038, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. 114 Ibid
37
fueran inválidos por la forma en que la entrega fue hecha. El tribunal estimó como ya se dijo
antes, que Corpavi simplemente desbordó las regulaciones establecidas para el contrato de
mutuo en el momento en que retuvo de manera arbitraria los títulos y la libreta de ahorros, en
tanto que cobró intereses desde el momento de la suscripción de los títulos y no desde el
momento en que el dinero estuvo realmente en disposición de la constructora. La sentencia no
es casada115. En esta sentencia una vez mas se trata el tema de la entrega, nada obsta para que
la entrega efectivamente sea realizada por medio de un depósito, no por esto se pueden
desfigurar las características del contrato, al punto de que dependa del mutuante el momento y
la cantidad en al que el mutuario puede disponer del dinero. Sin embargo se debe tener en
cuenta que no todos los aspectos son compatibles: quien celebra un contrato de depósito a
término tiene una intensión completamente diferente de quien celebra un contrato de mutuo116.
El mutuo del caso fue celebrado con la necesidad de utilizar dicho dinero, hecho que se
contrapone por su misma naturaleza con que dicho dinero sea consignado como depósito a
plazo, situación que implica que el dinero no puede ser retirado sino después de un lapso de
tiempo. Este caso mantiene un alto grado de similitud con al primera sentencia apreciada, la
Corte deja de tener presente una vez mas la necesidad de tener disposición sobre el dinero
mutuado.
Pasamos ahora a ver otro grupo de sentencias, en las que si bien la Corte no ha expresado de
manera tan extensa su doctrina respecto de este tipo de contratos como lo vimos en el grupo
anterior, se plasman algunos aspectos que de igual manera dejan entrever el tratamiento que se
115 ibid 116 RODRÍGUEZ AZUERO, Op cit., p 414- 421. El que realiza un depósito a plazo el individuo está buscando una renta de su capital, y además la custodia y manejo del banco.
38
les ha dado a los contratos reales. La sentencia del 27 de septiembre de 2000 hace referencia al
contrato de depósito117. En esta oportunidad el Tribunal estimó que en primera medida era
importante determinar si el contrato de depósito efectivamente se perfeccionó: teniendo en
cuenta la forma en que se desarrollaron todas las relaciones jurídicas entre las partes.
Primero hubo un contrato de dación en pago, que no se perfeccionó, debido a una condición
resolutoria a la que se encontraba sujeto, nunca se realizó. Posteriormente se supone que
existió entre las partes un contrato de depósito, que para el demandado Servicio de Salud
tampoco existió. El debate para el Tribunal respecto de la existencia de ese contrato, gira en
torno a lo siguiente: en primera medida se tiene en cuenta que el Servicio de Salud
demandado era un “establecimiento público distrital”118, para el momento en que los
hechos del caso tuvieron lugar, de acuerdo con las normas vigentes relativas a los contratos
celebrados por un establecimiento de este tipo, eran determinados como contratos privados
de la administración y debieron ser reducidos a la forma escrita y cumplir con otros
requisitos para su perfeccionamiento. De lo anterior dentro del entendimiento del Tribunal
se deriva que el contrato de depósito nunca existió y por tanto el demandado no incumplió
ninguna obligación119. La Corte en primera medida estimó que el Tribunal erró al afirmar
que el contrato de depósito debía celebrarse por escrito, porque se trata de un depósito
definido en el Código Civil, contrato que se perfecciona mediante la expresión de
consentimiento libre de vicios por parte de las partes y la entrega material de la tenencia del
objeto depositado, aún en consideración al sujeto que está celebrando el contrato, y para
117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria , sentencia del 27 de septiembre de 2000 expediente 6367, Magistrado Ponente: Jorge Santos Ballesteros. 118 Ibid 119 ibid
39
determinar si se deriva algún tipo de responsabilidad se apreciará el estado de los bienes
cuando se efectuaron la entrega y la restitución . Para la Corte siendo que el sensor reclama
que se determine que el contrato existió y que del mismo se deriva una responsabilidad para
el depositario por incumplir su obligación de custodia de los bienes depositados. En el caso
no es posible derivar responsabilidad a cargo del demandado, no porque no existiera el
contrato de depósito, sino porque de las pruebas que obran al caso y de los hechos narrados,
no es posible determinar con exactitud cuales fueron los objetos entregados en depósito, ni
la fecha en la que se efectuó la entrega, para saber los daños que se generaron mientras el
demandado era depositario, cosas que el demandante no pudo establecer con claridad. La
sentencia es importante en cuanto a que a pesar de que las normas sobre contratación estatal
tratadas en el caso hoy en día no están vigentes, se establece que aún cuando sea un ente
estatal quien celebre un contrato real como el depósito, dicho contrato no pierde su
naturaleza de contrato real. Ahora bien dentro de los contratos reales es claro que el
razonamiento de la Corte es correcto en cuanto a que para determinar si existe un
incumplimiento sobre la obligación de custodia de los bienes depositados, es necesario
conocer el estado en el que fueron depositados.
La siguiente sentencia a tratar es del 15 de mayo de 2001120. El Tribunal inicia el análisis
por determinar si estaba el demandante legitimado en la causa contractual y procesalmente,
para solicitar el cumplimiento de determinadas obligaciones tales como la restitución de los
bienes entregados en depósito. En el contrato de depósito en Almacenes Generales de
depósito, así como en el depósito civil, quien puede solicitar la restitución es el depositante
120 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria sentencia del 15 de mayo de 2001 expediente 5737, Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.
40
o la persona autorizada para ello, en este caso consideró el Tribunal que tratándose de un
depósito simple que no constaba en un título valor, era necesario para ceder los derechos
del mismo, efectuar una cesión de contrato, que dentro del caso nunca se realizó por cuanto
el contrato de depósito constaba por escrito y la cesión del mismo no. Lo que consta por
escrito es el contrato de compraventa celebrado entre el actor y el Fondo Rotatorio, en el
cual no se realizó negocio alguno referente a la tenencia material de los bienes depositados.
Solo se negoció la propiedad de los mismos. El Tribunal estimó que era necesario para que
dicho Almacén efectuara la entrega de los bienes depositados, el consentimiento del
depositante vendedor, ya que el comprador adquirió la calidad de propietario mas no la de
depositante, por lo que no está legitimado para solicitar el cumplimiento de la obligación de
restitución, cuya fuete es el contrato inicial de depósito121. La Corte en este caso empieza
por examinar si erró el Tribunal al estimar que el contrato efectuado entre el Fondo
Rotatorio y el sensor, solo transfería el derecho de dominio y no el derecho a la tenencia
material. El contrato de depósito efectuado entre el Fondo Rotatorio y el Almacén de
depósito, celebrado anteriormente se perfeccionó a través de la entrega de la mercancía que
debía ser custodiada. A partir del perfeccionamiento de este contrato se generan para el
almacén dos obligaciones: custodiar la mercancía y restituirla al depositante cuando éste la
solicite. la Corte entiende que es el “depositante” el acreedor de esta obligación, en los
términos en que esta plasmada la regulación del contrato de depósito, sin importar su
situación respecto de la cosa depositada, en atención a que se trata de un contrato de simple
121 Ibid
41
administración122. El depositante puede ser un mero tenedor, por esto mientras “el
depositante primitivo no se haya desvinculado del nexo contractual que origina el derecho
personal que antes se identificaba, será él o la persona por él diputada para el cobro, quien
podrá exigir el cumplimiento de dicha obligación”123, por consiguiente el depositante es el
titular legítimo para formular pretensiones y para solicitar el cumplimiento de las
obligaciones, por ser el titular del derecho personal o crédito exigido124. La sentencia
finalmente no es casada, ya que la Corte determina que el Tribunal no estaba errado dentro
de su entendimiento, ya que si bien dentro del contrato de compraventa se plasmó una
expresión referente a la entrega de los bienes, esta es una obligación propia del contrato de
compraventa que no puede ser equiparada a la cesión de un convenio diferente, es decir la
cesión del contrato de depósito125. Al leer los argumentos de la sentencia se puede llegar a
pensar que el depósito sobre cosa ajena puede ser válido. Respecto del tema de la
obligación de restitución en este contrato referiremos que por remisión expresa existen
algunas normas del comodato que son aplicables al depósito, referentes a la obligación de
restitución; la cual, como antes se dijo, se hace al comodante o a la persona que tenga
derecho a recibirla a su nombre. Aunque no parece errado el razonamiento de la Corte en
cuanto a las condiciones para hacer una cesión de contrato en el derecho comercial, en
estricto sentido no parece lógico entender que si el depositante ha vendido la cosa
depositada, no sea válido para el nuevo dueño reclamar la restitución de dichos bienes.
122 La Corte en la sentencia lo denomina contrato de administración, sin embargo en el contrato de depósito, se supone que solo es permitido al depositario la custodia de la cosa, mas no el uso, este contrato a diferencia del de mutuo no implica la transferencia de la propiedad. 123 Corte suprema de Justicia, Op cit., sentencia del 15 de mayo de 2001 124 ibid 125 ibid
42
Por último haré alusión a la sentencia del 19 de noviembre de 2001. La Corte inicia su
análisis por considerar que las normas específicas relativas al contrato de cuenta corriente,
contenidas en el Código de Comercio, determinan que se trata de un contrato consensual,
por lo que para que el mismo se perfeccione solo es necesario el consentimiento de las
partes, es un contrato principal, oneroso, de tracto sucesivo y conmutativo. La Corte estima
que los depósitos realizados al interior de este contrato son de aquellos que la doctrina ha
denominado como irregulares para distinguirlos del contrato de depósito simple o regular,
sea este civil o comercial. Ahora, en relación con el contrato de depósito civil, de acuerdo
con sus características plasmadas en el Código Civil es un contrato real. Para la Corte es
claro que el contrato de cuenta corriente bancaria es independiente y está gobernado por la
ley comercial, aspecto que debe tenerse en cuenta en relación con el tema de la aplicación
subsidiaria de la ley civil. Las relaciones entre las partes llevadas a cabo al interior de este
contrato han de regirse sin necesidad de dar aplicación alguna a las normas civiles, teniendo
en cuenta que el caso que se presenta según los hechos recae sobre un depósito realizado en
cheque, el tema es tratado específicamente en el Código de Comercio. Para la Corte,
respecto del depósito realizado, no hay cabida a que se de aplicación a las normas del
depósito civil porque se trata de contratos completamente diferentes. Teniendo en cuenta
que la demanda de casación se centraba en la falta de aplicación de los artículos del Código
Civil relativos al contrato de depósito civil, la Corte no casa la sentencia del tribunal quien
se atiene a afirmar que los bancos no reciben los cheques haciéndose propietarios de los
mismos, simplemente los reciben para consignarlos bajo condición de buen cobro, y que la
pérdida del cheque es simplemente la pérdida de un documento físico y no del importe del
mismo, lo que no legitima las pretensiones de los demandantes, dado que no
43
necesariamente por la pérdida del cheque se ha generado un perjuicio para los demandantes
dado que el cheque nunca fue cobrado por un tercero126. Esta sentencia es muy ilustrativa
respecto de los depósitos en cuenta corriente bancaria, tema tratado con anterioridad
haciendo referencia al profesor Rodríguez Azuero: vemos claramente que al igual que este
autor, la Corte deja entrever que frente al tema de los depósitos realizados en cuenta
corriente bancaria mantiene una posición consensualista.
126 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 19 de noviembre de 2001 expediente 5933 Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez.
44
CONCLUSIONES
A manera de conclusión puede decirse lo siguiente: de acuerdo con lo visto las
características legales de los contratos reales se han mantenido básicamente iguales desde el
derecho romano como una categoría de contratos celebrados en torno a la cosa. Esta
similitud puede ser un beneficio así como también puede ser un perjuicio: es beneficiosa en
cuanto a que permite tener claridad sobre el surgimiento de dichos contratos y sobre el
origen de cada una de sus características, que hoy deben ser respetadas si se quiere que no
pierdan su forma, además de denotar estos contratos como instituciones estables y es
perjudicial en tanto que probablemente dicha estabilidad no sea una realidad, y sea mas
bien el resultado de la poca preocupación en dar a estos contratos reglas especiales para que
su aplicación hoy en día sea mas adecuada, teniendo en cuenta que las necesidades que
dieron origen a estos contratos no son las mismas necesidades de hoy.
Ahora bien por medio de los fallos de la Corte se hace visible que la categoría de “contratos
reales” aunque sean celebrados por una entidad bancaria o pública o que el contrato sea
civil o comercial, siguen existiendo a pesar de que eventos cómo la redacción del Código
de Comercio, propendan cada vez mas por el principio de la consensualidad.
El contrato real existe y en la práctica es utilizado diariamente. Sin embargo considero que
no es suficiente el tratamiento legal de estos contratos frente a las formas que hoy en día
tienen especialmente con referencia a las relaciones bancarias. Finalmente como se vio, no
hay claridad respecto de los diferentes tipos de depósitos que se celebran con un banco,
45
siendo que al parecer si el depósito se realiza dentro de un contrato de cuenta corriente
bancaria se llega a la conclusión que dicho depósito no debe ser entendido como un
contrato real, sino como un acto que se realiza dentro del contrato consensual de cuenta
corriente bancaria. Por lo visto no todas las acciones que dentro de la actividad bancaria se
denominan depósito, corresponden con las características legales de este contrato, talvez
desde el punto de vista de la técnica legislativa sea necesario establecer un nombre
diferente y lineamientos propios para estas actividades.
Al respecto de los casos vistos sobre el contrato de mutuo celebrado con bancos, muchas
veces las entidades están abusando de su posición dominante, cosa que genera importantes
prejuicios para quienes obran como mutuarios: es adecuado permitir que en este contrato la
entrega se realice por cualquier medio incluso mediante la celebración de otro contrato,
pero se permite la desfiguración del contrato cuando no se garantiza que el elemento
esencial para que este empiece a producir efectos sea la entrega de la cosa y que dicha
entrega transfiera la propiedad sobre los bienes y permita al mutuario tener la plena
posibilidad de disposición sobre los mismos que ahora le pertenecen, teniendo en cuenta
que si dicho efecto no fuera perseguido por el mutuario buscaría la celebración de otro
contrato.
Al respecto del contrato de comodato llama la atención que no se encontraron fallos
recientes que se refieran al mismo; puede esto deberse a que como se vio el comodato, por
ser en esencia gratuito no se utiliza con preferencia a otros contratos. La mayoría de las
veces se prefiere el contrato de arrendamiento. No se encuentra realmente hoy en día un uso
práctico de importancia para este contrato, según las características del mismo que fueron
46
reseñadas, salvo en situaciones específicas entre familiares o personas de confianza, pero
no tiene cabida en el desarrollo de las relaciones comerciales.
Como observación final, en todo caso, considero importante una vez se ha constatado que
los contratos de comodato mutuo y depósito se siguen practicando, mas allá de la
apreciación que se haga en la práctica de cada uno de los contratos reales por separado, vale
la pena realizar un estudio por medio del cual se determine si justifica mantener una
categoría de contratos que se perfeccione por medio de la entrega, teniendo en cuenta: que
la tendencia actual se dirige hacia la consensualidad, y que como se vio en relación con
estos contratos el tema probatorio resulta muy engorroso.
47
BIBLIOGRAFÍA
• 1) Eduardo ÁLVAREZ CORREA, Universidad de Los Andes Facultad de Derecho Derecho Romano Tomo IV, Bogotá 2001.
• 2) Fritz SCHULZ, Derecho Romano Clásico, Barcelona, Bosch editorial: casa
editorial, , 1960
• 3) Carlos MEDELLÍN ALDANA Carlos MEDELLÍN FORERO Carlos MEDELLÍN BECERRA, Lecciones de Derecho Romano, 14ª edición, Bogotá editorial: Temis, , 2000.
• 4) Julio ORTIZ MARQUEZ, Comentarios a las Instituciones de Gayo, segunda
edición, Bogotá, editorial: ediciones rosaristas, 1985.
• 5) José Alejandro BONIVENTO FERNÁNDEZ , Los principales contratos civiles , Y su Paralelo con los Comerciales, 16º edición, Bogotá, editorial: Librería ediciones del profesional, 2004.
• 6) Sergio RODRÍGUEZ AZUERO, Contratos Bancarios y Su significación en
América Latina, quinta edición, Bogotá: editorial Legis, 2002.
• 7) Luis Guillermo VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, octava edición, Bogotá editorial: Temis, Bogotá 2000.
• 8) Jaime Alberto ARRUBLA PAUCAR, Contratos Mercantiles Tomo I, novena
edición, Bogotá editorial: Biblioteca jurídica Dike, 2002.
• 9) CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO
• 10) CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO
• 11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 22 de marzo de 2002, expediente 5335 Magistrado Ponente: Carlo Ignacio Jaramillo Jaramillo.
• 12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria,
sentencia del 27 de marzo de 1998, expediente 4798 Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.
48
• 13) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 12 de septiembre de 2000, expediente 5397Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.
• 14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria,
sentencia del 26 de marzo de 2004,expediente 7038 Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.
• 15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria,
sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente 6367 Magistrado Ponente: Jorge Santos Ballesteros.
• 16) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria,
sentencia del 15 de mayo de 2001, expediente 5737 Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.
• 17) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria,
sentencia del 19 de noviembre de 2001 expediente 5933 Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.
49
ANEXO. I.
BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS DE LAS SENTENCIAS REFERIDAS EN EL CAPÍTULO III.
Sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil. Con relación al tema del contrato real de
mutuo a continuación se resumen brevemente los hechos relevantes de la sentencia: entre las
partes: una constructora (la demandante) y Ahorramás (demandado) se celebró el mutuo en
1980 el 18 de febrero según consta en la escritura pública 198 en la que se celebró al mismo
tiempo hipoteca abierta a favor de Ahorramás, como exigencia de la misma para celebrar el
contrato de mutuo. En la escritura se determinó que el desembolso del dinero se haría por
instalamentos, según como avanzara la construcción, siendo que la finalidad del dinero
solicitado en mutuo era la financiación de la obra. Posteriormente mediante escrituras
públicas Nos. 1198 del 18 de abril de 1980 y 3849 del 4 de diciembre de 1980, dicha hipoteca
fue ampliada. La corporación para realizar la entrega del dinero abrió una cuneta de ahorro
condicionada, e incorporó el dinero otorgado en mutuo en unos certificados de ahorro de valor
constante exigibles seis meses después. La constructora no tenía real poder de disposición
sobre el dinero, dado que solo podía retirarlo previo consentimiento de la corporación. Alega
la demandante que nunca se realizó el desembolso del dinero, por lo que el contrato no existió
sino hasta la fecha en la que el primer certificado de ahorro constante de la cuenta de ahorro
condicionada se hizo efectivo lo cual fue varios meses después de la fecha en que la
corporación empezó a cobrar intereses. En 1981 la constructora solicitó una ampliación del
crédito, nuevamente el dinero no fue entregado sino que parte del mismo fue depositado en
una cuenta de ahorro condicionada y el resto fue incorporado en un certificado de ahorro
50
constante exigible en febrero de 1982, fecha en la que la demandante estima que el contrato se
perfeccionó realmente. Adicionalmente una parte del dinero nunca fue entregada, bajo
pretexto de ser utilizada para el pago de unas pólizas de seguro.
Sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil. Dentro de los hechos narrados apreciamos
que se celebró un contrato de mutuo entre Florentino Bonilla, y la Caja de Crédito Agrario
Industrial y Minero. La finalidad de este contrato era la compraventa de una nave pesquera del
señor Bonilla al señor Guillermo Panchano. Mediante las escrituras públicas 9205, 3900 y
3901 de octubre 17 de 1.989, el señor Bonilla constituyó hipotecas sobre sus bienes a favor de
la Caja Agraria como garantía del mutuo. La compraventa y la hipoteca fueron celebradas en
la escritura del 17 de octubre donde figuraba el señor Panchano como vendedor, el señor
Bonilla como comprador quien entregaría parte del precio y la Caja de Crédito como acreedor
hipotecario quien entregaría el precio restante de acuerdo con el contrato de mutuo. Este
dinero fue pagado por medio de dos cheques entregados por el comprador al vendedor, girados
contra la cuenta corriente del comprador en la Caja Agraria. El vendedor declaró recibido el
precio total a satisfacción, la nave fue entregada. La Caja Agraria no efectuó el pago de los
respectivos cheques, la nave fue retomada por la fuerza por el vendedor.127
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de 2000. Los fundamentos
fácticos relevantes respecto del contrato de mutuo como contrato real, de dicha sentencia son
los siguientes: la demandante, debía a la demandada una gran cantidad de dinero, la cual
127 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 27 de marzo de 1998 expediente 4798, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez
51
incorporó en dos pagarés que nunca fueron pagados, posteriormente la demandante entró en
estado de liquidación por órdenes de la Superintendencia Bancaria en 1988. La demandada
ofreció prestarle a la sociedad demandante $1.000.000 en 1989, adicionales a la suma que ya
adeudaba, con la condición de que dicho préstamo fuera garantizado en debida forma; la
demandante procedió entonces a endosar un pagaré a la demandada pagadero el 20 de julio de
1989, y también fueron utilizados como respaldo del préstamo dos pinturas. Una vez el pagaré
endosado y las pinturas fueron entregadas, la entidad demandada declaró que no entregaría
ninguna suma de dinero y que dichos bienes serían utilizados para cubrir las deudas vigentes.
El pagaré fue posteriormente cancelado por uno de los obligados de la cadena de endosos. 128
Sentencia Corte Suprema de Justicia del 26 de marzo de 2004. A continuación los hechos
relevantes de la sentencia: en junio de 1986 Corpavi y la constructora del edificio
multifamiliar ubicado en la calle 35 Bis Nº 97-79 en Bogotá, realizarían para la construcción
de dicho edificio un préstamo máximo equivalente a 139.000.000 a un plazo de 18 meses. La
constructora debía constituir una garantía hipotecaria, que fue debidamente constituida sobre
el edificio. Corpavi no firmó la escritura de aceptación de la hipoteca, en la cual no se indicó
la forma en que se realizarían los desembolsos del dinero. Posteriormente solicitó que se
realizaran nuevas hipotecas, que fueron constituidas sobre otros inmuebles. En octubre de
1986 la constructora firmó un pagaré a favor de Corpavi por 111.920.000 , quien constituyó
un depósito a término a nombre de la Constructora por 109.642.153, obligándola a endosar
inmediatamente dicho depósito a término a su favor. Adicionalmente en noviembre de 1986 la
128 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 12 de septiembre de 2000 expediente 5397, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez
52
constructora firmó otro pagaré por 37.001.944, Corpavi nuevamente abrió depósito a término
por 36.394.990, descontando los intereses pendientes, el depósito también fue endosado y
entregado a Corpavi. En diciembre de 1986 se canceló el depósito inicial por 109.642.153 y
se constituyó uno nuevo por 101.714.135 que también fue endosado y entregado a Corpavi.
En esta fecha también hizo el primer desembolso real de dinero por $10.000.000, aunque la
constructora ya estaba pagando intereses y corrección monetaria sobre el valor total de los dos
depósitos a término endosados. A partir de diciembre de 1986 hasta abril de 1988 Corpavi
efectuó 14 desembolsos por medio de los cuales el depósito original se fue reduciendo,
haciendo caso omiso de la solicitud de la corporación de la entrega de la totalidad del dinero,
aduciendo que de acuerdo con el reglamento interno de Corpavi dichos depósitos deben
mantenerse mínimo por un año, para que generen intereses. En 1988 debido a esta situación, y
luego de que la Superintendencia Bancaria impusiera una multa a Corpavi, esta entidad
canceló el saldo restante del depósito en favor de la Constructora, pero forzó a la constructora
a abrir una cuenta de ahorros con dicho dinero, de la cual retuvo la “libreta de la cuenta”.
Adicionalmente en 1987 la constructora solicitó una ampliación del préstamo, para lo que
debió ampliar la hipoteca inicialmente constituida, y otorgó y endosó a favor de Corpavi cinco
pagarés adicionales entre septiembre de 1987 y marzo de 1988. Al terminar la construcción en
1988 Corpavi demoró los procesos de subrogación de los compradores y la constructora tuvo
que asumir unidades de UPAC adicionales, además Corpavi efectuó un embargo por un saldo
que subsistía de la cuenta de ahorros cuya libreta había retenido, por lo que dicho dinero nunca
fue entregado ni generó intereses para la constructora. 129
129 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 26 de marzo de 2004, expediente 7038, Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena.
53
La Sentencia Corte Suprema de Justicia del 27 de septiembre de 2000: los hechos relevantes
del caso son los siguientes: “La Cooperativa de Hospitales” compró en 1976 una maquinaria
de lavandería avaluada en $90615.796.90. En 1981 asumió la vigilancia de dicha maquinaria
“el servicio de salud de Bogotá D.E”, quien pagaba el servicio de vigilancia aunque quien la
custodiaba era la Cooperativa. En 1988 la Cooperativa trasladó la maquinaria a una bodega
tomada en arriendo a un tercero, y celebró con el servicio de Salud un acuerdo que
denominaron “Dación en Pago” en el que la segunda se obligaba a entregar al primero la
maquinaria como dación en pago de deudas anteriores entre ellos, dicho acuerdo estaba sujeto
a condición resolutoria consistente en la entrega real y material de dichos bienes, cosa que
nunca se llevó a cabo pese a los repetidos intentos de la Cooperativa, la dación en pago por
consiguiente nunca tubo efectos. Por la iliquidez de la Cooperativa, el Servicio de Salud
continuaba asumiendo el costo de la vigilancia de la maquinaria y suministraba los recursos
para el pago del canon de arrendamiento. Las partes celebraron otro contrato denominado
“innominado de prestaciones mutuas” El Servicio de Salud incumplió dicho contrato y dejó
de suministrar los recursos para el pago del canon, lo que ocasionó finalmente que se
iniciara un proceso de restitución para recuperar la bodega donde se encontraba la
maquinaria. El Servicio de Salud de Bogotá se ofreció a tomar como depósito en forma
gratuita la maquinaria una vez fue lanzada de la bodega, aduciendo que se le debía preferir
como depositario porque eran equipos sobre los que aún tenía una expectativa de recibirlos
en dación en pago; la Cooperativa se vio obligada entonces a entregar dichos equipos en
depósito. El Servicio de Salud de Bogotá los trasladó a otra locación en donde los dejó a la
intemperie, la maquinaria fue objeto de constante deterioro y hurto. La Cooperativa pidió
54
en repetidas ocasiones la restitución de la maquinaria, pero el Servicio de Salud se rehusó
injustificadamente, hasta 1991 cuando fueron restituidos deteriorados totalmente y solo
pudieron ser vendidos como chatarra por $11.840.000.130
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 15 de mayo de 2001los hechos relevantes de
la sentencia se resumen a continuación. El Fondo Rotatorio de Aduanas de Cartagena
entregó a Almacenes de Depósito de Occidente las mercancías relacionadas en el depósito
simple Nº 9980 y matrícula de depósito Nº 13237 del 4 de mayo de 1990. Mediante la
resolución 012 de 1991 la Administración de Aduanas de Cartagena ordenó la venta de las
mercancías depositadas por el Fondo Rotatorio de Aduanas: en cumplimiento de dicha
resolución el Fondo Rotatorio las enajenó a favor de Francisco Emilio Ospina el
demandante, en 1991, quien pagó los bodegajes causados y el precio por las mercancías de
21.500.000, recibidos a satisfacción por el vendedor. El señor Ospina se hizo presente con
los documentos que lo acreditaban como cesionario de los derechos sobre las mercancías
depositadas por el Fondo Rotatorio ante el gerente del Almacén de Depósito, quien no
obstante no restituyó las mercancías, argumentando que había recibido una comunicación
de un funcionario distinto del que constituyó el depósito diciendo que la entrega no podía
ser efectuada sin orden previa de la Subdirección del Fondo Rotatorio, al acatar esta orden
se ocasionaron diversos perjuicios para el demandante.131
130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 27 de septiembre de 2000 expediente 6367, Magistrado Ponente Jorge Santos Ballesteros. 131 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 15 de mayo de 2001 expediente 5737, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez.
55
Corte Suprema de Justicia sentencia del 19 de noviembre de 2001 hechos relevantes: Isaura
Herrera de Gutiérrez y Julio Cesar Gutiérrez Herrera, demandantes, celebraron un contrato
de cuenta corriente colectiva identificada con el número 101-17597-4, con el Banco del
Estado. En 1993 fue consignado para ser abonado en la cuenta corriente, en la sucursal
principal del banco demandado un cheque por valor de $118.000.000, lo anterior fue
acreditado por el comprobante de consignación, el sello del cajero, y el correspondiente
valor de la consignación por el terminal de la registradora. Sin embargo al solicitar el saldo
de su cuenta corriente los demandantes, el valor del cheque no había sido abonado a la
misma y el cheque tampoco había sido devuelto por el banco, quien explicó la situación
afirmando que el cheque se había extraviado. Los demandantes alegan que de acuerdo con
las regulaciones específicas del contrato de cuenta corriente, y las normas referentes a la
actividad bancaria, es el banco quien tiene la responsabilidad única hasta por culpa levísima
por todas las operaciones siguientes a la recepción de la consignación, sin que los
cuentacorrentistas tenga posibilidad de ingerencia en dichas operaciones; todo bajo el
abrigo de la presunción de autenticidad de la consignación.132
132 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 19 de noviembre de 2001, expediente 5933, magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.