BREVES APONTAMENTOS SOBRE UMA POLTICA CRIMINAL DE (RE)VALORIZAO DA VTIMA

Brief notes on the Criminal Policy of (re)valuation of the victim

Carlo Velho Masi1

Advogado criminalista (OAB-RS 81.412). Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS. RESUMO

O presente estudo aborda sinteticamente o movimento poltico-criminal de revalorizao da vtima para as cincias criminais, oriundo da organizao de grupos inconformados com a histrica neutralizao de seu papel no processo. Exploram-se abordagens criminolgicas e dogmticas que conferem ao ofendido novas funes e novos direitos, ampliando sua participao ativa na persecuo penal e integrando seus interesses subjetivos na aplicao de sanes de ndole criminal. Em paralelo a esta progressiva ateno aos sujeitos vitimizados, coloca-se a relativizao e o abandono dos princpios clssicos do Direito Penal, evidenciando que deve-se evitar que a compatibilizao dos interesses privados com os fins primordiais da pena acabem convertendo o processo penal num instrumento oficial de vingana disposio das vtimas. PALAVRAS-CHAVE: Vtima; Vitimologia; Vitimodogmtica; Gestores da Moral Coletiva. Poltica Criminal.

ABSTRACT

This study briefly discusses the criminal politic movement of revaluation of the victim to the criminal sciences, which arises from the organization of groups unsatisfied with the neutralization of their role in the procedure. It explores the criminological and dogmatic approaches that assign the offended new functions and new rights, increasing their active participation in criminal prosecution and integrating their subjective interests in the application of criminal sanctions. In parallel with this increased attention to victimized individuals, there is the relativism and the abandonment of the classical principles of criminal law, demonstrating that the compatibility of private interests with the primary purpose of the criminal sanctions should not end up converting the criminal proceedings into an official instrument of revenge to the victims.

KEY WORDS: Victim; Victimology; Dogmatic of the Victim; Managers of Public Moral; Criminal Policy.

1 cvmasi@hotmail.com. http://cvmasi.blogspot.com.br/

A histria do Direito Penal revela que a vtima j protagonizou pessoalmente a punio do delinquente na chamada fase da vingana privada, onde a retribuio do delito partia do prprio ofendido ou de pessoas a ele vinculadas. No sistema privatista da Antiguidade, a vtima possua uma postura ativa frente ofensa sofrida, visando, sobretudo, retomada da harmonia comunitria2.

Uma das conquistas do Iluminismo foi justamente a neutralizao da figura da vtima, com o Estado assumindo o monoplio do jus puniendi e adquirindo a prerrogativa legtima de instrumentalizar a pacificao social, por intermdio de seu aparato tcnico-burocrtico, de modo a censurar aqueles que transgredissem os precedidos normativos. O ofendido passou a participar como elemento informador de eventuais leses a bens jurdicos sofridos (objeto material do delito)3 e a ao estatal passou a ter um reflexo meramente simblico no apaziguamento das angstias deste sujeito.

Mas h quem questione o carter evolutivo desta mudana de paradigma, uma vez que a delegao da real titularidade do direito de punir acabou afastando a construo de solues de acordo com os interesses pessoais das vtimas. O ofendido acabou se tornando um mero objeto (coisificao), o agente passivo, ou simples meio de prova para se alcanar o autor do delito4. Com isso, esvaiu-se qualquer pretenso subjetiva. O interesse estatal no cumprimento da norma, com a condenao do delinquente, acabou sobrepondo o interesse individual por trs da punio. Assim, desconsideraram-se as necessidades e os anseios de justia das vtimas5.

Este esquecimento perdurou por aproximadamente trs sculos, at que a humanidade se deparou com o holocausto, a partir do qual operou-se uma reavaliao da importncia dos direitos humanos. O genocdio ocorrido na 2 Guerra Mundial deu origem a uma nova abordagem criminolgica, denominada vitimologia, que passou a estudar o papel desempenhando pelas vtimas na ocorrncia do fato tpico, bem como a questo da assistncia judicial, moral, psicolgica e teraputica para os vitimizados.

A restaurao da vigncia da norma jurdica violada pela aplicao de uma sano penal deixou de ser suficiente para satisfazer o desejo de

2 OLIVEIRA, Cristina Rego de. Reforma do Cdigo de Processo Penal e Tutela Ressarcitria da vtima: apontamentos ao projeto de lei n 8.045/2010. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal. Porto Alegre: Sntese, v. 14, n. 83, dez/jan. 2014. p. 78-97, p. 79. 3 HASSEMER, Winfried. Fundamentos de Direito Penal. Barcelona: Bosch, 1982, p. 92-93. 4 CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 249-250. 5 DUARTE, Caetano. Justia Restaurativa. Sub Judice Justia e Sociedade, Lisboa: Ideias, n. 37, p. 47-52, out/dez. 2006, p. 47.

reparao. Surgiu a necessidade da construo de mecanismos de proteo materiais e processuais.

Em pouco tempo, a sociedade passou a congregar mltiplas formas de vitimizao, tais como catstrofes, crises e erupes de violncia, medo e pnico coletivo face ao crime. Os movimentos sociais trouxeram reivindicaes importantes neste sentido. A criminologia rompeu com o modelo positivista de orientao unidimensional, voltada ao crime e ao delinquente, e passou a adotar uma perspectiva interacionista (labelling approach), cuja principal caracterstica era demonstrar que as instncias de controle social podiam exercer um papel fulcral na seleo, estigmatizao e vitimizao6. A lei penal converteu-se na magna carta da vtima, superando a clssica noo de ser, antes de tudo, a magna carta do delinquente7.

O crescimento dos movimentos de vtimas (gestores da moral coletiva), dentre eles as associaes de ecologistas, feministas, consumidores, vizinhos, pacifistas, defensores da no discriminao contra as minorias, organizaes no governamentais (ONGs) que defendem direitos humanos, etc., nada mais do que uma resposta ao crescimento de uma sociedade altamente industrializada e automatizada (sociedade do risco).

As vtimas haviam sido excludas do controle formal executado pelas agncias estatais. Porm, determinados grupos no aceitaram essa situao e se organizaram para enfrentar a situao e reivindicar mais poder, adquirindo enorme fora nos ltimos anos, particularmente porque seus discursos passaram a ser encampados por polticos que fazem da lei e ordem sua principal plataforma eleitoral. a construo de uma poltica criminal de (re)valorizao da vtima, que encontra ampla aceitao a nvel mundial.

O legislador confere vtima um papel novo8, de acordo com o qual uma determinada ilicitude pode constituir um delito ou um mero conflito,

6 ANDRADE, Manuel da Costa. A vtima e o problema criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1980, p. 60. 7 SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. La Expansin del Derecho Penal: Aspectos de la Poltica Criminal en las Sociedades Postindustriales. 1. ed. Madrid: Civitas, 1999, p. 36-43. 8 No Brasil, reformas pontuais da legislao penal iniciaram-se com a composio civil do danos (art. 74 da Lei n 9.099/95), a reparao do dano como condio para suspenso condicional do processo (art. 89, 1, I, da Lei n 9.099/95), a multa reparatria nos crimes de trnsito (art. 297 da Lei n 9.503/97) e as medidas assistenciais da Lei Maria da Penha. Em 2008, a Lei n 11.690 reformulou o captulo V (Do Ofendido) do ttulo VII (Da Prova) no Cdigo de Processo Penal conferindo alguns direitos s vtimas, como a comunicao dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem; a reserva de um espao separado antes do incio e durante a realizao de audincias; o encaminhamento, a critrio do juiz, para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado; a preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo o juiz, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao. Hoje, o projeto de

conforme o grau de interveno do ofendido na disputa. Ademais, atribuem-se aspectos jusprivatistas a este novo Direito Penal, agregando uma terceira via de sano, qual seja, a da reparao da vtima, que passa a se somar pena e medida de segurana.

A poltica de incluso da vtima ganha cada vez mais espao, propugnando sua efetiva interveno no processo9, na busca por um ressarcimento10. Para tanto, necessrio que o processo penal seja orientado para a composio civil, aplicao de pena no privativa de liberdade, mediao e reconciliao entre as pessoas envolvidas, logrando assim maiores possibilidades de sucesso frente ideia exclusivamente retribucionista ao delito.

Sabe-se que, na relao criminosa, a vtima interage com o agente e com o ambiente, e pode, desta forma, s vezes, ter colaborado para o evento criminoso11. Por vtima passou-se a denominar o sujeito que sofre as consequncias (diretas e indiretas, mediatas e imediatas) do crime. No se confunde, pois, com o sujeito passivo ou o titular do bem jurdico, at porque todo e qualquer delito, mesmo os uniofensivos, repercutem no s ao titular do bem lesionado, mas tambm ao Estado, enquanto sociedade poltica e, por conseguinte, prpria sociedade12.

novo Cdigo Penal brasileiro (PL 8.045/2010, originado do PLS 156/2009) prev a criao de um ttulo especfico para tratar dos direitos da vtima (arts. 90 a 92). 9 Veja-se o caso Ximenez Lopez vs. Brasil em que o pas foi condenado pela Corte Interamericana de Direito Humanos por violao da garantia da durao razovel do processo, reconhecida no Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio, em detrimento do direito da vtima de ver condenado, em prazo adequado, o autor da agresso contra si (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil: Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Disponvel em: . Acesso em: 15 out. 2012). A propsito, o Cdigo de Processo Penal brasileiro menciona o ofendido em 53 oportunidades, e a vtima em outras 6. H um ttulo especfico que trata da ao civil de reparao do dano (ex delicto), sendo que um dos elementos que a sentena penal condenatria dever fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV, do CPP). 10 HASSEMER, Winfried. Perspectivas del Derecho Penal futuro. Revista Penal, Huelva-Salamanca-Castilla-La Mancha, Prxis, v. 1, p. 37-41, jan. 1998, p. 41. Diga-se de passagem que a ideia de ressarcimento econmico do ofendido remete Antiguidade. ANDRADE, Manuel da Costa; DIAS, Jorge de Figueiredo. Criminologia: O Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 51 e 53 afirmam que, desde o Cdigo de Hamurabi, quando a vtima tinha prejuzos, a cidade tinha o dever de ressarci-los e, em casos de homicdio, os descendentes tinham direito a uma indenizao. 11 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 39. 12 interessante verificar a amplitude do conceito de vtima que o art. 90 do projeto de novo Cdigo de Processo Penal brasileiro (PL n 8.045/2010) adota: Considera-se vtima a pessoa que suporta os efeitos da ao criminosa, consumada ou tentada, dolosa ou culposa, vindo a sofrer, conforme a natureza e as circunstncias do crime, ameaas ou danos fsicos,

O Direito Penal no se serve da proteo da vtima, ou seja, de todos aqueles que sofrem os efeitos do delito. O Direito Penal se presta tutela dos bens jurdicos que, com seus titulares, guardem uma relao de dependncia. A licena para a utilizao do Direito Penal como forma de gesto dos danos auferidos pela vtima implica num mpeto de otimizao dessa gesto, j que se tero diversas vtimas para uma mesma ofensa ao bem jurdico. o caso particular, por exemplo, dos abusos sexuais reais e simulados de crianas e adolescentes. Mesmo sendo a dignidade sexual infanto-juvenil o bem violado, os consectrios desta leso so sofridos pela cultura familiar, como os pais da criana vitimizada. Este conceito abrangente de vtima permite a visualizao de uma sociedade majoritariamente amedrontada (sociedade do medo)13.

A partir da necessidade de se abandonar a viso simplista do crime, em que, de um lado, teramos uma pessoa totalmente inocente (vtima), e de outro, uma pessoa totalmente culpada (criminoso), surge o campo da vitimodogmtica, que investiga a contribuio da vtima para a ocorrncia do delito14 e a repercusso desta na fixao da pena do autor, variando de uma total iseno a uma simples atenuao15.

Refere-se hoje, cada vez com maior insistncia, como uma nova e autnoma finalidade da pena o propsito de com ela se operar a possvel concertao entre o agente e a vtima atravs da reparao dos danos no apenas necessariamente patrimoniais, mas tambm morais causados pelo crime16.

Trata-se da posio da vtima nos mbitos da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, com a imputao objetiva, a auto e a heterocolocao em perigo e o consentimento do ofendido.

Na concepo de Bernd Schnemann, a vitimodogmtica uma regra para eliminar a penalizao quando a vtima, com sua conduta, no merece e no necessita de proteo. Desenvolve-se, assim, o princpio da auto responsabilidade da vtima, mediante o qual o ofendido deve responder por seu

psicolgicos, morais ou patrimoniais, ou quaisquer outras violaes de seus direitos fundamentais. 13 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 15-38. 14 digno de nota que, no projeto de novo Cdigo Penal brasileiro (PLS 236/2012), o art. 73, que trata das circunstncias judiciais para fixao da pena-base, faz expressa meno eventual contribuio da vtima para o fato, e no mais simplesmente ao comportamento da vtima, como hoje consta do art. 59 do CP. Alm disso, no pargrafo 1 deste mesmo artigo, h previso de que Na anlise das consequncias do crime, o juiz observar especialmente os danos suportados pela vtima e seus familiares, se previsveis. J no art. 74 do projeto, fala-se na obrigatoriedade de fixao de alimentos aos dependentes da vtima de homicdio doloso ou culposo, na forma da lei civil, na prolao de sentena penal condenatria. 15 OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vtima e o direito penal: uma abordagem do movimento vitimolgico e de seu impacto no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 131. 16 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. T.1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 58.

prprio comportamento, a fim de evitar que este seja a causa ou o antecedente do ato que o afete. Significa dizer que a vtima deve tomar as precaues necessrias para evitar a afetao de seus bens jurdicos, caso contrrio, estes ficaro excludos da tutela estatal, acarretando a atipicidade17.

Segundo Manuel Cancio Meli, a questo central das aproximaes vitimodogmticas a de determinar se a corresponsabilidade da vtima no fato delituoso pode ter influncia sobre a valorao jurdica penal do comportamento do autor18. Assim, a vitimodogmtica visa excluso do crime dado o comportamento da vtima, atravs da reduo teleolgica dos tipos penais fundamentada na reconduo a uma interveno mnima do Direito Penal como corolrio da ultima ratio.

Ao passo que aprimora-se este movimento de ateno s vtimas, tanto no Direito, quanto no Processo Penal, observa-se a reduo das garantias dos acusados e o recrudescimento do sistema penal. Porm, em que pese a sobreposio que se evidencia, nos ltimos tempos, da figura da vtima aos bens jurdicos alvos de tutela, no pode essa inverso implicar a relativizao ou o completo abandono dos princpios constitucionais-penais limitadores clssicos (tais como a interveno mnima, a subsidiariedade e a fragmentariedade). Isso porque, como bem aponta o criminlogo noruegus Nils Christie ao tratar do poder adquirido pela vtima na esfera penal,

Percebemos um fortalecimento do poder da vtima no interior do sistema do direito penal em suas mais variadas fases. A vtima , por vezes, convidada pelo acusador formal, informada sobre planos e estratgias da acusao, pode contribuir com suas observaes para o promotor, comparece s audincias do acusado e, em alguns sistemas, pode se manifestar ao juiz sobre a aplicao da pena. Muitas vezes, as vtimas tambm ganham o direito de serem representadas por seus prprios advogados. E se tudo terminar com um sentena condenatria, especialmente a pena privativa de liberdade, dado vtima o direito de ser informada sobre as condies do crcere, sobre eventual progresso de regime e sobre a concesso de livramento condicional do acusado condenado. O poder est nas mos e na boca da vtima. um desenvolvimento que fatalmente conduzir a mais encarceramentos e recrudescimento das condies nas instituies penais19.

17 SCHNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal despus del milnio. Madrid: Tecnos, 2002, p.116. O exemplo recorrente para explicitar esta linha de pensamento o daquele sujeito que estaciona seu automvel em via pblica em local onde notrio o furto de veculo e deixa a chave na ignio. 18 MELI, Manuel Cancio. Reflexiones sobre la victimodogmtica en la teori del delicto. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 25, 1999, p. 25. 19 CHRISTIE, Nils. Dilema do movimento de vtima. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, Revan, a. 17, n. 19/20, p. 367-377, 2012, p. 369-370.

Entendemos que vivel uma convivncia harmnica entre os fins primordiais do Direito Penal e do Processo Penal e o papel de relevo que vem sendo conferido vtima, mormente no que se refere s respostas punitivas e sua compatibilidade com o sentimento de justia desta e da prpria sociedade20.

Sem dvida, as vtimas merecem o devido respeito e reparao e devem ser escutadas; contudo, preciso ter em conta que suas vozes no podem simplesmente suplantar a voz que (ainda) a mais fraca do processo: a voz do ru. Se o processo penal serve, em ltima anlise, para impedir o arbtrio do Estado na aplicao da pena, por meio de mecanismos formais que devero ser observados pelas partes, preciso que se evite transform-lo num instrumento oficial de vingana disposio das vtimas21. Do contrrio, estar-se-ia regredindo a um Estado natural (pr-social), onde, na concepo de Hobbes, imperaria a guerra de todos contra todos e cada um seria governado por sua prpria razo22.

REFERNCIAS:

ANDRADE, Manuel da Costa. A vtima e o problema criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1980.

ANDRADE, Manuel da Costa; DIAS, Jorge de Figueiredo. Criminologia: O Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997.

CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

CHRISTIE, Nils. Dilema do movimento de vtima. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, Revan, a. 17, n. 19/20, p. 367-377, 2012.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil: Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Disponvel em: . Acesso em: 15 out. 2012

20 FERREIRA, Pedro Paulo da Cunha. Um Estudo Acerca das Relaes entre a Poltica Criminal da Sociedade de Risco e a Mdia. Revista Liberdades, So Paulo: IBCCRIM, n. 10, p. 87-115, mai./ago. 2012, p. 99-100. 21 Veja-se, por exemplo, o caso de conflitos familiares que potencialmente caracterizam violncia domstica. 22 HOBBES, Thomas. Leviat: ou a matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. Traduo de Rosina DAngina. So Paulo: cone, 2000.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. T.1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DUARTE, Caetano. Justia Restaurativa. Sub Judice Justia e Sociedade, Lisboa: Ideias, n. 37, p. 47-52, out/dez. 2006.

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GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 39.

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______. Perspectivas del Derecho Penal futuro. Revista Penal, Huelva-Salamanca-Castilla-La Mancha, Prxis, v. 1, p. 37-41, jan. 1998.

MELI, Manuel Cancio. Reflexiones sobre la victimodogmtica en la teori del delicto. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 25, 1999.

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SCHNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal despus del milnio. Madrid: Tecnos, 2002.

SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. La Expansin del Derecho Penal: Aspectos de la Poltica Crimi-nal en las Sociedades Postindustriales. 1. ed. Madrid: Civitas, 1999.